Номер провадження: 11-кп/813/508/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 09 вересня 2021 року, у кримінальному провадженні № 00001061, внесеному до ЄРДР 05.06.2020 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця села Заповітне Нижньосірогозського району Херсонської області, українця за національністю, громадянин України, не працевлаштованого, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваним вироком визнано ОСОБА_9 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України, та призначено йому покарання у вигляді штрафу у розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень в дохід держави.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Приморського районного суду міста Одеси від 16.10.2020 року на мобільний телефон «ZTE Blade А7».

Речовій доказ: мобільний телефон марки «ZTE Blade А7» повернуто за належністю ОСОБА_9 .

Відповідно до оскаржуваного вироку, 14.05.2020 року о 18:00 годин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 , за допомогою свого мобільного телефону «ZTE Blade А7», являючись користувачем каналу тіньової тематики «Теневые слуги PsyCo» у додатку «Telegram», будучи зареєстрований як « ОСОБА_10 » та підписаний як « ОСОБА_11 », розмістив на вказаному каналі оголошення про продаж електронних баз даних AT «Ощадбанк», АТ КБ «ПРИВАТБАНК», AT «Альфа Банк», ТОВ «Нова Пошта», у яких, відповідно до ст. 31 Конституції України, ч. 2 ст. 21 ЗУ «Про Інформацію», містилась інформація з обмеженим доступом, а саме особиста інформація про фізичних осіб.

В подальшому, реалізовуючи свій намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою несанкціонованого збуту інформації з обмеженим доступом, використовуючи додаток «Telegram» в період з 14.05.2020 року по 18.06.2020 року, ОСОБА_9 збував невідомим особам інформацію про фізичних осіб, створену та захищену відповідно до чинного законодавства, за що отримував протягом вищевказаного періоду грошові кошти на власну картку AT «Альфа-Банк» № НОМЕР_1 .

Таким чином, своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 361-2 КК України, - несанкціонований збут інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислюваних машинах (комп`ютерах).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок, в частині вирішення питання щодо долі речових доказів та ухвалити новий, яким застосувати спеціальну конфіскацію мобільного телефону марки «ZTE Blade А7», на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, ст. 100 КПК України.

Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію майна, а саме мобільного телефону марки «ZTE Blade А7» , за допомогою якого було вчинено злочин.

В іншій частині прокурор просить залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу та просила вирок Київського районного суду м. Одеси від 09 вересня 2021 року змінити в частині вирішення долі речових доказів.

Захисник ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до оскарженого вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та не заперечував вчинення ним злочину, який ставиться йому у вину. Також обвинувачений погодився з розглядом кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 361-2 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Апеляційний суд визнає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України, а саме несанкціонований збут інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислюваних машинах (комп`ютерах).

Згідно ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, при вирішенні питання долі речових доказів у кримінальному провадженні не врахував вимоги ч.9 ст.100 КПК, ст.ст.96-1, 96-2 КК України щодо існування підстав для застосування спеціальної конфіскації майна, яке було використано як засіб вчинення злочину.

Відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які зокрема передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, а згідно п.1 ч.2 цієї норми закону спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду. Спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання (п.4 ч.1 ст.96-2 КК).
Згідно ч.ч.9-10 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. Під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У разі відсутності у винної особи майна, на яке може бути звернене стягнення, крім майна, яке підлягає спеціальній конфіскації, збитки, завдані потерпілому, цивільному позивачу, відшкодовуються за рахунок коштів від реалізації конфіскованого майна, а частина, що залишилася, переходить у власність держави.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, мобільний телефон марки «ZTE Blade А7», який належить обвинуваченому ОСОБА_9 , був використаний обвинуваченим як знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції, вирішуючи питання долі вказаного мобільного телефону марки «ZTE Blade А7», прийняв рішення про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді на стадії досудового розслідування, та повернув цей мобільний телефон власнику обвинуваченому ОСОБА_9 .

Однак, суд не врахував, що вказаний мобільний телефон був використаний обвинуваченим як засіб вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, суд першої інстанції, вирішуючи питання долі цього речового доказу, не навів мотивів не застосування спеціальної конфіскації до мобільного телефону, який був використаний як знаряддя вчинення правопорушення та безпідставно повернув мобільний телефон марки «ZTE Blade А7» обвинуваченому ОСОБА_9 , не застосувавши при цьому спеціальну конфіскацію.

Таке рішення суду першої інстанції, з огляду на обставини кримінального провадження та положення ч.9 ст.100 КПК, ст.ст.96-1, 96-2 КК визнається апеляційним судом незаконним у зв`язку з порушеннями кримінального процесуального закону, що тягне за собою зміну рішення суду першої інстанції в частині вирішення питання про долю речових доказів.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції в частині вирішення питання долі речового доказу та вимоги про ухвалення в цій частині нового вироку у зв`язку з невірним застосування закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд зазначає наступне.

Спеціальна конфіскація в розумінні закону про кримінальну відповідальність є іншим заходом кримінально-правового характеру, що застосовується до винної особи в порядку ч.9 ст.100 КПК, та не є покаранням в розумінні ст.50 КК України.

За таких обставин вирішення питання про застосування спеціальної конфіскації в кримінальному провадженні, на думку апеляційного суду, не може розглядатись як погіршення становища обвинуваченого у зв`язку із застосуванням до нього заходу примусу від імені держави, що було б підставою для скасування вироку районного суду та ухвалення апеляційним судом нового вироку.

З огляду на зазначені обставини, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині вирішення питання долі речових доказів.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно ч.1 ст.412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Встановлені апеляційним судом обставини, відповідно до вимог ст.ст. 407, 409, 412 КПК України, визнаються колегією суддів як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення при вирішенні питання про долю речових доказів та скасування арешту майна, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржений вирок суду першої інстанції змінити в частині вирішення питання долі речових доказів та застосувати спеціальну конфіскацію до мобільного телефону марки «ZTE Blade А7», який належить обвинуваченому ОСОБА_9 , з огляду на те, що мобільний телефон був використаний обвинуваченим як знаряддя вчинення правопорушення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 09 вересня 2021року у кримінальному провадженні №00001061, внесеному до ЄРДР 05.06.2020 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України, змінити в частині вирішення долі речових доказів.

Виключити з резолютивної частини вироку абзаци 2, 3 та доповнити резолютивну частину вироку абзацом наступного змісту:

«В порядку ч.9 ст.100 КПК, ст.ст.96-1, 96-2 КК застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки «ZTE Blade А7», який належить ОСОБА_9 .».
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4