Справа № 712/4647/22
Провадження № 1-кс/712/2148/22
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2022 року м. Черкаси

Соснівський районний суд м. Черкаси в складі:

слідчого судді ОСОБА_1

за участю секретаря ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси клопотання прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_3 , по кримінальному провадженню № 0001174, від 17.12.2021 року, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ст. 356 КК України про проведення обшуку,

В С Т А Н О В И В:

Прокурор Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_3 звернулася до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку в житлових, нежитлових, недобудованих, господарських будівлях і спорудах, (присадибних ділянках) та на території земельної ділянки з кадастровим номером: :02:005:0990, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявлення, вилучення техніки та будівельних інструментів за допомогою яких здійснюються будівельні роботи, та документації щодо здійснення будівельних робіт, які можуть бути використаними як докази у кримінальному провадженні.

Клопотання мотивує тим, що досудовим розслідуванням встановлено, що 17.12.2021 до Уманського РУП ГУНП в Черкаській області надійшло повідомлення від начальника підрозділу інспекції «Уманської муніципальної варти» ОСОБА_4 , про те, що в м. Умань по вул. Г. Косинки, 20, невідомі особи проводять будівельні роботи без відповідних на те дозволів, та вчиняють самоправні дії.

По даному факту розпочато кримінальне провадження № 0001174, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.12.2021, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ст. 356 КК України, а саме: самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.

При виїзді на місце події слідчо-оперативної групи Уманського РУП ГУНП в Черкаській області встановлено, що за адресою: Черкаська область, місто Умань, вулиця Григорія Косинки, 20 на присадибній ділянці території проводяться земляні та будівельні роботи.

Варто зауважити, що неодноразово надходили виклики на лінію «102», про те, що за адресою: АДРЕСА_1 проводять будівельні роботи без відповідних на те дозволів, та вчиняють самоправні дії, про що свідчать електронні рапорти.

Працівниками поліції були проведенні неодноразові слідчі дії, у вигляді огляду місця події, однак, в зв`язку з відсутністю за місцем знаходженням вказаної земельної ділянки її власника чи представника обслуговуючого кооператива «ДІАМАНТ РАВИНА», позбавляє вжиття відповідних заходів, щодо дотримання присутніми законодавства України, крім того, позбавляє можливості органу досудового розслідування в доступі до території зазначеної земельної ділянки та проведенні на ній, у відповідності до вимог КПК України, огляду місцевості з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального проступку.

Відповідно до звернення благодійної організації KEDOSHEIERETZINK, останніми зазначено про порушення чинного законодавства України під час проведення невідомими особами будівельних та земельних робіт на земельній ділянці за адресою: Черкаська область, місто Умань, вулиця Григорія Косинки, 20.

Рішенням Черкаської обласної ради народних депутатів № 23 від 07.02.1995 р. «Могилу Цадика Нахмана 1811 року» віднесено до Списку пам`яток історії та культури області, що перебувають під охороною держави.

При цьому, Указом президента України № 283/94 від 07.06.1994 р.н. було створено історико-культурний центр на місці поховання духовного лідера брацлавських хасидів Цадика Нахмана у місті Умань Черкаської обл.

Рішенням № 431 від 10.11.1994 р.н. Виконавчого комітету Уманської міської ради народних депутатів зареєстровано положення про Історико-культурний центр, пунктом 1.7. якого було визначено, що на території центру в межах охоронних зон будь-які земляні, будівельні, шляхові роботи можуть здійснюватися лише за погодженням з державними органами охорони пам`яток історії та культури, а також з Громадою.

Згідно норм Порядку обліку об`єктів культурної спадщини, затвердженого Наказом Міністерства культури України № 158 від 11.03.2013, територією пам`ятки є земельна ділянка, на якій розташована пам`ятка, яка пов`язана з нею історично і функціонально та забезпечує її збереження її функціонування, як об`єкта культурної спадщини.

При цьому, межі охоронних зон Історико-культурного центру було визначено Рішенням Виконавчого комітету Уманської міської ради народних депутатів № 375 від 13.10.1994.

Також, 09.04.2021 було завершено юридично процес затвердження охоронних зон пам`ятки, та Наказом Управління культури та охорони культурної спадщини Черкаської обласної державної адміністрації № 41 затверджено межі та режими використання зон охорони пам`ятки історії місцевого значення «Могила Цадика Нахмана 1811р.» При цьому, було встановлено режими використання пам`ятки та її зон охорони. Історико-архітектурного опорного плану міста Умань з моменту його прийняття було встановлено суворі обмеження щодо проведення будівельних та земельних робіт.

Зокрема, безпосередньо в зоні охорони пам`ятки заборонена господарська діяльність, окрім реставрації, благоустрою (за проектами, погодженими в установленому порядку) та поточних ремонтів.

До матеріалів кримінального провадження приєднано припис наданий Управлінням культури та охорони культурної спадщини Черкаської обласної державної адміністрації, в якому міститься інформація щодо зупинення підготовчих будівельних робіт на земельній ділянці, що за адресою: Черкаська область, місто Умань, вулиця Григорія Косинки, 20, як такі, що проводяться в охоронній зоні пам`ятки місцевого значення «Могила Цадика Нахмана 1811 року» взятої на облік рішенням виконавчого комітету Черкаської обласної ради народних депутатів від 07.02.1995.

Згідно акту прийому-передачі майна до обслуговуючого кооперативу «ДІАМАНТ РАВИНА», 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 21, оф. 501 від 16.03.2021 представником якого є гр. Ізраїлю ОСОБА_5 було прийнято у власність від гр. Ізраїлю Овадії Шмуеля наступне нерухоме майно:

земельна ділянка кадастровий номер::02:005:0990, розташована за адресою: Черкаська обл., м. Умань, вул. Г. Косинки, 20

житловий будинок загальною площею 75,7 м.кв. розташований за адресою: АДРЕСА_1

Згідно інформаційної довідки № 302073289 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, житловий будинок загальною площею 75,7 м.кв. розташований за адресою: АДРЕСА_1 змінено на нежитлову будівлю для харчування паломників-хасидів, загальною площею 68.6 м.кв

Згідно інформаційної довідки № 291427133 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, земельна ділянка з кадастровим №:02:005:0990, площею 0,1 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , на праві приватної власності зареєстрована за обслуговуючим кооперативом «ДІАМАНТ РАВИНА», .

Відповідно до витягу Єдиного державного реєстру юридичних осіб. Фізичних осіб-підприємців та громадських формувань обслуговуючий кооператив «ДІАМАНТ РАВИНА», зареєстровано з адресою: м. Київ, вул. Січових стрільців, 31, оф. 501, засновником якого є громадяни Ізраїль: НавіІгал, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Керівником обслуговуючого кооперативу «ДІАМАНТ РАВИНА» являється ОСОБА_6 .

Попри вказаної інформації, невідомі особи продовжують здійснювати земельні та будівельні роботи на земельній ділянці, що знаходиться по АДРЕСА_1 , про що свідчать повідомлення, які здійснені інспектором «Уманської муніципальної варти» ОСОБА_8 та начальником підрозділу інспекції «Уманської муніципальної варти» ОСОБА_4 .

При подальшому виїзді слідчо-оперативної групи в складі працівників Уманського РУП ГУНП в Черкаській області, дані повідомлення підтвердились. Однак, в зв`язку з відсутністю за місцем знаходженням вказаної земельної ділянки її власника чи представника обслуговуючого кооператива «ДІАМАНТ РАВИНА», позбавляє вжиття відповідних заходів, щодо дотримання присутніми законодавства України, крім того, позбавляє можливості органу досудового розслідування в доступі до території зазначеної земельної ділянки та проведенні на ній, у відповідності до вимог КПК України, огляду місцевості з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального проступку.

22.12.2021 до Уманського міськрайонного суду Черкаської області було направлено клопотання про проведення огляду місцевості земельній ділянці, що знаходиться по АДРЕСА_1 .

10.01.2022 за адресою: АДРЕСА_1 проведено огляд місця події. Для проведення слідчої дії було залучено спеціаліста з відділу будівельного контролю управління містобудування, землевпорядкування комунального майна та будівельного контролю Уманської міської ради ОСОБА_9 , який при проведенні огляду повідомив, що на разі проводяться роботи на укріплення паль з інженерного захисту території у вигляді влаштування буро-набивних паль для укріплення схилу з відповідними документи на проведення даних робіт.

11.01.2022 до СД Уманського РУП ГУНП в Черкаській області надійшов лист№ 13-20/2433 від 11.01.2022 головного спеціаліста відділу будівельного контролю управління місто будування, землевпорядкування комунального майна та будівельного контролю Уманської міської ради ОСОБА_9 , в якому було зазначено, що проаналізувавши документи, надані забудовником під час огляду, ним було встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 відбувається створення нових елементів благоустрію, а не відновлення вже існуючих, а саме споруд інженерного захисту. Такий вид робіт суперечить п. 10 Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію» затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017. ОСОБА_9 просить вважати попередній висновок хибним та вважати даний лист офіційним висновком.

Також, ОСОБА_9 було допитано в якості свідка, який в показах підтвердив інформацію надану в листі № 13-20/2433 від 11.01.2022.

03.06.2022 до сектору дізнання Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області надійшло дане кримінальне провадження для проведення подальшого досудового розслідування.

06.06.2022 до Соснівського районного суду міста Черкаси скеровано клопотання про проведення обшуку в житлових, нежитлових, недобудованих, господарських будівлях і спорудах, (присадибних ділянках) на території земельної ділянки кадастровий номер: :02:005:0990, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявлення та вилучення техніки за допомогою якої здійснюються будівельні роботи, та документації щодо здійснення будівельних робіт, які можуть бути використаними як докази у кримінальному провадженні.

07.06.2022 слідчим суддею Соснівського районного суду міста Черкаси винесено ухвалу про задоволення клопотання №712/3954/22 про проведення обшуку в житлових, нежитлових, недобудованих, господарських будівлях і спорудах, (присадибних ділянках) на території земельної ділянки кадастровий номер : :02:005:0990, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

14.06.2022 року проведено санкціонований ухвалою суду обшук за адресою: АДРЕСА_1 . В ході проведення обшуку виявлено та вилучено: 2 болгарки марки «Makita», 1 перфаратор марки «Makita», дрель марки «Makita», ескаватор марки «JCB».

15.06.2022 року 2 болгарки марки «Makita», 1 перфаратор марки «Makita», дрель марки «Makita» було визнано речовим доказом в рамках вказаного кримінального провадження та поміщено до камери зберігання речових доказів Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області.

15.06.2022 року ескаватор марки «JCB» було визнано речовим доказом в рамках вказаного кримінального провадження та залишено на зберігання в територіальному сервісному центрі № 7142, за адресою: м. Умань, вул. Степана Бандери 12.

23.06.2022 року допитано гр. ОСОБА_10 , яка повідомила, що за адресою: АДРЕСА_1 продовжують проводити будівельні роботи, та надала відеозапис з камер відеоспостереження, який було визнано речовим доказом та оглянуто.

В судовому засіданні прокурор клопотання підтримала та просила суд його задовольнити.

Слідчий суддя, заслухавши пояснення прокурора, дослідивши матеріали клопотання, приходить до наступного.

Згідно із ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 статті 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання; 3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 4) підстави для обшуку; 5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; 6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; 7) індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням; 8) обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Частиною 5 статті 234 КПК України визначено, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; 5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Згідно із ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: 1) строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали; 2) прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; 3) положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; 4) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; 5) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; 6) речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Виготовляються дві копії ухвали, які чітко позначаються як копії.

Аналіз положень ст. ст. 233- 235 КПК України дає підстави для висновку про те, що особа, яка звертається до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, має навести докази, які б давали підстави з великою ймовірністю вважати, що розшукувані речі чи документи перебувають у конкретному житлі чи іншому володінні особи, а також що такі речі чи документи матимуть доказове значення в конкретному кримінальному провадженні. Обов`язок довести наявність достатніх для обшуку підстав покладається на слідчого, прокурора, який звернувся до слідчого судді з клопотання, а ступінь обґрунтованості таких підстав визначається в кожному конкретному випадку.

Статтею 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Із доданих до клопотання матеріалів випливає, що сектором дізнання Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001174 від 17.12.2021 за ознаками злочину, передбаченого ст. 356 КК України.

За фабулою: «17.12.2021 до Уманського РУП ГУНП в Черкаській області надійшло повідомлення від начальника благоустрію м. Умань, про те, що в м. Умань по вул. Косинки, 20 та 20-В невідомі особи проводять будівельні роботи без відповідних на те дозволів, та вчиняють самоправні дії. ЄО № 17611/17612».

В клопотанні підставою для проведення обшуку прокурор зазначає: «23.06.2022 року допитано гр. ОСОБА_10 , яка повідомила, що за адресою: АДРЕСА_1 продовжують проводити будівельні роботи, та надала відеозапис з камер відеоспостереження, який було визнано речовим доказом та оглянуто.», що фактично є іншим епізодом кримінального правопорушення, який не внесено до Єдиного реєстру досудових рішень, а тому клопотання про надання дозволу на обшук не підлягає до задоволення.

Крім того, додані до клопотання документи не доводять наявність достатніх підстав вважати, що будівельні інструменти та техніка можуть знаходитись у зазначеному в клопотанні приміщенні у конкретних осіб, які можуть бути причетні до вчинення кримінального правопорушення № 0001174, що в силу ст. 234 КПК України, є підставою для відмови у задоволенні клопотання про проведення обшуку.

Згідно узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи - з метою належного виконання зазначеної вимоги слідчим суддям доцільно керуватись правовими позиціями ЄСПЛ. Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції.

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Невиконання вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість рішення слідчого судді тягне за собою визнання обшуку незаконним, та розглядається Європейським судом з прав людини як порушення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи вищевикладене та з метою недопущення порушень ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, клопотання слідчого про проведення обшуку по вищевказаному кримінальному провадженню, задоволенню не підлягає, оскільки внесено без передбачених діючим законодавством обґрунтувань.

За таких обставин, з огляду на обставини, якими клопотання обґрунтовується і докази, якими підтверджується, не є достатньою підставою для обмеження права на недоторканність житла, іншого володіння особи та повагу до приватного життя, оскільки не є вочевидь необхідним заходом допустимим у демократичному суспільстві, з огляду на засади пропорційності втручання у захищені законом права та свободи людини, а проведення обшуку в даному випадку не є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання техніки та будівельних інструментів, документації, які мають значення для досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 233, 234, 236, 369, 372 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

Клопотання прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_3 , по кримінальному провадженню № 0001174, від 17.12.2021 року, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ст. 356 КК України про проведення обшуку, залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1