Справа № 154/2634/21 Провадження №11-кп/802/611/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконферензв`язку),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 31 травня 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Володимир-Волинський Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 31.03.21 за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено за ч.1 ст.185 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 роки 4 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднано покарання невідбуте за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 31.03.21 у виді 6 місяців обмеження волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 10 місяців обмеження волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці.

Строк покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Відповідно до ст.ст.57, 58 КВК України у строк покарання за правилами, передбаченими ст.72 КК України, зараховано час попереднього ув`язнення під вартою, а також час слідування під вартою до виправного центру.

Так, згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 21 червня 2021 року, точний час в ході дізнання не встановлений, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, таємно викрав з однієї із кімнат вказаної квартири мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 6a» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 1650 грн., з сім-картою стільникового зв`язку «Lifecell» вартістю 80 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 1730 грн.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості, а також виду та остаточної міри покарання, оскаржує судове рішення з мотивів істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає про те, що у ст.51 КК України наведено вичерпний перелік покарань, які можуть бути застосовані до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінальних правопорушень, серед яких не передбачено такого покарання яке визначив місцевий суд, а саме: «обмеження волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці». Не передбачено такого покарання й санкцією ч.1 ст.185 КК України. За положеннями ст.374 КПК України у разі визнання особи винною, у резолютивній частині вироку зазначаються покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом. Натомість, вид установи відбування покарання і умови відбування покарання, суд не вправі визначати при засудженні особи вироком суду. А тому, суд першої інстанції в порушення вимог матеріального та процесуального права, визначив не лише остаточне покарання, а ще й зазначив кримінально-виконавчу установу, де обвинувачений має відбувати покарання з покладенням на нього відповідних обов`язків.
Також місцевим судом неправильно було застосовано положення ст.71 КК України, оскільки при призначені покарання за сукупністю вироків одночасно із приєднанням невідбутої частини покарання за попереднім вироком, застосовано не передбачений цієї нормою принцип часткового складання покарань.
Крім того, суд першої інстанції у строк покарання обвинуваченому зарахував час попереднього ув`язнення під вартою і час слідування під вартою до виправного центру. Однак, у даному кримінальному провадженні, до обвинуваченого ОСОБА_9 попереднє ув`язнення не застосовувалось і під вартою він не перебував. Згідно із положеннями ст.57 КВК України особи, засуджені до обмеження волі, до місця відбування покарання прямують самостійно за рахунок держави. А тому, наведене підлягає виключенню з оскаржуваного вироку.
Посилаючись на такі обставини, прокурор просить оскаржуваний вирок суду змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 31.03.21 у виді 6 місяців обмеження волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 10 місяців, виключивши із резолютивної частини вироку посилання про необхідність відбування покарання у кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці, та заснований принцип часткового складання покарання. Також просить виключити з резолютивної частини вироку посилання про зарахування на підставі ст.72 КК України у строк покарання часу попереднього ув`язнення та перебування ОСОБА_7 під вартою. В решті вирок суду залишити без змін.
В іншій частині вирок суду першої інстанції ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи поданої апеляційної скарги, прокурора, який скаргу підтримав з підстав викладених у ній, обвинуваченого, який скаргу не заперечував, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному проступку, кваліфікація його дій за ч.1 ст.185 КК України, вид і міра покарання за ч.1 ст.185 КК України (обмеження волі - 1 рік 4 місяці), а також обрана остаточна міра покарання за ч.1 ст.71 КК України (1 рік 10 місяців обмеження волі), є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому, з урахуванням положень ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд судове рішення у цій частині не перевіряє.

Разом з тим, прокурор у поданій апеляційній скарзі вказує про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ч.1 ст.71 КК України.
Такі доводи сторони обвинувачення заслуговують на увагу суду з врахуванням наступного.

Положеннями ч.1 ст.71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З вищевказаного положення закону вбачається, що при призначенні покарання на підставі ст.71 КК України до обвинувачених застосовується принцип призначення покарань шляхом їх приєднання.
Судом першої інстанції вірно встановлено, і це підтверджується матеріалами провадження, що вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 31.03.21 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Кримінальне правопорушення (проступок), за яке засуджено ОСОБА_7 вироком, який оскаржується вданому провадженні, останній вчинив 21 червня 2021, тобто після постановлення вищевказаного вироку від 31.03.21, але до повного відбуття покарання за цим вироком.
Як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, тобто матеріальний закон, який підлягає застосуванню, зазначивши правильно, суд першої інстанції вказав про застосування принципу призначення покарань шляхом складання, який не передбаченого даною нормою закону.
Крім того, прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, визначив не лише остаточне покарання у виді обмеження волі, а ще й зазначив кримінально-виконавчу установу, де обвинувачений має відбувати покарання з покладенням на нього відповідних обов`язків, що суперечить нормам матеріального та процесуального права.
Такі апеляційні доводи прокурора є цілком слушними з огляду на таке.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, в резолютивній частині вироку, окрім іншого зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання.

Статтею 51 КК України визначено види покарань, які судом можуть бути застосовані до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення. Такими є: 1) штраф; 2) позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; 3) позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; 4) громадські роботи; 5) виправні роботи; 6) службові обмеження для військовослужбовців; 7) конфіскація майна; 8) арешт; 9) обмеження волі; 10) тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців; 11) позбавлення волі на певний строк; 12) довічне позбавлення волі.

Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу та відповідно до положень Загальної частини цього ж Кодексу.

З аналізу вищевказаних норм вбачається, що суд може призначити покарання саме у такому виді, який передбачений Загальною частиною КК України. При цьому, слід зазначити, що порядок і умови виконання та відбування кримінальних покарань визначає КВК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції за ч.1 ст.185 КК України правильно призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, а вже на підставі ч.1 ст.71 КК України, - остаточне покарання у виді обмеження волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці, яке не передбачено ані ст.51 КК України, ані санкцією ч.1 ст.185 цього ж Кодексу. Тобто, місцевий суд призначивши вироком покарання у виді обмеження волі, водночас у цьому судовому рішенні зазначив про порядок і умови виконання та відбування цього покарання, що є функцією органів і установ виконання покарань.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції в резолютивній частині вироку на необхідність відбування покарання у кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці, підлягає виключенню як зайве з урахуванням положень ст.ст.51, 65 КК України та 374 КПК України.

Також є підставними апеляційні доводи про виключення з резолютивної частини оскаржуваного вироку посилання суду на зарахування за правилами ст.72 КК України у строк покарання часу попереднього ув`язнення обвинуваченого, оскільки матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів про застосування до ОСОБА_9 заходів попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою в даному кримінальному провадженні.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та порушення норм кримінального процесуального права, що відповідно до ст.ст.408, 409 КПК України, є підставою для зміни вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 31.05.22 у частині призначеного обвинуваченому покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, а також у частині щодо зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення.
В решті вирок суду слід залишити без змін.

За вищенаведених підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 31 травня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 4 (чотири) місяці.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 31.03.21 у виді 6 місяців обмеження волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 10 (десять) місяців.

Виключити з резолютивної частини вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 31 травня 2022 року:

- посилання про необхідність відбування покарання у кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці;

- посилання про зарахування на підставі ст.72 КК України у строк покарання часу попереднього ув`язнення під вартою, та часу слідування під вартою до виправного центру.
В решті вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 31 травня 2022 року в даному провадженні залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий

Судді