Справа № 302/226/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/402/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000126 від 24.03.2017 про обвинувачення,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки Закарпатської області, Міжгірського району, с.Стригальні, мешканка АДРЕСА_1 ,-

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, з участю,

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

представника потерпілих ОСОБА_9

за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 27 січня 2020 року,

встановила:
цим вироком ОСОБА_6 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні, зазначеному в обвинувальному акті за окремими епізодами (за заявами потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 - в частині заволодіння автомобілем «БМВ») і виправдано її за цим обвинуваченням за відсутністю в її діях та недоведеністю складу злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, і призначено їй покарання у виді обмеження волі один рік шість місяців.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 задоволено частково.

Згідно вироку, судом визнано обставини, які є не доведеними за сформульованим обвинуваченням, пред`явленим ОСОБА_6 , зазначеним в обвинувальному акті від 23.01.2019 в кримінальному провадженні № ЄРДР 0000126 від 24.03.2017, - за такими окремими епізодами досудового розслідування:

- про те, що ОСОБА_6 під час розмови із потерпілим ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканцем АДРЕСА_2 , ввела його в оману, а саме повідомивши, що має бізнес по заготівлі деревини виманила від останнього значну суму грошових коштів хоча заготівлею та продажем лісу не займалася. Так, в серпні 2016 року, зустрівшись із останнім в АДРЕСА_3 , біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », виманила у останнього грошові кошти у сумі 2000 доларів США, що з урахуванням середнього курсу долара США по відношенню до гривні станом на серпень 2016 становило 50 тисяч 400 гривень, начебто для ведення бізнесу пов`язаного із заготівлею та реалізацією лісо деревини, хоча станом на 2016 рік підприємницької діяльності не вела, грошові кошти до цього часу не повернула.

- про те, що ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії на початку жовтня 2017 року ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно в корисливих інтересах, шляхом обману та зловживання довірою попередньо домовившись із ОСОБА_11 , про позику грошових коштів у сумі 2000 доларів США, зустрілась із останнім в АДРЕСА_4 , біля адміністративної будівлі «Поліклініки», де ОСОБА_11 передав ОСОБА_6 грошові кошти у сумі 2000 доларів США, що з урахуванням середнього курсу долар США по відношенню до гривні станом на жовтень 2016 становило 50 тисяч 400 гривень. Не припиняючи свої злочинні дії в середині жовтня 2017 року ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно в корисливих інтересах, шляхом обману та зловживання довірою, увійшовши у довіру до потерпілого ОСОБА_11 , попередньо домовившись із ним про зустріч в смт. Міжгіря, вул. Шевченка, Міжгірського району Закарпатської області біля магазину «Корона», де при зустрічі виманила у ОСОБА_15 грошові кошти у сумі 100 доларів США, що з урахуванням середнього курсу долар США по відношенню до гривні станом на жовтень 2016 становило 2 тисячі 950 гривень для ведення та підтримки бізнесу пов`язаного із заготівлею та реалізацією лісодеревини та повернення грошових коштів іншим позичальникам, хоча станом на 2016 рік підприємницької діяльності не вела. В результаті своїх дій ОСОБА_6 спричинила потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 103 тисячі 750 гривень.

- про те, що ОСОБА_6 , у березні 2017 року, продовжуючи свої злочинні дії, умисно в корисливих інтересах, шляхом обману та зловживання довірою, увійшовши у довіру до потерпілого ОСОБА_10 , під приводом розширення бізнесу та придбання погружчика для деревини, виманила у нього автомобіль марки BMW 540 із державним номерним знаком НОМЕР_1 , попередньо пообіцявши повернути попередній борг, про ціну якого домовилась із останнім у сумі 4500 доларів США, що станом на березень 2017 становило 121590 грн. В результаті своїх протиправних дій ОСОБА_6 спричинила потерпілому ОСОБА_10 з урахуванням середнього курсу долар США по відношенню до гривні станом на лютий-березень 2017 року матеріальні збитки на суму 148 тис. 610 гривень.

- про те, що на протязі 2016 року ОСОБА_6 під час розмови із потерпілим ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , мешканцем АДРЕСА_5 , під приводом позики грошових коштів для підтримки бізнесу пов`язаного із заготівлею та реалізацією лісо деревини, хоча станом на 2016 рік підприємницької діяльності не вела, діючи умисно з метою входження довіру потерпілого ОСОБА_12 позичала у останнього невеликі суми грошових коштів, які згодом повертала з метою подальшого обману потерпілого ОСОБА_12 . На початку листопада 2017 року ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно в корисливих інтересах, шляхом обману та зловживання довірою, увійшовши у довіру до потерпілого попередньо домовившись із ним про позику грошових коштів, начебто для ведення бізнесу пов`язаного із заготівлею лісодеревини, у сумі 800 доларів США, які потерпілий ОСОБА_12 , передав в АДРЕСА_6 біля магазину «Рукавичка» синові ОСОБА_6 , громадянину ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , мешканцю АДРЕСА_1 , та які остання по теперішній час не повернула.

- про те, що в результаті цих дій ОСОБА_6 спричинила потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 800 доларів США, що з урахуванням середнього курсу долар США по відношенню до гривні станом на листопад 2016 становило 23 тисячі 600 гривень.

Судом визнано обставини, які є доведеними за сформульованим обвинуваченням, пред`явленим ОСОБА_6 , що відповідають змісту обвинувального акту від 23.01.2019 в кримінальному провадженні № ЄРДР 0000126 від 24.03.2017 за такими окремими епізодами:

У жовтні 2016 року ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні кафе «Тополя», що в смт. Міжгір`я, вул. Олександра Ігнатишина №1, у ході розмови з потерпілим ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , мешканцем АДРЕСА_7 , з метою обману потерпілого ОСОБА_13 , у присутності ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , домовилась із ним про позику грошових коштів в сумі 500 доларів США, із умовою поверненням через тиждень 700 доларів США, які ОСОБА_6 на протязі тижня повернула потерпілому. Продовжуючи злочинний намір на початку листопада 2016 перебуваючи біля кафе «Тополя», у автомобілі потерпілого ОСОБА_6 попередньо ввійшовши у довіру потерпілого ОСОБА_13 , тим, що вона першу позику грошових коштів повернула йому, продовжуючи свої злочинні дії, умисно, повторно в корисливих інтересах, шляхом обману та зловживання довірою, увійшовши у довіру до потерпілого ОСОБА_13 , під приводом позики грошових коштів для підтримки бізнесу пов`язаного із заготівлею та реалізацією лісо деревини, хоча станом на листопад 2016 року підприємницької діяльності не вела, у присутності ОСОБА_18 та ОСОБА_13 , виманила у нього грошові кошти в сумі 1000 доларів США із яких у лютому 2018 повернула 300 доларів США. В результаті своїх протиправних дій ОСОБА_6 спричинила потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 500 доларів США, що з урахуванням середнього курсу долара США по відношенню до гривні станом на листопад 2016 (29.5 грн) становило 14 тисяч 750 гривень.

06.12.2016 року ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, шляхом обману та зловживання довірою з корисливою метою шляхом введення в оману потерпілого ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , мешканця АДРЕСА_8 , умисно, з метою власного збагачення та заволодіння чужим майном домовилась із останнім про позику золотих виробів з метою подальшого продажу їх в Чеській Республіці. 07.12.2017 ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині продажу золотих виробів під назвою «Золото-Срібло», що за адресою: АДРЕСА_9 , який згідно свідоцтва платника єдиного податку серії НОМЕР_2 належить потерпілому, отримала і в подальшому використала для власних потреб два ланцюжки, два браслети та дві золоті підвіски загальною вагою 37,15 грам, на загальну суму 40 тисяч 865 гривень, із строком повернення грошових коштів за них через сім днів, які ОСОБА_6 , передала продавець магазину ОСОБА_19 у присутності дружини потерпілого ОСОБА_20 , та які ОСОБА_6 до теперішнього часу не повернула.В результаті своїх протиправних дій ОСОБА_6 шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_14 , увійшла у довіру останнього та в корисливих цілях з метою збагачення виманила в останнього золоті вироби загальною вагою 37,15 грам, вартість яких станом на 07.12.2016 становила 40 тисяч 865 гривень.

У лютому 2017 року ОСОБА_6 в смт Міжгір`ї Закарпатської області, перебуваючи у автомобілі марки «Мерседес Віто», який належить ОСОБА_21 , у присутності його дружини ОСОБА_22 , у ході розмови з потерпілим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , мешканцем АДРЕСА_10 , з метою обману потерпілого ОСОБА_10 , представилась останньому, директором фірми із виготовлення меблів, заготівлі та реалізації лісо деревини, хоча станом на лютий 2017 року директором фірми (підприємства) не була і підприємницької діяльності не вела. Вводячи в оману ОСОБА_10 остання домовилась із ним про позику грошових коштів в сумі 1000 доларів США із поверненням їх під високий відсоток через три місяці у сумі 500 доларів США за кожен місяць тобто у загальній сумі 2500 доларів США. Таким чином ОСОБА_6 шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_10 , увійшла у довіру останнього та в корисливих цілях заволоділа грошовими коштами у сумі 1000 доларів США, що станом на лютий 2017 становило 27020 грн.

На цей вирок обвинувачена ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Обвинувачена ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та

ухвалити нове рішення, яким закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Вважає, що такий вирок є незаконним, оскільки ухвалений з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Станом на 2016 рік неоподаткований мінімум становив 689 грн. Значна шкода буде визнаватись, якщо збитки спричинені на суму більше 68 900 грн. Станом на 2017 рік неоподаткований мінімум становив 800 грн. і як наслідок значна шкода становила 80 000 грн.

Як зазначено вище суд встановив, що по епізоду з потерпілим ОСОБА_13 (2016 рік) збитки становлять 14 750 грн., з потерпілим ОСОБА_23 (2017 рік) збитки становлять 27 020 грн., а по потерпілому ОСОБА_14 (2016 рік) збитки становлять 40 тисяч 865 гривень.

Вищевикладене свідчить, що по жодному із потерпілих не було завдано значної шкоди, а тому суд неправильно застосував норми кримінального закону встановивши, що кожен епізод має ознаку завдання значної шкоди потерпілому.

Визнавши її винною у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 190 КК України, як шахрайство, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність і не врахував правових висновків Верховного Суду.

Згідно до правових висновків ВС/ККС у справі № 753/19554/17 від 13.08.2019 року Верховний Суд зазначив, що відмежування шахрайства від невиконання цивільно-правових угод полягає у тому, що особа, яка заволоділа майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати.

Проте, сторона обвинувачення на спростування цієї версії не надала жодного доказу, які б виключали таку можливість.

В суді вона пояснила, що фактично між сторонами був укладений договір купівлі-продажу з відстрочкою сплати коштів, а не договір позики, як її обвинувачував прокурор.

Відповідно до ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

За таких обставин, коли на час отримання грошових коштів вона повідомляла правдиву інформацію і отримуючи золоті вироби вважала, що саме в Чехії син продасть золоті вироби, а виручені кошти передасть ОСОБА_14 , то це виключає об`єктивну сторону кримінального правопорушення і свідчить, що вона не вчиняла таких дій, які суд вважав доведеним і зазначив у вироку, що вона вчинила злочин шляхом обману та зловживання довірою з корисливою метою шляхом введення в оману потерпілого ОСОБА_14 , умисно, з метою власного збагачення та заволодіння чужим майном.

Суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок і мотивуючи не прийняття версії обвинуваченої зазначив, що така версія не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.

Для доведення складу кримінального правопорушення за ст. 190 КК України необхідно довести, наявність обману чи зловживання довірою саме для заволодіння майном чи придбання права на майно. Якщо ж потерпілий сам зателефонував та сам запропонував кошти в позику, то відсутній обман чи зловживання довірою.

Суд не дав належної оцінки доказам приєднаним до матеріалів справи і ніяким чином не мотивував їх не прийняття, а саме листам ОСОБА_6 , яка зверталась до ОСОБА_24 з проханням повідомити реквізити куди вона може перерахувати кошти для того, щоб погасити заборгованість. В матеріалах кримінального провадження маються два листи датованих 28.11.2018 року та 04.08. 2017 року з повідомленням про вручення рекомендованого листа.

Допитаний потерпілий ОСОБА_25 в судовому засіданні підтвердив про надходження таких листів від ОСОБА_6 .

Вказані докази свідчать про те, що вона мала намір провести розрахунок по зобов`язанню і не мала намірів на привласнення грошових коштів.

З огляду на викладене вище в судовому засіданні не доведено об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Згідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачено у вчиненні п`яти кримінальних правопорушень, які були об`єднані в одне провадження по ч.2 ст. 190 КК України.

По епізодах з потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суд виправдав, як і виправдав по епізоду з потерпілим ОСОБА_10 в частині заволодіння автомобілем БМВ.

Згідно до примітки ст. 185 КК України визначено, що у статтях 185, 186. 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З огляду на те, що суд виправдав по епізоду ОСОБА_11 це був єдиний епізод де була значна шкода у потерпілого, то суд повинен був перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_6 по епізоду ОСОБА_13 з ч.2 ст. 190 КК України на ч.1 ст.190 КК України, оскільки злочин вчинявся вперше і була відсутня кваліфікаційна ознака, як завдання значної шкоди потерпілому та за попередньою змовою групою осіб.

По решті епізодів, які суд вважав доведеними за повторністю, мав визнати ОСОБА_6 винною за ч.2 ст. 190 КК України.

Згідно до оскаржуваного вироку суд визнав ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення тільки за ч.2 ст.190 КК України.

За таких підстав, коли суд першої інстанції неправильно застосував норми закону про кримінальну відповідальність, то суд неправильно призначив і покарання, оскільки є в наявності сукупність злочинів.

Згідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупність злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті особливої частинами цього Кодексу, за кожен з яких її не було засуджено.

При такій сукупності злочинів суд зобов`язаний був застосувати ст.70 КК України і призначити покарання за сукупністю злочинів.

Крім цього, під час судового слідства суд першої інстанції проводив допит свідків з порушенням вимог ст. 352 КПК України, а саме допит здійснювався наступним чином. Першим допит свідків сторони обвинувачення, за правилом прямого допиту здійснював прокурор, далі суд надавав можливість за правилами прямого допиту здійснити допит свідка стороні захисту, після чого пропонував стороні захисту здійснити допит свідка за правилами перехресного допиту, після чого надавав можливість прокурору провести допит свідка сторони обвинувачення за правилами перехресного допиту з можливістю поставити навідні запитання свідку і отримані покази свідка сторони обвинувачення при перехресному допиті прокурором, які суд брав до уваги для встановлення обставин справи. Такі питанні ставились прокурором саме для встановлення об`єктивної сторони злочину.

На такі дії головуючого захисником ОСОБА_8 було зроблено заяву з занесенням до протоколу судового засідання. Проте, суд ніяким чином не відреагував на таку заяву і продовжив досліджувати докази з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Приписами ч.1 ст.412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону суд поклав в основу доведеності пред`явленого обвинувачення недопустимі докази, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В порушення приписів ст. 352 КПК України вирок не містить покази свідків, які були допитані під час судового розгляду в суді першої інстанції. Із змісту вироку не зрозуміло, які ж покази дали свідки на підтвердження обставин, що мають суттєве значення для кримінального провадження.

Не містить вирок і мотивів неврахування доказів наданих стороною захисту, а саме: листи на ім`я потерпілого ОСОБА_10 про надання реквізитів для перерахування коштів; копії судових рішень про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_6 , які свідчать про проведення досудового слідства по незаконним діям ОСОБА_12 (епізод з потерпілим ОСОБА_14 ); копії паспорту Ніроди Михайла про перетинання кордону 11.12.2016 року з виїздом до Чехії (якій є непрямим доказом того, що ОСОБА_6 брала золото у Пожар для продажі їх у Чехії, золоті вироби у Пожара були отримані 7.12.2016 року); покази свідка ОСОБА_20 та потерпілого ОСОБА_14 , які повідомляли суд, що ОСОБА_6 і раніш брала золоті вироби на реалізацію і кожен раз повертала кошти хоча і не своєчасно, свідчення Ніроди Михайла, який свідчив, що в період з початку 2016 року і до грудня 2016 року займався заготівлею лісодеревини та мав вивезти золоті вироби у Чехію 11.12.2016 року проте не вивіз із-за незаконних дій ОСОБА_12 .

Призначаючи покарання суд врахував, що обвинувачена раніш мала судимість за умисні злочини проти здоров`я громадян, що підтверджено відповідними вироками суду.

Проте, суд першої інстанції не врахував вимог ст. 88 КК України.

Приписами ст.88 КК України унормовано, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України. Особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими. що не мають судимості. Особи, які були реабілітовані, визнаються такими, що не мають судимості.

Тому суд призначаючи покарання у вироку повинен був зазначити, що обвинувачена не має судимості.

У вироку суд зазначає, що судом не встановлено пом`якшуючих обставин. Проте такі висновки не відповідають вимогам закону про кримінальну відповідальність.

Так, згідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються такі обставини, як з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.

В даному випадку вона не визнавала себе винною, оскільки вважала, що не вчиняла кримінального правопорушення, а діяла в рамках цивільно-правових угод, проте під час досудового слідства та судового слідства активно сприяла у отриманні всієї інформації для встановлення дійсних обставин справи.

Вона визнавала і не заперечувала факт отримання грошових коштів у ОСОБА_13 та ОСОБА_24 і повідомляла про поважні причини, які вплинули не те, що не змогла своєчасно провести розрахунок по борговим зобов`язання. Несвоєчасне проведення розрахунку не свідчить про вчинення кримінального правопорушення.

Також визнавала і не заперечувала факт отримання золотих виробів у ОСОБА_14 і повідомляла на досудовому слідстві та судовому слідстві, що своєчасно розрахунок за золоті вироби не був проведений тільки по тій причини, що ОСОБА_12 вчинив злочин проти мене, а саме погрожував мені та членам моєї родини фізичною розправою, якщо я не віддам йому золоті вироби. По даному факту станом на сьогоднішній день внесені відомості до ЄРДР і проводиться досудове слідство.

При призначенні покарання суд не врахував таких даних про особу обвинуваченої, як те що вон вдова, яка сама виховувала сина. І саме цей факт вплинув на те, що для потреб сина ОСОБА_26 вона вимушена була позичати кошти.

Під час досудового слідства вона працювала в Чехії, отримувала кошти і здійснювала погашення заборгованості до договорах позики. Саме по тій причині, що її було вручено підозру і обрано запобіжний захід вона не змогла далі працювати. За ухвалою слідчого судді в неї було вилучено закордонний паспорт в якому була відкрита трудова віза.

Станом на сьогоднішній день вона не може працевлаштуватись в смт. Міжгір`я на роботу по тій причині, що в цьому населеному пункті немає вільних робочих місць куди б вона могла працевлаштуватись. Єдине джерело доходу в її сім`ї це заробітна плата її сина, який станом на сьогоднішній день працює водієм на вантажному автомобілі, здійснюючи вантажні перевезення.

На момент складання апеляційної скарги вона має наміри частково сплатити кошти

всім потерпілим.

З огляду на викладене вище вважає, якщо суд прийшов до висновків, що нею

було вчинено кримінальне правопорушення, то суд неправомірно відмовив у призначенні покарання із застосуванні ст.75 КК України вказавши про те, що відсутні пом`якшуючи покарання обставини.

За таких підстав, коли вирок Міжгірського районного суду від 27 січня 2020 року ухвалений з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то таке рішення суду підлягає скасуванню, як незаконне.

Представник потерпілого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок у частині виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України по епізоду, пов`язаного з незаконним привласненням автомобіля марки БМВ 540, 1995 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 , який належав потерпілому ОСОБА_10 . Ухвалити новий вирок у цій частині, яким ОСОБА_6 , визнати винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України по епізоду, пов`язаному з незаконним привласненням автомобіля БМВ 540, 1995 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 , який належав потерпілому ОСОБА_10 та задовольнити цивільний позов ОСОБА_10 в повному обсязі.

Вважає, що вирок Міжгірського районного суду від 27 січня 2020 року у частині заволодіння автомобілем БМВ та, в зв`язку з цим, відмови в повному задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 , є незаконним внаслідок допущених істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи та неповнотою судового слідства, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню, із постановленням нового вироку у даній частині, виходячи з наступних підстав.

Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження полягає у наступному.

Вказаний вирок суду першої інстанції був винесений із грубим порушенням статті 2 КПК України, за якою завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Проте, суд першої інстанції, постановляючи оскаржуваний вирок, не дав належну оцінку об`єктивному факту, який полягає у тому, що ОСОБА_10 був належним користувачем автомобіля марки БМВ 540, 1995 р.в., реєстраційний номер НОМЕР_1 згідно з свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 від 26.10.2010 року та довіреності, посвідченої нотаріально 08.09.2012 приватним нотаріусом ОСОБА_27 .

Приходячи до вказаного неправомірного висновку, суд першої інстанції грубо порушив пункт 1 частини першої статті 395 ЦК України, за яким передбачено, що речовим правом на чуже майно є право володіння. За статтею 398 ЦК України право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передано власником, а також на інших підставах, встановлених законом.

Таким чином, особа, яка хоч і не є власником, але має законне право володіння майном, також має право вимагати відшкодування шкоди, завданої цьому майну. Саме внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 , з привласнення майна - автомобіля марки БМВ 540, 1995 р.в., реєстраційний номер НОМЕР_1 , яке перебувало у законному користуванні ОСОБА_10 , (оскільки, як зазначили свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_21 , та ОСОБА_22 , він в ОСОБА_22 , придбав вказаний транспортний засіб), які вона вчинила шляхом введення його та його сім`ї в оману, представляючись директором фірми по заготівлі лісодеревини йому була завдана і матеріальна і моральна шкода.

Суд же не надав жодної оцінки свідченням свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_22 ОСОБА_21 , які повністю підтвердили його покази. Суд не звернув жодної уваги пояснення самої обвинуваченої, яка пояснила, що автомобіль марки БМВ 540,1995 р.в., реєстраційний номер НОМЕР_1 . був відданий ОСОБА_22 , та ОСОБА_21 , як погашення частини її заборгованості перед ОСОБА_21 .

Разом з тим, суд першої інстанції не врахував, що ні протягом проведення досудового розслідування, ні протягом судового розгляду даного кримінального провадження, крім слів ОСОБА_6 , про те, що вона поверне всі борги, з її боку не було вчинено жадних дій, спрямованих на реальне погашення спричиненої шкоди. Не тільки ОСОБА_10 , а й іншим потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Проте, суд в категоричній формі без будь-якого обґрунтування відкинув доводи обвинувачення, які в повному обсязі підтверджували і наявність злочинного умислу в діях обвинуваченої ОСОБА_6 , і хід всіх її злочинних дій, спрямованих на незаконне заволодіння його майном - автомобілем марки БМВ 540, 1995 р.в., реєстраційний номер НОМЕР_1 , яке перебувало у його законному користуванні, який сама ОСОБА_6 , оцінила в 4500,00 дол. США, і з цією сумою він погодився.

Таким чином, вважає, що суд першої інстанції безпідставно виніс виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_6 , щодо епізоду, пов`язаного з незаконним привласненням автомобіля марки БМВ 540, 1995 р.в., реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував у законному користуванні ОСОБА_10 .. В діях ОСОБА_6 , наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Вказані неправомірні висновки суду у оскаржуваній частині стали і підставою для відмови в задоволенні цивільного позову, поданого в рамках розгляду даного кримінального провадження та стягнення інших сум, пов`язаних з розглядом даної справи в суді першої інстанції.

Щодо відшкодування моральної шкоди, наголошує на наступному.

Зокрема, виносячи оскаржуваний вирок, суд безпідставно, без будь-яких об`єктивних обґрунтувань вирішив стягнути з ОСОБА_6 , тільки 4000 грн. моральної шкоди. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що «Від злочинних дій ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_10 , зазнав моральних страждань і вигляді нервових переживань за втрачені кошти, психологічного дискомфорту від необхідності звертатись за захистом своїх прав до правоохоронних органів та суду. Однак визначена ним сума морального відшкодування більше ніж у три рази перевищує розмір доведеної в суді матеріально шкоди, тому такий розмір суд визнає надмірним та необґрунтованим.

Суд першої інстанції, виносячи оскаржуваний вирок у даній частині грубо порушив вимоги КПК України та ЦПК України з даних правовідносин, а тому грубо порушив права ОСОБА_10 , які підлягали захисту внаслідок вчинення злочинних дій обвинуваченою ОСОБА_6 , але не були захищені судом у встановленому законом порядку.

Вказані обставини є суттєвими при розгляді та вирішенні даної справи. Виходячи з

вищевказаних обставин, вважає, що суд першої інстанції не врахував вказаної обставини, хоча під час судового розгляду у суді першої інстанції ним неодноразово зверталася увага суду на вказані факти.

Зазначені обставини свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції

фактичним обставинам кримінального провадження, і відповідно до ст.ст.409, 411 КПК України є самостійною підставою для часткового скасування судового рішення з винесення нового вироку у цій частині.

На апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_13 подали заперечення.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_6 заявила клопотання про закриття кримінального провадження щодо неї за ч.2 ст. 190 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, зазначивши, що вину визнає повністю, шкода потерпілим нею відшкодовується, просила вирок скасувати і звільнити її від кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену ОСОБА_6 та її захисника, які підтримали заявлене клопотання, прокурора та представника потерпілих, які щодо заявленого клопотання обвинуваченої заперечили, обговоривши заявлене клопотання та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з п.3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Відповідно до ч.4 ст. 12 КК України нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Санкція ч.2 ст. 190 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України є нетяжким злочином.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. Кримінальне правопорушення обвинуваченою вчинено протягом 2016-2017 років, останній епізод у місяці лютому 2017 року.

Апеляційним судом встановлено, що станом на 08 червня 2022 року з часу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України (лютий 2017 р.), минуло більше п`яти років, а також, врахувавши вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, яке відноситься до нетяжких злочинів, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід звільнити від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо неї закрити, вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 27 січня 2020 року, стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 284, 417 КПК України, колегія суддів,

постановила:

вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 27 січня 2020 року, стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України закрити.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4