Номер провадження: 11-сс/813/713/22
Справа № 947/4048/22 1-кс/947/3475/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
представника власника майна ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 28.04.2022 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000634, внесеному до ЄРДР 21.12.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах провадження №0000634, внесеного до ЄРДР 21.12.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України було задоволено клопотання прокурора та було накладено на майно, перелік якого міститься в резолютивній частині ухвали.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя вказував на те, що в рамках вказаного провадження є необхідність у збереженні речових доказів, у зв`язку з чим таке обмеження права власності не є свавільним та відповідає вимогам закону.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник власника майна ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вказує на те що оскаржувана ухвала є незаконною з огляду на наступне:

- приписами ст. 235 КПК України передбачено, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз. Однак, всупереч вимогам КПК України, як вбачається із протоколу обшуку від 09.02.2022 у вказаному кримінальному провадженні на підставі ухвали слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 31.01.2022 обшук був проведений у період часу з 09 год. 43 хв., призупинено о 18 год. 57 хв. 09.02.2022, поновлено 10.02.2022 об 11 год. та завершено о 16 год. 49 хв.. Тобто відповідної правової підстави для проведення обшуку 10.02.2022 зокрема у приміщенні кабінету №305 «Відділ з питань координації погашення заборгованостей» ГУ ДПС в Одеській обл. та вилучення, зокрема вилученого майна, що належить ОСОБА_9 не було, що свідчить про незаконність такого вилучення.

- повторне клопотання про накладення арешту на майно після його повернення ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 21.02.2022 було подано через 2 місяці після постановлення ухвали, хоча 21.02.2022 прокурор ОСОБА_6 був присутній у судовому засіданні, що свідчить про його обізнаність про результати розгляду клопотання, однак слідчий суддя не звернула уваги на те, що порушення строку звернення з повторним клопотанням про арешт майна є підставою для відмови у задоволенні такого повторного клопотання;

- повторне клопотання про арешт майна надійшло до Київського райсуду м. Одеси 21.04.2022, водночас було розглянуто 28.04.2022, що суперечить вимогам ст. 173 КПК України;

- ОСОБА_8 не входить до складу комісії, яка приймає рішення про включення суб`єктів господарювання до «Журналу ризикових платників податків», у зв`язку з чим вилучення його майна з приміщення кабінету №305 «Відділу з питань координації погашення заборгованості» ГУ ДПС в Одеській обл. є необґрунтованим і безпідставним, з огляду на підстави внесення відомостей до ЄРДР;

- в порушення ст. 168 КПК України із протоколу проведення обшуку від 09.02.2022 у приміщенні ГУ ДПС в Одеській обл. не вбачається, що слідчим було залучено спеціаліста для встановлення наявності на вилученому майні ОСОБА_8 зокрема моноблоку, відеореєстраторі та мобільному телефоні інформації, яка б вказувала на вчинення злочину;

- ОСОБА_8 не має жодного відношення до вказаного кримінального провадження, не є підозрюваним, цивільний позов з боку будь-якої фізичної або юридичної особи до нього не заявлено;

Посилаючись на викладене, представник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого суді скасувати в частині накладення арешту на:

- моноблок фірми Dell моделі OptiPlex5260 серійний номер «СN 080TPJ-PE200-89L-0491-F00», інвентарний номер 101462290 разом із кабелем живлення, який поміщено до сейфпакету №L1007808, на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії;

- генератор шуму марки Rabblermodel-MNG-300 який поміщено до сейфпакету №S2039633 на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії;
- клаптик аркушу з чорновими записами який поміщено до сейфпакету №В2008284 на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії;
- відеореєстратор марки BALTERmodelBHR-2108C __ 520026 який поміщено до сейфпакету №L1007809 на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії;
- предмет зовні схожий на мобільний телефон марки «Айфон» чорного кольору, із сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» який поміщено до сейфпакету №В2008282 на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії;
- витяг з журналу ризикових СГ на 10 арк..
Постановити нову, якою відмовити у задоволенні повторного клопотання про арешт майна та повернути ОСОБА_8 вищезазначене майно.

У судовому засіданні апеляційного суду представник власника майна ОСОБА_7 свою апеляційну скаргу підтримала у повному обсязі та просила її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_10 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із положеннями ч.ч. 1-3 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Обов`язок перевірки наявності обставин, які б свідчили про необхідність застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна покладено на слідчого суддю, який здійснює у порядку, передбаченому КПК України, судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а також перевірку дотримання умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При цьому ч. 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Приписами ч. 2 ст. 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні..; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння..; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про арешт майна, зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі з огляду на таке.

Як вбачається зі змісту матеріалів, наданих апеляційному суду другим СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві проводиться досудове розслідування кримінального провадження №0000634 внесеного до ЄРДР 221.12.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами ГУ ДПС в Одеській обл. шляхом безпідставного внесення ТОВ «Фрукти Міра», ТОВ «Бім Форс Лімітед» ТОВ «Бім Форс», ТОВ «Торг Фрут», ТОВ «УкрЗеркоТрейд Макс», ТОВ «Експотренд» та ТОВ «Одеська Торгова компанія» до категорії ризикових, що призвело до порушення господарської діяльності зазначених підприємств та отримання матеріальних збитків.

Як вбачається із клопотання прокурора, метою арешту є необхідність збереження та запобігання знищенню вилученого майна.
Водночас, апеляційний суд на підставі аналізу матеріалів провадження вважає слушними доводи апеляційної скарги представника власника майна, щодо необґрунтованого накладення арешту на майно ОСОБА_8 з огляду на наступне.
Приписами ст. 98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Однак, аналіз матеріалів, наданих апеляційному суду свідчить про те, що стороною обвинувачення не доведено, що вилучене майно, яке належить ОСОБА_11 відповідає критеріям, передбачених ч. 1 ст. 98 КПК України для речових доказів, окрім того, вказане майно визнане речовим доказом не було.
Приписами ст. 168 КПК України передбачено, що забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Як вбачається із протоколу під час проведення обшуку спеціаліст не залучався, окрім того, апеляційним судом встановлено, що жодні експертизи в вказаному провадженні не призначалися. Посилання прокурора на запровадження на території України воєнного стану апеляційний суд вважає неспроможними, оскільки воєнний стан був запроваджений 24.02.2022, тоді як відомості до ЄРДР були внесені 21.12.2021.

Більш того, у клопотанні прокурора про арешт майна належним чином не відображено, а у судовому засіданні прокорм не обґрунтована необхідність накладення арешту на вилучені речі, які належать ОСОБА_8 , окрім того, апеляційний суд приймає до уваги, що у вказаному провадженні нікому про підозру не повідомлено, особи, які можуть бути причетні до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України не встановлені.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги посилання представника власника майна, які підтверджені доданими до апеляційної скарги матеріалами, відносно того, що ОСОБА_8 не входить до складу комісії, яка приймає рішення про включення суб`єктів господарювання до «Журналу ризикових платників податків», та з огляду на викладені вище обставини зауважує, що за відсутності обґрунтованої причетності ОСОБА_8 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України застосування відносно нього заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна є невмотивованим процесуальним обмеженням прав третьої особи.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно із п. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню в частині накладення арешту на майно, належне ОСОБА_8 із постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора в цій частині.

Відповідно до ч. 3 ст. 173 КПК України, відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна, тому вилучене в ході обшуку службового кабінету ГУ ДПС в Одеській обл. за адресою: Семінарська, 5 майно підлягає поверненню ОСОБА_8 ..

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 28.04.2022 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000634, внесеного до ЄРДР 21.12.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України скасувати, в частині накладення арешту на: - моноблок фірми Dell моделі OptiPlex5260 серійний номер «СN 080TPJ-PE200-89L-0491-F00», інвентарний номер 101462290 разом із кабелем живлення, який поміщено до сейфпакету №L1007808, на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії;
- генератор шуму марки Rabblermodel-MNG-300 який поміщено до сейфпакету №S2039633 на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії;
- клаптик аркушу з чорновими записами який поміщено до сейфпакету №В2008284 на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії; - відеореєстратор марки BALTERmodelBHR-2108C _ 520026 який поміщено до сейфпакету №L1007809 на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії; - предмет зовні схожий на мобільний телефон марки «Айфон» чорного кольору, із сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» який поміщено до сейфпакету №В2008282 на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії; - витяг з журналу ризикових СГ на 10 арк..
Постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на майно, вилучене в ході обшуку службового кабінету ГУ ДПС в Одеській обл. за адресою: Семінарська, 5 а саме:
- моноблок фірми Dell моделі OptiPlex5260 серійний номер «СN 080TPJ-PE200-89L-0491-F00», інвентарний номер 101462290 разом із кабелем живлення, який поміщено до сейфпакету №L1007808, на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії;

- генератор шуму марки Rabblermodel-MNG-300 який поміщено до сейфпакету №S2039633 на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії;
- клаптик аркушу з чорновими записами який поміщено до сейфпакету №В2008284 на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії;
- відеореєстратор марки BALTERmodelBHR-2108C _ 520026 який поміщено до сейфпакету №L1007809 на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії;
- предмет зовні схожий на мобільний телефон марки «Айфон» чорного кольору, із сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» який поміщено до сейфпакету №В2008282 на якому зроблено пояснювальний напис, опечатано та підписано учасниками слідчої дії;
- витяг з журналу ризикових СГ на 10 арк..

Повернути вищезазначене майно ОСОБА_12 або його представнику.
В іншій частині ухвалу слідчого судді - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4