ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/230/22 Справа № 708/1034/21 Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засіданняОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участі: прокурора обвинувачених ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження № 0002849 від 21.10.2021 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 18 січня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , тимчасово працюючого, раніше не судимого,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1, п.2, 3 ч.3 ст.76 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Черкаси, українця, громадянина України, з середньою освітою, без місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , тимчасово працюючого, раніше судимого: 25.09.2018 Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, звільнений 28.02.2020 Бучанською виправоною колонією Київської області №85 у звязку з відбуттям терміну покарання,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1, п.2, 3 ч.3 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 686,48 грн. солідарно.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів ,-

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за те, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення майнових злочинів, на шлях виправлення та перевиховання не став, та повторно, 21.10.2021 о 09 год. 00 хв., діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи єдиний спільний умисел на викрадення качанів кукурудзи з поля, яке належить ТОВ СП «НІБУЛОН» домовились про вчинення кримінального правопорушення. У подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, за попередньою змовою, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, будучи впевненими, що за їх діями ніхто не спостерігає, заздалегідь підготувавши сім поліпропіленових мішків, перебуваючи на полі МД007 в с.Медведівка Медведівської об`єднаної територіальної громади Черкаського району Черкаської області, здійснили крадіжку качанів кукурудзи товарного зерна 3 класу загальною масою 174,20 кг, проте свій злочинний намір не довели до кінця, виконавши усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, так як були виявлені працівниками служби безпеки ТОВ СП «НІБУЛОН».

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_8 здійснили закінчений замах на крадіжку товарного зерна кукурудзи 3 класу, що знаходиться в качанах загальною масою 174,20 кг, в перерахунку на вихід чистого зерна 80%, вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/124-21/12841-ТВ від 28.10.2021 станом на 21.10.2021 становить 1091,18 грн.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 порушує питання про зміну вироку Чигиринського районного суду Черкаської області від 18 січня 2022 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та зазначення даних про наявність у нього незнятої та непогашеної судимості через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, при цьому не заперечуючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого правопорушення. Вважати правильною правовою кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб. Виключити зі вступної частини вироку посилання на засудження ОСОБА_8 вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 25.09.2018 за ч.1 ст.185 КК України та вважати несудимим з огляду на положення ст.89 КК України. Виключити із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом доведеними, посилання на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення повторно. У решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано положення закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ст.ст.4,5,12,32,88,89 КК України в частині безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності.
Зазначає, що зважаючи на відбуття ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком за ч.1 ст.185 КК України, яка на цей час відноситься до проступків, а відтак, в силу ст.ст.4,5 КК України та п.2-1 ст.89 КК України обвинувачений вважається таким, що не має судимості.
Вважає, що Чигиринського районного суду Черкаської області не застосовано закон, який підлягав застосуванню ч.2 ст.12 та п.2-1 ч.1 ст.89 КК України в редакції, яка діє з 01.07.2020 та безпідставно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності, а також зазначено у вступній частині вироку його засудження 25.09.2018 Чорнобаїівським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.185 КК України, судимість за яким погашено.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора ОСОБА_6 в підтримку апеляційної скарги, обвинувачуваних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вони засуджені, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст.94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів визнає правильною та яка учасниками судового провадження не оспорюється.
Що ж стосується кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів вважає доречними доводи апеляційної скарги прокурора щодо зазначеної кваліфікації дій ОСОБА_8 та зазначення даних про наявність у нього судимості.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 28.02.2020 звільнений Бучанською виправною колонією Київської області №85 у звязку з відбуттям терміну покарання, призначеного вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 25.09.2018 за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік.
З врахуванням зазначеного, судом першої інстанції помилково кваліфіковано дії ОСОБА_8 за кваліфікуючою ознакою «повторність» та помилково зазначено дані про наявність у нього судимості.

В свою чергу, із апеляційної скарги прокурора вбачається, що ним не оспорюється вид та розмір призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, тоді як колегія суддів, на виконання вимог ст.404 КПК України, визнає його таким, що відповідає вимогам ст.ст.50, 65 - 68 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема, судом першої інстанції в повній мірі враховані позиції сторін судового провадження щодо необхідної міри покарання, за якої прокурор вважав необхідним призначення покарання у виді позбавлення волі; відношення обвинувачених до вчиненого (наявність каяття); ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів; особливості й обставини вчинення злочину: форму вини (прямий умисел), мотив і мету (власне збагачення), спосіб (таємне викрадення, вчинене у співучасті), стадію вчинення (закінчений замах), характер і ступінь тяжкості наслідків що настали (не завдали значної шкоди потерпілому); наявність обставин, які помякшують покарання (щире каяття, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких обставин) та відсутність обтяжуючих покарання обставин; поведінку обвинувачених під час та після вчинення злочинних дій; особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря нарколога та/або психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, тоді як ОСОБА_8 є раніше судимою особою, на обліках у лікаря нарколога та/або психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно і обґрунтовано призначено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

Крім того, враховуючи дані про особу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх критичне ставлення до вчиненого, наявність у них бажання змінитися та виправитися, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність виправлення останніх без відбування покарання, а тому, на підставі ст.75 КК України, вважав доцільним звільнити їх від відбування покарання з випробуванням, та з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, в тому числі, із застосуванням положень ст.69 КК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегія суддів задовольняє апеляційні вимоги прокурора, оскільки Чигиринським районним судом Черкаської області не застосовано закон, який підлягав застосуванню ч.2 ст.12, п.2-1 ч.1 ст.89 КК України в редакції, яка діє з 01.07.2020 та безпідставно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності, а також зазначено у вступній частині вироку його засудження 25.09.2021 Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.185 КК України, судимість за яким погашено.

З врахуванням чого, необхідно вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 18.01.2022 стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та зазначення даних про наявність у нього судимості, та вважати правильною правовою кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб. Виключити зі вступної частини вироку посилання на засудження ОСОБА_8 вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 25.09.2018 за ч.1 ст.185 КК України та вважати несудимим з огляду на положення ст.89 КК України. Виключити із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом доведеними, посилання на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення повторно. У решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.404, п.2 ч.1 ст.407, ст.ст.409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати , -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 18 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та зазначення даних про наявність у нього незнятої та непогашеної судимості.
Вважати правильною правовою кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Виключити зі вступної частини вироку посилання на засудження ОСОБА_8 вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 25.09.2018 за ч.1 ст.185 КК України та вважати несудимим з огляду на положення ст.89 КК України.
Виключити із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом доведеними, посилання на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення повторно.

У решті вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 18 січня 2022 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст.426 КПК України.

Головуючий

Судді