Категорія:ч.3 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області 13 травня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Сєвєроморськ Мурманської області Російської Федерації, мешканку АДРЕСА_1 , українки, громадянку України, з вищою освітою, вдову, пенсіонерку, не судиму,

засуджено за ч.3 ст.190 КК України та призначено їй покарання у виді позбавленням волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченої ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, залишено без розгляду.

Речові докази: матеріали інвентаризаційної справи №12543 кад.№6574 на об`єкт нерухомого майна, що у АДРЕСА_2 на 26 арк., вилучені за адресою: АДРЕСА_3 ; документи на 6 арк., вилучені за адресою: АДРЕСА_4 ; довіреність від 18.12.2012 на 1 арк., договір купівлі-продажу на 1 арк., вилучені за адресою: АДРЕСА_5 ; документи на 13 арк., вилучені за адресою: АДРЕСА_6 ; документи на 7 арк., вилучені за адресою: АДРЕСА_7 , залишено у матеріалах кримінального провадження.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_7 в дохід держави 2860 (дві тисячі вісімсот шістдесят) грн. витрат за проведення почеркознавчої експертизи та 3432 (три тисячі чотириста тридцять дві) грн. - витрат за проведення судової будівельно-технічної експертизи, а всього 6292 (шість тисяч двісті дев`яносто дві) грн.

Арешт, який був накладений на майно відповідно до ухвали слідчого судді від 20.05.2019 року, - скасовано.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за те, що вона умисно, 05 серпня 2013 року (у невстановлений органом досудового розслідування час) з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 та похоронена на міському кладовищі в с.Гараджа Луцького району, не повідомила про даний факт відділ державної реєстрації актів цивільного стану, внаслідок чого не було відкрито спадкову справу на майно потерпілої, знаючи, що у ОСОБА_10 укладений та не розірваний шлюб із ОСОБА_9 , який у випадку смерті останньої відповідно до цивільного законодавства перебував у першій черзі спадкування потерпілої, використовуючи попередньо підроблену довіреність серії ВТВ №289664 від 18.12.2012, яка зареєстрована в реєстрі нотаріальних дій за №1584, оформила договір купівлі-продажу квартири за адресою: АДРЕСА_2 серії ВТК №579733 від 05.08.2013 року, зареєстрований в Державному реєстрі правочинів за №1085, на підставі якого було реалізовано квартиру гр. ОСОБА_11 , внаслідок чого заволоділа чужим майном у великих розмірах, шляхом обману.

Так, згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи №9245 від 26.03.2018 року ринкова вартість квартири АДРЕСА_8 станом на 05.08.2013 року становила 189 097 грн.

Таким чином, шляхом обману, заволоділа чужим майном вартістю 189097 грн., яке у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення та становить великий розмір. Тобто, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненого у великих розмірах, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.190 КК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального права, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченої внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок суду прокурор просить залишити без змін. Вважає, що суд першої інстанції у вироку формально вказав на врахування при призначенні покарання тяжкості кримінального правопорушення, однак не надав належної оцінки обставинам кримінального правопорушення. Мотиви, які наведені у вироку щодо можливості застосування до обвинуваченої положень ст.75 КК України, судом не обґрунтовано. Перелічені в рішенні обставини - часткове визнання вини, пенсійний вік обвинуваченої, відсутність судимостей, наявність постійного місце проживання, де скарг на її поведінку не надходило, те, що вона є вдовою, хворіє, що підтверджено поданою медичною документацією, після вчинення нею неправомірних дій пройшов тривалий проміжок часу, протягом якого вона не притягувалась ні до адміністративної, ані до кримінальної відповідальності, вчинила такі дії внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин (смерть чоловіка після тяжкої хвороби та хвороба матері у той час), враховані судом при визначенні виду і розміру покарання та водночас враховані і як підстави для звільнення від відбування покарання з випробуванням, що є неприпустимим. Вважає, що наведені в оскаржуваному вироку обставини не є такими, що знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. При цьому, суд не навів мотиви з яких призначив обвинуваченій покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.190 КК України. Крім того, при звільненні обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням місцевим судом належним чином не вмотивовано, які саме обставини та дані про її особу дають підстави для висновку про можливість її виправлення без ізоляції від суспільства. Більше того, суд не врахував стійку злочинну спрямованість поведінки обвинуваченої, а саме - ретельної підготовки до шахрайського заволодіння чужим майном. А тому, вважає, що це свідчить про відсутність впливу тяжких обставин та вчинення ОСОБА_7 злочину, оскільки підготовка до злочину тривала не менше 8 місяців. Також судом не в повній мірі враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та його тяжкість. Зважаючи на викладене, прокурор вважає, що застосовані до обвинуваченої заходи примусу, не відповідають загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При цьому, обране покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, не відповідає тяжкості вчиненого та особі винного.
Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати. Перекваліфікувати дії обвинуваченої з ч.3 ст.190 КК України на ч.2 ст.190 КК України та на підставі ч.5 ст.74 КК України, - звільнити обвинувачену від покарання у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст.49 КК України, а кримінальне провадження, - закрити. Вважає, що суд першої інстанції всупереч вимогам законодавства, необґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченої за ч.3 ст.190 КК України. Так, вартість майна сторона обвинувачення обґрунтувала, а суд в свою чергу визнав доведеним, висновком судової будівельно-технічної експертизи №9245 від 26.03.2018 року, тобто - 189 097 грн. 00 коп. (яке у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину). Разом з тим, суд не надав належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах провадження і, які свідчать про іншу вартість майна (квартири) визначену як висновком про вартість майна, який був сформований працівниками Волинського БТІ станом на травень 2013 року і підтверджену показаннями експерта та сумою самого договору купівлі-продажу квартири. Так, відповідно до висновку від 24.05.2013 року вартість квартири становила 116200 грн. 00 коп. Проте, чому оцінка висновку будівельно-технічної експертизи від 23.08.2018 року №9245 (189097 грн.) відрізняється від суми висновку про вартість майна від 25.03.2013 року (116200 грн.) та, які саме критерії враховувались при визначенні оцінки майна у висновку будівельно-технічної експертизи, судом першої інстанції не встановлено та не вказано чому для кваліфікації злочину має бути використано саме висновок від 2018 року, а не той який був сформований безпосередньо в період купівлі-продажу нерухомості. Вважає, що така позиція суду базується виключно на припущеннях. А тому, оскільки вартість квартири на час вчинення злочину становила 116200 грн., що не є значною шкодою, то дії обвинуваченої слід перекваліфікувати з ч.3 ст.190 КК України на ч.2 ст.190 КК України, який є нетяжким. Водночас, відповідно до ч.5 ст.74 КК України обвинувачену слід звільнити від покарання на підставах, передбачених п.3 ч.3 ст.49 КК України, оскільки з дня вчинення нею злочину, і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років. Зважаючи на викладене, кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п.1 ч.2 ст.284 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи поданих апеляційних скарг, позиції сторони обвинувачення та сторони захисту щодо своїх та інших скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню : 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.

Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України, місцевий суд проаналізував зібрані у кримінальному провадженні докази для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
Обставини, встановлені у вироку, ґрунтуються на повному, всебічному та неупередженому дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.
Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самої обвинуваченої, яка вину визнала частково і, фактично не заперечила перебігу подій з її участю за обставин, викладених в обвинуваченні, пояснила порядок своїх дій щодо вчинення злочину.
Таке рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтував також наступними доказами.
Показаннями свідка ОСОБА_12 , який дав показання про те, що в жовтні 2001 року померла ОСОБА_10 , яка проживала за адресою: АДРЕСА_2 , і її похованням займалась обвинувачена. В кінці 2016 року йому стало відомо, що ОСОБА_7 на підставі нотаріального доручення відчужила вищевказану квартиру за 24000 доларів США, повідомивши власникам неправдиву інформацію про виїзд ОСОБА_10 за кордон. Після цього він попередив ОСОБА_7 про те, що якщо вона не напише явку з повинною про вчинення злочину, то він сам напише заяву у поліцію. Оскільки вона відмовилась це робити, тому ним було написано відповідну заяву в поліцію. Окрім того вказав, що після смерті ОСОБА_10 , він бачив у квартирі ОСОБА_7 паспорт померлої, однак на його запитання з приводу законності цього обвинувачена відповіла, що це не його справа.

Показаннями свідка ОСОБА_13 , яка в суді першої інстанції показала, що точної дати не пам`ятає, однак до неї як до нотаріуса звернулась обвинувачена ОСОБА_7 (яку вона знала візуально) з сестрою для видачі довіреності та її посвідчення. Остання надала свій паспорт (анкетні дані вона встановлювала по паспорту), тому нею було видано та посвідчено довіреність на право представляти її інтереси щодо продажу квартири та інтереси у будь-яких установах, підприємствах, організаціях, незалежно від форм власності. Зазначила, що першу довіреність мала підписати та особа, яка надала довіреність, тобто та, яка прийшла з обвинуваченою. В подальшому вона посвідчувала договір купівлі-продажу в присутності ОСОБА_7 та особи, яка купувала квартиру. У договорі була зазначена сума, яка вказана в експертній оцінці, і з цієї суми йшли усі проплати. На той час вони не перевіряли оцінку майна через фонд держмайна, оскільки була оцінка БТІ. Документи, які їй були надані, а також присутні особи не викликали жодних запитань, тому нею були проведені відповідні нотаріальні дії.

Показаннями свідка ОСОБА_14 , який дав показання про те, що в 2013 році ним проводилась оцінка однокімнатної квартири, що по АДРЕСА_9 . Він працював згідно замовлення від 15.04.2013 року (договір з замовником ОСОБА_7 ). Це була звичайна квартира, без ремонту, хто відчиняв її не пам`ятає. Обстежував вказану квартиру особисто він та інженер БТІ ОСОБА_15 . Оцінка проводилась згідно стандартів, за аналогами по місту Луцьку та із врахуванням того, чи є в квартирі якісь поліпшення умов проживання. Квартира була оцінена у 116 200 грн. Зауважень у будь-кого із сторін при складанні оцінки не було. Хто подавав документи в БТІ, йому не відомо.

Показаннями свідка ОСОБА_11 , яка допитувалась під час досудового розслідування в порядку ст.225 КПК України (показання якої досліджені в ході судового розгляду, шляхом їх безпосереднього відтворення та прослуховування). Відповідно до цих показань, вона зазначила, що у серпні 2013 року вона придбала квартиру АДРЕСА_8 за договірною ціною з продавцем (від імені якого діяла ОСОБА_7 ), яка складала 15 000 доларів США. Даний договір був посвідчений нотаріусом. В подальшому вона продала вказану квартиру, оскільки виїхала за кордон на проживання. Ствердила, що з нею проводилось впізнання по фотознімках, під час якого вона впізнала особу, яка діяла від імені продавця та отримала кошти за придбану нею квартиру.

В основу вироку як на підставу винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно поклав і досліджені письмові докази, а саме:

- нотаріально посвідчену довіреність від 18.12.2012 року з якої вбачається, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уповноважила ОСОБА_7 та ОСОБА_16 бути її представниками з питань продажу по ціні та на умовах на їх розсуд і без додаткового узгодження з нею належної їй квартири АДРЕСА_8 . Довіреність засвідчена підписом « ОСОБА_10 », посвідчена приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Волинської області ОСОБА_13 та зареєстровано у реєстрі за №1584.

- нотаріально посвідчену довіреність від 18.12.2012 року згідно із якою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 уповноважила ОСОБА_7 представляти її інтереси в усіх органах державної влади та місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності тощо. Довіреність засвідчена підписом « ОСОБА_10 », посвідчена приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Волинської області ОСОБА_13 та зареєстровано у реєстрі за №1583.
- інвентаризаційну справу №12543 кад.№6574 на об`єкт нерухомого майна АДРЕСА_2 , в якій наявні наступні документи: довідка, якою підтверджено належність квартири по АДРЕСА_2 ОСОБА_10 (з датою виконання 26.12.12); свідоцтво про право власності на житло, з відміткою про видачу дубліката 26.12.12; технічний паспорт на квартиру, що знаходиться у власності ОСОБА_10 ; розпорядження Департаменту ЖКГ відділу реєстрації житлового фонду №579-в від 06.12.12 про видачу дублікатів свідоцтв про право власності на житло; заява на реєстрацію права власності на нерухоме майно від 03.12.12, написана від імені ОСОБА_10 ; дві квитанції про здійснення касових операцій від імені ОСОБА_10 від 03.12.12; дублікат свідоцтва про право власності на житло з відміткою про його реєстрацію 26.12.12; рішення реєстратора від 24.12.12 про реєстрацію об`єкта нерухомого майна на підставі заяви ОСОБА_10 ; витяг про державну реєстрацію прав від 26.12.12; копія довіреності серії ВТВ №289664, зареєстрованої у реєстрі за №1584; оціночний акт квартири та її план від 14.05.13; висновок про вартість майна, згідно якого ринкова вартість з метою відчуження житлової квартири загальною площею 30,1 кв.м, за адресою: АДРЕСА_2 станом на травень 2013 року становить 116 200 грн. без ПДВ; копія договору купівлі-продажу квартири від 05.08.13 та витяг з Державного реєстру речових прав від 05.08.13;

- документи з архівного відділі реєстру житлового фонду департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради за адресою: м.Луцьк, вул.Б.Хмельницького,40А, а саме: заяву форми Ф 01 до ІК 19.7/19 написану від імені ОСОБА_10 від 03.12.2012 року про видачу дубліката свідоцтва про право власності на житло квартиру АДРЕСА_8 , з відміткою про його отримання та підписом 24.01.2013 року; квитанцію ПАТ "Укргазбанк" №1162445 від 03.12.12 про сплату від імені ОСОБА_10 коштів за дублікат свідоцтва про право власності; копію паспорта та ідентифікаційного коду, виданих на ім`я ОСОБА_10 ;

- довідку спеціалізованого комбінату комунально-побутового обслуговування від 13.10.2017 року з якої вбачається, що ОСОБА_10 (1968 р.н.) похована 09.11.2001 року на міському кладовищі в АДРЕСА_10 , про що свідчить актовий запис в книзі реєстрації поховань та перепоховань померлих громадян;

- акт судово-медичного дослідження №564 від 08.11.2001 року трупа ОСОБА_10 відповідно до якого, причиною її смерті є хронічна хвороба серця, прогресування котрого ускладнилось розвитком серцево-судинної недостатності, яка і є безпосередньою причиною смерті;

- протокол огляду місця події від 13.10.2017 року з якого вбачається, що під час огляду міського кладовища в с.Гаразджа Луцького району Волинської області виявлено могилу « ОСОБА_10 »;

- повідомлення відділу державної РАЦС від 18.10.2017 року за вих.№14599/02-1.04-34 щодо видачі свідоцтва про смерть ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яким підтверджена та обставина, що факт державної реєстрації смерті останньої у районних та міських відділах державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Волинській області - відсутній;

- повідомлення Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області від 16.11.2017 року за вих. №5285/10/03-18-08 з якого вбачається, що станом на 15.11.2017 року в Державному реєстрі інформація про закриття реєстраційного номера облікової картки платника податку НОМЕР_1 у зв`язку з смертю гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - відсутня;

- повідомлення Головного територіального управління юстиції у Волинській області від 21.08.2017 року за вих. №7718/05-29/05, який підтверджено той факт, що відповідно до відомостей зі Спадкового реєстру, спадкова справа щодо майна померлої ОСОБА_10 не заводилась;

- протокол обшуку від 10.11.2017 року з якого вбачається, що під час його проведення за місцем проживання ОСОБА_7 (адреса: АДРЕСА_6 ) було виявлено та вилучено, зокрема: лікарське свідоцтво про смерть №693 гр. ОСОБА_10 від 08.11.01, довіреність серії ВТВ №289663 від 18.12.12, зареєстрована в реєстрі за №1583, картка платника податків на ім`я ОСОБА_10 № НОМЕР_1 від 06.05.11 та інші документи;

- висновком експерта №10 від 31.01.2018 року відповідно до висновків якого встановлено наступне: 1) рукописний запис « ОСОБА_10 » розміщений у графі «Підпис:» у довіреності серії ВТВ №289664 від 18.12.12 виконаний ОСОБА_7 ; 2) підпис розміщений у графі «Продавець:» в договорі купівлі-продажу (квартири) серії ВТК №579733 та ВТК №579734 від 05.08.13 виконаний ОСОБА_7 ; 3) рукописний запис « ОСОБА_7 » розміщений у графі «Продавець:» в договорі купівлі-продажу (квартири) серії ВТК №579733 та ВТК №579734 від 05.03.13 виконаний ОСОБА_7 ; 4) рукописний запис « АДРЕСА_2 » розміщений після друкованого тексту «Відповідно до Тимчасового положення про реєстрацію права власності на нерухоме майно прошу зареєструвати право власності на квартиру за адресою:» в заяві на реєстрацію права власності на нерухоме майно від 03.12.12 виконаний ОСОБА_7 ; 5) рукописний запис « ОСОБА_10 » розміщений після друкованого тексту «Що належить на праві приватної, спільної сумісної, спільної часткової власності:» в заяві на реєстрацію права власності на нерухоме майно від 03.12.12 виконаний ОСОБА_7 ; 6) підпис розміщений у верхній частині документу у графі «З даним переліком робіт згідний» в замовленні-договорі №Л-2370 від 15.04.13 вх.№2783-1 виконаний ОСОБА_7 ; 7) підпис розміщений у нижній частині документу у графі «(підпис замовника)» в замовленні-договорі №Л-2370 від 15.04.13 вх.№2783-1 виконаний ОСОБА_7 ; 8) підпис розміщений у графі «(Замовник (підпис замовника)» у замовленні від 15.04.13 вх.№2784-1 виконаний ОСОБА_7 ; 9) рукописний запис « АДРЕСА_2 » розміщений після друкованого тексту «Прошу видати дублікат свідоцтва про право власності на житло за адресою» у заяві Ф 01 до ІК 19.7/19 від 03.12.12 виконаний ОСОБА_7 ; 10) рукописний запис «Дублікат свідоцтва отримала», розміщений після друкованого тексту «у зв`язку з втратою оригіналу свідоцтва» у заяві Ф 01 до ІК 19.7/19 від 03.12.12 виконаний ОСОБА_7 .
- договір купівлі-продажу квартири від 05.08.2013 року з якого вбачається, що ОСОБА_7 , яка діяла від імені власника ОСОБА_10 на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом ОСОБА_13 , продала ОСОБА_11 квартиру АДРЕСА_8 за ціною 116 200 грн.;

- протокол пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 23.01.2018 року відповідно до якого, свідок ОСОБА_11 серед пред`явлених до впізнання інших осіб, вказала на особу під №2 ОСОБА_7 , як на таку, яка 05.08.2013 року у приміщенні офісу приватного нотаріуса ОСОБА_13 представлялась ОСОБА_7 та виступала в якості продавця квартири, що за адресою: АДРЕСА_2 . Саме вказаній особі було передано грошові кошти в сумі орієнтовно 15000 доларів США за купівлю вищевказаної квартири у офісі нотаріуса ОСОБА_13 ;

- висновок судової будівельно-технічної експертизи №9245 яким встановлено, що ринкова вартість квартири АДРЕСА_8 станом на 05.08.2013 року становить 189 097 грн.

При цьому, апеляційний суд вважає, що вищевказані докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які на думку апеляційного суду є послідовними та узгоджуються між собою, а також містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню, в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності відтворюють події, які мали місце при вчиненні шахрайських дій та вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.
Проаналізувавши вищевказані докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст.91 КПК України.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, тобто - в умисних діях, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненого у великих розмірах, повністю доведена в ході судового розгляду належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України.

При цьому, доводи сторони захисту про те, що дії обвинуваченої ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, як шахрайство, що завдало значної шкоди потерпілому, з посиланням на те, що вартість квартири, яка була предметом шахрайства на час вчинення злочину відповідно до договору купівлі-продажу та оцінки майна становила 116 200 грн., що відповідно не є значною шкодою, яка підпадала б під визначення великого розміру, суд апеляційної інстанції відхиляє як такі, яким місцевим судом була надана вірна юридична оцінка з посиланням на норми права в розрізі із встановленими обставинами. А саме, місцевий суд у вироку правильно висловився з приводу необхідності в даному випадку взяття до уваги саме висновку експерта для визначення розміру майнової шкоди, який на думку колегії суддів і впливає на встановлення такого елементу складу злочину, як розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням й відповідно правильність кваліфікації дій обвинуваченої.

Так, судом зазначено, що відповідно до положень ст.ст.84, 101 КПК України одним із доказів у кримінальному провадженні є висновок експерта.

При цьому, за змістом ст.242 КПК України експертиза проводиться для визначення розміру матеріальних збитків.

За умовами договору купівлі-продажу вартість квартири може визначатись за згодою його сторін, тобто продавця і покупця, а висновок експерта, який володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, в даному випадку встановлює розмір шкоди шляхом проведення незалежної оцінки, та відповідно є доказом у кримінальному провадженні в розумінні статтей 84 та 101 КПК України.

А тому, враховуючи примітку до ст.185 КК України, а також ринкову вартість квартири станом на 05.08.13 (189 097 грн.), про яку йде мова у даному кримінальному провадженні, що встановлена висновком судової будівельно-технічної експертизи №9245, апеляційний суд повністю погоджується з висновками місцевого суду, що дії обвинуваченої слід кваліфікувати саме за ч.3 ст.190 КК України.

Таким чином, апеляційна скарга сторони захисту до задоволення не підлягає.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі вказує про невідповідність призначеного обвинуваченій покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості.

Проте, такі його твердження до уваги судом не приймаються з врахуванням наступного.

Так, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Зі змісту ст.75 КК України вбачається, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.

Вищевказані вимоги матеріального права та роз`яснення ПВСУ при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання були дотримані судом першої інстанції, а також в повній мірі враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційній скарзі, поданій стороною обвинувачення.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення і дані про її особу. При цьому, місцевий суд у своєму вироку навів переконливі доводи про можливість та необхідність застосування до обвинуваченої саме мінімального строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого у санкції ч.3 ст.190 КК України, а також про можливість застосування положень ст.75 КК України, тобто умовного засудження.

Місцевий суд призначаючи покарання обвинуваченій врахував, що вчинене нею кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.190 КК України, згідно із ст.12 цього ж Кодексу залежно від ступеня тяжкості, відноситься до тяжких, у вчиненні якого обвинувачена свою вину визнала частково в частині фактичних обставин визнала, а в частині кваліфікації її дій - заперечила.

Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, судом встановлено не було.

З достатньою повнотою судом взято до уваги дані, які характеризують особу обвинуваченої, а саме те, що вона є особою пенсійного віку, відповідно до медичної документації хворіє, вдова, має постійне місце проживання, де скарг на її поведінку не надходило, до кримінальної відповідальності не притягувалась, не судима, після вчинення злочину пройшов тривалий проміжок часу, протягом якого вона не притягувалась ні до адміністративної, ані до кримінальної відповідальності.

Проаналізувавши вищенаведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог закону та в повній мірі врахував ступінь тяжкості злочину, особу винного й інші обставини кримінального провадження.

За таких обставин, призначене обвинуваченій покарання повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідними і достатніми для її виправлення, попередження вчинення нею нових злочинів, й не є надто м`яким в даній ситуації, як про це вказує прокурор.

Враховуючи вищенаведені обставини та норми законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченій покарання за ч.3 ст.190 КК України із застосуванням ст.75 КК України, відповідає тяжкості вчиненого і особі винного.

Таким чином, підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання та призначення обвинуваченій більшого строку покарання, з мотивів наведених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, апеляційний суд не вбачає.

Будь-яких порушень кримінального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, і зокрема в частині призначеного покарання, апеляційним судом не встановлено.

А тому, апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді