Справа 361/2785/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3308/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 липня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, не інваліда, не депутата, раніше судимого:
- 15.06.2020 вироком Броварського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 15.06.2020 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 15.06.2020 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 15.03.2020 (викрадення майна у ОСОБА_8 ) за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднаному із проникненням у інше приміщення; за епізодом від та 18.03.2020 (викрадення майна у ОСОБА_9 ) як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднаному із проникненням у інше приміщення; за епізодом від 24.03.2020 (викрадення майна у ОСОБА_10 ) за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднаному із проникненням у житло, наступні 16 епізодів за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднаному із проникненням у інше приміщення.
Виключити з мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_7 посилання на обтяжуючу обставину - «вчинення злочину повторно».

Так, прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, вважає вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21.07.2022 стосовно ОСОБА_7 незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Зазначає, що суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку від 21.07.2022 кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за епізодами 15.03.2020 та 18.03.2020 як таємне викрадення чужого майна за кваліфікуючою ознакою «поєднаного з проникненням в житло», застосував закон, який не підлягає застосуванню, натомість не кваліфікував дії останнього за вказаними епізодами за кваліфікуючою ознакою «поєднаного з проникненням у інше приміщення», тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того зазначає, що суд безпідставно зазначив в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання «вчинення злочину повторно», оскільки вчинення злочину повторно передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Колегія суддів вважає безпідставною вимогу апеляційної скарги прокурора про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за епізодом від 15.03.2020 (викрадення майна у ОСОБА_8 ) за ч. З ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднаному із проникненням у інше приміщення та кваліфікаціюдії ОСОБА_7 за епізодом від 18.03.2020 (викрадення майна у ОСОБА_9 ) як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднаному із проникненням у інше приміщення, оскільки з мотивувальної частини вироку слідує, що судом визнано вірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як умисні дії, які виразилися у таємному викраденні чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, або, що завдало значної шкоди потерпілому.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне врахування судом обставини, яка обтяжує покарання «вчинення злочину повторно»,то вони є слушними.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
У ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. З постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочину визнається неодночасне вчинення однією та тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.
Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, повторність крадіжки має місце, як тоді, коли крадіжка вчинена після крадіжки, так і тоді, коли вона вчинена після злочинів передбачених ст. ст. 186,189-191, або ст. ст. 187, 262 КК України.
Відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18) єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановления обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.
Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановления щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
Так, згідно вироку, ОСОБА_7 в межах даногооб`єднаного кримінального провадження вчинив 19 епізодів таємного викрадення чужого майна, що утворює кваліфікуючу ознаку «повторність», оскільки будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену у встановленому законодавством порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив новий умисний корисливий злочин.
Наявність у кримінальному провадженні такої ознаки злочину, що впливає на його юридичну кваліфікацію (за ознакою повторності), унеможливлює її повторне врахування судом при призначенні покарання та визнання обставиною, що його обтяжує.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Таким чином, суд першої інстанції не вправі був враховувати повторність, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки в даному випадку повторність є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, вчиненого обвинуваченими.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання, визнавши як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку в цій частині, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 липня 2022 року посилання на обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий:

Судді: