ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/342/22 Справа № 333/5307/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002264, №0003484 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, має середню освіту, офіційно не працевлаштований, одружений, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

14 вересня 1995 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 140 КК України (1960 року) до 3 років позбавлення волі, звільнений 13 серпня 1997 року на підставі Закону України «Про амністію» від 26 червня 1997 року;

29 жовтня 1997 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 140 КК України (1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 3 березня 2001 року по відбуттю строку покарання;

08 липня 2005 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 115 КК України до 14 років позбавлення волі, звільнений 27 липня 2016 року по відбуттю строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2021 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років та 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний - тримання під вартою в ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання, тобто з 29 серпня 2020 року.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 серпня 2017 року по 07 листопада 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 26 серпня 2017 року приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись поблизу кафе «Паровоз», розташованого по проспекту Соборний 6-Г в м.Запоріжжі побачив потерпілого ОСОБА_9 , який розмовляв по мобільному телефону. Маючи прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_9 один удар правою рукою в область лівого ока, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 , згідно висновку експерта № 2144 від 28.08.2017 року тілесні ушкодження у вигляді синця навколо лівого ока з садном на нижній повіці, крововилив на білковій оболонці лівого ока, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Після цього ОСОБА_7 шляхом ривку відкрито викрав у ОСОБА_9 мобільний телефон «Lenovo A2010-a» вартістю 2 000 грн. в чохлі вартістю 100 грн., усього на суму 2 100 грн.
Після чого ОСОБА_7 залишив місце скоєння кримінального правопорушення разом з вкраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 2100 грн.
Крім того, 29 серпня 2020 приблизно об 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 , спільно з невстановленою в ході досудового розслідування особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), знаходячись біля супермаркету «АТБ», розташованого по проспекту Соборному 1-В в м. Запоріжжя, заздалегідь розподіливши між собою ролі відповідно до яких невстановлена досудовим слідством особа перша нанесла в спину потерпілому ОСОБА_10 удар, в результаті якого останній впав на землю. Далі, ОСОБА_7 та невстановлена особа нанесли потерпілому ОСОБА_10 не менше п`яти ударів ногами та кулаками рук по тулубу, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 , згідно висновку експерта № 1018 від 07.09.2020 року тілесні ушкодження у вигляді синця в лівій навколо-очній ділянці, на передній поверхні лівого передпліччя в середині третині, на передній поверхні правого передпліччя в середній третині, на передній поверхні грудної клітини в проекції тіла грудини на рівні 3-го ребра, садно на задній поверхні правого передпліччя, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, та скориставшись безпораднім станом потерпілого, невстановлена досудовим розслідуванням особа шляхом ривку, відкрито для останнього викрала з правої руки сумку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 70 грн., мобільний телефон марки «Нuawei» моделі «P Smart Plus, вартість якого, згідно висновку експерта №1302-20 від 08.09.2020 року, складає 3 300 гривень, посвідчення учасника бойових дій та перепустку на ім`я потерпілого ОСОБА_10 , картку ОТП Банку, які не представляють матеріальної цінності для потерпілого.
Після чого ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою залишив місце скоєння кримінального правопорушення разом з вкраденим майном, яким розпорядилися на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 3370 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, а саме: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження, звільнивши обвинуваченого з під варти в залі судового засідання.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що вина його підзахисного не доведена стороною обвинувачення, а суд, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, перекрутив їх на користь сторони обвинувачення. Так, захисник вважає, що судом першої інстанції не виконано вказівки, зазначені в Ухвалі Дніпровського Апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року, а саме не надано оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості і достатності у зв`язку з наявністю протиріч, а саме в показаннях потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також, сторона захисту вважає протокол огляду місця події таким, що жодним чином не доводить причетності ОСОБА_7 до скоєння інкримінованого злочину, і вказує на те, що про це йшлося також в ухвалі Дніпровського апеляційного суду. Захист зазначає, що згідно протоколу огляду місця події від 26 серпня 2018 року мобільний телефон було виявлено не у ОСОБА_7 , а на відстані одного метру ліворуч від нього. Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в суді стверджували, що не бачили як був вилучений мобільний телефон у ОСОБА_7 під час проведення його огляду. Сторона захисту просила суд при ухвалені вироку надати оцінки тому, що були порушені вимоги кримінального процесуального закону, оскільки до ОСОБА_7 під час затримання в салоні трамваю та до початку слідчої дії (огляду місця події) були застосовані спеціальні засоби, а в подальшому він був доставлений працівниками правоохоронних органів до відділу поліції, що з огляду на вимоги ст. ст. 209, 210 КПК України, свідчить про те, що він фактично був затриманий уповноваженою службовою особою. Стороною обвинувачення не було з`ясовано наявність відеозапису з бодікамери поліцейського стороною і суду такий доказ надано не було. Хоча про це йшлося в ухвалі Дніпровського апеляційного суду.
Враховуючи зазначене, сторона захисту вказувала суду першої інстанції на те, що обвинуваченням не надано доказів чи був вилучений мобільний телефон у ОСОБА_7 під час огляду, чи під час його затримання та обшуку, та чи було дотримано вимоги ст. ст. 207, 208, 223, 236 КПК України.
Захисник зазначає, що ніхто з свідків не бачив як ОСОБА_7 пограбував потерпілого, також ніхто не бачив хто вдарив потерпілого. Відсутні свідки які б бачили викрадений телефон у ОСОБА_7 , ніхто з свідків не може підтвердити чи був телефон у обвинуваченого на момент затримання чи ні.
Також, захисник зазначає, що по епізоду пограбування потерпілого ОСОБА_10 , в протоколі затримання ОСОБА_7 від 29 серпня 2020 року неправильно зазначено час фактичного затримання, протокол складено в порушення вимог ст. 107 та п. 9 ст. 236 КПК України, захиснику не надано примірник протоколу та опис вилученого майна. Також в протоколі зазначені понятими: ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , відомості про яких, згідно довідки відділу поліції №4 від 02 лютого 2021 року та №1389/45/02/03-2021 року на адвокатський запит, у книзі затриманих та відвідувачів відділу поліції за серпень-вересень 2020 року відсутні.
Окрім цього, в апеляційній скарзі захисник зазначає, що в ході досудового розслідування було допущено порушення порядку проведення та складання протоколу впізнання від 29 серпня 2020 року за участю потерпілого ОСОБА_10 та протоколів впізнання за фотознімками від 07 вересня 2020 року за участю свідка ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_17 від 08 вересня 2020 року.
На думку захисту протокол впізнання за участю потерпілого ОСОБА_10 складений з порушенням вимог КПК України, відповідно до довідки відділу поліції №4 від 02 лютого 2021 року №1389/45/02/03-2021 у книзі затриманих та відвідувачів відділу поліції за серпень-вересень 2020 року відсутні відомості щодо понятого ОСОБА_14 , а понята ОСОБА_18 , статисти ОСОБА_15 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 перебували у ВП з 19.20 год. до 22.41год. 29 серпня 2020 року, з 21.30 до 00.12 год., тобто після проведення впізнання.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження, вказує на те, що викладені судом у вироку обставини кримінального провадження та докази не відповідають дійсності, суд відмовився в порушення норм КПК України досліджувати матеріали кримінального провадження, які мають суттєве значення для вирішення справи, посилався в мотивувальній частині вироку на факти, які суперечать один одному. Як і його захисник, обвинувачений, зазначає в скарзі про наявність протиріч в показах потерпілого ОСОБА_9 та недопустимості визнання як доказу вилученого мобільного телефону і всіх складених в подальшому процесуальних документів щодо вилучення телефону, а також протоколу огляду місця події.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній, також, підтримав апеляційну скаргу свого захисника, просив її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого заперечував, посилався на їх безпідставність та необґрунтованість, просив залишити скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, з огляду на наступне.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_7 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України посилався на ряд досліджених в ході судового провадження доказів.
Зокрема, за епізодом відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 , судом першої інстанції було досліджено: протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26 серпня 2017 року; протокологляду місця події від 26 серпня 2018 року; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26 серпня 2017 року з додатками; витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0003484 від 26 серпня 2017 року; рапорт чергового Комунарського ВП Дніпровського ВП в Запорізькій області про вчинений злочин; постанову про визнання речових доказів від 26 серпня 2017 року.

А також, покази потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 та висновки судово-медичної експертизи №2144 від 28 серпня 2017 року, і №2145д від 28 серпня 2017 року.

Наданий прокурором в якості доказу протокол пред`явлення для впізнання від 26 серпня 2017 року по епізоду відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 судом першої інстанції було визнано недопустимим доказом, оскільки органом досудового розслідування при проведенні даної слідчої дії було порушено вимоги ч. 1 ст. 228 КПК України.

За епізодом відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 судом першої інстанції було досліджено: протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29 серпня 2020 року; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29 серпня 2020 року з додатками; протокол пред`явлення особи для впізнання від 29 серпня 2020 року з додатками за участі потерпілого ОСОБА_10 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 07 вересня 2020 року за фотознімками з додатками за участі свідка ОСОБА_16 ; протокол пред`явлення особи для впізнання від 08 вересня 2020 року за фотознімками з додатками за участі свідка ОСОБА_17 ; витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0002264 від 29 серпня 2020 року; рапорт чергового Комунарського ВП Дніпровського ВП в Запорізькій області про вчинений злочин; ухвалу слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 01 вересня 2020 року про арешт майна; постанову про визнання речових доказів від 01 вересня 2020 року.

А також, покази потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_17 та висновки судово-товарознавчої експертизи №1305 від 08 вересня 2020 року і судово-медичної експертизи №1018 від 07 вересня 2020 року.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_7 26 серпня 2017 року поблизу кафе «Паровоз», по пр.-ту Соборний 6-Г в м. Запоріжжі, маючи прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з застосуванням насильства, наніс потерпілому ОСОБА_9 один удар правою рукою в область лівого ока, шляхом ривку відкрито викрав у ОСОБА_9 мобільний телефон «Lenovo A2010-a», а 29 серпня 2020, спільно з невстановленою в ході досудового розслідування особою, знаходячись біля супермаркету «АТБ» по пр.-ту Соборному 1-В в м. Запоріжжя, заздалегідь розподіливши між собою ролі, нанесли потерпілому ОСОБА_10 не менше п`яти ударів ногами та кулаками рук по тулубу, шляхом ривку, відкрито для останнього викрала з правої руки сумку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 70 грн., мобільний телефон марки «Нuawei» моделі «P Smart Plus,, посвідчення учасника бойових дій та перепустку на ім`я потерпілого ОСОБА_10 , картку ОТП Банку, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, а саме: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Водночас, захисник та обвинувачений в своїх скаргах посилаються на те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не доведена стороною обвинувачення, а суд, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, перекрутив їх на користь сторони обвинувачення.
Так, захисник вважає, що судом першої інстанції не виконано вказівки, зазначені в Ухвалі Дніпровського Апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року, а саме не надано оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості і достатності у зв`язку з наявністю протиріч, а саме в показаннях потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_7 .
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами захисників та обвинуваченого, вважає їх надуманими та необґрунтованими, з огляду на наступне.
Так, допитаний судом першої інстанції 13 квітня 2021 року в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 беззаперечно вказав на обвинуваченого, який 26 серпня 2017 року приблизно о 18 год. 00 хв. поблизу кафе «Паровоз» завдав йому тілесні ушкодження та заволодів його мобільним телефоном. Крім того, після вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення і його затриманням працівниками поліції на зупинці трамваю «Автовокзал» в м. Запоріжжя, він в присутності працівників поліції безпосередньо вказував на обвинуваченого, як на особу, яка його вдарила та заволоділа його телефоном.
Із досліджених судом першої інстанції показів свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 вбачається, що обвинуваченого було затримано на зупинці з викраденим телефоном після вчинення посягання за прикметами, які надав потерпілий. Невдовзі був доставлений потерпілий, який вказав на обвинуваченого як на особу, котра його пограбувала.
Щодо протиріч в показаннях свідка ОСОБА_13 , зазначених в Ухвалі Дніпровського Апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року і про які зазначає захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі, то в ході судового провадження судом першої інстанції було встановлено, що вказаний свідок помер ІНФОРМАЦІЯ_2 (актовий запис №1582), і допитати його повторно не має можливості.
При цьому, судом першої інстанції з метою повного та всебічного розгляду кримінального провадження та встановлення всіх обставин справи, за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні було відтворено звукозапис допиту свідка ОСОБА_13 від 03 квітня 2018 року. Відповідно до дослідженого судом першої інстанції звукозапису було встановлено, що ОСОБА_13 в серпні 2017 року ввечері разом з ОСОБА_7 , а також двома іншими чоловіками випивали в кафе «Паровоз» біля залізничного вокзалу. Ці двоє після розпиття спиртного пішли в бік трамвайної зупинки. Він побачив там штовханину, потім ці чоловіки сіли в трамвай. Він разом з обвинувачений також сіли в цей трамвай, який рухався в центр міста. Коли трамвай зупинився на автовокзалі, зайшли поліцейські, які затримали його і обвинуваченого. Мобільного телефону у ОСОБА_7 він не бачив, обставини події пам`ятає погано, оскільки був напідпитку.
Водночас, в ході судового провадження, місцевим судом було встановлено, що органом досудового розслідування було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №40004017 від 06 грудня 2018 року відносно свідка ОСОБА_13 про те, що в діях останнього вбачаються ознаки кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України. Тобто, зміна ОСОБА_13 під час судового слідства у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, своїх показів щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину стали підставою для відкриття кримінального провадження відносно даного свідка.
За таких обставин суд першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження, не врахував покази свідка ОСОБА_13 від 03 квітня 2018 року та дійшов обґрунтованих висновків в своєму рішенні про те, що надані ним покази не відповідають вимогам ст. 225 КПК України та протирічать вимогам ст. ст. 23, 95 КПК України.
Можливості відповідно до вимог ст. 96 КПК України з`ясувати та оцінити достовірність його показань та допитати ОСОБА_13 щодо попередніх показань, які не узгоджувались із його показаннями від 03 квітня 2018 року суд першої інстанції був позбавлений у зв`язку із смертю даного свідка.
Щодо посилань захисника та обвинуваченого в апеляційній скарзі та в ході апеляційного розгляду на те, що протокол огляду місця події від 26 серпня 2018 року жодним чином не доводить причетності ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого правопорушення, так як мобільний телефон було виявлено не у ОСОБА_7 , а на відстані одного метру ліворуч від нього і свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в суді стверджували, що не бачили як був вилучений мобільний телефон у ОСОБА_7 під час проведення його огляду, то колегія суддів не погоджується із такою позицією захисту, вважає її необґрунтованою, надуманою та спрямованою на уникнення від кримінальної відповідальності, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 26 серпня 2018 року вбачається, що 26 серпня 2017 року о 18 год. 30 хв. біля зупинки «Автовокзал» в м. Запоріжжі виявлено ОСОБА_7 , на відстані 1 м. від якого знайдено мобільний телефон чорного кольору «Lenovo» в корпусі чорного кольору. Даний мобільний телефон та сумку чорного кольору вилучено та спаковано до спеціального пакету № 4231563.
Момент виявлення мобільного телефону в ОСОБА_7 під час його затримання повністю узгоджується із отриманими судом першої інстанції показами свідка ОСОБА_12 , який показав суду, що в ході огляду обвинуваченого в нього було виявлено та вилучено мобільний телефон.
Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на те, що під час складання протоколу огляду місця події від 26 серпня 2017 року працівниками поліції були порушені вимоги ст. ст. 209, 210 КПК України, то колегія суддів відхиляє такі доводи захисника, оскільки застосування спеціальних засобів до обвинуваченого в ході його затримання не впливають на сам хід виявлення кримінального правопорушення та фіксації його відомостей, і складання протоколу за результатами проведених дій і вилученого майна, і в розумінні ст. 237 КПК України не є процесуальним порушенням складання протоколу.
Також, захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі зазначає, що протокол затримання ОСОБА_7 від 29 серпня 2020 року по епізоду пограбування потерпілого ОСОБА_10 є недопустимим доказом, оскільки, по-перше, в ньому неправильно зазначено час фактичного затримання, протокол складено в порушення вимог ст. 107 та п. 9 ст. 236 КПК України, захиснику не надано примірник протоколу та опис вилученого майна, а, по-друге, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які вказані в даному протоколі понятими, у книзі затриманих та відвідувачів відділу поліції за серпень-вересень 2020 року відсутні.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами захисника обвинуваченого, вважає їх безпідставними та необґрунтованими.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 3, 5 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КК України.
Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 КПК України, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 КПК України; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.
Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
Обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу затримання ОСОБА_7 від 29 серпня 2020 року з додатками, які також були досліджені судом, вбачається, що 29 серпня 2020 року о 18. год. 16 хв. в присутності захисника ОСОБА_21 , понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в кабінеті №3 Комунарського ВП по вул. Космічній буд. 40 у м. Запоріжжя затримано ОСОБА_7 (час фактичного затримання 16.00 год.), що було зафіксовано на технічний засіб фіксації - мобільний телефон SAMSUNG A50 на змінний носій інформації карту пам`яті «Micro SD». Під час затримання в останнього було виявлено та вилучено посвідчення учасника бойових дій та перепустка на ім`я ОСОБА_10 , банківські карти, банківський чек, дисконтна карта, 11 візитівок.
Зауважень та доповнень до протоколу затримання від захисника та затриманого не надійшло. Сам ОСОБА_7 відмовився підписати вказаний протокол, а також отримати його копію, що засвідчено підписом понятих та його ж захисника.
Таким чином, доводи захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі на порушення вимог ч. 9 ст. 236 та ст. 107 КПК України при проведенні та складанні протоколу затримання ОСОБА_7 від 29 серпня 2020 року не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, затримання обвинуваченого відбулось у відповідності до вимог ст. ст. 207-210 КПК України, протокол затримання складено відповідно до вимог ч. 5 ст. 208, ст.209, ст. 104, ч. 7 ст. 223 КПК України.
Щодо посилань сторони захисту на відсутність відомостей про осіб понятих у кризі відвідувань відділу поліції за серпень-вересень 2020 року, то, по-перше, чинним КПК України не передбачено ведення обліку затриманих та відвідувачів відділу поліції, а, по-друге, наявність чи відсутність такого облікового запису не є обов`язковим критерієм дотримання процедури складання протоколу, передбаченої вимогами кримінального процесуального законодавства України.
Окрім цього, в апеляційній скарзі захисник зазначає, що в ході досудового розслідування було допущено порушення порядку проведення та складання протоколу впізнання від 29 серпня 2020 року за участю потерпілого ОСОБА_10 та протоколів впізнання за фотознімками від 07 вересня 2020 року за участю свідка ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_17 від 08 вересня 2020 року. На думку захисту, ці порушення полягають в тому, що відповідно до довідки відділу поліції №4 від 02 лютого 2021 року №1389/45/02/03-2021 у книзі затриманих та відвідувачів відділу поліції за серпень-вересень 2020 року відсутні відомості щодо понятого ОСОБА_14 , а понята ОСОБА_18 , статисти ОСОБА_15 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 перебували у ВП з 19.20 год. до 22.41год. 29 серпня 2020 року, з 21.30 до 00.12 год., тобто після проведення впізнання.
Однак, колегія суддів, відхиляє такі доводи сторони захисту, також, вважає їх надуманими, необґрунтованими та такими, що спрямовані на уникнення від кримінальної відповідальності обвинуваченим.
Відповідно до ст. 228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються.
Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.
Відповідно до ст. 231 КПК України, про проведення пред`явлення для впізнання складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу, у якому докладно зазначаються ознаки, за якими особа впізнала особу, річ чи труп, або зазначається, за сукупністю яких саме ознак особа впізнала особу, річ чи труп.
У разі проведення пред`явлення для впізнання згідно з правилами, передбаченими ч. ч. 5, 6 ст. 228 КПК України, у протоколі, крім відомостей, передбачених цією статтею, обов`язково зазначається, що пред`явлення для впізнання проводилося в умовах, коли особа, яка пред`явлена для впізнання, не бачила і не чула особи, яка впізнає, а також вказуються всі обставини і умови проведення такого пред`явлення для впізнання. У такому разі анкетні дані особи, яка впізнає, до протоколу не вносяться і не долучаються до матеріалів досудового розслідування. Якщо проводилося фіксування ходу слідчої (розшукової) дії технічними засобами, до протоколу додаються фотографії осіб, речей чи трупа, що пред`являлися для впізнання, матеріали відеозапису. У разі якщо пред`явлення для впізнання проводилося в умовах, коли особа, яку пред`явили для впізнання, не бачила і не чула особи, яка впізнає, всі фотографії, матеріали відеозаписів, за якими може бути встановлена особа, яка впізнавала, зберігаються окремо від матеріалів досудового розслідування.
Тобто, вказаними нормами не передбачено ведення обліку затриманих та відвідувачів відділу поліції, підстав, які б свідчили про порушення саме вимог ст. ст. 228, 231 КПК України при складанні протоколу пред`явлення для впізнання від 29 серпня 2020 року за участю потерпілого ОСОБА_10 захисником обвинуваченого в скарзі не наведено, а тому суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої про те, що даний процесуальний документ складений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону країни, досліджений судом разом з іншими доказами, обґрунтовано визнаний належним та допустимим, і прийнятий судом до уваги.
Таким чином, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив як обставини кримінального провадження, так і обрану лінію захисту обвинуваченого і його захисника, перевірив усі заявлені ними в ході судового провадження доводи незгоди із висунутим обвинувачення та наданими стороною обвинувачення письмовими доказами, виконав вимоги ухвали Дніпровського Апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року, і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами та показами свідків і потерпілих, а тому колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду першої інстанції відсутні.
Окрім цього, 29 березня 2022 року, перед початком судового засідання, від захисника обвинуваченого до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про зміну запобіжного заходу, обраного судом першої інстанції ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, вмотивоване тим, що в Україні оголошено мобілізацію і обвинувачений має намір прибути до військкомату за призовом. Вирішуючи дане клопотання, суд апеляційної інстанції, з урахуванням встановлених обставин кримінального провадження судом першої інстанції та перевірених судом апеляційної в межах доводів поданих скарг, приходить до висновку про відсутність правових підстав для зміни ОСОБА_7 запобіжного заходу, оскільки в даному кримінальному провадженні колегія суддів не знайшла порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства України, прийшла до висновку про обґрунтованість та законність ухваленого вироку, а відповідно і до необхідності направлення обвинуваченого для подальшого відбування покарання після приведення вироку відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України у виконання.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Клопотання захисника ОСОБА_22 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4