Номер провадження: 11-сс/813/957/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08 липня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадження №0000394 від 11.03.2021 року відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.4 ст.189 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження № 0000394 від 11.03.2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , задоволено.
Застосовано до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор» з 01.07.2022 року до 29.08.2022 року.

Рішення слідчого судді мотивоване встановленими в судовому засіданні ризиками, передбаченими п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, обґрунтованою підозрою у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.4 ст.189 КК України, його тяжкістю, суспільно-небезпечним характером такого діяння, а також даними, характеризуючими підозрюваного.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказану ухвалу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема, стверджує, що:
- прокурором не доведено існування ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, та недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні;
- про відсутність ризику переховування також свідчить подане ОСОБА_7 клопотання від 03.07.2022 року про передання на зберігання паспорта громадянина України та паспорту виїзду за кордон;
- слідчим суддею не було враховано, що ОСОБА_7 є громадянином України, постійно проживає разом із дружною, має інвалідність 2 групи та не має судимостей;
- слідчий суддя не з`ясував чи зрозуміла ОСОБА_7 суть підозри та чи знає він про обставини, вкладені в ній.
Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати оскаржену ухвалу і постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із покладенням на нього обов`язків не покидати без дозволу місця свого проживання та носіння електронного засобу контролю.

Позиції учасників судового розгляду.
Захисники та підозрюваний підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, її доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.

З клопотання слідчого вбачається, що у провадженні СУ ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження № 0000394, внесене до ЄРДР 11.03.2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 15 п.п. 1,5,6,11,12,13 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 28 ч.ч.1,2 ст. 194, ч. 1 ст. 255, ст. 257, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України .

Так, за версією органу досудового розслідування, в 2000-их роках, точні дата та час під час досудового розслідування не встановлені, у невстановленої особи виник умисел на вирощування нарковмісних речовин, а саме посівів конопель під виглядом самосівів на не оброблюваних землях сільськогосподарського призначення Ізмаїльського та Ренійського району Одеської області.

До здійснення вказаного напрямку діяльності вказана особа залучила ряд невстановлених осіб з числа місцевих жителів вказаних районів за відповідну грошову винагороду (відомості про вказані кримінальні правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.08.2015 за № 00000447 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України; 20.07.2018 за № 0001884 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України; 18.08.2018 за № 0002200 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України).

Однак, у зв`язку із тим, що землі, на яких вирощувалися посіви конопель, належали жителям Ренійського та Ізмаїльського районів Одеської області на праві власності та є землями сільськогосподарського призначення і відповідно до договорів оренди передані для проведення обробки та вирощування сільськогосподарських культур фермерським господарством, невстановлена особа зазнала значних фінансових втрат.

З метою відновлення джерела надходження коштів, орієнтовно в 2015 році, точні дата та час під час досудового розслідування не встановлено, у невстановленої особи виник умисел на заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах у очільників сільськогосподарських підприємств ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , у оренді яких знаходилися зазначені землі, шляхом вимоги передачі грошових коштів з погрозою насильства над ними чи їх близьких родичів, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, яке перебуває у їх віданні чи під охороною, розробила злочинний план його реалізації, не маючи при цьому на них законних прав.

З метою реалізації своїх злочинних намірів, а саме вимагання грошових коштів в особливо великих розмірах у ОСОБА_11 на загальну суму орієнтовно 500 000 доларів США та ОСОБА_12 на загальну суму орієнтовно 800 000 доларів США у якості відшкодування, як, на її думку, отриманих фінансових втрат внаслідок діяльності останніх по обробці земель та щорічної сплати грошових коштів у розмірі 20 відсотків від отриманого прибутку за здійснення безперешкодної сільськогосподарської діяльності на землях Ренійського та Ізмаїльського районів Одеської області, невстановлена особа залучила до вчинення вказаних дій ряд невстановлених осіб у тому числі ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , які, будучи місцевими жителями вказаних районів, знайомі з їх жителями.

В свою чергу ОСОБА_13 та ОСОБА_7 надали свою згоду на вчинення вимагання стосовно очільників сільськогосподарських підприємств ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за грошову винагороду у невстановленому досудовим слідством розмірі, вступивши у попередню змову з невстановленою особою.

Відповідно до розробленого злочинного плану щодо вимагання передачі грошових коштів в особливо великих розмірах у керівників сільськогосподарських підприємств ОСОБА_11 та ОСОБА_14 у період з 2015 по 2020 років, точні місце, дата та час під час досудового не встановлені, невстановлена особа разом із іншими невстановленими особами, шляхом неодноразових особистих зустрічей з ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , постійних телефонних розмов та листування з останніми, шляхом погроз, вимагала передачі на її користь грошових коштів у особливо великих розмірах у якості відшкодування, як, на її думку, отриманих фінансових втрат внаслідок діяльності останніх по обробці земель та щорічної сплати грошових коштів у розмірі 20 відсотків від отриманого прибутку за здійснення безперешкодної сільськогосподарської діяльності на землях Ренійського та Ізмаїльського районів Одеської області.

Діючи відповідно до розробленого злочинного плану та розподілених ролей, ОСОБА_7 усвідомлюючи не лише суспільно небезпечний характер особисто вчинюваних ним діянь, а й факту їх вчинення спільно з іншими співучасниками, які діяли при цьому кожен окремо, однак об`єднуючи при цьому свої зусилля на досягнення взаємообумовленого злочинного результату, у період з 2015 по 2021 роки, у різні періоди часу, неодноразово прибував до місць проживання ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , до місць здійснення ними сільськогосподарської діяльності, а також до осіб, які працюють разом з ними на території Ренійського та Ізмаїльського районів Одеської області.

При цьому, ОСОБА_7 висував їм вимоги невстановленої особи щодо передачі на користь останньої (вимагала передачі на її користь) грошових коштів у особливо великих розмірах у якості відшкодування, як на думку невстановленої особи, отриманих фінансових втрат внаслідок діяльності останніх по обробці земель та сплати грошових коштів у сумі 20 відсотків від отриманого прибутку при здійсненні сільськогосподарської діяльності, щорічно.

Висування вказаних вимог супроводжувалося пропозицією погодитися на них, та надавався час на прийняти певного рішення - виконувати чи не виконувати цю вимогу.

У разі незгоди ОСОБА_11 та ОСОБА_14 прийняти вимогу, ОСОБА_7 у словесній формі висловлював погрози щодо заподіяння шкоди останнім або їх близьким родичам у вигляді погроз насильством (наприклад, нанести побої), пошкодженням чи знищенням їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною (спалити техніку, врожай), тим самим вчиняючи дії щодо залякування ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , прагнув до того, щоб у них склалося переконання про реальність, дійсність реалізації цієї погрози, якщо вони не виконають пред`явлені вимоги.

02 липня 2022 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 189 КК України.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Щодо доводів захисника апелянта про те, що слідчий суддя не з`ясував чи зрозуміла ОСОБА_7 суть підозри та чи знає він про обставини, вкладені в ній, апеляційний суд зауважує, що норми чинного КПК України не містять обов`язку слідчого судді під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу з`ясування у підозрюваного зрозумілості повідомленої йому підозри.
Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що підозра у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.4 ст.189 КК України, була повідомлена йому належним чином 02.07.202 року, коли йому також було вручено копію наведеної підозри та пам`ятку про його процесуальні права та обов`язки.
Не було викладено зауважень щодо такої підозри як підозрюваним, так і його захисником і у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створить загрозу суспільству. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведені органом досудового розслідування ризики, передбачені пунктами 1,3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, того, що підозрюваний ОСОБА_7 може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду; незаконно впливати на свідків та потерпілих у цьому ж кримінальному провадженні, продовжити злочинну діяльність, обумовлені наступним:

- останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, та, розуміючи, що за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення йому може бути призначене покарання на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна, ОСОБА_7 перебуваючи на волі, буде мати можливість переховуватись від органів слідства та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності;

- враховуючи кваліфікуючі ознаки даного діяння, які ставляться у вину підозрюваному, зокрема вимагання в особливо великих розмірах з погрозою насильства над потерпілими чи їх близьких родичів, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, яке перебуває у їх віданні чи під охороною (вимагання), свідчить про існування обґрунтованого ризику здійснення певного впливу підозрюваним на потерпілих та свідків, які мешкають з ним в одній місцевості та, яких останній знає особисто, з метою схилити їх змінити свої показання в суді, для уникнення або мінімізації можливої кримінальної відповідальності за інкриміноване кримінальне правопорушення.

При встановленні наявності ризику впливу на потерпілих та свідків, слідчим суддею правильно враховано встановлену КПК України процедуру отримання показань від осіб, які є потерпілими та свідками у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК).

Водночас, апеляційний суд зазначає, що навіть з урахуванням того, що свідки, показання, яких надані стороною обвинувачення в обґрунтування клопотання, у вказаному кримінальному провадженні допитані з урахуванням ч. 11 ст. 615 КПК України, у будь-якому випадку, у разі, коли національне законодавство дозволяє використовувати досудові показання, їх можна використовувати з урахуванням усталеної практики ЄСПЛ. Згідно з його практикою, право обвинуваченого на допит свідків, гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, передбачає право перехресного допиту. Допит свідка, потерпілого слідчим, прокурором, найчастіше, проводиться за відсутності сторони захисту (зокрема, й до повідомлення про підозру). Тому суду необхідно вживати заходів щодо забезпечення права на перехресний допит. Лише в крайньому випадку за неможливості явки свідка, потерпілого (наприклад, унаслідок смерті), можна використовувати досудові показання. Як правило, за неможливості провести перехресний допит, досудові показання можуть бути використані лише в сукупності з іншими доказами (тобто коли досудові показання не є єдиним або вирішальним доказом). Відповідні питання допустимості показань свідка розглядаються через призму так званого тесту Al-Khawaja, що наводиться в рішенні Великої Палати ЄСПЛ в справі Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom (2011).

- оцінюючи фактичні обставини справи, зокрема період інкримінованого кримінального правопорушення, а саме 2015-2021 роки, що, на думку апеляційного суду, свідчить про актуальність ризику можливого продовження злочинної діяльності.

Соціальні зв`язки підозрюваного апеляційний суд безумовно враховує, але громадянство України та наявність у підозрюваного місця проживання, де він проживає разом з дружиною, в світлі інкримінованих обставин справи, не є таким беззаперечно стримуючим факторами, які би спростували існування ризиків можливого вчинення підозрюваним спроб ухилення від органів досудового слідства та суду, здійснення тиску на інших учасників судового провадження та вчинення іншого кримінального правопорушення.

Щодо нездатності більш м`яких запобіжних заходів запобігти існуючим ризикам, апеляційний суд зазначає наступне.

Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні з триманням під вартою, є: а) особисте зобов`язання; б) особиста порука; в) застава; г) домашній арешт.

В п. 62 у справі «Боротюк проти України» (Khayredinov v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини вказав, що «У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів».

Вирішуючи питання про співвідношення домашнього арешту та тримання під вартою, апеляційний суд зазначає таке.

Домашній арешт та тримання під вартою є ізоляційними запобіжними заходами, проте рівень ізоляції особи за ними суттєво відрізняється з огляду на умови, пов`язані з позбавленням (обмеженням) волі підозрюваного. У цьому контексті домашній арешт є менш жорсткою формою ізоляції підозрюваного та, зокрема, не запобігає можливості вільного спілкування підозрюваного як особисто, так і за допомогою засобів телекомунікації з іншими підозрюваними, свідками та потерпілими, з метою схилити їх змінити свої показання в суді, для уникнення або мінімізації можливої кримінальної відповідальності за інкриміноване кримінальне правопорушення. Таким чином, апеляційний суд вважає, що застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту не зможе ефективно запобігти вказаному ризику.

Застава (як альтернатива триманню під вартою) з урахуванням обставин злочину, а саме інкримінування підозрюваному вчинення злочину із погрозою застосування насильства, з урахуванням положень ч. 4 ст. 183 КПК України, надає слідчому судді право не застосувати відносно ОСОБА_7 альтернативний запобіжний захід у виді застави.

Застосування запобіжних заходів у виді особистого зобов`язання та особистої поруки, з огляду на їх м`якість, а також встановлені в судовому засіданні ризики, на думку апеляційного суду, не забезпечать належне виконання підозрюваним обов`язків.

Апеляційний суд також відхиляє посилання захисника підозрюваного на те, що стан здоров`я унеможливлює його перебування під вартою та є підставою для застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про попереднє ув`язнення» медичне обслуговування, а також лікувально-профілактична і протиепідемічна робота в слідчому ізоляторі організовуються і проводяться відповідно до законодавства про охорону здоров`я.

Положеннями наказу Міністерства юстиції України № 460/5 від 18.03.2013 року «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України», наказу Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України № 239/5/104 від 10.02.2012 року «Про затвердження Порядку взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту» визначено, що медична частина забезпечує надання первинної лікувально-профілактичної допомоги ув`язненим і засудженим.

Керівництво слідчого ізолятору забезпечує допуск відповідного лікаря-фахівця чи направлення хворого на лікування до обраного начальником медичної частини СІЗО закладу охорони здоров`я з орієнтовного переліку. Особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря. Керівництво слідчого ізолятору забезпечує допуск обраного особою лікаря-фахівця.

Окрім того, в матеріалах провадження не міститься жодних медичних документів з приводу того, що підозрюваний не може отримувати належне лікування в умовах утримання в слідчому ізоляторі, вільно обирати лікаря чи бути направленим на лікування до обраного закладу охорони здоров`я в передбаченому законом порядку.

Виходячи із вищенаведених положень, апеляційний суд погоджується з висновком слідчої судді про те, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не забезпечить можливості здійснення дієвого контролю за поведінкою підозрюваного та виконання ним процесуальних обов`язків. Доказів, які б спростовували зазначені висновки слідчої судді, стороною захисту надано не було.

Крім того, обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, як слідчим суддею, так і апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, зазначені в апеляційній скарзі доводи і підстави, з яких захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді не знайшли свого підтвердження в апеляційній інстанції, а тому ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Керуючись статями 24, 176, 177, 178, 183, 194, 196,197 370-372, 376, 404, 407, 409,419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08 липня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадження №0000394 від 11.03.2021 року відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.4 ст.189 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4