ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/670/22 Справа № 202/1564/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 (приймає участь в
режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001226 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в с. Жовтневе Криничанського району Дніпропетровської області, громадянка України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.284, ст.417 КПК України, за не доведенням її винуватості.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що вирок не підтверджений встановленими та дослідженими судом доказами, а саме:
-не складено протокол про хід НСРД згідно із вимогами ст. 252, 255, 266 КПК України, та п.4.1, 4.14, 4.15 Інструкції « Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні»;
-в порушення вимог п.1 ч.3 ст.104, ч.3 ст.107, ст. 252 і ст.266 КПК України та приписів вказаної Інструкції, не зазначено безпосередньо марку та назву пристрою, на якому здійснено негласні заходи, його технічні можливості, ідентифікаційні ознаки як пристрою, так і носія інформації, не зазначено особу, яка безпосередньо використовувала технічні засоби, також як стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не надано доступу до вказаних записів, так і суду не надано оригіналів аудіо записів технічних заходів і первинних носіїв інформації. У висновку судової криміналістичної експертизи аудіо та відео № 2006 від 06.02.2018 року зазначено, що надані для дослідження ДВД диски щодо проведення НСРД є копіями, а відповідно визначити природу переривання записів експертним шляхом визначити неможливо;
-в порушення вимог ч.3 ст. 107, 252, 266 КПК України, в матеріалах провадження не зберігається жодного оригіналу електронного носія інформації, які згідно із ст.ст. 105, 106 КПК України є додатками до протоколу. А відповідно до ч.3 ст.254 КПК України виготовлення копій протоколів НСРД чи додатків до них (аудіо, відео записів) не допускається;

-стороною обвинувачення до суду надано копії записів НРСД, та лише за цих обставин, суд не має права посилатись на відомості зазначені в матеріалах НСРД та похідних від них докази, як на допустимі докази у цьому провадженні;

-відомості, вказані в протоколі обшуку орендованої ОСОБА_8 квартири з додатками, також є недопустимими доказами. При цьому, другого примірника протоколу обшуку у відповідності до ч.9 ст.236 КПК України не було надано обвинуваченій ОСОБА_8 , чим порушено її процесуальні права. В протоколі обшуку не вказано всіх присутніх осіб, які перебували при проведенні цієї слідчої дії. Також дії, пов`язані із виявленням речей і предметів, вказаних в ухвалі слідчого судді, здійснювались не слідчим, а оперативними працівниками, при цьому слідчий лише складав протокол. Немає жодної відеокамери марки «САNON Legria», яка б здійснювала запис на ДВД диск;

-підставою для проведення досудового розслідування і внесення відомостей в ЄРДР були письмові свідчення свідка ОСОБА_9 , однак вказаний свідок в судовому засіданні пояснив, що він обвинувачену не знає, окрім того, стороною захисту було спростовано його покази, надані ним на досудовому слідстві, які не відповідають обставинам справи;

-суд не може визнати допустимими доказами речі та предмети, які вилучені в ході обшуку орендованого житла обвинуваченої. Крім того, речові докази взагалі не були відкриті стороні захисту у відповідності до приписів ч.12 ст. 290 КПК України;

-в протоколі огляду сайтів Інтернету, складеному співробітником поліції, зазначено, що поширення інформації про сексуальні послуги із зазначенням номеру мобільного телефону ОСОБА_8 відбулось в мережі Інтернет. В той же час в цій мережі може зареєструватись будь-яка особа та під будь-яким іменем. Крім цього, доступ до мереж Інтернет не захищений електронним цифровим підписом або іншими надійними засобами ідентифікації особи. Отже, розмістити інформацію, вказану в протоколі, могла будь-яка особа, а достовірні докази того, що зазначену в протоколі інформацію розмістила саме ОСОБА_8 , - в матеріалах справи відсутні. Тому надані до суду докази із мережі Інтернет щодо обвинувачення ОСОБА_8 не можуть вважатись допустимими;

-протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, за участю свідків не можна вважати допустимими доказами, оскільки не було дотримано вимог ч.1 ст.228 КПК України. Так, в протоколах допиту не зазначено жодних ознак впізнання особи, а зазначені ознаки в протоколі впізнання є загальними для всіх людей і вказані не до, а після проведення впізнання, що є недопустимим;

-свідок ОСОБА_10 показала, що вона дійсно проживала разом із ОСОБА_8 , але її ніхто не примушував займатись проституцією. Також вона показала, що після проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , вона бачила як працівники поліції передали грошові кошти дівчатам, які були понятими в ході обшуку квартири ОСОБА_8 , однак цих обставин не вказано у вироку;

-покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 викладені у вироку з обвинувальним ухилом без розкриття змісту показів на користь обвинуваченої, що не може вважатись об`єктивним і законним;

-крім того, свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 є особами, які вживали наркотичні засоби, і щодо цих свідків працівниками правоохоронних органів складались протоколи про адміністративне правопорушення за надання сексуальних послуг, тобто вказані особи є фактично залежними від працівників правоохоронних органів, а тому до їх показів слід віднестись критично;

-в кримінальному провадженні відсутні постанови про визначення слідчого, а маються лише доручення начальника СВ про проведення досудового слідства, що є істотним порушенням вимог КПК України. Лише за цих обставин, всі докази сторони обвинувачення є недопустимими і кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 слід закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КК України, тобто не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, у січні 2017 року обвинувачена ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою отримання наживи орендувала у ОСОБА_18 приміщення квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , в якій вирішила створити і в подальшому утримувати місце розпусти. Із зазначеною метою обвинувачена ОСОБА_8 , здійснюючи дії, спрямовані на створення та утримання місця розпусти, у невстановлений час, спеціально підготувала та обладнала вищевказану квартиру для забезпечення умов надання в ній сексуальних послуг. Після чого, у невстановлені час та місці, використовуючи номери телефонів - НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , організувала розміщення в мережі Інтернет на сайті «ukrgo.com» оголошення з пропозицією надання сексуальних послуг у вищевказаній квартирі.
З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на отримання наживи в результаті створення та утримання місця для розпусти, обвинувачена ОСОБА_8 , діючи умисно, використовуючи зв`язки із знайомими, з січня 2017 року до грудня 2017 року, підшукала молодих дівчат, серед яких слідством встановлено ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , яким запропонувала поліпшити їх матеріальне становище шляхом надання сексуальних послуг за грошову винагороду. При цьому з зазначеними дівчатами обвинувачена ОСОБА_8 домовилась про те, що вартість однієї години сексуальних послуг з клієнтом буде становити від 600 до 2000 грн, із яких вона буде передавати їм 50% від загальної суми, отриманої від кожного клієнта.
У подальшому зазначені особи, погодившись на умови обвинуваченої ОСОБА_8 , надавали сексуальні послуги невстановленим особам чоловічої статі в період часу з січня 2017 року до 28 грудня 2017 року в орендованій квартирі за адресою: АДРЕСА_2 .
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи сторони захисту щодо відсутності повноважень у слідчих є слушними з огляду на таке.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджується Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Зі змісту п. 2.1. та 3.1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 139 від 6 квітня 2016 року, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відбувається на підставі відповідних процесуальних рішень, оформлених відповідно до вимог чинного законодавства.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Згідно із постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року (справа №724/86/20, провадження №51-1353кмо21) за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.
В обгрунтування судового рішення Об`єднана палата виходила з того, що: За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.
Відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК керівник органу досудового розслідування має право лише вмотивованою постановою, як і призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.

Таким чином, системне тлумачення зазначених норм свідчить про те, що законодавець у своїй термінографічній практиці застосовує словосполучення «визначати слідчого» та «призначати слідчого» як синонімічного змісту терміни, що мають тотожне семантичне значення стосовно визначення обсягу, форми та змісту дій, які вони характеризують.

Статтею 110 КПК установлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Отже, Об`єднана палата виходила з того, що визначення слідчого та призначення слідчого має тотожне значення, а тому мають застосовуватись положення ст.110 КПК України щодо прийняття рішення керівником відповідного органу досудового розслідування у формі постанови.
Так, колегією суддів встановлено, що у кримінальному провадженні № 0001226 не визначено слідчого (групу слідчих), а лише слідчому ОСОБА_22 надано доручення про проведення досудового розслідування (т.2 а.п. 4, 13, 22, 31, 40, 49, 58, 67; т.4 а.п. 88, 91), що не відповідає положенням п.1 ч.2 ст.39, п.2 ч.2 ст.39, 110 КПК України, виходячи з їх системного тлумачення.
Прокурором під час розгляду цього кримінального провадження як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не надано постанови на підтвердження повноважень слідчого ОСОБА_22 у кримінальному провадженні № 0001226 відповідно до ст.ст. 39, 110 КПК України.
Отже, виходячи із наданих матеріалів, процесуальні та слідчі дії, що були вчинені слідчим ОСОБА_22 у кримінальному провадженні № 0001226, а саме: - 27.12.2017 року проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 (а.п.18-21 т.1), постановою від 03.01.2018 року вилучені під час обшуку предмети визнано речовими доказами (а.п.117-121 т.1), 04.01.2018 року складено протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (а.п.79-85, 86-87, 88-95, 96-106, 107-109 т.2), 31.01.2018 року повідомлено про підозру ОСОБА_8 за ч.2 ст.303, ч.2 ст.302 КК України (а.п. 139-145 т.2), 13.02.2018 року проведено допит ОСОБА_8 (а.п.156-157 т.2), надання доручень про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст.40 КПК України, здійснено надання доступу до матеріалів кримінального провадження відповідно до вимог ст.290 КПК України, складено обвинувальний акт, були здійснені особою, яка не була призначена відповідно до вимог статей 39,110 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вказані порушення, які були допущені під час досудового розслідування, з огляду на норми КПК України є істотними, які виключали постановлення у справі обвинувального вироку, оскільки покладені в основу вироку у кримінальному провадженні докази, отримані неуповноваженою особою, як і відкриття доказів відповідно до ст.290 КПК України відбулось неуповноваженою особою, що унеможливлює допуск відомостей, що містяться в них як доказів на підставі ч.12 ст.290 КПК України, а також притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 та висунення обвинувачення здійснено неуповноваженою особою.
Враховуючи викладене, а саме, встановлення судом апеляційної інстанції відсутності в матеріалах кримінального провадження постанови про призначення слідчого (групи слідчих), які здійснюватимуть досудове розслідування, обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.
За встановлених обставин, враховуючи допущені істотні порушення вимог КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що докази сторони обвинувачення є недостатніми для визнання ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.302 КК України та можливість їх отримати вичерпана, а тому наявні підстави для закриття кримінального провадження.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Як витікає з положень ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження № 0001226 підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Враховуючи те, що вирок суду скасовано через вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості інших доводів апеляційної скарги захисника.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2021 року - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати, кримінальне провадження № 0001226 щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням за ч. 2 ст. 302 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4