Справа № 306/2015/16-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

11.04.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового провадження : прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11кп/4806/106/20 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 , та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ :

Вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 16 березня 2018 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, зокрема 25.11.2013 Свалявським районним судом Закарпатської області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки ; ухвалою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 04.06.2014 із застосуванням ст. 6 Закону України Про амністію призначене покарання скорочено до 1 року 11 місяців 19 днів, ухвалою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 29.01.2016 звільнений від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання :

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно обвинуваченому ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Строк відбування покарання постановлено рахувати обвинуваченому ОСОБА_9 з моменту затримання з 02 червня 2017 року.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_9 судом не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 439 грн. 80 коп. (чотириста тридцять дев`ять гривень 80 коп) судових витрат за проведення товарознавчої експертизи.

Постановлено : речові докази : диск (магнітний носій інформації) з відеозаписом з камери відеоспостереження магазину Zirka-comp та автомобільний GPS навігатор марки SHUTLE PNT-7040 повернути власникам.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

02 вересня 2016 року приблизно о 17:40 годин ОСОБА_9 , знаходячись у с. Голубине, Свалявського району, Закарпатської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, діючи умисно, таємно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, шляхом вільного доступу, через незамкнені вхідні двері, проник до житлового будинку АДРЕСА_2 , де зайшов до кухонної кімнати, звідки з поверхні холодильника викрав гроші в сумі 100 гривень та мобільний телефон марки NokiaХ2-02, який належить потерпілій ОСОБА_10 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 453-09-16 від 05.09.2016 року становить 361 грн, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 461 грн.

Цими діями ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

15 липня 2016 року приблизно о 17:07 годин ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 у АДРЕСА_3 , знаходячись всередині відділу комп`ютерної техніки магазину Zirka-comp, який належить приватному підприємцю ОСОБА_12 , з метою незаконного заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, попередньо розподіливши між собою ролі, згідно яких ОСОБА_9 повинен був здійснити крадіжку майна, а ОСОБА_11 знаходитись у магазині, спостерігати за працівниками та відвідувачами магазину з метою недопущення викриття їх злочинних дій та винести майно з приміщення магазину. Після цього, неповнолітній ОСОБА_9 , будучи в попередній змові із неповнолітнім ОСОБА_11 , знаходячись всередині відділу комп`ютерної техніки магазину Zirka-comp, доводячи спільний злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном до кінця, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, підійшов до торгівельної вітрини та впевнившись у тому, що вона не зачинена, таємно викрав з її нижньої полиці автомобільний навігатор марки SHUTLE PNT-7040, який належить потерпілому ОСОБА_12 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 11/493 від 26.07.2016 становить 2425 гривень та передав його ОСОБА_11 , який у свою чергу, виніс його з приміщення магазину, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2425 гривень.

Цими діями ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності встановлення судом фактичних обставин кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого, правильності правової кваліфікації кримінальних правопорушень, просить вирок у частині призначення покарання скасувати і ухвалити новий, яким ОСОБА_9 призначити за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним ОСОБА_9 за вироком Свалявського районного суду від 14.09.2017, остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. В обґрунтування доводів прокурор посилається на те, що, призначаючи ОСОБА_9 покарання за злочини, вчинені 15.07.2016 та 02.09.2016, суд не взяв до уваги те, що вироком Свалявського районного від 14.09.2017 ОСОБА_9 засуджений за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 304 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. Окрім того, посилається на приписи ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до яких призначене ОСОБА_9 покарання не може бути нижчим за розміром за покарання призначене за вироком Свалявського районного від 14.09.2017 у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі просить вирок змінити : за епізодом крадіжки від 02.09.2016 перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді арешту на строк три місяці, а за епізодом крадіжки від 15.07.2016 кримінальне провадження закрити на підставі п. 6 ч. 1 ст. 284 КК України. Стверджує, що до будинку АДРЕСА_2 , звідки згодом викрав 100 грн., ОСОБА_9 02.09.2016 увійшов вільно, через відчинену хвіртку і відкриті двері, тому в його діях немає ознак проникнення в житло, а за крадіжку, що мала місце 15.07.2016 приблизно о 17:07 з магазину «Zirka-comp» по вул. Суворова, 38 у м. Свалява ОСОБА_9 вже був засуджений вироком Свалявського районного суду від 14.09.2017, який набрав законної сили 01.03.2018.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, пояснення прокурора ОСОБА_5 , який не заперечував щодо закриття провадження за ч. 2ст. 185 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а кримінальне провадження у частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України виділенню в окреме провадження.

Апеляційний розгляд проводиться без участі сторони захисту та потерпілої сторони, неявка яких, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності сторони захисту та потерпілої сторони береться до уваги те, що: такі належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи; клопотань чи заяв про відкладення розгляду кримінального провадження не подавали; апеляційним судом прийнято рішення про розгляд у даному судовому засіданні кримінального провадження в межах апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_8 у частині її доводів щодо обвинувачення ОСОБА_9 , де не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, у зв`язку з чим його участь не є обов`язковою.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд. Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Частиною 3 статті 2 КК України передбачено, що ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за те саме кримінальне правопорушення більше одного разу.

Указаних вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства суд першої інстанції не дотримався з огляду на таке.

Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку від 16.03.2018 ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України кримінального правопорушення за епізодом крадіжки майна, що мала місце 15.07.2016 приблизно о 17:07 з магазину «Zirka-comp» по вул. Суворова, 38 у м. Свалява.

Проте, апеляційним судом встановлено, що вироком Свалявського районного суду від 14.09.2017, який набрав законної сили 01.03.2018, оскільки залишений без зміни ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 01.03.2018, ОСОБА_9 засуджений за крадіжку, яка мала місце 15.07.2016 приблизно о 17:07 з магазину «Zirka-comp» по АДРЕСА_3 .

Вищевказане свідчить про те, що суд першої інстанції, не з`ясував та не встановив цих фактів, що призвело до повторного визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні одного й того самого кримінально-караного діяння.

Тому, доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 у цій частині знайшли своє підтвердження та заслуговують на увагу.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо існує вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлена ухвала суду про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вирок Свалявського районного суду від 16.03.2018 у частині визнання винуватим та призначення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців підлягає скасуванню, а кримінальне провадження у цій частині - закриттю на підставі п. 6 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Разом із тим, частиною 1 ст. 334 КПК України визначено, що матеріали кримінального провадження можуть виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 217 КПК України передбачено, що у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.

Тому, апеляційний суд вважає за необхідне кримінальне провадження у частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України виділити в окреме провадження та розглянути в окремому порядку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412-414, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав адвокат ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Свалявського районного суду від 16.03.2018 у частині визнання винуватим та призначення за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців скасувати, а кримінальне провадження у цій частині закрити на підставі п. 6 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Кримінальне провадження у частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України виділити і розглянути в окремому порядку.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 , який утримується під вартою, - у той самий строк із моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді: