УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2022 року
м. Київ

справа № 688/1151/18
провадження № 51-931 ск 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь в апеляційному розгляді, на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 26 січня 2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коськів Шепетівського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною З статті 368 Кримінального кодексу України (далі КК),
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Шепетівка Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , жителя того АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною З статті 368 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 19 березня 2021 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого частиною З статті 368 КК.
Згідно з вироком суду органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачувався в тому, що на початку лютого 2017 року, перебуваючи на посаді начальника Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)», відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 03 лютого 2017 року №575/п, постійно виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а також здійснюючи функції представника влади, а відтак, відповідно до частини 1 примітки до статті 364 КК та частини 2 примітки до статті 368 КК, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з метою особистого незаконного збагачення, діючи з корисливих мотивів та всупереч інтересам служби, у своєму службовому кабінеті в адміністративному приміщенні виправної колонії за адресою: с. Климентовичі Шепетівського району Хмельницької області умисно висунув засудженому ОСОБА_6 вимогу передати неправомірну вигоду в розмірі 3000 доларів США за неперешкоджання у застосуванні до нього пільги та вчинення дій, направлених на створення умов для прийняття судовим органом позитивного рішення з цього питання, запевнивши останнього в тому, що використає свої повноваження начальника ДУ «Шепетівська ВК (№ 98)» та голови відповідних комісій виправної колонії. З середини лютого 2017 року ОСОБА_4 , отримавши згоду засудженого ОСОБА_6 та його матері - ОСОБА_7 на надання йому, як начальнику ДУ «Шепетівська ВК (№ 98)», неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США, почав створювати у виправній колонії необхідні умови та усувати перешкоди у позитивному вирішенні питання щодо заміни засудженому невідбутої частини покарання більш м`яким. 10 серпня 2017 року ОСОБА_4 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, запевнив засудженого ОСОБА_6 в тому, що він використає свої повноваження начальника установи та голови дисциплінарної комісії виправної колонії і застосує до нього додаткові заохочення та вживе заходи для застосування до нього іншого заохочувального заходу - умовно-дострокового звільнення його від відбування покарання за умови передачі неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США. На початку січня 2018 року ОСОБА_4 , діючи з корисливих мотивів та всупереч інтересам служби, бажаючи досягнення своєї злочинної мети на отримання неправомірної вигоди, під час зустрічі із засудженим ОСОБА_6 на території виправної колонії за адресою: с. Климентовичі Шепетівського району Хмельницької області знову запевнив його в тому, що він буде вживати додаткові заходи для застосування до нього заходу заохочувального характеру - умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та нагадав про необхідність передачі неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США за не перешкоджання у застосуванні до нього цієї пільги та вчинення дій, направлених на створення умов для прийняття судовим органом позитивного рішення з цього питання. 19 та 20 лютого 2018 року , з метою створення умов для отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_4 на території ДУ «Шепетівська ВК (№ 98)» висловив засудженому ОСОБА_6 вимогу передати йому після відповідного судового засідання неправомірну вигоду в розмірі 3000 доларів США за вчинення дій, направлених на позитивне вирішення вищевказаного питання. 21 лютого 2018 року з метою створення умов для отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_4 у своєму службовому кабінеті в адміністративному приміщенні ДУ «Шепетівська ВК (№ 98)» висловив матері засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 вимогу передати йому після відповідного судового засідання неправомірну вигоду в розмірі 3000 доларів США за вчинення дій, направлених на позитивне вирішення вищевказаного питання. 23 лютого 2018 року близько 15 год 10 хв ОСОБА_4 , будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, вступивши у попередню змову із заступником начальника ДУ «Шепетівська ВК (№ 98)» з інтендантського та комунально-побутового забезпечення - начальником відділу інтендантського і господарського забезпечення ОСОБА_5 та діючи спільно з останнім, використавши своє службове становище всупереч інтересам служби, на автовокзалі АДРЕСА_4 , за вчинення та невчинення дій щодо застосування стосовно засудженого ОСОБА_6 заходів заохочувального характеру одержав неправомірну вигоду в сумі 3000 доларів США, яку, відповідно до попередньої домовленості, останній отримав від ОСОБА_7 у салоні автомобіля марки «Фольксваген Пассат», д/н НОМЕР_1 , у вигляді 30 грошових купюр номіналом 100 доларів США кожна, що станом на 23 лютого 2018 року за курсом валют НБУ складає 81215,53 грн. Дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною З статті 368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Також, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 23 лютого 2018 року близько 15 год. 10 хв. він, як заступник начальника ДУ «Шепетівська ВК (№ 98)» з інтендантського та комунально-побутового забезпечення - начальник відділу інтендантського і господарського забезпечення, діючи за попередньою змовою та спільно з начальником ДУ «Шепетівська ВК (№ 98)» ОСОБА_4 , будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, на автовокзалі АДРЕСА_4 , за вчинення та невчинення дій щодо застосування стосовно засудженого ОСОБА_6 заходів заохочувального характеру одержав неправомірну вигоду в сумі 3000 доларів США, яку, відповідно до попередньої домовленості, отримав від ОСОБА_7 у салоні автомобіля марки «Фольксваген Пассат», д/н НОМЕР_1 , у вигляді ЗО грошових купюр номіналом 100 доларів США кожна, що станом на 23 лютого 2018 року за курсом валют НБУ складає 81215,53 грн. Такі дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною З статті 368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 26 січня 2022 року залишив без змін вирок Ізяславського районного суду від 19 березня 2021 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор вказує на незаконність та необґрунтованість ухвали апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 26 січня 2022 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, своїх висновків належним чином не мотивував та постановив рішення, яке не відповідає статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Не погоджується з рішенням суду в частині визнання доказів, отриманих під час досудового розслідування, недопустимими у зв`язку з порушенням правил підслідності даного кримінального провадження.

Мотиви Суду
Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, та додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 428 КПК суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
За частиною 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі статтею 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Відповідно до частини 2 цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Таким чином, закон вимагає від апеляційного суду проаналізувати доводи апеляційної скарги та дати на них вмотивовані відповіді.
З огляду на зміст ухвали суду апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ці вимоги закону були судом виконані.
Як убачається з доданої копії ухвали апеляційного суду, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в який просив скасувати вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 19 березня 2021 року стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 через невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просив ухвалити новий вирок, яким визнати винуватими ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за частиною З статті 368 КК та призначити їм покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки та конфіскацією майна.
Вказував про помилковість висновку суду про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000002 від 18 січня 2018 року мало проводитися слідчими органів Державного бюро розслідувань, а не слідчими СВ УСБУ в Хмельницькій області, оскільки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на час інкримінованих їм дій були працівниками правоохоронного органу.
Зазначав, що визнавши докази у кримінальному провадженні №0000002 від 18 січня 2018 року недопустимими, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Стверджував, що зібрані під час досудового розслідування та досліджені судом докази у своїй сукупності повністю доводять вину ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого частиною З статті 368 КК, а висновок суду про недоведеність їх винуватості не відповідає фактичним обставинам справи.
Також зазначав, що виправдавши обвинувачених за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення передбаченого частиною З статті 368 КК, суд допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Переглядаючи вирок в межах доводів апеляційної скарги прокурора та перевіряючи висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною З статті 368 КК, апеляційний суд не встановив будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження.
Колегією суддів апеляційної інстанції зазначено, що виправдовуючи ОСОБА_4 , ОСОБА_5 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною З статті 368 КК на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів, які підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною З статті 368 КК, оскільки самих лише показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 недостатньо для доведення винуватості у вчиненні інкримінованого злочину за сформульованим в обвинувальному акті обвинуваченням.
Колегія суддів апеляційної інстанції погодилась з висновком суду першої інстанції про те, що слідчі слідчого відділу Управління СБ України у Хмельницькій області діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, не були уповноважені постановою прокурора проводити досудове розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за частиною З статті 368 КК, а тому суд обґрунтовано визнав на підставі статті 87 КПК недопустимими усі надані стороною обвинувачення докази, як отримані у результаті відповідних слідчих дій, так і похідні від них докази, виходячи з доктрини «плодів отруйного дерева» і такі докази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що на час внесення відомостей про кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , та подальшого досудового розслідування кримінального провадження слідчі органів прокуратури втратили свої повноваження щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, віднесених до підслідності Державного бюро розслідувань, а останнє не розпочало свою діяльність. Таким чином, відповідно до положень статті 36 КПК саме прокурор мав своєю постановою визначити орган досудового розслідування, який був би уповноважений проводити досудове розслідування в даному кримінальному провадженні.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційний суд під час перегляду вироку суду першої інстанції дотримався вимог закону, дав належну оцінку доводам, викладеним у апеляційній скарзі прокурора, які є аналогічними доводам у касаційній скарзі, та із зазначенням мотивів прийнятого рішення обґрунтовано залишив вирок без змін.
Ухвала апеляційного суду належним чином умотивована та відповідає приписам статті 419 КПК.
Крім того, твердження, наведені прокурором у касаційній скарзі, не спростовують правильності висновків, викладених в ухвалі апеляційного суду, і не містять вагомих доводів, які би дозволили Суду дійти переконання, що рішення апеляційної інстанції було постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону чи неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які можуть поставити під сумнів її законність.
Колегія суддів підкреслює, що Верховним Судом послідовно формується правозастосовна практика в частині необхідності неухильного додержання приписів кримінального процесуального закону, які визначають компетенцію органів досудового розслідування.
Одним з критеріїв допустимості доказів, які можуть бути покладені в основу судового рішення, є належний суб`єкт їх отримання, що кореспондує положенням статті 19 Конституції України, відповідно до яких органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Підслідність як сукупність ознак кримінального провадження, відповідно до яких воно належить до відання певного органу досудового розслідування, визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме статтею 216 КПК (див.: постанова Верховного Суду від 14 квітня 2020 року у справі № 761/34909/17(провадження № 51-10064км18)).

Частиною 2 статті 216 КПК (в редакції, яка діла на час здійснення досудового розслідування) визначена предметна підслідність органів безпеки. До їх повноважень відносилось здійснення досудового розслідування злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 201, 258-258-5, 265-1, 305, 328, 329, 330, 332-1, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447Кримінального кодексу України.
Згідно з частиною 2 статті 218 КПК (в редакції, яка діла на час здійснення досудового розслідування) якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Таким чином, саме на прокурора покладається обов`язок визначити підслідність у разі здійснення досудового розслідування неуповноваженим органом.
Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі статті 86, пункту 2 частини 3 статті 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку (див.: постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 у справі № 640/5023/19 (провадження № 51-2917кмо20)).
З огляду на зазначене, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає.
Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до пункту 2 частини 2 статті 428 КПК у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора необхідно відмовити.
На підставі викладеного та керуючись пунктом 2 частини 2 статті 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 26 січня 2022 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3