ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2242/22 Справа № 208/5485/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000293 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, одружений, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

21 грудня 2015 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

04 травня 2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднати 2 роки 1 місяць за вироком Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2015 року до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

05 липня 2016 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 2 місяці позбавлення волі по вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2015 року до 4 років 2 місяці позбавлення волі;

25 листопада 2016 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області переглянуто вирок суду від 04 травня 2016, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, поглинути більш суворим покаранням згідно вироку суду від 05 липня 2016 року, до відбуття 4 роки 2 місяці позбавлення волі;

09 грудня 2019 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 390, 71 КК України до 1 року 2 днів позбавлення волі, звільнився 11 грудня 2020 року по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 червня 2022 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Початок строку призначеного ОСОБА_8 покарання рахувати з дня його затримання, з 24 червня 2021 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 будучи раніше судимим за вчинення корисливих, направлених проти чужої власності злочинів, на шлях виправлення не встав та знов вчинив аналогічне кримінальне правопорушення за наступних обставин.
29 березня 2021 року, приблизно о 15.20 годині, ОСОБА_8 перебуваючи біля будинку №34 по вулиці Медичній у місті Кам`янське, побачив раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в користуванні якого знаходився мобільний телефон «Redmi Note 8T Starscape Blue»
Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, ОСОБА_8 підійшов до малолітнього ОСОБА_9 та вихопив з руки останнього зазначений мобільний пристрій, вартість якого становить 3536,00 гривень, який на праві приватної власності належить ОСОБА_10 .
Утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на зазначену вище суму.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 , ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що призначене судом першої інстанції покарання на відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Зокрема, прокурор вважає, що при призначенні ОСОБА_8 , покарання судом недостатньо враховані наявні в матеріалах кримінального провадження дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема кількість наявних у вказаної особи попередніх судимостей за вчинення тяжких корисливих злочинів майнової спрямованості, не зняту та непогашену у встановленому порядку судимість та ч. 2 сг. 185, ч. 2 ст. 186 КК У країни, що свідчить про те, що останній на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність, перебування на обліку у лікаря нарколога, підтверджене відповідною довідкою.
Зазначене у сукупності, на думку прокурора, свідчить про те, що ОСОБА_8 веде соціально девіантний спосіб життя, а призначене судом покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі - м`яким, та не досягне своєї мети виправлення.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 , ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначеного йому покарання змінити і призначити обвинуваченому покарання, яке не буде пов`язане із обмеженням та позбавленням волі, встановивши максимальний іспитовий строк, мотивуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_8 має тісні соціальні зв`язки одружений та має малолітню дитину, у вчиненому злочині щиро розкаявся, повністю визнав вину, матеріальна шкода не наступила так як мобільний телефон буде повернутий потерпілому. Окрім цього, захисник вказує в скарзі на те, що обвинувачений є військовозобов`язаним і вияви добровільне бажання пройти службу в ЗСУ, а тому вважає за можливе застосувати до ОСОБА_8 при призначенні покарання норми ст. 75 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого прокурор заперечував, вважав, що підстави для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання відсутні.
Захисник обвинуваченого свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, наполягав на застосуванні ст. 75 КК України. Проти апеляційної скарги прокурора захисник заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.
Обвинувачений в судовому засіданні повністю підтримав позицію свого захисника.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора та апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, класифікується як тяжкий злочин, пов`язаний із злочинами проти власності, який виразився у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше 5 разів судимий, в тому числі за вчинення аналогічних злочинів проти власності, а також, проти злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, одружений, офіційно не працює, що свідчить про відсутність в обвинуваченого офіційного, стабільного та законного джерела доходу, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2015 року з діагнозом поведінкових розладів в результаті вживання психоактивних речовин, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.
Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, обставини, які пом`якшують покарання повне визнання вини та щире каяття, обставини, які обтяжують покарання рецидив злочинів, а також те, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням, буде відшкодована шляхом повернення викраденого майна, визнаного речовим доказом та призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора та апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що судом першої було призначене невідповідне обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом при призначенні покарання не було враховано кількість наявних у вказаної особи попередніх судимостей за вчинення тяжких корисливих злочинів майнової спрямованості, не зняту та непогашену у встановленому порядку судимість та ч. 2 сг. 185, ч. 2 ст. 186 КК України не можуть бути прийняті колегією до уваги як підстава для скасування вироку суду, оскільки вказані обставини суд відобразив в мотивувальній частині вироку, а відтак і врахував при призначенні покарання.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор просить призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, замість 4 років 6 місяців, призначених судом першої інстанції, належним чином не обґрунтовуючи такі вимоги. Тобто, прокурор, не наводить в своїй апеляційній скарзі достатніх доводів стосовно того чим покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке є більше від призначеного судом всього на 6 місяців, більше сприятиме меті покарання та виправленню засудженого.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що ОСОБА_8 має тісні соціальні зв`язки одружений та має малолітню дитину, колегія суддів не вважає такими, що дають правові підстави для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки як вже зазначалося вище, обвинувачений не працює, тобто не має офіційного, стабільного та законного джерела доходу, яке б надавало йому спроможність фінансово забезпечувати дитину, а свої власні потреби ОСОБА_8 забезпечує за рахунок вчинення крадіжок, що підтверджується неодноразовим притягненням до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів проти власності, однак після звільнення з місць позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену судимість, знову вчинив новий корисливий злочин, що вказує на стійку антисоціальну поведінку останнього та його небажання ставати на шлях виправлення і прагнення вести злочинний спосіб життя.
Щодо доводів захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про відсутність майнової шкоди, то колегія суддів, також, відхиляє такі доводи обвинуваченого та вважає, що вони не дають підстав для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 в добровільному порядку завдані матеріальні збитки не відшкодував, і вони будуть відшкодовані за рахунок повернення викраденого майна потерпілому.
Окрім цього, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та відмовляючи у призначенні більш м`якого покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_11 державою вже надавалась можливість стати на шлях виправлення без реальної ізоляції від суспільства, проте останній такою можливістю не скористався та продовжує вчиняти корисливі злочини проти власності.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про неможливість виправлення ОСОБА_8 без реальної ізоляції від суспільства.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4