ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 686/3808/19
Провадження № 11-кп/4820/404/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції матеріали кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000009 від 12 січня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 січня 2022 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Деребчин Шаргородського району Вінницької області, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянку України, в силу ст.89 КК України не має судимостей,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено їй покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна, окрім житла.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.

Початком строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили, зараховано в цей строк час її попереднього ув`язнення: з 01.09.2018 року (з дня затримання) по 17.01.2022 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Судом вирішено питання про судові витрати.

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку та жительку АДРЕСА_3 , з середньою освітою, незаміжню, має на утриманні двох малолітніх дітей, перебуває у декретній відпустці, не має судимостей,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено їй покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 роки з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнено з випробовуванням, встановлено іспитовий строк на 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 відповідні обов`язки.

Судом вирішено питання про судові витрати та речові докази.

За вироком суду, в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 р. та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 р. ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин, з метою подальшого збуту, в невстановленої особи незаконно придбала наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон, загальною масою 0,02 г, 0,02 г, 0,41 г, 0,1 г, та 0,039 г, який незаконно зберігала до 06 червня 2018 року за місцем свого тимчасового проживання у будинку АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.

Так, 06 червня 2018 року, близько 23 год 10 хв ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , з метою подальшого збуту наркотичного засобу в місця позбавлення волі для ОСОБА_10 , який утримується в ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», перебуваючи в невстановленому досудовим розслідуванням місці на вул. Профспілковій у м. Хмельницькому, передала ОСОБА_6 з метою подальшого збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, загальною масою 0,02 г, 0,02 г, 0,41 г, 0,1 г, 0,039 г.

Надалі ОСОБА_6 принесла його до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де зберігала його до 07 червня 2018 року з метою подальшого збуту. Потім 07 червня 2018 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 з метою збуту наркотичного засобу направилася до ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», де її було зупинено працівниками поліції і надалі ОСОБА_6 добровільно видала працівникам поліції упакування, всередині якого знаходилися пакетики з фасованою речовиною, яка є наркотичним засобом метадон, масою 0,02 г, 0,02 г, 0,41 г, 0,1 г, 0,039 г, які ОСОБА_6 , зберігала з метою подальшого збуту ОСОБА_10 , який перебував у ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор».

За незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у місця позбавлення волі ОСОБА_7 підлягає кримінальній відповідальності за ч.2 ст.307 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин, повторно, з метою подальшого збуту, в невстановленої особи незаконно придбала наркотичний засіб обіг якої обмежено метадон, загальною масою 0,0429 г, який незаконно зберігала до 20 червня 2018 року за місцем свого тимчасового проживання у будинку АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.

Так, 20 червня 2018 року, близько 17 год 30 хв ОСОБА_7 повторно, умисно, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за грошову винагороду у сумі 500 грн збула особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_11 кристалізовану речовину, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0,0429 г.

Крім того, ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин, повторно, з метою подальшого збуту, в невстановленої особи незаконно придбала наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон, загальною масою 0,1766 г, який незаконно зберігала за місцем свого тимчасового проживання у будинку АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту та 22 червня 2018 року близько 17 год 01 хв повторно, умисно, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за грошову винагороду у сумі 500 грн збула особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_11 кристалізовану речовину, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0.1766 г.

Також ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин, повторно, з метою подальшого збуту, в невстановленої особи незаконно придбала наркотичну речовину обіг якої обмежено метадон, масою 0.12045 г, яку незаконно зберігала до 01 вересня 2018 року за місцем свого тимчасового проживання у будинку АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту і 01 вересня 2018 року близько 17 год 30 хв, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , в ході проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки за грошову винагороду у сумі 500 грн збула особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_11 кристалізовану речовину, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0.12045 г.

За незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, вчиненому повторно ОСОБА_7 підлягає кримінальній відповідальності передбаченої ч.2 ст.307 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин, повторно, з метою подальшого збуту в невстановленої особи незаконно придбала наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0.08432 г та 0.12852 г, який незаконно зберігала до 01 вересня 2018 року за місцем тимчасового проживання у будинку АДРЕСА_2 при собі з лівого боку бюстгальтера в поліетиленових пакетиках наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0.08432 г та 0.12852 г з метою подальшого збуту. Також ОСОБА_7 за місцем свого тимчасового проживання зберігала в кімнаті, в шухляді меблевої стінки дві електронні ваги, із нашаруваннями на їх поверхнях наркотичного засобу метадону, обіг якого обмежено, масою 0,0018 г, та 0,00145 г, які ОСОБА_7 використовувала для зважування та подальшого фасування наркотичного засобу метадону, обіг якого обмежено, з метою подальшого його незаконного збуту.

За незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу, вчиненому повторно ОСОБА_7 , підлягає кримінальній відповідальності за кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.307 КК України.

У порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006р. та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995р. ОСОБА_6 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин придбала у невставленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого становить 7,92 г, 1,35 г, 1,53 г, 1,98 г, 1,62 г, 2,34 г, 1,62 г, 1,35 г, 39,6 г, 20,07 г, 6,66 г, 23,85 г, 20,85 г, 20,07 г, 20,25 г, 5,85 г, 7,2 г, а також психотропну речовину амфетамін, масою 0,17 г, 0,23 г, 0,20 г, 0,18 г з метою їх подальшої передачі до місць позбавлення волі ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», що знаходиться за адресою: м. Хмельницький вул. Кам`янецька, 39, для ОСОБА_10 , який знаходився у вищевказаній установі.

Крім цього, 06 червня 2018 року близько 23 год 10 хв ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою подальшого збуту наркотичного засобу в місця позбавлення волі для ОСОБА_10 , який утримується в ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», що за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 39, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці на вул. Профспілковій у м. Хмельницькому, незаконно отримала від ОСОБА_7 наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон, загальною масою 0,02 г, 0,02 г, 0,41 г, 0,1 г, 0,039 г з метою подальшого збуту ОСОБА_10 і надалі ОСОБА_6 принесла їх до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де зберігала їх до 07 червня 2018 року з метою подальшого збуту до місць позбавлення волі.

Потім ОСОБА_6 розфасувала та упакувала їх і 07 червня 2018 року близько 02 год 30 хв перевезла невстановленим досудовим розслідуванням транспортом до будівлі «Ощадбанк» на вул. Кам`янецькій, 46 у м. Хмельницькому, де зберігала при собі з метою збуту до місць позбавлення волі, де утримується ОСОБА_10 , та направилася до ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», де її зупинили працівники поліції і ОСОБА_6 добровільно видала працівникам поліції упакування, всередині якого знаходилися пакетики з фасованими речовинами, які згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого становить 7,92 г, 1,35 г, 1,53 г, 1,98 г, 1,62 г, 2,34 г, 1,62 г, 1,35 г, 39,6 г, 20,07 г, 6,66 г, 23,85 г, 20,85 г, 20,07 г, 20,25 г, 5,85 г, 7,2 г, наркотичним засобом метадон, масою 0,02 г, 0,02 г, 0,41 г, 0,1 г, 0,039 г, та психотропною речовиною амфетамін, масою 0,17 г, 0,23 г, 0,20 г, 0,18 г, які ОСОБА_6 , зберігала з метою подальшого збуту ОСОБА_10 до місць позбавлення волі, тобто до ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор».

За незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту наркотичних засобів, особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_6 підлягає кримінальній відповідальності за ч.2 ст.307 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 за невстановлених слідством обставин придбала у невставленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 2,34 г, а також психотропну речовину амфетамін, масою 0,3432 г та 0,525 г з метою їх подальшого незаконного збуту до місць позбавлення волі ОСОБА_10 , який утримувався у ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», надалі принесла їх до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де зберігала їх до 30 серпня 2018 року з метою подальшого збуту до місць позбавлення волі.

Далі 30 серпня 2018 року, близько 04 год 00 хв ОСОБА_6 повторно, умисно перевезла невстановленим досудовим розслідуванням транспортом до території між будинком АДРЕСА_4 психотропну речовину амфетамін та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з метою їх збуту у місця позбавлення волі ОСОБА_10 та з цією метою направилася до ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», де її зупинили працівники поліції і ОСОБА_6 добровільно видала працівникам поліції упакування, всередині якого знаходилися пакетики з фасованими речовинами, які згідно висновку експерта є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,3432 г та 0,525 г, а також особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 2,34 г, які ОСОБА_6 зберігала при собі з метою збуту до місць позбавлення волі.

За незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі, вчиненому повторно ОСОБА_6 підлягає кримінальній відповідальності передбаченої ч.2 ст.307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Хмельницької обласної прокуратури просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 січня 2022 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 змінити та призначити їй покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Уважав, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання ОСОБА_6 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути застосоване до особи, яка звільнена від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та відповідно їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 ніким не оскаржується.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорюються.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який вона засуджена, за встановлених і викладених у вироку обставин, правильність кваліфікації її дій за ч.2 cт.307 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку. Ці висновки суду ніким не оспорюються, тому в цій частині вирок суду не перевіряється.
Згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження місцевий суд, своєю ухвалою від 09 лютого 2022 року виправив описку в оскаржуваному вироці та ухвалив вважати правильним у резолютивній частині вироку: « ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України і призначити їй покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років».
Відповідно до ч.1 ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про виправлення описки в оскаржуваному вироці, насправді під видом виправлення описки фактично змінив призначене покарання, що суперечить вимогам закону.
На думку колегії суддів, вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише виправляє описки та усуває очевидні арифметичні помилки. Виправлення допущених у вироку описок чи помилок допускається, якщо при цьому не змінюється суть судового рішення.
Проте, на думку колегії суддів, виходячи з мотивувальної частини вироку суду, яка містить посилання на положення ст.69 КК України та обґрунтування щодо можливості застосування цієї статті, суд першої інстанції вказує про призначення покарання саме з конфіскацією майна, про що також зазначено у резолютивній частині вироку. Враховуючи ці обставини, апеляційний суд приходить до висновку про допущення місцевим судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухвали Хмельницького міськрайонного суду від 09 лютого 2022 року про виправлення описки у вироку суду від 18 січня 2022 року у кримінальному провадженні №0000009.
Доводи ж апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Однак, вирок суду першої інстанції в повному обсязі зазначеним вимогам закону не відповідає, оскільки судом при його ухваленні було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим він підлягає зміні відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України.
Санкцією ч.2 ст.307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.
Згідно положень ст.52 КК України конфіскація майна віднесена до додаткового виду покарання.
При цьому відповідно до ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Відповідно до усталеної судової практики, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені в такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають буті наведені відповідні мотиви.
Однак, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, окрім житла, та, звільняючи останню від відбування покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України, суд першої інстанції на положення ст.77 КК України та сталу судову практику з цих питань уваги не звернув, не застосував положення закону України про кримінальну відповідальність, який повинен бути застосований, а також застосував такий закон, який не підлягає застосуванню.
Ураховуючи наведені обставини, колегія суддів уважає за необхідне погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та на підставі положень ст.ст.409, 413 КПК України змінити оскаржений вирок суду та виключити з нього посилання про призначення обвинуваченій ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426 України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 січня 2022 року щодо призначеного покарання ОСОБА_6 змінити.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду залишити без змін.

У поряду ст.404 КПК України скасувати ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 09 лютого 2022 року про виправлення описки у вироці Хмельницького міськрайонного суду від 18 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3