ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/132/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст. 388 України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000173 від 28 серпня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 лютого 2022 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Товсте Гусятинського району Тернопільської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого директором ПП Продекспорт, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст.388 КК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Вирішено питання речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України за наступних обставин.
24 листопада 2009 року між Публічним акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України» (АТ «Укрексімбанк») надалі - Заставодержатель, з однієї сторони, та з іншої сторони громадянами України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , надалі Заставодавці, які є майновими поручителями приватного підприємства «Продекспорт», надалі - Боржник, укладено Договір застави №6609Z29.
Відповідно до п.1.1 Договору застави, за цим Договором забезпечуються всі вимоги Заставодержателя, що випливають із:
1. Кредитної угоди від 13.07.2005р. № 6605К48 (надалі - Кредитний договір 1), укладеної між Заставодержателем та Боржником, відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 1, надає Боржнику невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1 095 062,50 (один мільйон дев`яносто п`ять тисяч шістдесят два швейцарських франки 50 сантимів) терміном до 13 липня 2012 року;
2. Кредитної угоди від 19.07.2006р. № 6606К35 (надалі - Кредитний договір 2), укладеної між Заставодержателем та Боржником, відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 2, відкриває Боржнику відновлювану мультивалютну кредитну лінію з можливістю використання у доларах США та швейцарських франках з лімітом заборгованості:
- для заборгованості у швейцарських франках - 686 762,97 (шістсот вісімдесят шість тисяч сімсот шістдесят два швейцарських франка 97 сантимів)
- для заборгованості у доларах США - 154 670,21 (сто п`ятдесят чотири тисячі шістсот сімдесят доларів США 21 цент) терміном до 19.07.10р.
3. Кредитної угоди від 27.07.2006р. № 6606К38 (надалі - Кредитний договір 3), укладеної між Боржником та Заставодержателем, відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 3, надає Боржнику кредит в сумі 3 128 750,00 (три мільйони сто двадцять вісім тисяч сімсот п`ятдесят) швейцарських франків терміном до 27.07.2011р.
4. Кредитної угоди від 06.09.2006р. № 6606К44, укладеної між Заставодержателем та Боржником, (надалі - Кредитний договір 4), відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 4, відкриває Боржнику невідновлювану мультивалютну кредитну лінію з можливістю використання у швейцарських франках з лімітом заборгованості 6588293,53 (шість мільйонів п`ятсот вісімдесят вісім тисяч двісті дев`яносто три швейцарських франка 53 сантими) та у ЄВРО з лімітом заборгованості еквівалентним 648731,42 (шістсот сорок вісім тисяч сімсот тридцять один ЄВРО 42 євроценти) терміном до 06.09.2012р.
5. Кредитної угоди від 05.11.2007р. № 6607К23 (надалі - Кредитний договір 5), укладеної між Заставодержателем та Боржником, відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 5, відкриває Боржнику невідновлювану мультивалютну кредитну лінію з лімітом заборгованості:
- для заборгованості у євро - 2 160 000,00 (два мільйони сто шістдесят тисяч) євро;
- для заборгованості у доларах США - 758 076,55 (сімсот п`ятдесят вісім тисяч сімдесят шість доларів США 55 центів);
- для заборгованості у гривні - екв.1 091 923,45 (один мільйон дев`яносто одна тисяча дев`ятсот двадцять три долари США 45 центів) терміном до 05.11.2012р.
6. Кредитної угоди від 01.06.2009р. № 6609К5, укладеної між Заставодержателем та Боржником (надалі - Кредитний договір 6), відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 6, відкриває Боржнику невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1520000,00 (один мільйон п`ятсот двадцять тисяч) гривень терміном до 30.11.2009р.
7. Кредитної угоди від 01.07.2009р. № 6609К9, укладеної між Боржником та Заставодержателем (надалі - Кредитний договір 7), відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 7, відкриває Боржнику невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 1800000,00 (один мільйон вісімсот тисяч) гривень терміном до 30.12.2009р.
8. Кредитної угоди від 13.07.05р. № 18105К15/2102 (надалі - Кредитний договір 8), укладеної між Боржником та Заставодержателем, відповідно до якої Заставодержатель при виконанні Боржником умов та положень, визначених в Кредитному договорі 8, відкриває Боржнику невідновлювану кредитну лінію з лімітом заборгованості 6 006 260,00 (шість мільйонів шість тисяч двісті шістдесят) швейцарських франків з кінцевим строком погашення основного боргу 13 липня 2013 р.
Кредитний договір 1, Кредитний договір 2, Кредитний договір 3, Кредитний договір 4, Кредитний договір 5, Кредитний договір 6, Кредитний договір 7 та Кредитний договір 8 надалі по тексту разом та окремо «Кредитний договір».
Відповідно до п.1.2 Договору застави, Заставодавці, з метою забезпечення зобов`язань за Кредитним договором, передають в заставу Заставодержателю належні їм корпоративні права в розмірі 100% (сто відсотків) на приватне підприємство «Продекспорт», місцезнаходження якого: місто Тернопіль, вул. Живова, 15а, код за (далі - Предмет застави), з яких корпоративні права в розмірі 10 (десять) % належать ОСОБА_10 , корпоративні права в розмірі 30 (тридцять) % належать ОСОБА_11 та корпоративні права в розмірі 60 (шістдесят) % належать ОСОБА_7 .
Корпоративні права належать Заставодавцям на підставі Статуту приватного підприємства «Продекспорт», зареєстрованого в новій редакції виконавчим комітетом Тернопільської міської ради 22 серпня 2006 року за реєстраційним № 1 001202, свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи серії АОО №848868, видане виконавчим комітетом Тернопільської міської ради, згідно якого дата проведення державної реєстрації 04 грудня 1998 року, номер запису 1 001202.
Заставна вартість Предмету застави змінюється з урахуванням положень цього Договору.
Відповідно до п.1.3 Договору застави, Заставодавці підтверджують та гарантують, зокрема: що вони є власниками Предмету застави і відповідно до чинного законодавства України мають право його відчужувати; Предмет застави не є предметом застави за іншими договорами, жодним способом не відчужений, вільний від боргів і не перебуває в спорі, під арештом чи забороною відчуження, нікому іншому не переданий; відповідно до чинного законодавства України на Предмет застави може бути звернено стягнення.
У п.1.4. Договору застави Сторони погодили, що Предмет застави залишається у володінні, користуванні і розпорядженні Заставодавців з врахуванням положень п.2.3.4, 2.4.2 цього Договору.
Згідно пункту 1.7. договору застави, відчуження Предмета застави заставодавцями дозволяється лише за письмовою згодою заставодержателя.
Підпунктом 2.1.1 Договору застави передбачено, що Заставодержатель має право перевіряти дійсність документів, що підтверджують право власності Заставодавців на корпоративні права на приватне підприємство «Продекспорт», що є Предметом застави. Перевіряти документально та фактично дійсність, наявність, розмір, стан і умови зберігання Предмету застави.
Відповідно до умов договору застави, Заставодавці зобов`язались:
- вживати заходи, передбачені цим Договором або необхідні: для захисту Предмету застави від посягань з боку третіх осіб; для збереження Предмета застави. Захищати права заставодержателя по відношенню до Предмету застави від претензій та вимог третіх осіб (пп.2.3.1 Договору);
- визначати стан предмету застави та інформувати про нього Заставодержателя (пп.2.3.2 Договору);
- не здійснювати дій, які спричиняють зменшення вартості Предмету застави (пп.2.3.3 Договору);
- без письмової згоди Заставодержателя не здійснювати дій, пов`язаних із зміною права власності на Предмет застави або його частину, а також дій, пов`язаних з передачею Предмету застави третім особам. У разі невиконання зазначеного в цьому підпункті обов`язку, Заставодавці сплачують Заставодержателю штраф у розмірі заставної вартості Предмету застави (його частини) (пп.2.3.4 Договору);
- надавати Заставодержателю відомості про будь-які зміни, які вже відбулися або відбуваються з Предметом застави, у тому числі про посягання на нього третіх осіб (пп.2.3.6 Договору);
- не чинити Заставодержателю перешкод у здійсненні перевірок дійсності документів, що підтверджують право власності Заставодавців на предмет застави, сприяти таким перевіркам та надавати на першу його вимогу необхідні документи (пп.2.3.8 Договору).
Пунктом 2.4 Договору застави передбачено права Заставодавців по відношенню до Предмету застави, в тому числі: володіти та користуватися Предметом застави при умові його збереження (пп.2.4.1.); розпоряджатися Предметом застави (та/або його частиною), за письмовою згодою Заставодержателя (пп.2.4.2).
Згідно п.6.3 Договору застави, цей Договір набуває чинності з моменту його підписання повноважними представниками Сторін та нотаріального посвідчення і залишається чинним до повного виконання Сторонами зобов`язань за цим Договором та виконання зобов`язань за Кредитним договором.
Вказаний Договір застави підписаний представниками сторін та 24.11.2009р. нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_12 , зареєстрований в реєстрі за №6203.
В подальшому, 14.01.2011р., 27.12.2012р. та 17.10.2013р. між Публічним акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України» (АТ «Укрексімбанк») (Заставодержатель), та з іншої сторони громадянами України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (Заставодавці), які є майновими поручителями приватного підприємства «Продекспорт», укладено Договори про внесення змін до Договору застави №6609Z29, які нотаріально посвідчені та зареєстровані в реєстрі відповідно 14.01.2011р. за №27, 27.12.2012р. за №6496 та 17.10.2013р. за №4434. Вказаними договорами Сторони внесли зміни до п.1.1 Договору застави, зокрема в частині визначення лімітів заборгованості по забезпечених заставою Кредитних договорах та граничних термінів погашення заборгованостей, виклавши відповідні підпункти у новій редакції.
Відповідно до актів перевірки наявності, стану та умов зберігання предмету застави за договором застави №6609Z29 від 14.01.2015р., 04.02.2015р. та від 13.03.2015р., 06.04.2015р., 14.05.2015р. та від 16.06.2015р., складеними за участю представників Заставодержателя - ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та Заставодавців, встановлено відповідність кількості майна, яке є предметом застави вимогам договору від 24.11.2009р., а саме встановлено наявність наступного майна: корпоративні права в розмірі 100% на ПП «Продекспорт», з яких 10% належать ОСОБА_10 , 30% належать ОСОБА_11 , 60% належать ОСОБА_7 .
У зв`язку із неналежним виконанням відповідачем, як позичальником, взятих на себе зобов`язань згідно вищеперелічених кредитних договорів, рішенням господарського суду Тернопільської області від 31 жовтня 2013 року у справі №921/730/13-г/3 задоволено заявлений ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» позов, та присуджено до стягнення на користь останнього солідарно з приватного підприємства «Продекспорт» та Закритого акціонерного товариства «Агропродукт» заборгованість за кредитними угодами №18105К15/2102 від 13.07.2005 року та №6605К48 від 13.07.2005 року, договорами поруки №18105Р1 від 13.07.2005 року та №6605Р8 від 13.07.2005 року, а саме: 41003252,65 грн. заборгованості за кредитом; 5426712,21грн. заборгованості за несплаченими відсотками; 574509,51 грн. заборгованості за несплаченими комісіями та 1353420,28 грн. пені за несвоєчасне виконання зобов`язань; а також з приватного підприємства «Продекспорт» на користь ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в особі Філії АТ «Укрексімбанк» в м. Тернополі, заборгованість за кредитними договорами №6606К35 від 19.07.2006 року, № 6606К38 від 27.07.2006 року, №6606К44 від 06.09.2006 року, №6607К23 від 05.11.2007 року, №6609К5 від 01.06.2009 року, №6609К9 від 01.07.2009 року, в тому числі: 124807829 грн. 86 коп. заборгованості за кредитом; 16288803 грн. 93 коп. заборгованості за несплаченими відсотками; 1476358 грн. 37 коп. заборгованості за несплаченими комісіями; 6573707 грн. 10 коп. пені за несвоєчасне виконання зобов`язань.
Також, рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 листопада 2013 року задоволено позов ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в особі Філії АТ «Укрексімбанк» в м. Тернополі до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 про звернення стягнення на предмет застави та вирішено в рахунок погашення заборгованості за Кредитною угодою №18105К15/2102 від 13.07.2005 р.,Кредитною угодою № 6605К48 від 13.07.2005 р., Кредитним договором № 6606К35 від 19.07.2006 р., Кредитним договором №6606К38 від 27.07.2006 р., Кредитним договором № 6606К44 від 06.09.2006 р., Кредитним договором № 6607К23 від 05.11.2007р. Кредитним договором № 6609К5 від 01.06.2009 р., Кредитним договором № 6609К9 від 01.07.2009р. в сумі 197 504 593 (сто дев`яносто сім мільйонів п`ятсот чотири тисячі п`ятсот дев`яносто три) грн. 91 коп., звернувши стягнення на предмет застави за Договором застави №6609Z29 від 24.11.2009 року, заставною вартістю 3000,00 грн., а саме на:
- належну ОСОБА_7 частку в статутному фонді Приватного підприємства «Продекспорт» в розмірі 60 (шістдесяти) відсотків;
- належну ОСОБА_11 частку в статутному фонді Приватного підприємства «Продекспорт» в розмірі 30 (тридцяти) відсотків;
- належну ОСОБА_10 частку в статутному фонді Приватного підприємства «Продекспорт» в розмірі 10 (десяти) відсотків.
Після цього, у ОСОБА_7 , який знав умови договору застави, виник злочинний умисел, спрямований на порушення умов договору застави та вчинення незаконних дій із заставленим майном, а саме із 100% корпоративних прав ПП «Продекспорт».
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 19.02.2015р. ініціював проведення загальних зборів учасників ПП «Продекспорт», у яких взяли участь три учасники Підприємства: ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , сумарна кількість голосів яких складала 100%, а також запрошені ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
19.02.2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи на загальних зборах ПП «Продекспорт», в порушення пп. 2.3.4. Договору застави, не повідомивши Заставодержателя та не отримавши від нього письмової згоди на передачу предмету застави третім особам, маючи злочинний умисел на зміну права власності на предмет застави та передачу його третім особам, ігноруючи обов`язком відповідно до договору Застави вживати заходів для збереження предмету застави, шляхом проведення відкритого голосування, маючи контрольний пакет голосів та можливість вплинути на прийняття чи не прийняття рішення на загальних зборах учасників ПП «Продекспорт», проголосував «За», в результаті чого до складу учасників ПП «Продекспорт» із дольовим внеском 2700 грн. було прийнято ОСОБА_13 , із дольовим внеском 1350 грн. ОСОБА_14 та із дольовим внеском 450 грн. ОСОБА_15 . Після цього було здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі ПП «Продекспорт», в результаті чого 54% статутного капіталу належать ОСОБА_13 , 27 % статутного капіталу належать ОСОБА_14 , 9 % статутного капіталу належать ОСОБА_15 , 6 % статутного капіталу належать ОСОБА_7 , 3 % статутного капіталу належать ОСОБА_11 та 1 % статутного капіталу належать ОСОБА_10 .
В акті перевірки наявності стану та умов зберігання предмету застави за договором застави №6609Z29, складеному 14.07.2015 року вказаному про невідповідність кількості майна, яке є предметом застави, вимогам договору застави від 24.11.2009 року №6609Z29, а саме встановлено факт зміни переліку засновників (учаснирків) ПП «Продекспорт», та відповідно питомих часток належним заставодавцям корпоративних прав на підприємство, що є предметом договору застави.
Після цього, 04.08.2015 року відбулись загальні збори засновників (учасників) ПП «Продекспорт», у яких взяли участь всі шість засновників підприємства: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , сумарна кількість голосів яких складала 100 %, на яких було прийнято рішення про вихід із складу засновників (учасників) ПП «Продекспорт» ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , перерозподіл часток учасників у статутному капіталі, в результаті чого частка у статутному капіталі підприємства належна ОСОБА_7 склала 60 %, частка належна ОСОБА_11 склала 30 % та частка належна ОСОБА_10 склала 10 %.
Однак ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел на вчинення незаконних дій із заставним майном ПП «Продекспорт» за договором застави №6609Z29, в порушення ст. 17 Закону України «Про заставу», відповідно до якої заставодавець зберігає право розпорядження заставним майном, якщо інше не передбачено законом чи договором, заставодавець може відчужувати майно тільки за згодою заставодержателя, ст. 586 Цивільного кодексу України, відповідно до якої заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатись ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором, 10.08.2015 року перебуваючи на загальних зборах ПП «Продекспорт», знаючи про наявність акту перевірки наявності стану та умов зберігання предмету застави за договором застави №6609Z29, складеному 14.07.2015 року, в якому зафіксовано факт порушення умов договору застави, в порушення пп. 2.3.4. Договору застави, не повідомивши Заставодержателя та не отримавши від нього письмової згоди на передачу предмету застави третім особам, маючи злочинний умисел на зміну права власності на предмет застави та передачу його третім особам, ігноруючи обов`язком відповідно до договору Застави вживати заходів для збереження предмету застави, шляхом проведення відкритого голосування, маючи контрольний пакет голосів та можливість вплинути на прийняття чи не прийняття рішення на загальних зборах учасників ПП «Продекспорт», проголосував «За», в результаті чого до складу учасників ПП «Продекспорт» із дольовим внеском 27000 грн., було прийнято ОСОБА_13 , із дольовим внеском 13500 грн., ОСОБА_14 та із дольовим внеском 4500 грн., ОСОБА_15 . Після цього було здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі ПП «Продекспорт», в результаті чого 54% статутного капіталу стали належні ОСОБА_13 , 27 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_14 , 9 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_15 , 6 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_7 , 3 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_11 та 1 % статутного капіталу стали належні ОСОБА_10 .
Таким чином, ОСОБА_7 згідно обвинувачення, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 388 КК України - інші незаконні дії із заставленим майном.
Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення стороною обвинувачення не доведена поза розумним сумнівом, у зв`язку з чим в його діянні відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні вважає зазначений вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 лютого 2022 року таким, що не відповідає вимогам закону, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Звертає увагу, що діяння і їх наслідки, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , серед іншого, були предметом судових спорів, які розглядалися Господарським судом Тернопільської області, Львівським апеляційним судом та Вищим господарським судом України, якими констатовано факт порушення вищим органом управління ПП Продекспорт, директором якого є обвинувачений ОСОБА_7 , норм законодавчих актів, якими регламентовано діяльність господарський товариств і визнано недійсними протоколи зборів ПП Продекспорт, якими без згоди заставодержателя було збільшено розмір статутного капіталу підприємства, включено нових учасників та здійснено перерозподіл часток учасників у статутному капіталі підприємства.
Не погоджується з висновком місцевого суду про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України.
В обґрунтування своїх доводів, зазначає, що суд вдався до роз`яснення норм законодавства щодо поняття відчуження, хоча ОСОБА_7 обвинувачується у інших незаконних діях із заставним майном.
Вказує, що суд першої інстанції належним чином не врахував, що предметом спору в межах справи є визнання недійсним рішень зборів засновників не з підстав збільшення чи зменшення статутного капіталу в грошовому еквіваленті, а з підстав розпорядження заставодавцями, без згоди заставодержателя, предметом договору застави, яким є корпоративні права у розмірі 100 % на ПП Продекспорт, що фактично призвело до зміни його розміру і підтверджується судовим рішенням у господарській справі.
Також вважає безпідставним висновок місцевого суду про недоведення наявності в діях ОСОБА_7 суб`єктивної сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Доказом вчинення злочину з прямим умислом прокурор вважає листування, яке велося між банком (як заставодержателем) та підприємством, яке очолював ОСОБА_7 , зміст якого, на думку апелянта, свідчить про чітке усвідомлення наслідку своїх дій і їх неправомірності.
Стверджує, що суд вибірково підійшов до оцінки окремих доказів, надавши перевагу одним та відкинувши інші.
Узагальнюючи свої доводи, прокурор вважає, що, оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, суд припустився помилки щодо оцінки обставин справи, які фактично мали місце під час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, чим допустив істотне порушення норм кримінального процесуального законодавства, що призвело до незастосування норми, передбаченої ч.1 ст.388 КК України, стосовно останнього.
Просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23.02.2022 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим за ч.1 ст.388 КК України та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України (в редакції Закону № 3795 від 22.09.2011) і призначити йому покарання у виді штрафу, розміром 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян без позбавлення права обіймати посади чи займатись певною діяльністю та на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 , від відбування покарання на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Одночасно, ставить питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, шляхом дослідження доказів по справі.
Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції вважає незаконним і тому просить скасувати його та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України (в редакції Закону України № 3795 від 22.09.2011 року) та обрати йому покарання у вигляді штрафу 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян без позбавленням права обіймати посаду та займатися певною діяльністю і звільнити його від відбування покарання на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які рішення місцевого суду вважають законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни; частково провівши судове слідство в порядку ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників процесу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, якщо у кримінальному провадженні не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Суд першої інстанції дотримавсь вказаних вимог закону.
З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.
При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.
Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.388 КК України, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Дійшовши висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення в одержанні хабара не знайшло підтвердження, суд навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, на яких підставах визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість обвинуваченої, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також з урахуванням досліджених у судовому засіданні доказів суд дійшов правильного висновку, що поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами не доведено того, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України (в редакції Закону України № 3795 від 22.09.2011 року), і виправдав його за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України характеризується активною поведінкою особи і може полягати в учиненні хоча б однієї з декількох, альтернативно зазначених у диспозиції ст. 388 КК, дій стосовно майна, а саме: 1) розтрата; 2) відчуження; 3) приховування; 4) підміна; 5) пошкодження; 6) знищення; 7) порушення обмеження (обтяження) права користування майном; 8) здійснення банківських операцій з коштами, на які накладено арешт; 9) інші незаконні дії з майном, яке описане, заставлене, заарештоване чи конфісковане.
Відповідно до обвинувального акту у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні інших незаконних дій із заставленим майном.
Виходячи із змісту обвинувального акту, такими незаконними діями, які охоплюються диспозицією ч.1 ст.388 КК України, сторона обвинувачення вважає те, що ОСОБА_7 у 2015 році ініціював проведення кількох загальних зборів ПП Продекспорт, на яких, в порушення умов договору застави з банківською установою, особисто голосував на зборах за зміну права власності на предмет застави, внаслідок чого були передані корпоративні права третім особам.
Тому, вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції повинен був встановити чи є незаконними діями із заставним майном, описані в обвинувальному акті дії, які полягають в ініціюванні загальних зборів, участь в них та голосування, а також чи впливали результати голосування на предмет застави і, відповідно, на права заставодержателя, згідно договору застави № 6609Z29 від 24.11.2009 року.
Оцінюючи висновки місцевого суду щодо зазначених вище питань, колегія суддів вважає їх обґрунтованим і належним чином мотивованими, зробленими на підставі детального аналізу наданих стороною обвинувачення доказів, з урахуванням положень нормативно-правових актів, якими регламентуються відносини застави та корпоративні права особи.
Згідно ч.1 ст.167 ГК України Корпоративні права це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають неправомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.
Законом України Про господарські товариства визначені права учасника товариства, серед яких відповідно до ст.10 Закону, брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному в установчих документах. Таке право включає в себе право брати участь у загальних зборах товариства, вносити на розгляд загальних зборів питання та право голосу на засіданнях загальних зборів.
Відповідно, голосування учасника приватного підприємства на загальних зборах є безпосереднім немайновим правом такого учасника.
Виходячи із системного аналізу положень ст.388 КК України та ст.50 Закону України Про заставу, якою визначено обов`язки заставодавця при заставі майнових прав, з урахуванням інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_7 дій (участь у голосуванні учасника приватного підприємства на загальних зборах щодо питань зміни учасників та перерозподілу часток у статутному капіталі підприємства), реалізація немайнового права учасника приватного підприємства, яка полягає в голосуванні на загальних зборах може визнаватись незаконними діями із заставленим майном лише в тому випадку, якщо такі дії призвели до зменшення розміру об`єкту застави майнової частки учасника в статутному капіталі приватного підприємства.
Тому, дії учасника товариства, які полягають у реалізації ним свого немайнового права на участь в управлінні приватним підприємством шляхом голосування на зборах, які не призвели до фактичного зменшення розміру об`єкту застави у майновому еквіваленті, не можуть кваліфікуватись як незаконні дії із заставним майном.
Як слідує з матеріалів провадження, доказів щодо зменшення розміру об`єкту застави у майновому еквіваленті еквіваленті стороною обвинувачення не надано і в судовому засіданні не наведено.
Право ініціювання проведення загальних зборів з питань, що належать до компетенції загальних зборів, також є немайновим правом учасника приватного підприємства.
Тому, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що саме ініціювання учасника товариства ПП Продекспорт ОСОБА_7 проведення зборів не може розцінюватися як вчинення незаконних дій із заставленим майном, оскільки при ініціюванні проведення зборів фактично ще не можна знати перебіг їх проведення та вирішення тих чи інших питань наперед.
Окрім того, даний факт також не знайшов свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження, оскільки жодних доказів, що саме ОСОБА_7 ініціював проведення таких зборів товариства у 2015 році стороною обвинувачення не представлено і судом не здобуто.
Обґрунтовуючи відсутність об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України, в діях ОСОБА_7 , місцевий суд навів детальний аналіз законодавства, яким регулюються права товариства збільшувати статутний капітал.
Доводи прокурора, що мотивуючи своє рішення, суд вдався до роз`яснення норм законодавства щодо поняття відчуження, яке згідно обвинувачення не інкримінувалось ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх безпідставними.
Суд у вироку аргументовано навів порівняння різних правових форм переходу права власності на частки в статутному капіталі товариства та їх відмінності в контексті оцінки поняття інші незаконні дії із заставленим майном.
При цьому, визначальним є висновок, що терміни відчуження, передача права власності третім особам та голосування є різними за своїм правовим змістом та юридичними наслідками. Тому, рішення про збільшення статутного капіталу підприємства не може вважатися діями, які спрямовані на відчуження, передачу частки у статутному фонді чи майні приватного підприємства третім особам.
Досліджений судом першої та апеляційної інстанції договір застави № 6609Z29 від 24.11.2009 року, підтверджує висновок місцевого суду, що за умови якщо заставлене майно це частка у статутному капіталі учасника приватного товариства, то відповідно в договорі застави конкретизовано саме майнову складову частки у статутному капіталі, а не відсоткову.
Тому, внаслідок голосування учасника на загальних зборах ПП Продекспорт щодо збільшення статутного фонду, заставодержатель не втратив закріплені за ним права на предмет застави згідно вказаного вище договору застави корпоративних прав.
Майнова складова, тобто вартісна частка у статутному капіталі ПП Продекспорт, що належить ОСОБА_7 , не змінювалась, а отже дій, пов`язаних із зміною права власності на предмет застави або його частку, а також дій, пов`язаних з передачею предмета застави третім особам, що можна було б оцінити як незаконні дії щодо предмету застави, в контексті положень ст.388 КК України, він не вчиняв.
Узагальнюючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що реалізація немайнового права учасника товариства, яка полягає в його голосуванні на загальних зборах підприємства за збільшення у вартісному відношенні статутного капіталу підприємства, не може вважатися незаконним діями із заставленим майном. Якщо учасник товариства реалізував своє право на участь в управлінні приватним підприємством у спосіб, що не призвів до фактичного зменшення розміру об`єкту застави в грошовому еквіваленті або його відчуження, такі не дії не можуть бути кваліфіковані за ч.1 ст.388 КК України.
Що стосується доводів сторони обвинувачення про неналежну оцінку судом рішень господарських судів у справі № 921/1205/15-г/14, якими визнано недійсними протоколи зборів учасників ПП Продекспорт та констатовано порушення умов договору застави, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на те, що ці рішення стосуються спору між юридичними особами ПАТ Державний експортно-імпортний банк України та ПП Продекспорт, а не безпосередньо дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
При цьому, судовими рішеннями, на які посилається апелянт, встановлено, що неправомірні рішення, якими порушувалися права заставодержателя за договором застави від 24.11.2009 року № 6609Z29 прийнято рішенням вищого органом управління підприємства, яким є збори учасників.
Окрім того, констатація у судовому рішенні про зменшення вартості предмета застави у відсотковому відношенні, не спростовує висновків суду першої інстанції про те, що у грошовому еквіваленті розмір предмету застави не зменшився, що в даному випадку є визначальним для правової кваліфікації дій ОСОБА_7 в аспекті положень ч.1 ст.388 КК України.
Також апеляційний суд звертає увагу, що обвинуваченому інкриміновано дії, які полягають в ініціюванні загальних зборів товариства, участь в цих зборах та голосування, що, на думку колегії суддів, не може складати об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України.
Крім того, стверджуючи про вчинення ОСОБА_7 незаконних дій із заставленим майном, сторона обвинувачення аргументує свої доводи, в тому числі і тим, що обвинувачений мав контрольний пакет голосів та можливість вплинути на прийняття чи неприйняття рішення на загальних зборах ПП Продекспорт.
Проте, на загальних зборах учасників ПП Продекспорт, які відбулися 04.08.2015 року, які також визнані недійсними рішеннями господарських судів на які посилається прокурор, контрольний пакет голосів належав не ОСОБА_7 , а ОСОБА_13 , що залишилось поза увагою сторони обвинувачення.
Наведені в апеляційній скарзі прокурора листування між ПП Продекспорт та банківською установою, як свідчення усвідомлення умислу та наслідку неправомірних дій обвинуваченим, колегія суддів вважає непереконливий, оскільки згідно обвинувального акту кримінальне правопорушення вчинено у 2015 році, а листування, на яке посилається апелянт, датоване 2018 роком і сам характер такого листування не має безпосереднього зв`язку з інкримінованими ОСОБА_7 діями.
Щодо наведених в апеляційній скарзі доводів, що мета проведених загальних зборів ПП Продекспорт щодо запрошення нових учасників та покращення фінансового становища підприємства є надуманою, то колегія суддів з ними не погоджується, виходячи з наступного.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 повідомили, що вони добровільно виявили бажання увійти в число учасників ПП Продекспорт з метою подальшого отримання прибутку. З показань свідків вбачається, що додаткові вклади до статутного капіталу ПП Продекспорт були вчинені з метою залучення можливих інвестицій в приватне підприємство, яке на той час момент перебувало в складному фінансовому становищі, проте мало ознаки прибутковості в майбутньому. При цьому, додаткові вклади вони вносили за власним бажанням та з власної ініціативи.
Варто уваги й те, що на даний час кожен з них є учасником товариства, в яке вони були прийняті у 2015 році.
Твердження сторони обвинувачення, що мотивувальна частина вироку є подібною до наданого стороною захисту висновку науково-правової експертизи, який визнано судом недопустимим доказом, на думку колегії суддів, може розглядатися виключно як припущення. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що наведені судом твердження, посилання на певні норми законодавства, правовий аналіз нормативно-правових, що містяться у вироку, носять відкритий та загальнодоступний характер, що не виключає їх подібне трактування і не є процесуальним порушенням, яке б тягнуло за собою скасування вироку.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, яким обвинувачений ОСОБА_7 виправданий за ч. 1 ст. 388 КК.
Таких порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 , а вирок Тернопільського міськраойнного суду Тернопільської області від 23 лютого 2022 року відносно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді