УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2022 року

м. Київ
справа № 753/3631/14-к
провадження № 51-545км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_4 ,
виправданого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 червня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 03 червня 2019 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 3 ст. 368-3 Кримінального кодексу України (далі КК) на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року (далі КПК 1960 року) у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався увчиненні злочину за таких обставин.
На виконання договору від 27 червня 2012 року № 26-0196/12 Київською філією ТОВ «ТД Еліт Сервіс» 23 серпня 2012 року проведено аукціон з реалізації арештованого рухомого майна, а саме транспортного засобу «VolkswagenPassat», чорного кольору, 2003 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 . Переможцем аукціону визнано ОСОБА_8 .
Цього ж дня близько 12:00 ОСОБА_5 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, діючи у власних корисливих інтересах, із використанням свого службового становища, перебуваючи у своєму робочому кабінеті в приміщенні Київської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс» на вул. Причальній, 11 у м. Києві, підписав та засвідчив відтиском печатки цього товариства протокол проведення аукціону з реалізації арештованого рухомого майна від 23 серпня 2012 року № 26- 0196/12, що належить ОСОБА_9 . Унаслідок затвердження цього протоколу одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 1500 дол. США.
Київський апеляційний суд ухвалою від 07 грудня 2021 року вказаний вирок суду першої інстанції залишив без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і призначити новий судовий розгляд.
Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі доводи, зазначає, що місцевий суд у мотивувальній частині вироку не вказав підстав, з яких відкинув докази сторони обвинувачення, а саме: показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , протокол огляду місця події від 23 серпня 2012 року та висновки хімічних експертиз, чим порушив норми ст. 334 КПК 1960 року. Зокрема, прокурор акцентує на тому, що огляд місця події від 23 серпня 2012 року відбувався відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства, а отже, суд безпідставно визнав дані, отримані за наслідками його проведення, недопустимими доказами. На переконання прокурора, суд першої інстанції провів судовий розгляд однобічно, а під час оцінки доказів не дотримався правил ч. 1 ст. 67 КПК 1960 року. Також указує, що в матеріалах кримінальної справи відсутній технічний звукозапис, на якому було зафіксовано перебіг судового засідання від 31 травня 2019 року, що згідно з приписами п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК 1960 року є істотним порушенням вимог зазначеного Кодексу. При цьому, на думку прокурора, апеляційний суд у ході перегляду вироку суду першої інстанції належним чином не перевірив його доводів щодо невідповідності висновків цього суду фактичним обставинам справи, неповноти судового розгляду й неправильного застосування кримінального закону. Водночас посилається на те, що в ухвалі суд не навів належних обґрунтувань та мотивів, з яких виходив, і положення закону, яким керувався, залишаючи виправдувальний вирок без змін, а отже, на його думку, ця ухвала не відповідає положенням ст. 377 КПК 1960 року.
Позиції учасників судового провадження
В письмових запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 просить судові рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_4 не підтримав доводів, викладених у касаційній скарзі, виправданий ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Згідно з ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни вироку місцевого суду, постанови суду апеляційної інстанції судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого.
Таким чином, касаційний суд не перевіряє вироку місцевого суду та рішення апеляційного суду щодо неповноти та однобічності досудового і судового слідства, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Відповідно до ч. 4 ст. 327 КПК 1960 року виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
За частиною 3 ст. 334 КПК 1960 року мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.
Суд першої інстанції цих вимог закону дотримався під час ухвалення виправдувального вироку.
Мотивуючи свої висновки, районний суд указав підстави, з яких визнав ряд доказів сторони обвинувачення недопустимими та чому взяв до уваги одні докази й відкинув інші.
За приписами ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Так, місцевий суд визнав недопустимими доказами дані протоколу огляду карти від 29 вересня 2012 року, відповідно до якого було здійснено перегляд прихованого відеозапису із зафіксованим на ньому фактом передачі неправомірної вигоди та розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_8 , оскільки оперативно-розшукові заходи стосовно ОСОБА_5 було проведено без відповідного рішення апеляційного суду, а доказів протилежного прокурор не надав.
Дані протоколу огляду та відтворення аудіозапису від 23 серпня 2012 року, у якому відтворено розмову між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у присутності двох понятих, суд визнав недопустимими доказами з огляду на цілеспрямованість та ініціативність дій ОСОБА_8 під час запису розмови на власний диктофон і відсутність даних експертного дослідження щодо можливості монтажу.
Із такою оцінкою погоджується і колегія суддів, зважаючи на таке.
ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані ним докази (рішення у справах «Тейксейра де Кастор проти Португалії від 09 червня 1998 року» та «Шабельник проти України від 19 лютого 2009 року»), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (статті 5, 8 Конвенції) .
При цьому відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12 - рп/2011у справі від 20 жовтня 2011 року №1- 31/2011 обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Крім того, у ході оцінювання на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість під час фіксування зазначених даних.

Зважаючи на таку позицію Конституційного Суду України і позицію ЄСПЛ, згідно з якою порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, враховуючи відсутність постанови голови апеляційного суду або його заступника ухваленої в порядку ст. 187-1 КПК 1960 року, а також ініціативність та цілеспрямованість дій ОСОБА_8 , місцевий суд обґрунтовано визнав дані вищезгаданих протоколів огляду та відтворення аудіозапису від 23 серпня 2012 року та огляду карти від 29 вересня цього ж року недопустимими доказами.
Крім цього, зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що під час судового розгляду були допитані свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 та ОСОБА_21 . Місцевий суд дав належну правову оцінку показанням допитаних свідків у сукупності з іншими письмовими доказами та дійшов висновку про відсутність у діянні ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК.
Доводи прокурора щодо незгоди з даною судом оцінкою доказам, зокрема показанням свідків, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінальної справи, а його доводи про не відображення у мотивувальній частині вироку показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_10 неповноти судового розгляду, що не є предметом розгляду судом касаційної інстанції.
Проте суд апеляційної інстанції перевірив ці обставини і не встановив, що судове слідство було неповним або допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Не визнав апеляційний суд відсутність у мотивувальній частині вироку викладу показань свідка ОСОБА_16 та ОСОБА_10 істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
У свою чергу колегія судів звертає увагу на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 64 КПК 1960 року при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.
Згідно з ч. 1 ст. 65 КПК 1960 року доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються, зокрема, показаннями свідків (ч. 2 ст. 65 КПК 1960 року).
Зважаючи на вказані положення КПК, колегія суддів вважає, що прокурор у касаційній скарзі належним чином не обґрунтував, які саме обставини, що підлягають доказуванню, з урахуванням визнання ряду доказів недопустимими, сторона обвинувачення мала намір довести показаннями свідків і яким чином вони могли би вплинути на висновки судів попередніх інстанцій про відсутність у діянні ОСОБА_5 складу інкримінованого йому злочину.
Отже, дослідивши докази у справі, надані органом досудового слідства та здобуті під час судового слідства, вислухавши показання свідків, вивчивши матеріали кримінальної справи, висновки експертиз, протоколи огляду місця події, протоколи огляду, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у діянні ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК.
Крім того, суд належним чином умотивував недостатність інших доказів для доведення винуватості виправданого в інкримінованому йому злочині.
Під час перевірки доводів прокурора щодо безпідставного визнання даних, зібраних у ході огляду місця події 23 серпня 2012 року, колегія суддів установила, що ці доводи були предметом перевірки апеляційного суду, який, спростовуючи їх, вказав на таке.
Відповідно до вимог ч. 4 ст.190 КПК 1960 року огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді. За частиною 5 цієї статті допускається такий огляд без постанови судді за письмовою згодою володільця.
Так апеляційний суд указав, що огляд службового кабінету ОСОБА_5 був проведений без постанови судді та за відсутності письмової згоди обвинуваченого, а отже, оскільки докази, отримані в результаті цієї слідчої дії, здобуті з порушенням вимог КПК, місцевий суд слушно визнав їх недопустимими і правомірно застосував доктрину «плодів отруйного дерева» щодо недопустимості інших доказів, похідних від проведеного огляду службового кабінету ОСОБА_5 , зокрема і висновків судово-хімічних експертиз речовин, вилучених під час проведення такої слідчої дії.
Водночас доводи, викладені в апеляції прокурора, про те, що службовий кабінет не є володінням особи і його огляд не потребує дозволу судді, суд апеляційної інстанції визнав безпідставними, оскільки ця позиція суперечить практиці ЄСПЛ (рішення від 26 липня 2007 року в справі «Пєєв проти Болгарії»).
Із такою оцінкою погоджується і колегія суддів.
Більше того, з протоколу огляду від 23 серпня 2012 року службового кабінету ОСОБА_5 видно, що конверт із грошовими коштами, які орган досудового розслідування ідентифікує як неправомірну вигоду, виявлено в шухляді робочого столу останнього, а тому фактично було проведено обшук службового кабінету (т. 1, а. с. 114).
У згаданому рішенні ЄСПЛ зазначено, що обшуки, які проводять у робочих приміщеннях і кабінетах осіб вільних професій, які мають приватну практику, становить втручання в їхнє право на повагу як до приватного життя, так і житла.
На переконання колегії суддів, проведення обшуку під виглядом огляду місця події, без дотримання відповідних процесуальних гарантій захисту прав та інтересів обвинуваченого є недопустимим, що додатково свідчить про правильність оцінки судами попередніх інстанцій даних, отриманих унаслідок проведення огляду місця події.
Аргументи прокурора про істотне порушення вимог КПК через відсутність технічного звукозапису, на який було зафіксовано перебіг судового засідання від 31 травня 2019 року, колегія суддів уважає повністю спростованими судом апеляційної інстанції, який указав на таке.
Відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК 1960 року істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що тягне за собою в усякому разі скасування вироку, є та обставина, що перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.
Істотність порушення вимог кримінально-процесуального закону означає здатність цього порушення перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
На думку суду апеляційної інстанції, прокурор мав би довести, що відсутність згаданого технічного звукозапису істотно вплинула або могла вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. Проте під час апеляційного розгляду прокурор, враховуючи наявність у матеріалах справи основного засобу фіксації перебігу судового розгляду протоколу судового засідання, цього не довів.
Колегія суддів погоджується з мотивами суду апеляційної інстанції, зокрема, беручи до уваги, що у протоколі судового засідання від 31 травня 2019 року відображено хід судових дебатів, а тому об`єктивних підстав для визнання відсутності технічного запису порушенням, яке би могло вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення, Суд не убачає (т. 6, а. с. 239).
Отже, з огляду на зміст статей 370, 371 КПК 1960 року, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, які би були безумовними підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції або ухвали апеляційного суду і могли би вплинути на правильність висновків суду першої інстанції та апеляційного суду, суд касаційної інстанції не встановив.
Таким чином, наведене у своїй сукупності дає підстави вважати, що ухвала апеляційного суду містить достатні відповіді на порушені в апеляції питання, у зв`язку з чим відповідно до ст. 377 КПК 1960 року вона є законною та обґрунтованою. Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст. 334 КПК 1960 року щодо виправдувальних вироків, а ухвала апеляційного суду ст. 377 цього Кодексу.
За таких обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статями 394396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, Суд
постановив:
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 червня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3