ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/568/22 Справа № 216/6335/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002322, №0001103 відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, має базову загальну середню освіту, офіційно не працевлаштованого, одружений, має на утримання малолітнього сина, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

23 лютого 1997 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст.140, 44 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 46-1 КК України відсрочити виконання вироку на 2 роки;

15 березня 1999 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 42, 43 КК України на 4 роки позбавлення волі. Звільнився 20 січня 2000 року умовно-достроково. Не відбутий строк 2 роки 1 місяць 13 днів;

27 грудня 2001 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 81, ч. 1 296, 42 КК України на 2 роки та 1 місяць позбавлення волі. На підставі ст. 43 КК України частково приєднати покарання по вироку Ц-Міського р/суду від 15 березня 1999 року Остаточний вирок 3 роки позбавлення волі. Звільнився 25 вересня 2004 року по відбуттю строку покарання;

09 листопада 2006 року - Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185 КК України. Вид покарання позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнився 03 квітня 2009 року умовно-достроково. Не відбутий строк покарання 4 місяці;

20 січня 2010 року - Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186, ст.395, ч. 1 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі. Звільнився 03 січня 2013 року умовно-достроково. Не відбутий строк покарання 10 місяців 14 днів;

20 січня 2014 року - Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 263, КК України вид покарання 200 годин громадських робіт;

24 лютого 2014 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, 71 КК України вид покарання арешт строком на 3 місяці 10 днів.

26 червня 2014 року - Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання по вироку Центрально-Міського районного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2014 року до відбуття покарання 3 роки позбавлення волі.

26 травня 2015 року - Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України. Вид покарання 4 роки позбавлення волі. Звільнився 22 червня 2016 року умовно-достроково. Не відбуте покарання 1 рік 3 місяці 1 день. Покарання не відбуте;

05 грудня 2017 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі на 3 роки 6 (шести) місяців позбавлення волі;

18 травня 2018 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі до 3 років 7 місяців позбавлення воля;

26 січня 2021 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190; ч. 2 ст. 185; ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року остаточно визначено покарання у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року ОСОБА_9 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року більш суворим за даним вироком визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 в рамках даного кримінального провадження не обирався.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 17 серпня 2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 серпня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно; у таємному викраденні чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, вчиненого повторно; у носінні, зберіганні та придбанні бойових припасів без передбаченого законом дозволу; у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, за наступних обставин.
ОСОБА_9 в серпні 2016 року у вечірній час доби, діючи повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони носять таємний характер, викрав мобільний телефон «Samsung SMG 530 H» сріблястого кольору, ІМЕІ 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 , вартістю 1 800 грн., який належить потерпілому ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди у вигляді матеріальних збитків у розмірі 1 800 грн.
Також ОСОБА_9 18 вересня 2016 року приблизно о 16:00 год., діючи повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, знаходячись поблизу огорожі домоволодіння АДРЕСА_3 , сів на велосипед Аzimut, біло-блакитного кольору, вартістю 2 400 грн., що належить потерпілій ОСОБА_11 , та поїхав в невідомому напрямку, тим самим таємно його викрав, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди у вигляді матеріальних збитків у розмірі 2400 грн.
Крім цього ОСОБА_9 10 вересня 2016 року приблизно о 14:30 год., діючи повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони носять таємний характер, відкрив засов хвіртки до подвір`я, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , звідки викотив з двору вказаного домоволодіння велосипед «Winner», серійний номер ОМІ2071000, сріблястого кольору, вартістю 3 100 грн., що належить потерпілій ОСОБА_12 , після чого сів на нього і поїхав в невідомому напрямку, тим самим таємно його викрав, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди у вигляді матеріальних збитків у розмірі 3 100 грн.
Крім цього, ОСОБА_9 27 вересня 2016 року приблизно об 11:20 год., діючи повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони носять таємний характер, переліз через огорожу, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , знаходячись на території вказаного домоволодіння, викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_13 , а саме: перфоратор марки «Forte», сірого кольору модель RN 30-3 R s/n 003773 350 W, вартістю 1 031 грн., на якому була вставлена насадка - міксер, вартістю 45 грн., болгарку «Ростов-Маш» 4ШМ 125-860 360 W s/n 111119, вартістю 546 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди у вигляді матеріальних збитків у розмірі 1622 грн.
Крім цього ОСОБА_9 01 жовтня 2016 року приблизно о 12:00 год., діючи повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони носять таємний характер, відкрив засов хвіртки до подвір`я, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , звідки викотив велосипед «Україна», сірого кольору, вартістю 900 грн., що належить потерпілому ОСОБА_14 , після чого сів на нього і поїхав в невідомому напрямку, тим самим таємно його викрав, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди у розмірі 900 грн.
Крім цього ОСОБА_9 05 листопада 2016 року у денний час доби, діючи повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони носять таємний характер, відчинив ворота, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , звідки викотив велосипед «Мустанг», синього кольору, вартістю 1 500 грн., що належить потерпілому ОСОБА_15 , після чого сів на нього та поїхав в невідомому напрямку, тим самим таємно його викрав, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди у розмірі 1 500 грн.
Крім того, на початку вересня 2016 року в денний час доби ОСОБА_9 , повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, відкрив засов хвіртки до подвір`я, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_8 , де таємно викрав майно, що належить ОСОБА_16 , а саме: велосипед «Салют», синього кольору, вартістю 2 031 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, завдавши ОСОБА_16 майнового збитку на суму 2 031,00 грн.
Також, 19 вересня 2016 року приблизно о 05:00 год., повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, відкрив хвіртку до подвір`я, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_9 , де таємно викрав майно, що належить ОСОБА_17 , а саме: велосипед «Giant Rock», жовтого кольору, вартістю 4 702,50 грн., з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_17 майнового збитку на суму 4 702,50 грн.
Також, на початку жовтня 2016 року в денний час доби ОСОБА_9 , повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, відкрив хвіртку до подвір`я, тим самим проник на територію дачної ділянки АДРЕСА_10 , де з двору таємно викрав майно, що належить ОСОБА_18 , а саме: велосипед «Дністер», червоного кольору, вартістю 1 222,50 грн., з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_18 майнового збитку на суму 1222,50 грн.
Також, на початку квітня 2017 року в денний час доби ОСОБА_9 , повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, від`єднав частину деревинної огорожі, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_11 , де з подвір`я таємно викрав майно, що належить ОСОБА_19 , а саме: драбину 3x10, довжиною 9 м, вартістю 1630,00 грн., з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_19 , майнового збитку на суму 1 630,00 грн.
Також, 04 квітня 2017 року приблизно о 01:00 год. ОСОБА_9 , повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, переліз через паркан до подвір`я, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_12 , де з подвір`я таємно викрав майно, що належить ОСОБА_20 , а саме: драбину «стрем`янку», довжиною 1,6 м, вартістю 274,33 грн., з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_20 майнового збитку на суму 274,33 грн.
Також, 04 квітня 2017 року приблизно о 04:00 год. ОСОБА_9 , повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, роз`єднав частину сітчастої огорожі, тим самим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_13 , де з подвір`я таємно викрав майно, що належить ОСОБА_21 , а саме: драбину «Кrause» 3x9, довжиною 3,5 м, вартістю 2 706,67 грн., з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_21 майнового збитку на суму 2 706,67 грн.
Також, 03 травня 2017 року приблизно о 19:00 год. ОСОБА_9 , повторно, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, відкрив хвіртку до подвір`я, тим самим поник на територію дачної ділянки АДРЕСА_14 , де з двору таємно викрав майно, що належить ОСОБА_22 , а саме: велосипед «Турист», бежевого кольору, вартістю 1 266,67 грн., з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_22 майнового збитку на суму 1 266,67 грн.
Крім того, ОСОБА_9 , діючи в порушення вимог постанови ВРУ «Про право власності на окремі види майна» і Додатку №2 до цієї постанови від 17 червня 1992 року Наказу МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», постанови КМУ від 12 жовтня 1992 року №576 «Про затвердження Положення про дозвільну систему», постанови КМУ від 07 вересня 1993 року №706 «Про порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку, зберігання і застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії», приблизно у грудні 2016 року у денний час доби, проходячи по одній з вулиць житлового масиву «Карнаватка» м. Кривого Рогу, переслідуючи умисел, спрямований на незаконне придбання боєприпасів у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_23 , незаконно придбав за 120 грн. дві картонні коробки, в яких знаходились 32 патрони 9мм до пістолету Макарова, після чого, переслідуючи умисел, спрямований на незаконне носіння та зберігання боєприпасів, тримаючи в руках вищевказані коробки направився до свого місця мешкання за адресою АДРЕСА_15 , де незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу вищезазначені боєприпаси.
02 лютого 2017 року в період часу з 12:20 год. до 12:40 год. біля зупинки громадського транспорту «Спортмайданчик», що розташована поблизу буд. 139 по вул. Українській м.Кривого Рогу, співробітниками Криворізького відділу поліції в присутності понятих згідно ст. 34 ЗУ «Про національну поліцію» було проведено поверхневу перевірку ОСОБА_9 , в ході якої у правій зовнішній кишені куртки, одягненої на ОСОБА_9 , було виявлено та вилучено дві картонні коробки, в яких знаходились 32 предмети, схожі на патрони калібру 9 мм.
Згідно висновку експерта № 30/3.2-335 від 07 лютого 2017 року 32 предмети, зовні схожі на патрони калібру 9 мм, які виявлені та вилучені 02 лютого 2017 року у ОСОБА_9 , відносяться до категорії боєприпасів.
Крім того ОСОБА_9 , будучи раніше судимим, в томі числі 24 лютого 2014 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці 10 днів, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив і знову вчинив новий, умисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів на території м. Кривого Рогу.
Так, ОСОБА_24 04 червня 2018 року приблизно о 15:30 год., діючи повторно, перебуваючи на території гаражного кооперативу «Дзержинець» м. Кривого Рогу, побачив на землі поліетиленовий пакет, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб макова солома. Піднявши даний поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, масою не менше 2005,0 г, ОСОБА_9 тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, після чого направився у сторону виходу з гаражного кооперативу.
04 червня 2018 року в період часу з 15:55 до 16:05 год. біля гаражу НОМЕР_3 гаражного кооперативу «Дзержинець» м. Кривого Рогу на законну вимогу працівників поліції ОСОБА_9 надав для огляду поліетиленовий пакет, в якому була виявлена речовина рослинного походження, масою 2005,0 г, яка має анатомо-морфологічні ознаки рослини мак снотворний, що містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 1800,49 г.
Згідно із затвердженим постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, макова солома (таблиця І, список № 1), віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.
Згідно з Таблицею № 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом МОЗ № 188 від 01 серпня 2000 року зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 29 липня 2010 року № 634, розмір особливо небезпечного наркотичного засобу макової соломи від 500,0 г до 5000,0 г, віднесено до великого розміру та тягне за собою кримінальну відповідальність.
Таким чином, ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому у кількості 1800,49 г.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах. Визнати винуватим та призначити ОСОБА_9 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року більш суворим за даним вироком визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці. В іншій частині залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що судом обґрунтовано взято до уваги зміни, внесені до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючи ознаки, як вчинення злочину повторно, разом з тим не враховано другу кваліфікуючу ознаку - якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах, яка не була виключена з диспозиції статті.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, 04 червня 2018 року ОСОБА_9 затримано працівниками поліції біля гаражного кооперативу «Дзержинець» в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, де при особистому огляді у нього вилучено поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломкою масою 1800,49 г, що віднесено до великого розміру.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 , окрім інших, кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.
В ході судового провадження, враховуючи вищевказані зміни до закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції дійшов висновку про виключення кваліфікуючої ознаки «вчиненого повторно» з дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України, і як наслідок перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
При цьому, кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 судом першої інстанції було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
В свою чергу, прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції, не врахувавши, що в діях ОСОБА_9 наявна ще й ознака, передбачена ч. 2 ст. 309 КК України - «якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах», яка законодавцем не змінена, безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із чим прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, тобто, фактично ставить питання про погіршення правового становища обвинуваченого.
При цьому, із доводами прокурора щодо наявності в діях ОСОБА_9 ознаки, передбаченої ч. 2 ст. 309 КК України, - «якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах» погодився і Верховний Суд в своїй постанові від 16 грудня 2021 року по даній кримінальній справі (№216/6335/16-к).
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки судове провадження було здійснено судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та письмові докази, зокрема, експертні дослідження щодо ваги вилученої в обвинуваченого наркотичної речовини, не досліджувались, то колегія суддів, виходячи з вимог ст. ст. 7 і 9 КПК України, не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, в даному випадку наявність в діях ОСОБА_9 ознаки, передбаченої ч. 2 ст. 309 КК України, - «якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах».
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України ці порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущені місцевим судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства України не можуть бути усунуті колегією суддів, оскільки виходять за межі її компетенції, а тому вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню до суду першої інстанції на новий розгляд.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку, а також, врахувати доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року відносно ОСОБА_9 , ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4