ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1294/22 Справа № 188/1318/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000428, №0000423, №0000019 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2022 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт.Петропавлівка Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в смт.Петропавлівка Дніпропетровської області, громадянин України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря - ОСОБА_9 ,
прокурора - ОСОБА_10 ,
обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,
захисника - ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено остаточне покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків визначених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні інкримінованих злочинів, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 08.08.2020 у період часу з 20.00 год. до 21 .00 год., точний час не встановлено, проходив повз крамницю «Альонка», яка розташована по вул. Миру 115 в смт.Петропавлівка Дніпропетровської області, де побачив біля крамниці мопед марки «Honda Dio» номер шасі НОМЕР_1 , об`єм двигуна 0,49 см.3, потужністю 7 к.с., який у вказаному місці тимчасово залишила ОСОБА_11 , де у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. Після цього, ОСОБА_6 08.08.2020 з 20.00 год. до 21 .00 год. з метою незаконного оволодіння транспортним засобом, повторно, керуючись корисливими намірами підійшов до приміщення крамниці «Альонка», яка розташована по вул. Миру 115 в смт.Петропавлівка Дніпропетровської області, біля якого стояв мопед марки «Honda Dio» номер шасі НОМЕР_1 , об`єм двигуна 0, 49 см3, потужністю 7 к.с. який належить ОСОБА_11 , та шляхом буксирування, не маючи а ні дійсного, а ні уявного права на транспортний засіб, впевнившись у тому, що навколо нікого немає і його ніхто не бачить, відкотив мопед від магазину та сховав на околиці смт. Петропавлівка, тим самим незаконно, протиправно, повторно таємно вилучив у законного власника ОСОБА_12 , всупереч її волі, мопед марки «Honda Dio» номер шасі НОМЕР_1 , об`єм двигуна 0, 49 см 3, потужністю 7 к.с., вартість якого складає 12 430 грн. Викрадений мопед ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того ОСОБА_6 14.08.2020 о 19.47 годині з метою таємного викрадення чужого майна, керуючись корисливим наміром, зайшов до крамниці TOB "Єва № 168" розташованій за адресою: вул. Соборна 15 смт.Петропавлівка Синельниківського району Дніпропетровської області, де підійшов до прилавку на якому розміщені парфуми та впевнившись в тому, що його ніхто не бачить і за його злочинними діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливими намірами, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з прилавку парфумовану воду жіночу марки «Ланвін Еклат де Нюі» ємністю 30 мл. вартість якої, становить 999,00 грн., чим завдав TOB "Єва № 168" матеріальної шкоди на вищевказану суму. Викрадене ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Окрім цього ОСОБА_8 та ОСОБА_6 24.01.2021 у період часу з 02:00 год. по 04:10 год., точний час не встановлено, вступили у попередню злочинну змову, з метою таємного, повторного, викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, проникли через вхідні ворота крамниці «Апетит», розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , належної ФОП « ОСОБА_13 », в середину огородженого по всьому периметру сховища- подвір`я та через незамкнуті вхідні двері в середину підсобного приміщення магазину, де упевнившись у тому, що їх ніхто не бачить та за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне, викрадення чужого майна, таємно, повторно, за попередньою змовою групою осіб викрали наступні речі: грошові кошти на загальну суму 1200,00 грн.; 6 пляшок пива марки «Славутич Корабельне» світле ємкістю 2л.- вартістю 230,40 грн.; 12 пляшок пива марки «Балтіка Мягкое» світле, ємкістю 0,9л. - вартістю 380,52 грн.; 6 пляшок пива марки «Мінське Жигулівське» світле, ємкістю 1,5л. - вартістю 207,84 грн.; 15 банок скляної тари кави марки « Jacobs Monarch» об`ємом 200 г.- вартістю 3210,00 грн.; 36 пляшок пива марки «Жигулівське» світле ємкістю 2 л.- вартістю 1872,00 грн.; 5 пляшок пива марки «Чернігівське» світле ємкістю 2 л.- вартістю 240,00 грн.; 1000 упак. сірників ОАО «Борисовдрев»- вартістю 1000,00 грн.: кабель від зарядного пристрою марки «Apple Lighting»- вартістю 550,00 грн. Загальна сума викраденого ОСОБА_6 та ОСОБА_8 майна становить 8890,76 грн. Своїми злочинним діями ОСОБА_8 та ОСОБА_6 спричинили матеріального збитку ФОП « ОСОБА_14 » на загальну суму 8890,76 грн. Викрадене ОСОБА_8 та ОСОБА_6 привласнили, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того ОСОБА_8 13.01.2021 у період часу 02:00 год. по 04:00 год., точний час не встановлено, з метою таємного, повторного, викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, проник через вхідні ворота крамниці «Апетит», розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , належної ФОП « ОСОБА_13 », в середину огородженого по всьому периметру сховища - подвір`я, та через незамкнуті вхідні двері в середину підсобного приміщення магазину, де упевнившись у тому, що його ніхто не бачить і за його злочинними діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне, викрадення чужого майна, таємно повторно викрав зварювальний апарат марки «Старт» моделі «Пса 280», який належить ФОП « ОСОБА_15 » та ринкова вартість якого складає 3186,00 грн.
Своїми злочинним діями ОСОБА_8 спричинив матеріального збитку ФОП « ОСОБА_14 » на суму 3186,00 грн. Викрадене ОСОБА_8 , привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах ОСОБА_6 просить вирок в частині визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, скасувати та закрити кримінальне провадження, ухваливши новий вирок, й зменшивши обвинуваченому розмір остаточного покарання.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на те, що в ході досудового розслідування та судового розгляду не було доведено винуватість ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, й належним чином не вирішено питання допустимості доказів в цій частині. Так, захисник вказує, що суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений не заперечував своєї винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, однак заявляв, що до викрадення скутера він не причетний, та сам його випадково знайшов у лісі та про знахідку повідомив знайомих, та вказані покази обвинуваченого повністю підтвердили свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . При цьому, захисник зазначає, що обвинуваченому інкримінується вчинення цього злочину в період часу з 20-00 до 21-00, тоді як потерпіла в судовому засідання вказала, що ймовірним часом викрадення скутера може бути період часу з 19-00 до 20-00. До того ж, захисник вказує на те, що суд відхилив в якості доказів протокол пред`явлення для впізнання від 25.09.2020 за участю свідка ОСОБА_19 та його показання, а також показання понятого ОСОБА_20 , який був присутнім під час впізнання, в той час як інший понятий ОСОБА_21 надав покази, які свідчать про недопустимість вказаного протоколу, тому враховуючи, що інших доказів на підтвердження винуватості Коробки у вчиненні цього злочину суду не надано, кримінальне провадження за цим епізодом підлягає закриттю.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавленні волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавленні волі на строк 6 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупність злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропкетровської області від 03.04.2020 й призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор, не оскаржуючи винуватість обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, вважає вирок незаконним в частині призначеного покарання ОСОБА_6 . Так, на переконання прокурора, суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який раніше судимий, вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не визнав, вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, та протягом короткого проміжку часу вчинив ще 2 тяжких злочини, що свідчить про стійку схильність до вчинення злочинів, тому призначене обвинуваченому покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, а вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених, захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисту, прокурора, яка заперечувала проти задоволення скарги як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не встановлено.
Разом з цим, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_6 - у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюються, тому апеляційним судом висновки суду в цій частині не переглядаються.
Перевіряючи доводи захисника про невідповідність висновків суду, в частині визнання винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України не визнав та наполягав на тому, що скутер знайшов в лісопосадці випадково.
Не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину не визнав, його винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду судом першої інстанції показаннями потерпілої та свідків.
З показів потерпілої ОСОБА_11 видно, що приїхавши на роботу до крамниці на скутері, вона залишила його біля вікон крамниці, а збираючись додому вийшла й його вже не було на місці. Свідок ОСОБА_22 підтвердив покази потерпілої.
Разом з цим, свідок ОСОБА_23 пояснив, що ОСОБА_6 йому хвалився, що знайшов скутер та показував йому де він зберігається.
З показів свідка ОСОБА_18 видно, що йому зателефонувала мати дівчини повідомивши, що хоче продати скутер, але показували йому скутер обвинувачений з дівчиною, яким він і віддав кошти в розмірі 6000 грн. за нього.
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні.
Як видно з протоколу огляду місця події та фототаблиці до нього від 14.09.2020, було оглянуто переданий ОСОБА_18 працівникам поліції мопед "Honda Dio". Згідно із заявою ОСОБА_18 , він купив цей транспортний засіб саме у обвинуваченого ОСОБА_6 .
Протоколами пред`явлення особи для впізнання від 21.09.2020 за участю свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_18 , кожного окремо, підтверджується, що саме ОСОБА_6 продав ОСОБА_18 скутер "Honda Dio".
Разом з цим, протоколом пред`явлення речей для впізнання від 21.09.2020 за участю потерпілої ОСОБА_11 підтверджується, що викрадений ОСОБА_6 скутер, який він продав ОСОБА_18 , належить потерпілій ОСОБА_11 .
Згідно з протоколом слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_23 та фототаблицею до нього від 25.09.2020, свідок розповів та показав, як ОСОБА_6 показував де тимчасово знаходився скутер.
Висновком експерта 3355/20 від 23.09.2020 встановлено вартість викраденого транспортного засобу, мопеду марки "Honda Dio", номер шасі НОМЕР_1
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, а покази потерпілої особи та свідків - логічними, послідовними, які узгоджуються між собою та підтверджують винуватість ОСОБА_6 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, й не убачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Водночас колегія суддів звертає увагу, що під незаконним заволодінням транспортним засобом (ст. 289 КК України) слід розуміти умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.
Цей злочин визнається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
Незаконне заволодіння транспортним засобом означає, що винна особа не має права використовувати транспортний засіб для поїздки на ньому.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується лише умисною формою вини у вигляді прямого умислу. При незаконному заволодінні транспортним засобом винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння та бажає його вчинити.
Мотив і мета цього злочину можуть бути різноманітними і на кваліфікацію не впливають, але підлягають обов`язковому з`ясуванню для визначення способу вчинення злочину та призначення покарання.
Отже, за встановлених судом обставин, аналізуючи дії ОСОБА_6 , зокрема те, що він продав вказаний транспортний засіб та не повідомив правоохоронні органи, за умови знайдення скутера в лісопосадці, у сукупності із дослідженими доказами, у колегії суддів відсутні підстави для сумніву у спрямованості його умислу на незаконне заволодіння цим транспортним засобом, а заперечення обвинуваченим винуватосіті у вчиненні цього злочину, апеляційним судом розцінюється як спосіб захисту, з метою уникнення відповідальності за вчинене.
Позиція захисту з приводу можливих неточностей в часі вчинення інкримінованого злочину, на правильність встановлених фактичних обставин не впливає, та органом досудового розслідування було встановлено період часу, коли обвинувачений вчинив вказаний злочин.
Отже, дослідивши та проаналізувавши вказані докази, надавши належну оцінку кожному з них з точки зору допустимості, а у сукупності з точки зору достатності, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 , зокрема й за ч. 2 ст. 289 КК України.
З огляду на викладене, рішення суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні цього злочину, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту за обставин, викладених у скарзі, не має.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_25 .
Перевіряючи доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого ОСОБА_6 через м"якість, суд вважає їх необгрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Цих вимог закону, при ухваленні вироку, суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував обставини вчинення злочинів, їх ступінь тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання та навчання характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, скоїв злочини в період встановленого іспитового строку за попереднім вироком.
Обставини що пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно ст.ст. 66, 67 КК України, судом не встановлені.
З огляду на наведені обставини, суд дійшов висновку, про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкцій інкримінованих злочинів, та визначення остаточного покарання із врахуванням положень, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі без конфіскації майна, з його реальним відбуванням.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке визначено у виді позбавлення волі, без конфіскації майна, в межах санкції інкримінованих злочинів, з урахуванням обставин їх вчинення, ступеню тяжкості, особи обвинуваченого, а також відсутності обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, та визначенням остаточного покарання із врахуванням положень ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України, й таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обгрунтованим, а апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4