Номер провадження: 11-кп/813/112/22
Справа № 492/492/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 23.05.2019 року у кримінальному провадженні №0000043, внесеному до ЄРДР 24.01.2019 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в селі Павлівка Арцизького району Одеської області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, одруженого, працює за наймом, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 28.02.2017 Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Жовтий Яр Татарбунарського району Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, працюючого за наймом у приватних осіб, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком

- ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді арешту строком на шість місяців.

Строк покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня його затримання.

До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.

- ОСОБА_10 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 до набрання законної сили не обирався.

Вироком також вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів, процесуальних витрат.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 , будучи засудженим вироком Арцизького районного суду Одеської області від 28.02.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з іспитовим строком на два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та маючи не зняту і не погашену судимість, для себе відповідних висновків не зробив, і знову вчинив корисливий злочин з наступних обставин.

Так, 23 січня 2019 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , із корисливих мотивів, маючи єдиний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою свого незаконного збагачення за рахунок чужого майна, взявши з собою з будинку ножівку по металу, попрямували до провулка Тихого в с. Павлівка Арцизького району Одеської області.

Далі, знаходячись у провулку Тихому, за вказаною адресою, біля вулиці Суворова, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 , підійшли до дерев`яної розподільчої лінії ЗПП інв. № 510700-4-127, яка є власністю Одеської філії ПАТ «Укртелеком», де за допомогою ножівки по металу, ОСОБА_8 розпилив з`єднувальні металеві дроти від опори, та разом з ОСОБА_10 , перенесли дерев`яний стовбур довжиною 7 м діаметром 20 см, до домоволодіння ОСОБА_8 .

Таким чином, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 умисно викрали майно Одеської філії ПАТ «Укртелеком» на суму 800,00 гривень, чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця скоєння злочину зникли, а викраденим в подальшому розпорядилися на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи вину обвинувачених, правильності кваліфікації їх дій, звернувшись до суду із апеляційною скаргою, зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у частині призначеного покарання ОСОБА_8 , оскільки суд першої інстанції неповною мірою врахував, що останній вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку, призначеного вироком Арцизького районного суду Одеської області від 28.02.2017 року, і не застосував положення ст. 71 КК України, тобто не призначив покарання за сукупністю вироків.

Крім того, зазначає, що покарання у виді арешту строком на шість місяців не відповідає тяжкості злочину і особі обвинуваченого.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_8 та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати до покарання за даним вироком, покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 28.02.2017 року, та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді трьох років одного місяці позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи вини та правильності кваліфікації його дій, звернувшись до суду із апеляційною скаргою, зазначив, що при призначенні покарання суд першої інстанції залишив поза увагою те, що:

- під час досудового та судового розгляду вказаного кримінального провадження він визнав себе виним у повному обсязі, сприяв встановленню обставин у справі;

- збитки відшкодовано у повному обсязі;

- займався виховання чотирьох неповнолітніх дітей, які перебувають на його утриманні.

На підставі наведеного обвинувачений просить змінити оскаржуваний вирок та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Вирок в частині обвинуваченого ОСОБА_10 учасниками кримінального провадження не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Позиції учасників судового розгляду.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_9 у повному обсязі, та заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту.

Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Приймаючи до уваги, що неприбуття інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65 КК України, зазначив у вироку, що враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, офіційно не працює. Не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра. Раніше судимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише при реальному відбуванні покарання у виді арешту.

На думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи. Отже вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання обвинуваченому, є незаконним, тому, у цій частині, підлягає скасуванню з таких підстав.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до абз. 2 п. 1 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, Верховний Суд у постанові від 02.02.2021 у справі №51-3380км20, які стосуються основної мети покарання в розумінні кримінального Закону, вказав, що згідно зі ст.ст. 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При призначенні ОСОБА_8 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, офіційно не працює, раніше судимий, а також конкретні обставини справи, зокрема щире каяття. Крім того, апеляційним судом враховується, що представник потерпілого в рамках наявного кримінального провадження до обвинуваченого претензії матеріального та морального характеру не заявляв. При цьому апеляційний суд зважує на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Водночас апеляційний суд враховує надану досудову доповіді відносно ОСОБА_8 , згідно якої з урахуванням інформації, яка характеризує особистість обвинуваченого ОСОБА_8 , спосіб його життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Також, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного корисливого кримінального правопорушення, та до нього було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте висновків для себе останній не зробив та скоїв нове кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами було очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

При цьому, апеляційний суд враховує також, що обвинувачений який, будучи особою працездатного віку, ніде не працює, не навчається та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про день та час розгляду справи, не з`являвся в судові засідання під час апеляційного розгляду, та до останнього неодноразово застосовувався примусовий привід та він був оголошений у розшук, що також дає підстави апеляційному суду вважати, що він не має бажання стати на шлях виправлення.

На підставі наведених даних, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді двох років позбавлення волі. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які створять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Надаючи оцінку твердженню апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності призначити йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, з урахуванням його щирого каяття, відшкодування збитків та наявності на вихованні чотирьох неповнолітніх дітей, апеляційний суд зазначає, наступне.

Під час призначення покарання, апеляційним судом враховано відповідно до ст. 66 КК України обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття.

Апеляційний суд критично оцінює посилання обвинуваченого, щодо виховання та утриманні чотирьох дітей, оскільки такі доводи жодним чином документально не підтверджені.

Крім того, відсутність збитків в рамках вказаного кримінального провадження обумовлена тим, що викрадене майно було повернуто представнику потерпілого працівниками поліції.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України та ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладено у поставнові від 14 червня 2021 року справа № 443/806/19, провадження № 51-5994 кмо 20, «Попередній вирок» у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Як встановлено судам апеляційної інстанції, вироком Арцизького районного суду Одеської області від 28.02.2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 , засуджено оскарженим вироком, він вчинив 23 січня 2019 року, тобто протягом іспитового строку за попереднім вироком.

Зі змісту мотивувальної та резолютивної частин вироку суду першої інстанції вбачається, що суд, при призначенні покарання обвинуваченому, не виконав вимоги зазначеної норми закону, адже, призначивши покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд повинен був застосувати дію ст. 71 КК України і остаточне покарання визначити за сукупністю вироків.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду першої інстанції немає, оскільки фактичні обставини вчинення злочину учасниками провадження не оспорюються.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги обвинуваченого є необґрунтованими, а апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з ухваленням нового вироку в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 420,421 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
ВирокАрцизького районного суду Одеської області від 23.05.2019 року у кримінальному провадженні №0000043, внесеному до ЄРДР 24.01.2019 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок у цій частині, яким:

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі.

До покарання, призначеного за даним вироком, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 28.02.2017 року, остаточно призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 26 серпня 2022 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Засудженого ОСОБА_8 затримати у залі суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.
Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4