Справа № 274/1946/22 Провадження № 1-кс/0274/1100/22
УХВАЛА

іменем України

09.09.2022 м. Бердичів

Слідчий суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

старшого слідчого ОСОБА_3

розглянувши в судовому засіданні клопотання старшого слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції ГУНП в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_4 , у кримінальному провадженні № 40000024 від 19.04.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

І. Суть клопотання

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням, у якому просить надати дозвіл на проведення обшуку у службовому кабінеті заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_5 , слідчим групи слідчих у кримінальному провадженні, а саме: старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_3 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_6 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_7 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області майору поліції ОСОБА_8 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_9 , слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_10 , слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_11 , з метою відшукання та вилучення талонів на дизельне пальне, які підписував ОСОБА_12 та по яких оператори АЗС здійснювали відпуск дизельного пального стороннім особам, чорнові записи щодо відпуску палива, договори зберігання дизельного пального, акти приймання-передачі, документи з вільними зразками почерку та підпису ОСОБА_12 , оптичні чи паперові носії інформації, що містять відомості про вчинене кримінальне правопорушення, а також інші документи, що мають значення для встановлення обставин вчиненого кримінального правопорушення, а також комп`ютерну техніку на якій може міститись інформація щодо відпуску палива належного територіальній громаді м.Бердичів.

Мотивуючи клопотання слідчий вказав, що 24.02.2022 по всій території України Указом Президента України №642022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України, запроваджено воєнний стан, який продовжено до 21.11.2022.

Відповідно до рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області № 69 від 14.03.2022 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 30.11.2018 № 399 «Про розміщення, номенклатуру, обсяги та норми накопичення міського матеріального резерву для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій» дизельне паливо в кількості 82522,00 л передано до МКАРС для поповнення матеріального резерву Бердичівської територіальної громади та контроль за виконанням вказаного рішення покладено на першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 .

Так, начальник МКАРС () ОСОБА_13 у попередній злочинній змові із першим заступником Бердичівського міського голови ОСОБА_12 , привласнили дизельне паливо Бердичівської територіальної громади за наступних обставин: у достовірно невстановлений слідством час, але не пізніше 16.03.2022, при невстановлених слідством обставинах, у першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме дизельним паливом Бердичівської територіальної громади, яке призначалося для задоволення потреб територіальної громади в умовах дії воєнного стану від 24.02.2022 в результаті збройної агресії Російської федерації проти України.

Надалі, у невстановлений слідством час, але не пізніше 16.03.2022, ОСОБА_12 , з метою реалізації свого злочинного умислу, залучив до вчинення вказаного кримінального правопорушення начальника МКАРС ОСОБА_13 .

З метою реалізації спільного злочинного умислу начальник МКАРС ОСОБА_13 , 16.03.2022 підписав акт приймання-передачі матеріальних цінностей, а саме дизельного палива в кількості 82522,00 л. від КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради (код ЄРДПОУ 03344119), наданого територіальній громаді міста Бердичів.

Надалі, вказане майно поставлено на баланс МКАРС відповідно до рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області № 69 від 14.03.2022 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 30.11.2018 № 399 «Про розміщення, номенклатуру, обсяги та норми накопичення міського матеріального резерву для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій» в якості матеріального резерву територіальної громади міста Бердичів. Відповідно до вказаного рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області № 69 від 14.03.2022 контроль за його виконанням покладено на першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 .

Того ж дня, 16.03.2022, за вказівкою ОСОБА_12 , начальник МКАРС ОСОБА_13 склав фіктивний договір зберігання та акт приймання-передачі вказаного палива між МКАРС та ПСП «Агрофірма «Світанок» (), але в натурі вказане дизельне паливо з ДО «Комбінат «Рекорд» до ПСП «Агрофірма «Світанок» () не передавалося, а під чітким, особистим контролем ОСОБА_12 завезено на зберігання до ТОВ «Тех-сервіс», що за адресою: Житомирська область, м. Бердичів,вул. Шкіряників,14а, без укладання будь-яких офіційних документів, з метою привласнення та подальшого використання вказаного палива у власних цілях.

Таким чином, ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розтрату чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, користуючись своїм службовим становищем, в умовах воєнного стану, привласнили дизельне пальне в кількості 82522,00 л. на загальну суму 2797495 грн. 80 коп., чим спричинили збитків територіальній громаді міста Бердичів в особливо великих розмірах.

18.08.2022 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України

В ході досудового слідства встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення може бути причетний ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебуває на посаді заступника Бердичівського міського голови.

Допитаний як свідок ОСОБА_14 в своїх показаннях від 26.08.2022показав, що відпуск дизельного пального на ТОВ «Тех-Сервіс», де він працює оператором АЗС, здійснювався виключно при пред`явленні талону встановленого зразка з відтиском печатки Бердичівської міської ради та підписом першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 а надалі вказані талони після здачі робочої зміни передавалися директору ТОВ «ТЕХ-Севіс», ОСОБА_15 , який в свою чергу передавав вказані талони до Бердичівської міської ради,а саме ОСОБА_12 .

Допитаний як свідок ОСОБА_15 в своїх показаннях від 22.08.2022 повідомив, що дизельне пальне він взяв на зберігання без будь-яких офіційних документів, саме за проханням ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_5 , окрім цього повідомив, що були непооодиноків випадки, коли він здійснював відпуск пального на АЗС ТОВ «Тех-Сервіс» по дзвінку ОСОБА_5 та ОСОБА_12 а в подальшому останній привозив йому талони виписані ОСОБА_12 , що свідчить про обізнаність ОСОБА_5 в привласненні дизельного пального посадовими особами Бердичівської міської ради.

Допитаний як свідок ОСОБА_17 в своїх показаннях від 26.08.2022 показав, що відпуск дизельного пального на ТОВ «Тех-Сервіс», де він працює оператором АЗС, здійснювався виключно при пред`явленні талону встановленого зразка з відтиском печатки Бердичівської міської ради та підписом першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 , а надалі вказані талони після здачі робочої зміни передавалися директору ТОВ «ТЕХ-Севіс», ОСОБА_15 , який в свою чергу передавав вказані талони до Бердичівської міської ради, а саме ОСОБА_12 .

Таким чином, саме на території ТОВ «Тех-Сервіс» зберігалось майно, після його привласнення, саме із вказаною особою була домовленість про зберігання вказаного майна, саме ОСОБА_15 за вказівкою ОСОБА_12 здійснював відпуск палива, саме з замкненої території ТОВ «Тех-Сервіс», яка огороджена парканом, та запирається на запираючий пристрій, ключі від якого наявні у останнього, а також яке охороняється собакою, зі слів фігурантів кримінального провадження та самого ОСОБА_15 невідомим чином зникло паливо. Вказані факти підтверджують причетність останнього до вчиненого злочину. Добровільно останній не надав жодні документи, які б підтверджували відпуск палива, його переміщення, перевезення, тощо.

Крім того, вказаний облік відпуску палива може забезпечуватись за допомогою комп`ютерної техніки, із застосуванням певних програм, або ж без застосування останніх, у електронному чині. Крім того, у останнього може міститись інформацію щодо автомобілів чи водіїв, які заправлялись паливом, кількість отриманого ними палива та дату отримання.

Приймаючи до уваги вище вказане є достатньо підстав вважати, що за місцем роботи в службовому кабінеті ОСОБА_5 , що за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, площа Центральна, 1 зберігаються документи, які містять доказову інформацію про причетність його, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також можливу причетність інших осіб до вчинення вказаного кримінального правопорушення, а також речі, необхідні для встановлення інших співучасників, їх ролі, часу, способу та місця вчинення злочину, виявлення знарядь вчинення злочину, речей, предметів, документів, які б містили інформацію про злочин або сліди вчиненого злочину, а саме вищеописані талони на дизельне пальне , які підписував ОСОБА_12 та по яких оператори АЗС здійснювали відпуск дизельного пального, чорнові записи, договір зберігання дизельного пального, акти приймання-передачі, документи з вільними зразками почерку та підпису ОСОБА_5 , комп`ютерну техніку, на якій може міститись інформація про витрати палива міської ради, осіб на користь яких воно витрачалось, міститись відомості про об`єми витрати палива із відповідними датами, інші речі та документи, які мають значення для подальшого об`єктивного досудового розслідування.

Окрім цього, органом досудового розслідування 16.05.2022 отримано ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення тимчасового доступу до речей і документів на території ТОВ «Тех-Сервіс» за адресою: м. Бердичів, вул. Шкіряників, 14-а, з правом вилучення оригіналів документів, що стосуються передачі дизельного пального Бердичівською міською радою на зберігання до ТОВ «Тех-Сервіс» та передачі бензину МКП «Бердичівкомунсервіс», але директор ТОВ «Тех-«сервіс» ОСОБА_15 вказаних документів не надав проігнорувавши рішення слідчого судді. У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, може бути постановлено ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.Ураховуючи викладене, з метою вилучення предметів та документів, які мають значення речових доказів та встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, у слідства виникла необхідність на проведення обшуку за місцем роботи, а саме в приміщенні службового кабінету ОСОБА_5 за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, площа Центральна, 1 .

Таким чином, з метою повного, швидкого та неупередженого дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення, одержання доказів, перевірки показань свідків, встановлення усіх осіб, які причетні до його вчинення, а також осіб, яким відомі обставини, досліджуваного злочину, вилучення речей та документів, які мають доказове значення у кримінальному провадженні та проведення, після їх вилучення, судових експертиз та зважаючи на достатні підстави вважати, що в приміщенні службового кабінету за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, площа Центральна, 1 можуть зберігатись документи, документи, чорнові записи, які містять або можуть містити дані про здійснення злочину, а також інші речі, предмети та документи, які містять на собі сліди кримінального правопорушення, виникла необхідність у проведені обшуку за вищевказаною адресою. Окрім того, у разі не вилучення вказаних речей та майна, це позбавить можливості в ході досудового розслідування, призначити та провести судові експертизи. В інший спосіб не можливо отримати відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення та особу, яка їх вчинила, так як проведення інших слідчих дій призведе до знищення важливих предметів та унеможливить документування кримінального правопорушення, у зв`язку з чим слідчий просить задовольнити клопотання.

ІІ. Процедура та позиція учасників справи

Під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку здійснювалось повне фіксування судового засідання технічними засобами.

В судовому засіданні слідчий підтримав клопотання з підстав, викладених у ньому, та просив його задовольнити.

ІІІ. Кримінально-процесуальне законодавство

Відповідно до положень ст. 13 КПК України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Метою обшуку, визначеною в ч. 1 ст. 234 КПК України, є виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно з ч. 3 ст. 234 КПК України у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про, зокрема, підстави для обшуку; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням; обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

Згідно ч. 5 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Відповідно до ч.1 ст.235 КПК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

ІV. Обставини, встановлені слідчим суддею, їх оцінка та висновки

Заслухавши думку старшого слідчого, дослідивши клопотання та додані до нього копії з матеріалів кримінального провадження, слідчий суддя приходить до висновку про його часткове задоволення, виходячи з наступного.

Слідчим суддею встановлено, що СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 40000024 від 19.04.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Доводи клопотання слідчого в частині відшукання та вилучення талонів на дизельне пальне, які підписував ОСОБА_12 та по яких оператори АЗС здійснювали відпуск дизельного пального стороннім особам, чорнові записи щодо відпуску палива, договора зберігання дизельного пального, акти приймання-передачі, документи з вільними зразками почерку та підпису ОСОБА_12 , а також документів, що містять відомості про вчинене кримінальне правопорушення підтверджуються матеріалами справи, зокрема, даними витягу з ЄРДР № 40000024 від 19.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, копіями протоколу додаткового допиту свідка ОСОБА_15 від 22.08.2022, протоколу допиту свідка ОСОБА_17 від 25.08.2022, протоколу допиту свідка ОСОБА_18 від 26.08.2022, ухвалою слідчого судді від 16.05.2022 про тимчасовий доступ до речей і документів, протоколами тимчасового доступу до речей і документів від 30.05.2022, 01.07.2022, повідомлення про підозру ОСОБА_12 , ОСОБА_13 від 07.07.2022, рішенням виконкому Бердичівської міської ради № 69 від 14.03.2022 з додатками, договором зберігання № 1 від 16.03.2022, актом приймання-передачі від 16.03.2022.

Враховуючи, що слідчим суду надано достатньо відомостей, які вказують на те, що вищевказані речі можуть перебувати у службовому кабінеті заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_5 , який розташований за адресою: площа Центральна, 1, м. Бердичів, Житомирська область, слідчий суддя дійшов висновку, що з урахуванням встановлених обставин кримінального провадження, обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання вказаних речей, тобто підтверджені підстави, передбачені ст. 234 КПК України для задоволення клопотання у цій частині.

Разом з тим, слідчий суддя вважає, що не підлягає задоволенню ухвала в частині необхідності відшукання оптичних чи паперових носіїв інформації, а також комп`ютерної техніки, на яких містяться відомості пов`язані із злочинною діяльністю, оскільки в клопотанні вищезазначене не конкретизовано слідчим та не доведено, що відшукання таких речей є необхідним.

Щодо надання дозволу на проведення обшуку іншим слідчим, суд зазначає наступне.

Відповідно до Постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 лютого 2021 року, справа №263/10353/16-к, вбачається, що слідчий суддя не повинен зазначати в ухвалі конкретного слідчого або прокурора, які будуть здійснювати обшук.

Приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК України), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

Згідно ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

Керуючись ст. ст. 233, 234, 235, 309, 376 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання задовольнити частково.

Надати дозвіл на проведення обшуку за місцем роботи в службовому кабінеті заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_5 , який знаходиться за адресою: площа Центральна,1, м. Бердичів, Житомирська область з метою відшукання та вилучення талонів на дизельне пальне, які підписував ОСОБА_12 та по яких оператори АЗС здійснювали відпуск дизельного пального стороннім особам, чорнові записи щодо відпуску палива, договора зберігання дизельного пального, акти приймання-передачі, документи з вільними зразками почерку та підпису ОСОБА_12 , а також документи, що містять відомості про вчинене кримінальне правопорушення.

В іншій частині клопотання відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголошено 14.09.2022

Слідчий суддя ОСОБА_1