ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/834/22 Справа № 204/7950/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, якою відмовлено у задоволені клопотання засудженого про приведення вироків у відповідність до вимог законодавства України та звільнення з-під варти як такого, що відбув покарання, ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду як незаконну, та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання засудженого ОСОБА_8 , привести вироки Дніпропетровського обласного суду від 12.02.1997 року, 30.12.1998 року, ухвали Дніпропетровського обласного суду від 27.07.2000 року, 06.11.2000 року у відповідність до вимог законодавства України шляхом зміни покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк та звільнити з-під варти як такого, що відбув покарання.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що рішенням Європейського суду з прав людини у справах Лопата та інші проти України, Петухов проти України № 2 встановлено порушення Україною прав довічно засуджених відповідно до ст.3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Конституційний Суд України 16.09.2021 року у справі № 6-р(ІІ)2021 визнав такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), частину першу статті 81, частину першу статті 82 Кримінального кодексу України в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Цим же рішенням, Конституційний Суд України зобов`язав Верховну Раду України невідкладно привести нормативне регулювання, установлене статтями 81, 82 КК України, у відповідність до Конституції України та зазначеного Рішення.

Рішення Європейського суду з прав людини є джерелом права для національних судів.

Преамбулою до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що «цей Закон визначає організацію судової влади та здійснення правосуддя в Україні, що функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів і забезпечує право кожного на справедливий суд».

Таким чином, національний суд, зокрема, Красновардійський районний суд м.Дніпропетровська, використавши рішення Європейського суду з прав людини у справі «Петухов проти України» № 2 як джерело права, яким встановлено порушення Україною ст. 3 Конвенції у зв`язку із відсутністю дієвого механізму звільнення засуджених до покарання у виді довічного позбавлення волі, мав можливість самостійно застосувати цей механізм, при розгляді клопотання засудженого ОСОБА_8 , спираючись на ту ж практику Європейського суду з прав людини.

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2022 року відмовлено у задоволені клопотання засудженого ОСОБА_8 про приведення вироків у відповідність до вимог законодавства України та звільнення з-під варти як такого, що відбув покарання.
Відповідно до ухвали суду, яка оскаржується, призначене ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі не є покаранням, призначеним на певний строк, і тому на нього не можуть поширювати свою дію норми ст.ст. 81, 82 КК України.
В той же час, рішенням Конституційного Суду України № 6-р(II)/2021 від 16.09.2021 року положення ч.1 ст.81 та ч.1 ст.82 КК України були визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у виді довічного позбавлення волі.
Враховуючи, що дійсно в законодавстві існує прогалина в питаннях неможливості в Україні здійснювати оцінку змін поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції. Разом з тим, вказаного роду прогалини мають усуватися виключно законодавцем, а не судом, оскільки при вирішенні конкретного клопотання засудженого у кримінальному провадженні правозастосувач, яким в даному випадку є суд, повинен діяти відповідно до точного змісту норми права, яку він застосував, у межах своєї компетенції, суворо дотримуватися процедури розгляду порушених особою питань, тобто користуватися принципом законності, згідно з яким дозволено робити лише те, що передбачено в законі.
Станом на момент розгляду даної справи, законодавством передбачена можливість помилування.
Також зазначено, що в цьому випадку караність діяння, вчиненого засудженим, не усунена, закон, яким би призначена міра покарання пом`якшувалась, відсутній, неконституційність призначеного покарання, як вже було зазначено вище в мотивувальній частині ухвали, Конституційним Судом не встановлювалась, що додатково свідчить про відсутність підстав приведення, зазначених засудженим рішень суду, у відповідність.
Від засудженого ОСОБА_8 заява про участь в судовому засіданні до суду апеляційної інстанції не надходила, згода на проведення судового засідання в режимі відеоконференції також не надійшла, у зв`язку з чим участь засудженого є не обов`язковою.
Заслухавши доповідь судді, думку захисника, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Дніпропетровського обласного суду від 12.02.1997 року ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.193, ч.1 ст.222, ч.2 ст.17-140, ч.2 ст.140, ст.ст.17,19,140 ч.2, ч.3 ст.142, п.п. «а», «г», «з» ст.93 КК України (в редакції 1960 року), ст.42 КК України до покарання у виді смертної кари - розстрілу з конфіскацією всього майна. Ухвалою Верховного Суду України від 27.05.1997 року вирок Дніпропетровського обласного суду від 12.02.1997 року змінено та ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст.222, п.п.«а», «г», «з» ст.93 , ч.3 ст.142, ч.3 ст.193 КК України (в редакції 1960 року).
Вироком Дніпропетровського обласного суду від 30.12.1998 року ОСОБА_8 засуджено за п. «з» ст.93, чч.2 ст.17-140, ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року), ч.1 ст.42, ч.3 ст.42 КК України до покарання у виді смертної кари - розстрілу з конфіскацією всього майна. Ухвалою Верховного суду України від 09.03.1999 року вирок Дніпропетровського обласного суду від 30.12.1998 року змінено. Виключено з вироку рішення про призначення за п. «з» ст.93 КК України додаткового покарання у вигляді конфіскації майна і вважати засудженим за цим законом та за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст.17, 140 ч.2, 140 ч.2, 142 ч.2, ч.1 ст.42, ч.3 ст.42 КК України до виключної міри покарання розстрілу з конфіскацією майна.
Ухвалами Дніпропетровського обласного суду від 27.07.2000 року та від 06.11.2000 року ОСОБА_8 замінено призначені покарання у виді смертної кари на довічне позбавлення волі.
Доводи захисника щодо зміни ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк є безпідставними з огляду на таке.
Застосування судом першої інстанції рішень Конституційного Суду України відповідає положенню п. в п.п. 4 ч.1 ст.89 Закону України Про Конституційний Суд України, відповідно до якого, рішення Суду є обов`язковим, остаточним та таким, що не може бути оскаржено.
Кримінальний кодекс 1960 року містив положення про смертну кару як виняткову міру покарання, в тому числі в санкціях статей Особливої частини, що передбачали відповідальність за умисні вбивства, вчинені за обтяжуючих обставин (статті 58, 59, 60, 93, 190-1). При цьому зазначені санкції статей Особливої частини КК 1960 року мали альтернативний характер: поряд із смертною карою як видом покарання вони передбачали і позбавлення волі на максимальний строк до п`ятнадцяти років. Такі санкції, встановлені Верховною Радою України, були співмірними з особливою тяжкістю вказаних злочинів та підвищеною суспільною небезпекою осіб, які їх вчиняли.
З дня ухвалення Конституційним Судом України рішення від 29.12.1999 року № 11-рп/99 (справа про смертну кару) і до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22.02.2000 року № 1483 (далі - Закон № 1483), яким введений новий вид покарання - довічне позбавлення волі, існував проміжок часу, протягом якого Верховна Рада України приймала рішення щодо внесення змін до КК України 1960 року, стосовно заміни смертної кари іншим видом покарання - довічним позбавленням волі. Цей проміжок був обумовлений неодночасною втратою чинності положень Кодексу 1960 року щодо смертної кари і набранням чинності Законом № 1483 стосовно встановлення нового виду покарання.
Разом з тим, наявність зазначеного проміжку часу не означає, що існуючі на той час відповідні санкції статей КК України 1960 року втратили альтернативний характер та передбачали покарання лише у виді позбавлення волі на максимальний строк до п`ятнадцяти років.
Кримінальний Кодекс України 1960 року встановлював безальтернативну санкцію - позбавлення волі на строк до п`ятнадцяти років - за умисне вбивство без обтяжуючих обставин (стаття 94).
Проте законодавець не визнавав таке саме покарання співмірним з покаранням за умисне вбивство за обтяжуючих обставин, оскільки вважав, що за вчинення таких злочинів мала існувати можливість призначення судами і більш суворого кримінального покарання (стаття 93 КК України 1960 року).
За таких обставин, колегія суддів вважає, що альтернативний характер санкцій статей КК України 1960 року, які передбачали покарання за особливо тяжкі злочини, не дають підстав для призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, оскільки це порушує принцип співмірності тяжкості вчинених ним злочинів і покарання за їх вчинення не відповідає принципу справедливості в кримінальному праві.
Такі висновки узгоджуються з рішенням Конституційного Суду України від 26.01.2011 року № 1-рп/2011 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) та з практикою Європейського суду з прав людини, який зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).
В частині 4 ст. 5 КК України (2001 року) зазначено, що якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Тобто, виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється відповідальність за їх вчинення. Відповідно і зворотна дія в часі реалізується, через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.
Як зазначив Конституційний Суд України про зворотну дію кримінального закону в часі, «зіставлення положень статей 8, 58, 92, 152, пункту 1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України та статті 6 Кодексу дає підстави дійти висновку, що виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється відповідальність за їх вчинення. Відповідно і зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи».
Таким чином, рішення Конституційного Суду України від 29.12.1999 року №11-рп/99, яким визнано неконституційною смертну кару в України, не є новим законом, що пом`якшив кримінальну відповідальність осіб за вчинення особливо тяжких злочинів.
При цьому, колегія суддів вважає, що новий вид кримінального покарання у виді довічного позбавлення волі - є менш суворим видом покарання порівняно із смертною карою, оскільки при застосуванні довічного позбавлення волі забезпечується невід`ємне право на життя людини, яка вчинила особливо тяжкий злочин, забезпечується можливість мати соціальні зв`язки у межах, визначених законом.
У санкціях статей, що передбачали покарання за особливо тяжкі злочини, у тому числі умисні вбивства, які вчинені за обтяжуючих обставин, замість смертної кари встановлено довічне позбавлення волі, як найбільш суворий вид покарання у переліку кримінальних покарань поряд із позбавленням волі на максимальний строк до п`ятнадцяти років.
Таким чином, оскільки довічне позбавлення волі є менш суворим видом покарання, ніж смертна кара, яка була передбачена КК України в редакції 1960 року на час вчинення ОСОБА_8 особливо тяжкого злочину, то положення КК України в редакції 1960 року із змінами, внесеними Законом № 1483, є такими, що пом`якшують кримінальну відповідальність та покращують його правове становище, мають зворотну дію в часі, тобто поширюються і на засудженого, який вчинив особливо тяжкий злочин, відповідальність за які передбачена КК України в редакції 1960 року особливо тяжких злочинів до набрання чинності зазначеним законом.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визнав, що заміна судами смертної кари на довічне позбавлення волі, встановлена новим кримінальним законом, а не на позбавлення волі строком на п`ятнадцять років, що як альтернативне смертній карі покарання було передбачено законом під час вчинення злочинів, не є порушенням статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. (Рішення у справах "Алакрам Хумматов проти Азербайджану" від 18 травня 2006 року, заяви № 9852/03, № 13413/04, "Ткачов проти України" від 13 грудня 2007 року, заява № 39458/02).
При цьому, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 липня 2020 року (справа 1-42/2004): а) довічне позбавлення волі як пропорційний та справедливий вид покарання за скоєння найтяжчих злочинів не суперечить ідеї людської гідності, яка лежить в основі ЄКПЛ, та не являє собою порушення її статті 3; б) лише нескорочуване довічне позбавлення волі є порушенням статті 3 ЄКПЛ; в) відсутнє порушення статті 3 ЄКПЛ в тому випадку, коли існує нормативно визначений на національному рівні та практично ефективний механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі; г) механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі дозволяє національним органам оцінити зміни поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваюче утримання в ізоляції.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для визнання призначеного ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі таким, що порушує ст.3 Конвенції та заміни ОСОБА_8 покарання з довічного позбавлення волі на певний строк, оскільки призначене засудженому покарання відповідає вимогам законодавства, а тому не може вважатися таким, що вказаним покаранням засуджений був підданий катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню.
Доводи апеляційної скарги щодо звільнення засудженого ОСОБА_8 з-під варти як такого, що відбув покарання не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги.

Так, відповідно до п.п. 174, 176, 194 Рішення ЄСПЛ по справі Пєтухов проти України (2) від 09.09.2019 року: - суд дійшов висновку, що засуджені, яким обрано покарання у виді довічного позбавлення волі, від самого початку не знають, що вони повинні робити для того, щоб питання про їхнє дострокове звільнення було розглянуто та за яких умов; - разом із тим, ЄСПЛ погодився з аргументами скаржника, що обчислення двадцятирічного строку позбавлення волі, що замінює довічне позбавлення волі у випадку президентського помилування, тлумачиться по-різному. Підстави для застосування обчислення невідомі (пункти 157, 176 Рішення). Існуючий Порядок помилування в Україні не зобов`язує ні Комісію у питаннях помилування, ні Президента України обґрунтовувати свої рішення, прийняті за клопотаннями про помилування; - тим не менш, ЄСПЛ зазначив, що оскільки ця справа стосується питання того, що покарання у виді довічного позбавлення волі є таким, яке неможливо скоротити, вона свідчить про наявність системної проблеми, для вирішення якої вимагається вжиття заходів загального характеру. Характер встановленого за статтею 3 Конвенції порушення свідчить, що для належного виконання цього рішення від держави-відповідача вимагатиметься впровадження реформи системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі. Механізм такого перегляду повинен гарантувати перевірку у кожному конкретному випадку, чи обґрунтовано триваюче тримання під вартою законними пенологічними підставами, та має надавати засудженим до довічного позбавлення волі можливість передбачити з певним ступенем точності, що їм треба зробити, аби було розглянуто питання щодо їх звільнення, та за яких умов це можливо, відповідно до стандартів, розроблених практикою Суду.
Крім того, у п. 7 Рішення ЄСПЛ по справі Лопата та інші проти України від 10.12.2020 року зазначено, що Конвенція не забороняє накладання довічного ув`язнення на осіб, засуджених за особливо тяжкі злочини, такі, як вбивство. Однак, для дотримання вимог статті 3 повинна існувати теоретична та фактична можливість скорочення такого вироку, що означає, що у ув`язненого повинна бути перспектива звільнення та можливість перегляду вироку. До основи такого перегляду повинна входити оцінка того, чи існують законні пенологічні підстави для тривалого ув`язнення особи.
В національному законодавстві України, як зазначив ЄСПЛ, існує суттєва законодавча прогалина, що стосується врегулювання можливості звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі. Однак, вдосконалення нормативно-правових актів шляхом прийняття законів, внесення до них змін і доповнень є прерогативою законодавчої гілки влади і не належить до повноважень суду будь-якої інстанції. Адже варто розрізняти повноваження щодо нормотворення, які належать саме законодавчому органу, та повноваження щодо правозастосування, що реалізуються судовими органами в процесі здійснення правосуддя.
Єдиним органом законодавчої влади в Україні є Верховна Рада України, повноваженнями якого охоплюється внесення змін до чинного законодавства України, в тому числі і на виконання рішень міжнародної судової установи.
На час розгляду апеляційної скарги в національному законодавстві України відсутній механізм звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, окрім як помилування, та наявності серйозного захворювання, несумісного з триманням під вартою, а тому доводи захисника про те, що Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська мав можливість самостійно застосувати цей механізм є безпідставними.
За таких обставин апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а рішення суду є обґрунтованим і скасуванню або зміні не підлягає.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 537, 539 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2022 року залишити без задоволення.

Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2022 року щодо засудженого ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4