ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/717/22 Справа № 214/3642/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

представника потерпілого

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000586, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який має вищу освіту, раніше не судимий, працює в АТ Криворізький залізорудний комбінат, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду скасувати, кримінальне провадження у відношенні його підзахисного закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 просить змінити оскаржуваний вирок суду в частині частині цивільного позову, ухвалити новий вирок, яким цивільний позов задовольнити у повному обсязі, стягнути з ОСОБА_8 на користь АТ Кривбасзалізрудком матеріальну шкоду в розмірі 1 602 265, 80 грн.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 представник потерпілого ОСОБА_11 просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, строком на один рік, без штрафу.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання із випробувальним строком на два роки, покладено на обвинуваченого згідно ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; погоджувати виїзд за межі України з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, на підставі частини 5 ст. 74 КК України, пункту 3 ч.1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Стягнуто з ОСОБА_8 витрати на проведення судової економічної експертизи № 26-15 від 29.10.2015 р. - 4920 грн. 00 коп. та судово-почеркознавчої експертизи від 13.09.2019 - 23393 грн. 00 коп. в дохід держави. Вирішено питання про долю речових доказів.

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, займаючи посаду начальника дільниці спуску-підйому шахти «Октябрська» ПАТ «Кривбасзалізорудком», пов`язану з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, відповідно до посадової інструкції був службовою особою.
В період березня 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника дільниці спуску-підйому шахти «Октябрська» ПАТ «Кривбасзалізорудком», відповідно до відомостей лімітно-забірної картки за березень 2014 року, серед інших товарно-матеріальних цінностей, зі складу підприємства одержав канат 45,0-ГЛ-В-Н-Р 1770 (180) в кількості 1260м.
В період червня 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника дільниці спуску-підйому шахти «Октябрська» ПАТ «Кривбасзалізорудком», відповідно до відомостей лімітно-забірної картки за червень 2014 року, серед інших товарно-матеріальних цінностей, зі складу підприємства одержав канат 45,0-ГЛ-В-Н-Р 1770 (180) в кількості 2520м.
В період лютого 2015 року ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника дільниці спуску-підйому шахти «Октябрська» ПАТ «Кривбасзалізорудком», відповідно до відомостей лімітно-забірної картки за лютий 2015 року, серед інших товарно-матеріальних цінностей, зі складу підприємства одержав канат 49,0 ГЛ-В-Н-Р-1670 (170) в кількості 1 340 м, канат Метапласт 45,5-Б- ГЛ-В-Н-Р 1770 (180) в кількості 1460 м.
ОСОБА_8 , будучи службовою особою ПАТ «Кривбасзалізорудком», перебуваючи на території шахти по вул. Іртиська, 1А в м. Кривому Розі, не проконтролював на дільниці № 11 шахти «Октябрська» ПАТ «Кривбасзалізорудком» навішування канатів відповідно до накладних-вимог на відпуск (внутрішнє переміщення) матеріалів: канат 45,0-ГЛ-В-Н-Р 1770 (180) в кількості 1260 м, отриманий 11.03.2014 року, канат 45,0-ГЛ-В-Н-Р 1770 (180) в кількості 1260 м, отриманий 10.06.2014 року, канат 45,0-ГЛ-В-Н-Р 1770 (180) в кількості 1260 м, отриманий 10.06.2014 року, канат 49,0 ГЛ-В-Н-Р-1670 (170) в кількості 670 м, отриманий 02.02.2015 року, канат 49,0 ГЛ-В-Н-Р-1670 (170) в кількості 670 м, отриманий 02.02.2015 року, канат Метапласт 45,5-Б- ГЛ-В-Н-Р 1770 (180) в кількості 1460 м, отриманий 24.02.2015 року.
В подальшому, в період часу з моменту одержання вищевказаних канатів до липня 2015 року, ОСОБА_8 , неналежно виконуючі свої посадові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в порушення своєї посадової інструкції та договору про повну матеріальну відповідальність, не використовуючи надані йому повноваження, не вжив заходів щодо збереження переданих йому товарно-матеріальних цінностей, а саме: канату 45.0-ГЛ-В-Н-Р-1770 (180) у кількості 2 520 м, канату 45.0-ГЛ-В-Н-Р-1770 у кількості 1 260 м, канату 49.0-ГЛ-В-Н-Р-1670 (170) у кількості 670 м, канату 49.0-ГЛ-В-Н-Р-1670 (170) у кількості 670 м, канату Метапласт 45,5-Б-ГЛ-В-Н-Р у кількості 1460 м, та допустив їх крадіжку з території шахти «Октябрська» ПАТ «Кривбасзалізорудком».
Висновком судово-економічної експертизи встановлено, що з урахуванням даних, що заміна канату 45,0-ГЛ-В-Н-Р-1770 (180) в кількості 1 260 метрів, отриманого на склад 11.03.2014, канату 45,0-ГЛ-В-Н-Р-1770 (180) в кількості 1 260 м, отриманого на склад 10.06.2014, канату 45,0-ГЛ-В-Н-Р-1770 (180) в кількості 1 260 м, отриманого на склад 10.06.2014, канату 49,0-ГЛ-В-Н-Р-1770 (170) в кількості 670 м, отриманого на склад 02.02.2015, канату 49,0-ГЛ-В-Н-Р-1770 (170) в кількості 670 м, отриманого на склад 02.02.2015, канату Метапласт 45,5-Б-ГЛ-В-Н-Р (180) в кількості 1 460 м, отриманого на склад 24.02.2015 року, та переданих матеріально-відповідальній особі підзвіт, у період 2014-2015 років фактично не здійснювалась, документально підтверджується нестача товарно-матеріальних цінностей, а саме канатів загалом у кількості 6580 метрів, отриманих матеріально-відповідальною особою зі складу шахти «Октябрська» ПАТ «Кривбасзалізрудком» під звіт.
Відповідно до даних первинних документів бухгалтерського обліку ПАТ «Кривбасзалізрудком», вартість канатів у кількості 6 580 м складає 920 811 грн. (без урахування ПДВ). Розмір збитків ПАТ «Кривбасзалізрудком», відповідно до проведеної експертом оцінки вартості канатів, складає 1602022,80 грн. (у тому числі ПДВ - 267003,80 грн.).
Таким чином, неналежне виконання своїх посадових обов`язків начальником дільниці № 11 шахти «Октябрська» ПАТ «Кривбасзалізорудком» ОСОБА_8 призвело до спричинення збитків ПАТ «Кривбасзалізорудком», розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Симбірцева, 1А, у вигляді нестачі товарно-матеріальних цінностей, а саме: канатів загалом у кількості 6580 м на загальну суму 1 602 022, 80 грн., чим завдано збитків охоронюваним законом інтересам юридичної особи на суму, що більш ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.
Вищезазначені злочинні дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 367 КК України за ознаками службової недбалості, що спричинила тяжкі наслідки.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник ОСОБА_7 вказує, що вважає рішення суду незаконним, необгрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.

На думку захисника, судом не було належним чином враховано пояснення сторони захисту в судових дебатах та прийнято до уваги тільки доводи сторони обвинувачення.

Крім того зазначає, що у даному кримінальному провадження виклад фактичних обставин у повідомленні про підозру та обвинувальному акті суттєво різний і не збігається, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що є безпідставним посиланням суду на інструкцію від 25.05.2015 року та договір про повну матеріальну відповідальність від 13.09.2014 року в той час, коли за версією сторони обвинувачення, зниклі канати були отримані на складах шахти в період з 11 вересня 2014 року по 28 липня 2015 року, тобто вказані документи були складені вже після надходження частини канатів на шахту, при цьому договір про повну матеріальну відповідальність датований 13.09.2014 року і містить в собі п. 2.1, в якому працедавець зобов`язується створити працівнику необхідні для нормальної роботи умови необхідні для нормальної роботи та забезпечення довірених йому матеріальних цінностей, та п. 4, згідно якому працівник не несе матеріальну відповідальність, якщо шкода заподіяна не з його вини.

Вказує, що судово почеркознавчу експертизу було проведено 13.09.2019 року на основі оригіналів документів, які не були досліджені в ході судового розгляду, а тому направлені до експерта матеріали провадження та надані на дослідження документи отримані в спосіб не передбачений КПК України. При цьому судом у рішенні здійснене посилання на оригінали документів, які заклеєні у поліетиленовий пакет, які не відкривалися стороні захисту, як і процесуальні рішення щодо їх вилучення і долучення матеріалів.

Зазначає, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , і ОСОБА_15 у вироку викладені некоректно, частина питань та розбіжностей не усунута, а вина його підзахисного не доведена поза розумним сумнівом.

Вказує, що стороною обвинувачення необхідно було встановити, що ОСОБА_8 мав реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки, при цьому у вироку та в обвинувальному акті взагалі не вказано, які конкретні обов`язки покладені на ОСОБА_8 щодо збереження переданих йому товарно-матеріальних цінностей, які саме обов`язки він не виконав, який причинно наслідковий зв`язок наявний між цією бездіяльністю та наслідками, що настали.

Акцентує увагу на тому, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні було складено більше, ніж через рік після вручення повідомлення про підозру від 17.02.2016 року та її змінени 29 червня 2016 року, що є за межами строку досудового розслідування.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги в інтересах потерпілого АТ Криворізький Залізорудний Комбінат, адвокат ОСОБА_10 зазначає, що під час судового розгляду судом не взято до уваги цивільні позови АТ Кривбасзалізрудком про визнання цивільним позивачем у кримінальній справі та відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, не було досліджено та встановлено обставини в частині цивільних позовів, які мають важливе значення для справи, та не наведено мотивів, чому даний цивільний позов не прийнято до розгляду.

Обгрунтовуючи заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , представник потерпілого ОСОБА_11 зазначає, що судом першої інстанції вину обвинуваченого ОСОБА_8 доведено у повному обсязі, а апеляційна скарга є необгрунтованою.

Вказує, що судом першої інстанції з дотриманням норм КПК України встановлено всі обставини, проаналізовано та надано оцінку всім наявним в матеріалах доказам, при цьому визначено, що ОСОБА_16 з 12.07.2013 року працював на посаді начальника дільниці №11 ш. Октябрська АТ Кривбасзалізрудком, уклавши договір про повну матеріальну відповідальність з метою збереження матеріальних цінностей, що належать АТ Кривбасзалізрудком, ввірені матеріальні цінності були за ним закріплені на підставі Договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 13.09.2014 року та посадової інструкції.

Незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_16 , судом прийнято законне рішення та грунтовно зазначено, що вина останнього підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Одночасно вказує, що доводи апелянта стосовно недоведеності вини ОСОБА_16 є безпідставними, оскільки винуватість доведено наявними в матеріалах провадження доказами, при цьому призначено і справедливе покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого, проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого заперечував; захисника та обвинуваченого, які, кожен окремо, на задоволенні апеляційної скарги захисника наполягали, проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого заперечували; представника потерпілого, який просив задовольнити апеляційну скаргу потерпілого та заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого;перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі:

-протоколом огляду місця події від 03.02.2016 р., яким зафіксована обстановка на місці вчинення злочину;

-частково - показаннями самого ОСОБА_8 в суді першої інстанції, які підтверджують обставини, на яких грунтується обвинувачення, та узгоджуються з наявними в матеріалах провадження доказами;

-висновком судово-економічної експертизи №26-15 від 29.10.2015 року, відповідно до висновків якої з урахуванням наданих експерту даних, заміна канатів, переданих матеріально-відповідальній особі під звіт, у період 2014-2015 роки фактично не здійснювалась, документально підтверджується нестача товарно-матеріальних цінностей, а саме канатів загалом у кількості 6 580 м, отриманих матеріально-відповідальною особою зі складу ш. «Октябрьська» ПАТ «Кривбасзалізрудком» під звіт. Відповідно до даних первинних документів бухгалтерського обліку ПАТ « Кривбасзалізрудком», вартість канатів у кількості 6 580 м. складає 920 811 гривен. Розмір збитків ПАТ «Кривбасзалізрудком», відповідно до проведеної експертом оцінки вартості канатів, складає 1 602 022,80 грн. (у тому числі ПДВ - 267 003,80 грн.);

-заявою Голови Правління ПАТ «Кривбасзалізрудком» про притягнення до відповідальності начальника дільниці №11 шахти «Октябрська» ОСОБА_8 , який скоїв розтрату товарноматеріальних цінностей, що спричинило матеріальні збитки підприємству у особливо великих розмірах;

-звітом про оцінку матеріальних збитків, завданих ПАТ «Кривбасзалізрудком», згідно якому вартість канатів, складає 1 335 019,00 грн. без урахування ПДВ;

-актом комісії ПАТ «Кривбасзалізрудком» від 29.07.2015 року, яким встановлено отримання на дільниці №11 шахти «Октябрська» стальних канатів, навіска яких на дільниці не проводилась;

-посадовою інструкція начальника дільниці спуску-підйому шахти «Октярська» ПАТ «Кривбасзалізрудком», з якою ОСОБА_8 ознайомлений під підпис;

-наказами ПАТ «Кривбасзалізрудком» про тимчасове переведення по шахті «Октябрьська» ОСОБА_8 на посаду підземного начальника дільниці №11;

-копіями журналів запису результатів огляду підйомних канатів і їх витрат з 2012 - 2014 роки по шахті «Октябрська» ПАТ «Кривбасзалізрудком»;

-договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 13.09.2014 між ш. «Октябрьська» ПАТ «Кривбасзалізрудком» та ОСОБА_8 ;

-поясненнями свідків, наданими в судовому засіданні суді першої інстанції, які підтверджують наявність в діях ОСОБА_8 ознак інкримінованого злочину.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та доведеності вини останнього у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки вони випливають з його власного тлумачення норм матеріального і процесуального закону та суб`єктивного аналізу і переоцінки окремих фактичних обставин і доказів.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 367 КК службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, при цьому ч. 2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, під якими згідно Примітки 4 до ст. 364 КК України належить розуміти такі наслідки, що у двісті п`ятдесят разів і більше перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Передбачений ч. 1 ст. 367 КК склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єктивна сторона, суб`єкт.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Разом з цим, службова недбалість належить до злочинів з матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди, яка у 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (ч. 1 ст. 367 КК), чи тяжких наслідків, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян (ч. 2 ст. 367 КК).

Системний аналіз положень ст. 367 КК дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Як було правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 згідно наказу від 12.07.2013 р. № 1842-к займав посаду начальника дільниці спуску-підйому № 11 шахти «Октябрська» ПАТ «Кривбасзалізорудком», пов`язану з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, та відповідно до посадової інструкції був службовою особою.
Відповідно до посадової інструкції начальника дільниці спуску-підйому від 04.10.2012 р. (т. 2 а.с. 18-25), з якою ОСОБА_8 був ознайомлений 12.07.2013 р. (т. 2 а.с. 26), на нього були покладені обов`язки зокрема організації всієї адміністративно-господарчої та виробничої діяльності на дільниці (п. 2.4.), керування роботами при заміні канатів і підйомних посудин (п. 2.22.), забезпечення збереження оборотних і необоротних активів, в тому числі основних засобів, отриманих виробничих запасів, господарського інвентарю (п. 2.65).
Згідно договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 13.09.2014 року (т. 1 а.с. 103) ОСОБА_8 ніс повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження довірених йому матеріальних цінностей.
У період з березня 2014 року до лютого 2015 року ОСОБА_8 , перебуваючи на вказаній посаді, відповідно до відомостей лімітно-забірних карток одержав зі складу підприємства під звіт серед інших товарно-матеріальних цінностей канати загальною довжиною 6580 м., а саме:
-у березні 2014 року канат 45,0-ГЛ-В-Н-Р 1770 (180) в кількості 1260 м.;
-у червні 2014 року канат 45,0-ГЛ-В-Н-Р 1770 (180) в кількості 2520 м.;
-у лютому 2015 року канат 49,0 ГЛ-В-Н-Р-1670 (170) в кількості 1 340 м., канат Метапласт 45,5-Б- ГЛ-В-Н-Р 1770 (180) в кількості 1460 м.
Отримавши вищевказане майно, ОСОБА_8 , неналежно виконуючі свої посадові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в порушення своєї посадової інструкції та договору про повну матеріальну відповідальність, не використовуючи надані йому повноваження, не вжив заходів щодо збереження переданих йому зазначених товарно-матеріальних цінностей та допустив їх нестачу.
Відсутність даних товарно-матеріальних цінностей була виявлена комісією ПАТ Кривбасзалізрудком, згідно акту якої від 29.07.2015 року вказані канати були отримані на дільниці № 11, втім їх навіска не була здійснена (т. 1 а.с. 28).
Крім того було з`ясовано, що вказані канати згідно накладним на відпуск (внутрішнє переміщення) матеріалів були навішені, втім фактично ці роботи не було проведено, що підтверджується як вищезазначеним актом, так і показаннями свідка свідка ОСОБА_17 , який у судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив дану обставину і повідомив, що він, будучи членом комісії з заміни канату, з метою списання шахтних залишків вніс до актів щодо заміни канатів в КПУ ш. Октябрьська завідомо неправдиві відомості, за що був притягнутий до кримінальної відповідальності. Виявлення нестачі канатів при виникненні необхідності заміни ними вживаних канатів підтвердили також свідки головний інженер шахти ОСОБА_18 , директор шахти ОСОБА_14 , ведучий спеціаліст відділу економічної безпеки ПАТ Кривбасзалізрудком ОСОБА_15 .
Також факт нестачі підтверджується протоколом огляду місця події та висновком судово-економічної експертизи № 26-15 від 29.10.2015 року (т. 1 а.с. 200-220). Розмір збитків ПАТ «Кривбасзалізрудком», заподіяних нестачею канатів, відповідно до проведеної експертом оцінки вартості канатів складає 1602022,80 грн. (у тому числі ПДВ - 267003,80 грн.).
На думку колегії суддів, вищенаведеними обставинами поза розумним сумнівом підтверджується, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою і займаючи посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, отримавши у межах своїх посадових обов`язків під звіт матеріальні цінності, неналежно виконуючі свої посадові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в порушення своєї посадової інструкції та договору про повну матеріальну відповідальність, не використовуючи надані йому повноваження, не вжив заходів щодо збереження вказаних переданих йому товарно-матеріальних цінностей та допустив їх нестачу, внаслідок чого для його роботодавцевця ПАТ «Кривбасзалізрудком» настали тяжкі наслідки - було заподіяно збитки у розмірі 1602022,80 грн. (у тому числі ПДВ - 267003,80 грн.), що більше, ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Таким чином, ОСОБА_8 дійсно вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника таких висновків не спростовують, оскільки полягають у довільному тлумаченні цим апелянтом положень законодавства, фактичних обставин справи та досліджених судом доказів, з наданням їм упередженої оцінки на користь сторони захисту, яка вочевидь не відповідає їх дійсному змісту, ігноруючи при цьому решту обставин та доказів у їх сукупності та системності.
Так, не можуть бути прийняті до уваги доводи апелянта про подання обвинувального акту щодо ОСОБА_8 до суду за межами строку досудового розслідування з огляду на те, що первісний обвинувальний акт щодо останнього було подано до суду 02.03.2016 року (т. 3 а.с. 19), через короткий строк після повідомлення його 17.02.2016 року про підозру (т. 2 а.с. т. 2 а.с. 142-147), і у подальшому, після неодноразового повернення обвинувальних актів прокурору, виправлені обвинувальні акти скеровувалися до суду без невиправданої затримки. Також приймається до уваги, що положення п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України (в редакції Закону від 03.10.2017 р.) у даному кримінальному провадженні застосуванню не підлягають, оскільки відомості про вчинене кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР до введення її в дію.
Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було належним чином враховано пояснення сторони захисту, а взято до уваги тільки доводи сторони обвинувачення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції дав належну оцінку наявним в матеріалах провадження доказам з точки зору їх належності, допустимості та узгодженості між собою, а також поясненням учасників судового розгляду, за наслідками чого прийшов до грунтовного висновку про винуватість ОСОБА_8 .

Доводи апелянта стосовно суперечливості фактичних обставин вчинення злочину, викладених у повідомленні про підозру та в обвинувальному акті, колегія суддів оцінює критично, оскільки згідно повідомлення про підозру та обвинувального акту в них зазначені аналогічні відомості про фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, вказані всі необхідні кваліфікуючі ознаки інкримінованого злочину, а істотних розбіжностей між ними, які могли б свідчити про порушення вимог КПК України, не вбачається.

Доводи апелянта про безпідставне посилання суду першої інстанції на посадову інструкцію начальника дільниці спуску-підйому шахти «Октябрська» ПАТ «Кривбасзалізрудком», з якою ОСОБА_8 був ознайомлений лише 25.05.2015 року та договір про повну матеріальну відповідальність від 13.09.2014 року, оскільки частина канатів була отримана за межами періоду їх чинності, колегія суддів вважає необгрунтованими. Так, ОСОБА_8 на підставі наказу №1842-к від 12.07.2013 року було призначено на посаду начальника дільниці спуску-підйому № 11 шахти «Октябрська» даного підприємства і на момент його призначення вже діяла посадова інструкція за даною посадою, затверджена 05.10.2012 року головою правління ПАТ «Кривбасзалізорудком» ОСОБА_19 та введена в дію наказом № 1052 від 05.10.2012 року, з якою ОСОБА_8 ознайомився у день призначення на посаду 12.07.2013 року, а тому із вказаного часу він був службовою особою, на яку покладено відповідні функціональні обов`язки, та яка несе відповідальність за їх порушення.

Що стосується договору про повну матеріальну відповідальність від 13.09.2014 року, то він може впливати лише на обсяг цивільно-правової відповідальності обвинуваченого, але не на обсяг його посадових обов`язків, а отже дата його укладання не має значення для кваліфікації дій обвинуваченого і кримінальної відповідальності.

Крім того наявними матеріалами беззаперечно встановлено, що ОСОБА_8 було отримано на дільниці №11 шахти «Октябрська» у період часу 2014-2015 роках сталеві канати, що підтверджується зокрема копіями журналів запису результатів огляду підйомних канатів і їх витрат по шахті «Октябрська» ПАТ «Кривбасзалізрудком», та поясненнями самого ОСОБА_8 , наданими в суді першої інстанції, в яких останній зокрема не заперечував факту отримання на його дільницею в 2014-2015 роках товарно-матеріальних цінностей, в тому числі і канатів, за які він розписувався як матеріально відповідальна особа, втім одночасно він вказав, що ставив свій підпис в документах без фактичної перевірки актів заміни канатів, а отже останній поза розумним сумнівом був обізнаний про наявність на ввіреній йому дільниці канатів, за які він ніс відповідальність, проте не здійснив у межах свої повноважень та обов`язків контроль за їх фактичним навішуванням відповідно до накладних на відпуск (внутрішнє переміщення) та не вжив заходів щодо їх збереження, чим допустив їх нестачу, при цьому будь яких відомостей стосовно неможливості ним виконання своїх повноважень та обов`язків у цій частині стороною захисту не надано.

Посилання апелянта на те, що при проведенні судово-почеркознавчої експертизи від 13.09.2019 року було направлено на дослідження експерту документи, отримані у спосіб, не передбачений КПК України, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки, як було зазначено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами провадження, відповідні документи та їх копії були отриманні відповідно постанови прокурора про виділення матеріалів з іншого кримінального провадження та на підставі ухвали слідчого судді, а тому будь - яких сумнівів у їх належності не виникає, при цьому згідно показань ОСОБА_8 ним були підписані певні документи, пов`язані з отриманням канатів.

При цьому приймається до уваги правова позиція, викладена Верховним Судом у постанові від 16.01.2020 року у справі № 754/14281/17, відповідно до якої відсутність у матеріалах справи документів, на підставі яких складено висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на етапі досудового розслідування, не є істотним порушенням вимог КПК і не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом і скасування судових рішень, якщо вказані документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання їй доступу до таких документів, або при здійсненні судового чи апеляційного провадження останній було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з ними.

Колегія суддів зважає на те, що сторона захисту у даному провадженні не виявила бажання ознайомитися з відповідними документами, які наявні у матеріалах провадження, у зв`язку із чим апеляційні доводи у цій частині належить вважати такими, що мають формальний характер.

Доводи апеляційної скарги захисника про невірну оцінку судом показань свідків не можуть бути прийняті до уваги, оскільки фактично показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , про які зазначає апелянт, у вироку викладені не дослівно, але відповідно до їх дійсного змісту, із зазначенням істотних для справи обставин, про які останні повідомили, а позиція захисту у цій частині полягає в акцентуванні уваги на окремих положеннях даних показань, вилучених з контексту, з наданням їм тенденційної оцінки, що не грунтується на їх дійсному змісті.

Посилання апелянта на те, що судом не було встановлено обставини зникнення канатів, а зі змісту обвинувачення та вироку незрозуміло, в чому саме полягає недбалість ОСОБА_8 і яким є причинний зв`язок між нею та наслідками, що настали, колегія суддів вважає безпідставними і такими, що не обгрунтовують апеляційні вимоги. Так, викрадення вказаних канатів обвинуваченому не інкриміноване, а його недбалість полягає у невжитті належних і достатніх заходів для збереження цього майна, при цьому зміст та обсяг конкретних дій, спрямованих їх вжиття, ОСОБА_8 повинен був визначити самостійно у межах своїх посадових повноважень.

Колегія суддів акцентує увагу на відсутності відомостей про те, що у будь-який час своєї роботи на посаді начальника дільниці спуску-підйому № 11 шахти «Октябрська» обвинувачений, вважаючи надані йому можливості та повноваження недостатніми для належного виконання своїх обов`язків та забезпечення збереження ввіреного майна, порушував відповідне питання перед керівництвом підприємства, а отже апеляційні доводи у цій частині належить вважати міркуваннями загального характеру.

Також враховується, що ОСОБА_8 не виконав свої посадові обов`язки щодо керівництва і контролю за фактичним навішуванням канатів, а також їх нестачу виявив не він, а комісія підприємства через тривалий час, що свідчить про те, що ним взагалі не вживалися будь-які заходи щодо контролю за ними та їх збереження.

При цьому колегія судів зважає на те, що зникле майно було великим за розміром та вагою, зокрема згідно показаннями свідка ОСОБА_20 кожна катушка з канатами важила близько 8-10 тон, і для їх завантажування та розвантажування було потрібне спеціальне обладнання та істотний проміжок часу, а отже відповідні речі на території їх зберігання були досить помітними. Таким чином ОСОБА_8 , за умови сумлінного ставлення до виконання своїх обов`язків, належного здійснення контролю за збереженням цього майна, поза розумним сумнівом міг як контролювати його наявність, так і своєчасно виявити його зникнення.
З тих самих міркувань, а також приймаючи до уваги, що інкримінований ОСОБА_8 злочин має неумисний характер і полягав у невчиненні з недбалості дій, віднесених до його посадових повноважень, суд апеляційної інстанції оцінює критично посилання захисника на те, що не були з`ясовані форма вини обвинуваченого, мотив і мета вчинення ним кримінального правопорушення.

Посилання апелянта на те, що не був притягнутий до кримінальної відповідальності начальник охорони шахти Октябрьська ОСОБА_12 , колегія суддів вважає непереконливими, оскільки кримінальна відповідальність має індивідуальний характер, а отже ОСОБА_8 притягується до відповідальності за діяння, вчинене особисто ним, і обсяг кримінальної відповідальності інших осіб не є обставиною, що при цьому підлягає врахуванню. Крім того з матеріалів справи вбачається, що постановою слідчого від 29.06.2016 року (т. 3 а.с. 101-103) матеріали щодо ОСОБА_12 були виділені у самостійне провадження, а отже відповідальність останнього є предметом іншого кримінального провадження.

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 .

Аналізуючи доводи апеляційної представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 , колегія суддів приходить до наступного.

З матеріалів справи вбачається, що цивільний позов ПАТ Кривбасзалізрудком судом першої інстанції прийнятий до розгляду не був, про що зазначено у вироку, а отже щодо нього не здійснювався судовий розгляд, не з`ясовувалися обставини і підстави цивільно-правової відповідальності ОСОБА_8 , що істотно відрізняються від кримінально-правового аспекту вчиненого діяння, а також не приймалося рішення по суті позову, яке може бути перевірене в апеляційному порядку.

Колегія суддів зважає і на те, що для з`ясування обсягу цивільно-правової відповідальності обвинуваченого є необхідним вирішення питання про його відмежування від цивільно-правової відповідальності інших осіб, зокрема начальника охорони шахти Октябрьська ОСОБА_12 , тобто розгляд питання щодо осіб, які не є учасниками даного кримінального провадження, що також об`єктивно унеможливлює вирішення цивільного позову у межах апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 7 ст. 128 КПК України особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Таким чином, законодавцем передбачено можливість вирішення питання про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням, в порядку цивільного судочинства, про що було зазначено судом першої інстанції у вироку, а отже право потерпілого у даному випадку не є порушеним.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України колегією суддів у межах апеляційного перегляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4