У Х В А Л А

21 жовтня 2022 року суддя-доповідач - суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду ОСОБА_1 , отримавши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 19 серпня 2022 року щодо останнього у кримінальному провадженні № 120 211 000 500 009 44 від 22 квітня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 19.08.2022 ОСОБА_3 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на 7 років позбавлення волі та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Ухвалено строк покарання обраховувати із дня набуття вироком законної сили.

У строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_3 , а саме один день - 22.04.2021, та з 24.04.2021 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення до позбавлення волі день за день.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

У провадженні стягнуті процесуальні витрати та вирішена доля речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу.

Виходячи з положень п. 1 ч. 1 ст. 392 КПК України, вирок Оболонського районного суду міста Києва від 19.08.2022 стосовно ОСОБА_3 може бути оскаржений і захисник його інтересів - адвокат ОСОБА_2 , у відповідності до приписів п. 1 ч. 1 ст. 393 КПК України, має право на подачу апеляційної скарги.

Передбачені ст. 395 КПК України порядок та строки подачі апеляційної скарги захисником дотримані.

Водночас, приписами п. 4 ч. 2 ст. 396 КПК України задекларовано, що в апеляційній скарзі повинно бути зазначено, зокрема, вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, які б узгоджувалися з приписами ч. 1 ст. 407 КПК України, та їх обґрунтування з зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення та шляхи вирішення апеляційного провадження на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України.

Проте, даних норм процесуального закону захисник ОСОБА_2 не дотримався.

Так, згідно приписів ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити вирок або ухвалу без змін;

2) змінити вирок або ухвалу;

3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У свою чергу, нормою ч. 1 ст. 420 КПК України задекларовано, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Отже, висунувши апеляційну вимогу щодо скасування вироку з ухваленням нового вироку, яким дії ОСОБА_3 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України з обранням йому мінімального покарання за останнім матеріальним законом, захисник допустив протиріччя, оскільки одночасно не можна скасувати вирок, ухваливши новий, що можливо тільки за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, оскільки це погіршує становище обвинуваченого, та перекваліфікувати дії ОСОБА_3 на менш тяжкий кримінальний закон.

Не входить до компетенції суду апеляційної інстанції постановити рішення і щодо ухвалення виправдувального вироку стосовно ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 186 КК України, без наведення і підстав такого виправдання, - оскільки суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, може скасувати обвинувальний вирок, зокрема в частині певного обвинувачення, і закрити кримінальне провадження, як на те вказують приписи ст. 417 КПК України.

Водночас, необхідно вказати, що захисник ОСОБА_2 вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_3 по заволодінню коштами потерпілої ОСОБА_4 наявна формальна ознака складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, який, за конкретних обставин провадження як стверджує захисник, не є кримінальним правопорушенням в силу ч. 2 ст. 11 КК України.

Проте, захисник ОСОБА_2 ніяким чином не висловив свою думку щодо рішення суду апеляційної інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України, за якою засуджено обвинуваченого, у взаємозв?язку з його-захисника позицією щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 186 КК України з послідуючим застосуванням положень ч. 2 ст. 11 КК України.

Не є незрозумілим у який спосіб суд апеляційної інстанції без дослідження доказів у провадженні за приписами ч. 3 ст. 404 КПК України може задовольнити апеляційні вимоги захисника ОСОБА_2 .

Отже, оскільки апеляційна скарга захисника ОСОБА_2 має такі недоліки, які перешкоджають відкриттю провадження, адже суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, слід дійти висновку, що апеляційну скаргузахисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 19.08.2022 у кримінальному провадженні № 120 211 000 500 009 44 від 22.04.2021 щодо останнього залишити без руху та надати захиснику достатній строк для усунення недоліків апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 398, 399 КПК України, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 19 серпня 2022 року № 120 211 000 500 009 44 від 22 квітня 2021 року щодо останнього - залишити без руху.

Встановити захиснику строк для усунення недоліків апеляційної скарги терміном в 5 днів з дня отримання копії цієї ухвали.

Копію ухвали направити захиснику ОСОБА_2 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду ОСОБА_1