Номер провадження: 11-кп/813/518/22
Номер справи місцевого суду: 522/5433/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.01.2021 року відносно

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянка України, незаміжня, з середньою освітою, офіційно не працевлаштована, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 75,76 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки. Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 03.02.2020 року скасовано рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбуття покарання,
обвинуваченої у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001053 від 04.03.2020 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27.01.2021 рокуОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у вигляді у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст.71 КК України, ОСОБА_7 до призначеного покарання шляхом часткового складання приєднано частину не відбутого покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири ) роки та 8 (вісім) місяців. Суд вирішив строк відбування покарання рахувати з 27.01.2021 року та на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання зарахувати строк утримання ОСОБА_7 в Одеській установі виконання покарань в період з 24.03.2020 року по 03.04.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Також даним вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнано винуватою за те, що вона 03.03.2020 року, приблизно о 18 годині 10 хвилин, будучи раніше судимою за вчинення злочинів проти власності, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, тобто діючи повторно, перебуваючи в магазині «Єва», який належить ТОВ «РУШ» (код ЄРДПОУ 32007740). Що розташований у буд. 30 по вул. Буніна, що у приморському районі в м. Одесі, умисно, таємно з корисливих мотивів шляхом вільного доступу викрала із прилавку дві туалетні води: «Versace pour Homme» та «Lanvin Mаrry me» загальною вартістю 1546, 41 грн. З місця злочину зникла, викраденим розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ТОВ «РУШ», матеріальну шкоду на вказану суму
Зазначені дії обвинуваченої суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачена, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеності її вини, не погоджується з вироком місцевого суду, в частині призначення покарання, а саме незгодою з застосуванням вимог ч.5 ст.72 КК України та строку початку відбування покарання.
На підставі викладеного, обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок відносно неї змінити в частині призначення їй покарання.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої, яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеність вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої про необхідність врахування строку перебування під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» у кримінальному провадженні, за результатами розгляду якого її було засуджено вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, апеляційний суд дійшов до таких висновків.
Частиною 5 ст.72 КК України у редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому положення згаданої норми Закону передбачали таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.
Водночас попереднє ув`язнення згідно зі ст.1 Закону України від 30.06.1993 року «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Відповідно, попереднє ув`язнення має зараховуватись у строк покарання, що призначається судом, а не враховуватись у цей строк при призначенні покарання.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року №2046 -VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
При вирішенні питання щодо правильності застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.
Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.
Відповідно до вимог ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.
Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі справа №663/537/17, провадження №13-31кс18 про те, що «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкримінований ОСОБА_7 злочин було скоєно 03.03.2020 року, тобто під час дії норми ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року, а тому у даному кримінальному провадженні підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, про що вірно зазначено судом в оскаржуваному вироку.
Згідно матеріалів справи, у цьому кримінальному провадженні до обвинуваченої ОСОБА_7 було застосовано попереднє ув`язнення з 24.03.2020 року (з моменту її затримання) по 03.04.2020 року (звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави).
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 03.02.2020 року скасовано рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року та ОСОБА_7 29.05.2020 року направлено для відбуття покарання за даним вироком.
Таким чином, у межах даного кримінального провадження ОСОБА_7 було застосовне попереднього ув`язнення з 24.03.2020 року по 03.04.2020 року.
Судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку було вірно враховано вимоги ч.5 ст.72 КК України, та вирішено зарахувавши ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення період тримання під вартою в цьому кримінальному провадженні з 24.03.2020 року по 03.04.2020 року за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання вірно застосував приписи ч.5 ст.72 КК України, тому апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо не врахування строку попереднього ув`язнення необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.
Що стосується доводів апеляційної скарги щодо невірного зазначення у вироку строку початку відбування покарання обвинуваченою, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ч.2 ст.71 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Частиною 2 статті 185 КК України, яка інкримінується ОСОБА_7 , передбачене максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст.71 КК України, ОСОБА_7 до призначеного покарання шляхом часткового складання приєднано частину не відбутого покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 8 місяців.
Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року ОСОБА_7 засуджена до 5 років позбавлення волі та строк відбування покарання за цим вироком починається 29.05.2020 року (з моменту її затримання).
Таким чином, на час ухвалення оскаржуваного вироку (27.01.2021 року) ОСОБА_7 відбула покарання майже 8 місяців за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13.06.2018 року.
Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 8 місяців, вирішив строк відбування покарання рахувати з 27.01.2021 року, що фактично призвело до того, що з урахуванням фактично відбутої частини покарання за попереднім вироком, строк позбавлення волі ОСОБА_7 становитиме 5 років та 6 місяців, що є порушенням вимог ч.2 ст.71 КК України.
З метою виправлення такої помилки суду першої інстанції та усунення порушення права ОСОБА_7 на справедливий суд, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду та строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту її затримання для виконання відбування покарання за попереднім вироком, а саме з 29.05.2020 року.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає зміні в частині визначення початку строку відбування покарання.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.01.2021 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінити.
Третій абзац резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 , а саме з 29.05.2020 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4