Провадження № 11-кп/824/406/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого Акціонерного товариства «Укртелеком» ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 липня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро (м. Дніпропетровськ), українця, громадянина України, який здобув середню спеціальну освіту, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та виправдано у звязку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, і засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Цивільний позов Акціонерного товариства «Укртелеком» про відшкодування майнової шкоди задоволено в повному обсязі та стягнуто майнову шкоду в розмірі 744 (сімсот сорок чотири) грн. 45 коп., а цивільний позов Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва» - залишено без розгляду.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті та підтримано прокурором в суді, у тому, що він 16.09.2020 приблизно о 14 год. 00 хв., знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванні місці, не маючи постійного місці роботи та інших джерел заробітку, а також, відчуваючи потребу у грошових коштах, з метою відшукування предмету злочинного посягання, прослідував до вул. Академіка Єфремова, що в м. Києві, де зайшов у під`їзд № 2 будинку № 25 та звернув увагу на ліфт. Маючи життєвий досвід крадіжок телекомунікаційних кабелів з колодязів, вирішив також проникнути до ліфтової шахти в даному будинку з метою крадіжки кабелів з подальшим оберненням на свою користь та поліпшення свого майнового стану. З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, невстановленим предметом відчинив двері, які ведуть до ліфтової шахти, та проник у середину, опинившись зверху на ліфтовій кабіні, він виявив кабелі, які належить КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва». Отримавши вільний доступ до кабелю, який проходив біля стіни, за допомогою гострого предмету, відрізав 117 метрів кабелю КВПЛ 18*75*, вартістю 8 772 грн, який належить КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва», після чого, з місця вчинення злочину втік, разом із викраденим чужим майном.
Крім цього, ОСОБА_7 в період часу з 15.09.2020 до 16.09.2020, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, не маючи постійного місця роботи та інших джерел заробітку, а також відчуваючи потребу у грошових коштах, з метою відшукування предмету злочинного посягання, прослідував до вул. Академіка Єфремова, що в м. Києві, де зайшов у під`їзд № 1 будинку АДРЕСА_3 та звернув увагу на ліфтову кабіну. Маючи життєвий досвід крадіжок телекомунікаційних кабелів з колодязів, вирішив також проникнути до ліфтової шахти в даному будинку, з метою крадіжки кабелів з подальшим оберненням на свою користь та поліпшення свого майнового стану. З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, невстановленим предметом відчинив двері, які ведуть до ліфтової шахти та проник всередину, опинившись таким чином, зверху на ліфтовій кабіні, він виявив кабелі, які належить КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва». Отримавши вільний доступ до кабелю, який проходив біля стіни, за допомогою гострого предмету, відрізав 117 метрів кабелю КВПЛ 18*75*, вартістю 8 772 грн, який належить КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва», після чого, з місця вчинення злочину втік, разом із викраденим чужим майном.
Крім цього, ОСОБА_7 в період часу з 15.09.2020 до 16.09.2020, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, не маючи постійного місця роботи та інших джерел заробітку, а також відчуваючи потребу у грошових коштах, з метою відшукування предмету злочинного посягання, прослідував до вул. Підлісна, що в м. Києві, де зайшов у під`їзд № 2, будинку АДРЕСА_4 та звернув увагу на ліфтову кабіну. Маючи життєвий досвід крадіжок телекомунікаційних кабелів з колодязів, вирішив також проникнути до ліфтової шахти у даному будинку з метою крадіжки кабелів з подальшим оберненням на свою користь та поліпшення свого майнового стану. З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, невстановленим предметом відчинив двері, які ведуть до ліфтової шахти та проник у середину, опинившись зверху на ліфтовій кабіні, він виявив кабелі КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва». Отримавши вільний доступ до кабелю, який проходив біля стіни, за допомогою гострого предмету, відрізав 105 метрів кабелю КВПЛ 18*75*, вартістю 7 872 грн 48 к., який належить КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва», після чого, з місця вчинення злочину втік, разом із викраденим чужим майном.
Крім цього, ОСОБА_7 в період часу з 20.09.2020 до 21.09.2020, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, не маючи постійного місця роботи та інших джерел заробітку, а також відчуваючи потребу у грошових коштах, з метою відшукування предмету злочинного посягання, прослідував до вул. Василя Стуса, що в м. Києві, де зайшов у під`їзд № 1 будинку АДРЕСА_5 та звернув увагу на ліфтову кабіну. Маючи життєвий досвід крадіжок телекомунікаційних кабелів з колодязів, вирішив також проникнути до ліфтової шахти в даному будинку з метою крадіжки кабелів з подальшим оберненням на свою користь та поліпшення свого майнового стану. З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, невстановленим предметом відчинив двері, які ведуть до ліфтової шахти та проник в середину, опинившись таким чином зверху на ліфтовій кабіні, він виявив кабелі, які належить КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва». Отримавши вільний доступ до кабелю, який проходив біля стіни, за допомогою гострого предмету, відрізав 105 метрів кабелю КВПЛ 18*75*, вартістю 7 872 грн 48 к., який належить КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва», після чого, з місця вчинення злочину втік, разом із викраденим чужим майном.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, та поєднаному з проникненням у сховище.
Суд, оцінивши докази у їх сукупності, дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом з тим, за вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 26.09.2020, приблизно о 22 год. 00 хв., знаходячись по вул. Петра Курінного, 2Б у м. Києві, шляхом проникнення до телефонного колодязя, намагався повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить АТ «Укртелеком», загальною вартістю 744 грн 45 к., однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, за наступних обставин.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 26.09.2020, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванні місці, не маючи постійного місця роботи та інших джерел заробітку, а також відчуваючи потребу в грошових коштах, з метою відшукування предмету злочинного посягання, в темну пору доби, прослідував до вул. Петра Курінного в м. Києві, де поблизу будівлі № 2Б по даній вулиці, звернув увагу на телекомунікаційні колодязі, які були закриті металевими кришками. Маючи досвід крадіжок телекомунікаційних кабелів з колодязів, він вирішив проникнути до даного колодязю з метою крадіжки кабелів з подальшим оберненням на свою користь та поліпшення свого майнового стану. З метою реалізації свого протиправного умислу направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 26.09.2020 приблизно о 22 год. 00 хв., знаходячись поблизу будівлі № 2Б, що по вул. Петра Курінного в м. Києві, пересвідчившись, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки, відкрив кришку телекомунікаційного колодязя та, спустившись в середину, виявив кабелі АТ «Укртелеком». Отримавши, в такий спосіб, вільний доступ до кабелю, який проходив у відчиненому ним колодязі, за допомогою заздалегідь заготовленого ножа, відрізав: 2 м кабелю з маркуванням ТПП 200*2*0,4, вартістю 614 грн 84 к (без ПДВ); 0,7 м кабелю за маркуванням ТПП 100*2*0,4 вартістю 129 грн 60 к (без ПДВ), а всього майна на загальну вартість 744 грн 45 к, який належить АТ «Укртелеком». Після цього, ОСОБА_7 помістив відрізаний кабель до заздалегідь заготовленої сумки, яка була при ньому, та транспортував його на поверхню з колодязя, з метою подальшого викрадення та обернення на свою користь. Однак, довести свої злочинні дії до кінця він не зміг, оскільки був викритий працівниками охорони, які прибули на спрацьовану сигналізацію, та був затриманий разом з викраденим чужим майном.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України суд прийшов до передчасних висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що суд безпідставно поклався лише на пояснення обвинуваченого, який намагається помякшити відповідальність та уникнути покарання за вчинене.
Зазначає, що показання ОСОБА_7 спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показаннями представника потерпілого КП «Керуюча компанія Святошинського району», протоколами прийняття заяв про вчинені кримінальні правопорушення від представника потерпілого КП «Керуюча компанія Святошинського району» , протоколами огляду місця подій від 16.09.2020, 21.09.2020, протоколами проведення слідчих експериментів від 27.09 та 28.09.2020 року. Вважає безпідставним визнання недопустимим доказів, які містяться у протоколі слідчого експерименту від 28.09.2020 року, так як відповідно дослідженого в судовому засіданні відео, ОСОБА_7 самостійно, без примусу вказував на обставини вчинення ним злочинів. Вважає, що необхідно призначити покарання, яке відповідає особі обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічні злочини, через короткий проміжок після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий злочин, з урахуванням відсутності обставин, що пом`якшують покарання.
Захисник у апеляційній скарзі просить змінити вирок суду шляхом перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та призначити покарання у вигляді 1 року виховних робіт, в іншій частині вирок залишити без зміни.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду ґрунтується на припущеннях та зазначає, що показання представника потерпілого ОСОБА_9 не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 , які вказували різні версії щодо знаходження сумки з речовими доказами на час їхнього прибуття на місце злочину, та з письмовими доказами, наявними в матеріалах справи. Крім того, звертає увагу на те, що відсутні докази можливості перерізання канцелярським ножем кабелю та спрацювання сигналізації лише від торкання до кабелю.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора та представника потерпілого Акціонерного товариства «Укртелеком» , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника та підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши докази за клопотанням сторін, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Як пояснював обвинувачений по епізоду замаху на таємне викрадення майна Акціонерного товариства «Укртелеком», по приїзду до м. Києва після звільнення з місць позбавлення волі та відвідування батьків у м. Дніпро, він вирішив перевірити кабельний колодязь, з якого раніше викрадав кабель, з метою відшукання одежі, яку там залишив до попереднього засудження, маючи при собі лише ліхтарик. Він відчинив колодязь, заліз в середину сховища, одежі там не виявив, почав вилізати з колодязя і був затриманий працівниками охоронної фірми, які приїхали на спрацювання сигналізації. Заперечував належність йому сумки, двох відрізаних частин кабелю, канцелярського ножа, викрутки, які були виявлені поблизу місця події.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна , повторно, поєднаному з проникненням у сховище, за обставин , викладених у вироку, суд обґрунтував доказами, які містяться у:

-протоколі прийняття заяви від представника потерпілого про намагання невідомої особи викрасти телефонний кабель з телефонного колодязю;
-протоколі огляду місця події з додатками , де зафіксовано відкритий колодязь для телефонних кабелів, у середині якого містяться пошкоджені телефонні кабелі, поруч з яким перебувала клітчаста сумка з викруткою, канцелярським ножем, двома кусками відрізаного кабелю та ОСОБА_7 , який під відеозапис стверджував, що мав намір вкрасти кабелі з телефонного колодязя, але не встиг цього зробити, оскільки був затриманий;
-протоколі огляду клітчастої сумки , будівельного ножа , викрутки, виявлених на місці події;
-протоколі слідчого експерименту за участю обвинуваченого та його захисника від 27.09.2020 року, де він на місці події розповідав про механізм вчинення кримінального правопорушення;
-показаннях свідка ОСОБА_10 працівника охоронної структури, якій підтвердив, що ОСОБА_7 був затриманий ним та напарником у той час, коли він вилазив з телефонного колодязя, а поблизу знаходилася сумка з інструментом та відрізаними кабелями. Пізніше приїхали представники потерпілого , які викликали слідчо-оперативну групу;
-показаннях представників потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_9 про те, що вони прибули на місце події після працівників охоронної структури внаслідок спрацювання сигналізації на пошкодження кабелів, на місці події перебував ОСОБА_7 ;
-показаннях обвинуваченого, який підтвердив факт проникнення до телефонного колодязю.

Сукупності доказів за даним епізодом судом надана належна оцінка і висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України є вірним.

Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст.162 КК України є безпідставними, оскільки з протоколу огляду місця події вбачається, що безпосередньо після затримання ОСОБА_7 у колодязі були виявлені пошкоджені телефонні кабелі, поблизу колодязя виявлені відрізані шматки кабелю, сам затриманий на місці події заявляв про проникнення до сховища саме з метою заволодіння кабелем з метою його реалізації після термічної обробки до пункту прийому металобрухту, а показаннями представників потерпілого стверджується та обставина, що охоронна сигналізація, на спрацювання якої виїхали працівники охоронної структури, вмикається лише після пошкодження кабелів.

Як пояснив в суді першої інстанції і при апеляційному розгляді обвинувачений по епізодам викрадення кабелів з ліфтових шахт будинків 15.09.2020,16.09.2020,20.09.2020-21.09.2020 року , зазначені дії він не вчиняв, провину під час досудового розслідування взяв на себе на умовляння працівників поліції, під час слідчого експерименту повторював те, що йому казав слідчий. Підкреслював, що після звільнення з місця позбавлення волі 14.09.2020 року декілька днів перебував у батька у м. Дніпро та не міг вчиняти вказані дії у м. Києві.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, визнав недопустимими докази, що містяться у протоколі слідчого експерименту, визнавши зазначену слідчу дію показаннями обвинуваченого на досудовому слідстві, які не можуть бути взяті судом до уваги, та визнав такими, що не підтверджують винуватість ОСОБА_7 докази, які містяться у заявах про вчинення крадіжок, протоколах огляду місця події, показаннях представника потерпілого ОСОБА_12 , який підтвердив лише факти крадіжок.

Прокурор під час розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції фактично послався на докази винуватості ОСОБА_7 , які містяться лише у протоколі слідчого експерименту від 28.09.2020 року, під час якого обвинувачений розповідав про обставини викрадення кабелів з ліфтових шахт будинків.

Колегія суддів,дослідивши протокол проведення слідчого експерименту з додатками під час апеляційного розгляду, вважає висновки суду вірними.

Відповідно до змісту ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеного у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19), проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

Як випливає з протоколу проведення слідчого експерименту та відеозапису до нього , ОСОБА_7 фактично здійснив проголошення зізнання у вчиненні кримінальних правопорушень, а достатніх ознак відтворення його дій процесуальний документ не містить. Таким чином слідчий експеримент з ОСОБА_7 провадився лише з метою процесуального закріплення зізнання і тому суд дійшов правомірного висновку про те, що мав місце допит підозрюваного, що не має в суді доказового значення.

Крім того, слідча дія відбувалася без участі захисника ОСОБА_8 , який був залучений до участі у кримінальному провадженні раніше та приймав участь у слідчому експерименті з ОСОБА_7 , проведеному 27.09.2020 року по факту замаху на викрадення кабелів з телефонного колодязю.

Як зазначив захисник при апеляційному розгляді, на проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 28.09.2020 року він слідчим не запрошувався, хоча приймав участь у інших слідчих діях та у судовому розгляді.

Наведене свідчить про те, що проведення слідчого експерименту з обвинуваченим 28.09.2020 року без участі захисника є порушенням права на захист, що в силу вимог ст.87 КПК України тягне за собою визнання доказів, отриманих у результаті такої слідчої дії, також недопустимими.

З огляду на наведене, доводи апеляційної скарги прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, достатніми, належними та допустимими доказами на матеріалах кримінального провадження не ґрунтуються.

Покарання обвинуваченому призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65,68 КК України і є домірним вчиненому.

Порушень норм кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника та прокурора залишити без задоволення, а
вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Суддя: Суддя: Суддя: