Справа № 464/2348/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_14.
Провадження № 11-кп/811/1205/21 Доповідач: ОСОБА_5.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_5.

суддів ОСОБА_6., ОСОБА_7.,

при секретарі ОСОБА_8.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 04 листопада 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника-адвоката ОСОБА_9.,

в с т а н о в и л а :

вироком Сихівського районного суду м.Львова від 04 листопада 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання - 4 (чотири) місяці арешту.

Початок відбуття строку покарання ухвалено рахувати з часу звернення вироку до фактичного виконання.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь держави витрати на залучення експерта в сумі 6538 грн.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_1, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_2, який вироком Сихівського районного суду м.Львова визнаний винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України, будучи об'єднаним спільним умислом на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, 23 березня 2020 року близько 15.15 год., перебуваючи неподалік приміщення автовокзалу, що по вул.Стрийська,109 у м.Львові, усвідомлюючи, що за їхніми діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, через водійське вікно тролейбуса №22, таємно викрали грошові кошти на загальну суму 350 гривень, належні потерпілому ОСОБА_3 Після чого, розділивши викрадені кошти залишили місце події, а викраденими коштами розпорядились на власний розсуд.

Не погоджуючись з даним вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Сихівського районного суду м.Львова від 04 листопада 2021 року скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 закрити у зв'язку з недоведеністю його вини в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.2 ст. 185 КК України. В ході розгляду апеляційної скарги дослідити докази заявлені стороною обвинувачення для дослідження Сихівським районним судом.

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Зазначає, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції стороною захисту заявлено клопотання, про визнання доказів заявлених стороною обвинувачення та досліджених судом недопустимими та неналежними доказами. А саме: завірену копію клопотання потерпілого ОСОБА_3 від 03.04.2020 р. про долучення до матеріалів кримінального провадження диску DVD-R з відеозаписом з камер зовнішнього спостереження; завірену копію протоколу огляду предметів від 03.04.2020 p.; завірену копію постанови про визнання речовим доказом від 03.04.2020 p.; завірену копію протоколу огляду предметів від 10.04.2020 на 7 арк., з додатком DVD-R - диском; завірену копію постанови про визнання речовим доказом від 10.04.2020; довідку про вартість витрат на проведення експертизи; висновок експерта №12/30 від 16.06.2020 p.;

Вказує що як вбачається з оскаржуваного вироку, суд в обґрунтування винуватості обвинуваченого в інкримінованого йому злочину послався лише на частину з них на докази як здобуто слідчим станом до 28.04.2020 р. У зв'язку з цим судом не враховано, а в оскаржуваному вироку не зазначено та не обґрунтовано те, що збирання та закріплення зазначених доказів здійснювалось уповноваженою особою. За приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов'язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Стверджує, що відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

Наголошує, що під час розгляду судом першої інстанції стороною захисту було заявлене клопотання щодо визнання доказів заявлених стороною обвинувачення, недопустимими доказами, з підстав, що збирання та закріплення доказів під час досудового розслідування проводилось неуповноваженою особою. Оскільки постанова про визначення слідчого у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування уповноваженою особою не виносилась та стороні захисту така під час виконання вимог ст.290 КПК України відкритою не була. Не була відкрита така постанова і в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

За викладених обставин судом першої інстанції допущено обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Однак судом зазначене клопотання сторони захисту відхилено та не враховано. Рішення щодо заявленого клопотання з даних підстав для підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення не прийнято.

Звертає увагу, що з дослідженого судом клопотання потерпілого ОСОБА_3 від 03.04.2020 р. про долучення до матеріалів кримінального провадження диску DVD-R з відеозаписом з камер зовнішнього спостереження, встановлено, що дане клопотання роздруковане на комп'ютері і лише підписане потерпілим. Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_4 повідомив суд, що він жодного відео слідчому не надавав. Копію відео з відеореєстратора, який знаходиться в кабіні тролейбуса, яким він керував 23.03.2020 р. відбирали працівники внутрішньої безпеки тролейбусного парку. При цьому прізвища даних працівників не назвав та досудовим розслідуванням такі не встановлювались і не допитані, що позбавляє можливості допитати таких у судовому засіданні. Також потерпілий ОСОБА_3 повідомив суд, що на комп'ютері він працювати не вміє, та даного клопотання не складав. Клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження диску DVD-R, йому готове надруковане надав підписати, слідчий.

Вважає, що дане клопотання потерпілого не підтверджує факт надання диску DVD-R, що не дає можливості встановити походження як диску DVD-R так і відео яке зберігається на ньому, є сумнівним та потребує додаткової перевірки з метою встановлення відповідності отримання такого доказу вимогам кримінального процесуального закону.

Наголошує, що в ході судового розгляду стороною захисту заявлено клопотання про визнання доказів у тому числі диску DVD-R з відеозаписом з салону тролейбуса недопустимим доказом, зокрема, сторона захисту посилалась на порушення під час досудового розслідування кримінального провадження вимог ст.237 КПК України. А саме непроведення слідчим огляду місця події в салоні тролейбусу в якому за версією сторони обвинувачення здійснено крадіжку та не перевірялось в інший спосіб на предмет, чи наявний будь який відеореєстратор в салоні тролейбуса у якому з показів потерпілого та згідно обвинувального акту вчинено крадіжку, чи знаходиться в справному стані даний відеореєстратор, чи здатний він зафіксувати будь яку подію в тому числі в цьому ракурсі в якому така зафіксована на долученому до матеріалів кримінального провадження відео.

Акцентує, що в порушення вимог ст.92 КПК України стороною обвинувачення та потерпілим на підтвердження належності та допустимості здобутого стороною обвинувачення відео на диску DVD-R з камер зовнішнього спостереження, не надано. Зазначене не давало суду підстави посилатись як на завірену копію протоколу огляду предметів від 10.04.2020 на 07 арк., з додатком DVD-R - диском, як доказ. А за наявності сумнівів в достовірності відомостей здобутих в ході досудового розслідування, оскаржуваний вирок ґрунтується на припущеннях, що є недопустимим. А суд за викладених обставин, безпідставно надав перевагу стороні обвинувачення, внаслідок чого порушив вимоги ст.10 КПК України та перейняв на себе функції сторони обвинувачення. Зазначене позбавило можливості суду постановити законне та обґрунтоване рішення.

В судове засідання суду апеляційної інстанції не з'явився потерпілий ОСОБА_3, який належним чином повідомлявся про час та місце судового засідання, про причини свого неприбуття до суду не повідомив, що відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_9., які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора про законність судового рішення, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволення не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані.

Вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_1 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого, за попередньою змовою групою осіб.

Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення.

Так, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наведених у вироку суду обставин, стверджується, зокрема:

- показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілого ОСОБА_3, який повідомив, що працює на посаді водія ЛКП Львівелектротранс . 23.03.2020 керував тролейбусом №22. Під час технічної перерви на кінцевій автобусній зупинці Автовокзал , вийшов з тролейбуса, закрив кабіну водія тролейбуса, але вікно залишив привідкритим. Коли повернувся до тролейбуса, побачив відсутність грошей. Після цього викликав поліцію та написав заяву про злочин. За спливом часу не пригадує точної суми грошей, які викрали, приблизно 300-350 грн., гроші знаходились всі разом (і його кошти, і отримані від продажу квитків);

-даними протоколів огляду речей від 03.04.2020 р. та 10.04.2020 - DWD -R диск, на якому наявні відеозаписи з тролейбуса №22 201.52.00-02.00.00 R 0@0 0] , які постановами від 03.04.2020 р. та 10.04.2020 р. визнані речовими доказами;

- відеозаписаписами з камер спостереження у тролейбусі №22, з яких вбачається вигляд кабіни водія тролейбуса та зафіксовано як дві особи, у т.ч. особа одягнена у темну куртку із капюшоном, на голові наявна темна шапка із емблемою Nike темні штани та темне взуття підходять до кабіни тролейбуса та зупиняються біля привідкритого вікна, одна з осіб через вікно дістає кошти з кабіни водія тролейбуса, після чого вони відходять на кілька метрів, а потім знову повертаються до кабіни тролейбуса, де знову через вікно одна особа бере кошти та передає іншій особі;

-висновком експерта, зробленого у результаті проведення портретної експертизи від 16.06.2020 року, згідно з яким на відеозаписі з назвою 201.52.00-02.00.00 R 0@0 0] із зображенням особи чоловічої статі одягненої у темну куртку із капюшоном, на голові наявна темна шапка із емблемою Nikeтемні штани та темне взуття у період часу з 01.52.00 по 01.52.50 та на відеозаписі наданому як порівняльний зразок (відеозапис із зображенням ОСОБА_1) - зображена одна і та сама особа.

Апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що сукупність цих доказів повністю підтверджує вчинення обвинуваченими ОСОБА_1 інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки вони не викликають сумнівів у своїй правдивості та є належними і допустимими.

На переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом першої інстанції встановлені повно, та підтверджуються вищенаведеними доказами у своїй сукупності.

Апеляційний сул погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що показання ОСОБА_2 в частині самостійного викрадення ним коштів, без участі ОСОБА_1, не можуть бути прийняті до уваги, з огляду на те, що на дослідженому судом першої інстанції відеозаписі із камер спостереження, чітко вбачається, що до кабіни водія підходять дві особи, у тому числі ОСОБА_2, який не заперечив зображення своєї особи на цьому відеозаписі та ОСОБА_1 чия особа підтверджена висновком портретної експертизи. При цьому, із відеозапису вбачається, що їх дії є узгодженими між собою, спрямованими на отримання коштів із кабіни водія, після цього ОСОБА_2 ще раз повертається до кабіни та через вікно бере гроші, а ОСОБА_1 за цим спостерігає, а після викрадення ОСОБА_2 передає кошти ОСОБА_1 після чого обоє разом ідуть з місця події. Крім того, судом першої інстанції правильно взято до уваги те, що ОСОБА_2 вироком суду, який набрав законної сили, засуджений за вчинення цього злочину у групі осіб, і таку обставину він визнавав та не оспорював під час судового розгляду.

Щодо доводів сторони захисту, наведених у поданій апеляційних скаргах, про те, що в обґрунтування винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 в інкримінованому йому злочині суд послався на докази які здобуто слідчим станом до 28.04.2020 р., однак збирання та закріплення зазначених доказів здійснювалось уповноваженою особою, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що такі є безпідставними, зо огляду наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КПК України досудове розслідування здійснюють слідчі органу досудового розслідування одноособово або слідчою групою.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 КПК України на керівника органу досудового розслідування покладено обов`язок визначення слідчого (слідчих), які здійснюють досудове розслідування.

За приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати передбаченим кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови (Постанова ВС у справі №724/86/20).

Крім того, ЄРДР визначаються посадові особи, які здійснюють досудове розслідування.

Як вбачається із матеріалів справи, в таких наявна постанова про створення групи слідчих для розслідування кримінального провадження від 28.04.2020 року, відповідно для якої т.в.о. начальника СВ Сихівського ВП ГУНП у Львівській області підполковник поліції ОСОБА_11. доручив провадження досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000625, яке перебуває у провадженні старшого слідчого ОСОБА_12. також групі слідчих: слідчому СВ Сихівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_13., старшим слідчим слідчої групи призначено старшого слідчого СВ Сихівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_12.

Окрім цього, в судовому засіданні апеляційного суду прокурором долучено до матеріалів справи копію доручення про проведення досудового розслідування, відповідно до якого заступником начальника відділу - начальником СВ Сихівського Вп ГУ НП у Льівській області ОСОБА_11. доручено старшому слідчому Сихівського ВП ГУНП у Львівській області ст. лейтенанту поліції ОСОБА_12. внести до ЄРДР та провести досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000625.

Щодо доводів захисника з приводу визнання диску DVD-R з відеозаписом з салону тролейбуса недопустимим доказом, то такі на увагу заслуговують. Так, потерпілий ОСОБА_3 у судовому засіданні суду першої інстанції ствердив, що, хоча і не складав тексту клопотання, однак зміст клопотання про долучення відеозапису перед його підписанням був йому відомий, оскільки безпосередньо перед підписанням перечитав таке клопотання і підписав, хто конкретно писав клопотання не пригадує. Клопотання про надання відеозапису підписано потерпілим добровільно, про що ним було також стверджено у судовому засіданні суду першої інстанції, а DVD-R-диск наданий слідчому. Про наявність відеофіксації події потерпілим було зазначено і у заяві про вчинення злочину. При цьому, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом не встановлено жодних обставин, які б давали підставу потерпілому спотворювати ці обставини.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що невизнання ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та намагання висвітлити розвиток подій в своїй інтерпретації розцінюється як обраний спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Апеляційні доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_9. про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону колегія суддів вважає безпідставними й до уваги не бере.

Колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому, призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, що є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи, у зв'язку з чим такі до задоволення не підлягають.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою й приходить до висновку, що судом вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_1, а призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

вирок Сихівського районного суду м.Львова від 04 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1, залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий:

Судді: