Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

25 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003822 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва

від 16.06.2020 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки

позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 8 жовтня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 08.10.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.06.2020 і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі ч.2 ст.17 КК України у зв`язку з добровільною відмовою від доведення кримінального правопорушення до кінця або призначити йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України.

Як зазначає ОСОБА_7 , з посиланням на нібито встановлені судом обставини, він взяв у приміщенні гіпермаркету Епіцентр К болторіз і, не сплативши за товар, вийшов з приміщення. Після того, як його окликнув охоронець, вирішив добровільно відмовитись від доведення злочину до кінця та повернути товар. З цією метою не став тікати, повернувся і віддав працівникам охорони болторіз, після чого останні його затримали. У судовому засіданні він вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся, а тому судове провадження здійснювалося в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України. Також повідомив суду, що добровільно та остаточно відмовився від вчинення злочину, оскільки вирішив стати на шлях виправлення.

Обвинувачений наголошує на тому, що не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, однак вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам. Стверджує, що вчинив незакінчений замах на крадіжку, оскільки охоронці не перешкодили йому вчинити кримінальне правопорушення, а затримали вже після того, як він добровільно повернувся та віддав товар, тобто він добровільно відмовився від доведення кримінального правопорушення до кінця, хоча мав таку можливість, намагався усунути негативні наслідки своїх дій. Складу будь-якого іншого кримінального правопорушення його дії не містили. З огляду на викладене, на думку ОСОБА_7 , суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки неправильно кваліфікував його дії як закінчений замах і на підставі ч.2 ст.17 КК України не звільнив від кримінальної відповідальності.

Крім того, вказує, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі і є явно несправедливим через суворість. Так, суд не врахував добровільне відшкодування завданого збитку та усунення шкоди як обставину, що пом`якшує покарання, наявність у нього малолітньої дитини, стан здоров`я, що підтверджено медичною документацією, який перешкоджає відбуванню покарання.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на повторну крадіжку майна, належного ТОВ Епіцентр К, за наступних обставин.

13 вересня 2020 року близько 19 години 35 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні гіпермаркету Епіцентр К, розташованого на вул. Берковецькій, 6-В в м. Києві, реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, скористався тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці болторіз вартістю 315 грн 80 коп і, не сплативши за товар, пройшов касу та вийшов з магазину. Однак ОСОБА_7 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий з неоплаченим товаром співробітникам охорони гіпермаркету.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, доведено, що після оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта та встановлення особи обвинуваченого на запитання суду ОСОБА_7 відповів, що суть обвинувачення йому зрозуміла, він визнає себе винним і погодився давати показання. У зв`язку з цим суд за згодою прокурора та обвинуваченого на підставі ч.3 ст.349 КПК України обмежив дослідження доказів допитом ОСОБА_7 та дослідженням даних про його особу.

Відповідно до показань ОСОБА_7 у нього були матеріальні проблеми через онкологічне захворювання дружини, він намагався викрасти болторіз, який заховав під курточку, однак був зупинний працівниками охорони. Грошей сплатити за товар у нього не було.

Всупереч доводам апеляційної скарги суд не встановив, що після того, як обвинуваченого покликав охоронець, він вирішив добровільно відмовитись від доведення злочину до кінця. Такі обставини є суб`єктивною інтерпретацією ОСОБА_7 встановлених судом обставин та намагання їх оскаржити в апеляційному порядку, права на що він позбавлений в силу положень вказаної раніше норми, і такі правові наслідки суд йому роз`яснив. Не повідомляв обвинувачений суду і про те, що добровільно та остаточно відмовився від вчинення злочину та намагався повернути неоплачений товар, оскільки твердо вирішив стати на шлях виправлення.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що згідно з ст.17 КК України добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до кримінального правопорушення або замаху на кримінальне правопорушення, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення кримінального правопорушення до кінця.

Особа, яка добровільно відмовилася від доведення кримінального правопорушення до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого кримінального правопорушення.

Необхідною ознакою добровільної відмови в силу прямої вказівки закону є вільне волевиявлення особи припинити злочинні дії та усвідомлення нею можливості довести злочин до кінця, чого в даному випадку не було. ОСОБА_7 разом з майном, яке намагався викрасти, був зупинений охороною, а тому розумів, що його злочинні дії вжн викрито, а можливість довести злочин до кінця відсутня. З цих же підстав надуманими є і твердження про намагання повернути неоплачений товар, оскільки ОСОБА_7 нібито вирішив стати на шлях виправлення. Так, після викриття його злочинних дій болторіз вилучили, що виключає добровільність.

При цьому колегія суддів звертає увагу на суперечливість позиції обвинуваченого, який одночасно заявляє і про те, що визнає свою вину у вчиненні замаху на крадіжку, тобто не заперечує, що його дії містили склад кримінального правопорушення, і про те, що добровільно відмовився від вчинення кримінального правопорушення, а тому не підлягає кримінальній відповідальності. В апеляційній скарзі ОСОБА_7 також одночасно порушує питання про скасування вироку із закриттям кримінального провадження та пом`якшення йому покарання, у зв`язку з чим його апеляційні вимоги є взаємовиключними.

Не знайшли свого підтвердження і доводи обвинуваченого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на правову кваліфікацію його дій.

Згідно з ст.15 КК України замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Замах на вчинення кримінального правопорушення є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Крадіжка визнається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним.

ОСОБА_7 шляхом вільного доступу взяв з полиці болторіз, заховав його під одяг, не сплативши за товар, вийшов з магазину, однак не мав можливості ним розпорядитися у зв`язку з тим, що був зупинений охороною.

Отже, він вчинив усі дії з метою протиправного вилучення майна, належного ТОВ Епіцентр К, а тому кваліфікація за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості, обставини вчиненого злочину, особу винного, який має на утриманні малолітню дитину, стан його здоров`я, відношення до вчиненого, наявність судимості за вчинення аналогічного злочину проти власності, а також обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, і відсутність обставин, що його обтяжують, тобто взяв до уваги ті дані й обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі, і правильно призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

Не можна погодитися з доводами в апеляційній скарзі про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, як добровільне відшкодування завданого збитку та усунення заподіяної шкоди, зважаючи на те, що діями ОСОБА_7 шкода потерпілому завдана не була лише завдяки роботі охорони і тому, що товар було вилучено.

Вірно застосовано судом і положення ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_7 вже через 3 місяці після постановлення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 16.06.2020 року, будучи звільнений від відбування покарання з випробуванням, вчинив новий злочин під час іспитового строку. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків призначено на мінімально можливий строк.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Отже, вирок суду є законним, обґрунтованим й вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 8 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3