КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2277/2022
Категорія ч. 1 ст. 263 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 19 січня 2022 року у кримінальному провадженні №0001719 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:
- 03.06.2021 Подільським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

- 09.12.2021 Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 263 КК України до остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19 січня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі статтей 71, 72 КК України шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 у невстановлені день, час та місці придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи вогнепальну зброю - перероблений пістолет марки «BLOWTR 14», калібру 9 мм, Р.А.К. № НОМЕР_1 , який носив та зберігав без передбаченого законом дозволу до 28 липня 2021 року, а саме до часу затримання працівниками поліції по вул. Вишгородській, 22, що у м. Києві.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок Оболонського районного суду м. Києва від 19 січня 2022 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України, за сукупністю вироків ухвалити рішення про самостійне виконання покарання, призначеного за ч. 1 ст. 261 КК України і покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор звертає увагу на те, що в даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 28 липня 2021 року, тобто до ухвалення стосовно нього попереднього вироку Подільського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року, отже суд першої інстанції повинен був призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

При цьому, як зазначає прокурор, відсутні правові підстави для застосування положень ст. 71 КК України з урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 03 червня 2021 року, оскільки призначене ним покарання вже враховано при ухваленні вироку Подільського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року в порядку ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, за позицією прокурора судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню (ч. 1 ст. 71 КК України) та не застосовано закон, який підлягав обов`язковому застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України).

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції за обставин, наведених у вироку, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у придбанні, зберіганні та носінні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому за відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти в цій частині правильних висновків, не перевіряються колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України.

Що стосується призначення ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч.1 ст.70 КК України).

За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України (ч. 4 ст. 70 КК України).

Відповідно до вимог ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_8 заходу примусу за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь його тяжкості, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, а також відомості про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не працює, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра.

На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції вірно обрав обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України, яке належить відбувати реально, достатньо обґрунтувавши свій висновок щодо неможливості застосування положень сттатей 69, 75 КК України.

Разом із цим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком від 09 грудня 2021 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 2 ст. 263 КК України та за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 03 червня 2021 року, до остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, а інкриміноване йому в цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, вчинив 28 липня 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Отже суд першої інстанції помилково застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, які не підлягали застосуванню, і така позиція колегії суддів ґрунтується ще й на тому, що призначене ОСОБА_8 вироком Подільського районного суду м. Києва від 03 червня 2021 року покарання було враховано при ухваленні вироку Подільського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року в порядку ч. 4 ст. 70 КК України. Але позиція прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_8 в цьому провадженні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України також є невірною.

Відповідно до висновку щодо застосування норм права, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України, викладеному в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17 (провадження №51-3600кмо20), якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.
У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Враховуючи наведене та з огляду на те, що за попереднім вироком від 09 грудня 2021 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді обмеження волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, а за цим вироком призначено покарання, яке ОСОБА_8 повинен відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 слід задовольнити частково, а вирок щодо ОСОБА_8 згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 п. 4 ч. 1 ст. 409 п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України - змінити в частині призначеного покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 19 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі статтей 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 09 грудня 2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 263 КК України до остаточно покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4