ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1476/22 Справа № 203/1204/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

(приймають участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000332 за апеляційними скаргами прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2022 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: - 06.06.2017 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в смт. Біле Лутугинського району Луганської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: - 11.05.2019 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особам обвинувачених через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким призначити: - ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років; - ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11.05.2019 року, та остаточно ОСОБА_10 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 1 місяць; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 раніше судимі та на час вчинення ними кримінального правопорушення у цьому кримінальному провадженні вони мали не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість за попередніми вироками, а тому суд першої інстанції безпідставно не визнав рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченим.
Також судом не взято до уваги характер вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, та за яке передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі, а також обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 нанесли потерпілому значну кількість тілесних ушкоджень у життєво важливі органи, при цьому потерпілий сидів на ліжку та не чинив опору неправомірним діям обвинувачених, внаслідок чого, потерпілому ОСОБА_11 було спричинено тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
Зазначає, що судом не взято до уваги особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше судимий, судимість у встановленому порядку не знята та не погашена, через незначний проміжок часу після звільнення він знову вчинив тяжке кримінальне правопорушення, офіційно не працевлаштований, а також обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, а також особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який раніше судимий, вчинив тяжке кримінальне правопорушення в період іспитового строку, офіційно не працевлаштований, а також обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_10 винуватим скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_10 ; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції у вироку як на доказ визнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні послався на покази свідка ОСОБА_12 , однак вказаний свідок в судовому засіданні не показав, що бачив як ОСОБА_10 наносив удари потерпілому, що ОСОБА_10 в той період часу перебував із ОСОБА_9 , а також, що потерпілий чи ОСОБА_9 повідомляли про нанесення ОСОБА_10 ударів потерпілому.
Також суд не правильно зазначив покази свідка ОСОБА_13 про те, хто зі слів потерпілого його бив, оскільки вона в судовому засіданні показала, що зі слів потерпілого ОСОБА_11 побили його ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . ОСОБА_16 прізвища ОСОБА_17 не вказував та прикмет його не надавав. Відтак бути впевненою про якого саме ОСОБА_15 казав потерпілий ОСОБА_11 свідок ОСОБА_13 не знає.
Крім того, як зазначали обвинувачені, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , між вказаними свідками існують неприязні стосунки з приводу відношення кожного з них до бродячих собак. Відтак негативні показання ОСОБА_13 по відношенню до можливих дій ОСОБА_12 та його знайомого ОСОБА_9 могли бути наслідком таких неприязних стосунків та бажання свідка ОСОБА_13 помститися ОСОБА_12 , а тому вона могла давати такі показання з метою нашкодити свідку ОСОБА_12 . Окрім того, покази свідка ОСОБА_13 не доводять винуватості ОСОБА_10 .

Зазначає, що свідок ОСОБА_18 не тільки не підтвердив причетність ОСОБА_10 до побиття потерпілого ОСОБА_11 , а, навпаки, показав, що ОСОБА_10 цього не робив.
Вказує на те, що суд як на доказ винуватості ОСОБА_10 послався на показання потерпілого ОСОБА_11 , які були надані ним під час досудового розслідування, що є порушенням ст.23 КПК України. При цьому, стороною обвинувачення не було вжито заходів щодо допиту потерпілого в порядку, передбаченому статтею 225 КПК України.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2022 року: - ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; - ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11.05.2019 року, та остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 10.02.2020 року, у вечірній час доби з 18.00 до 23.00 години, більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , вживали спиртні напої, в ході чого у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, з метою залякування та примусу до певних дій, а саме: визнання своєї причетності до отруєння безхатніх собак раніше знайомим ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 направились за місцем проживання ОСОБА_11 , а саме: АДРЕСА_4 , де, побачивши ОСОБА_11 , який сидів на ліжку, діючи у групі осіб стали наносити останньому удари, а саме: ОСОБА_9 , знаходячись навпроти потерпілого ОСОБА_11 , наніс не менше тридцяти хаотичних ударів кулаками обох рук та не менше п`ятнадцяти ударів ногами по обличчю та тулубу ОСОБА_11 , а ОСОБА_10 , перебуваючи з лівої сторони від ОСОБА_9 , наніс не більше п`ятнадцяти хаотичних ударів кулаками та долонями обох рук по обличчю та тулубу ОСОБА_11 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забію головного мозку 2-го ступеню з вогнищами забиття речовини головного мозку у правій лобній та скроневій частинах, гострої субдуральної гематоми у правій лобно-скроневій області, дислокаційного синдрому(зміщення речовини головного мозку ліворуч), перелому ґратчастої кістки, перелому кісток носу, забійних ран на верхній повіці правого ока ближче до надбрівної дуги, на спинці носу з переходом в міжбрівну область, в лобній області по центру синців в обох параорбітальних областях, емфіземи м`яких тканин ретробульбарного простору ліворуч, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння; тілесні ушкодження у вигляді: забію поперекової області праворуч, підкапсульної гематоми правої нирки, відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи захисника щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_10 не заслуговують на увагу, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.
Вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 121 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами:
- показами обвинуваченого ОСОБА_9 , який в суді першої інстанції повідомив про обставини події, а саме, що 10.02.2020 року, приблизно о 22 годині, він прийшов до ОСОБА_10 , та в цей же час він від ОСОБА_12 дізнався, що хтось травить безпритульних собак, а тому побачивши, як ОСОБА_11 щось розкидавав собакам, він почав за ним гнатися та наздогнав на другому чи третьому поверсі заброшеної будівлі типографії. Він наніс потерпілому декілька ударів в область обличчя, від яких ОСОБА_11 впав, після чого наніс декілька ударів ногами по тулубу;

- показами свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні показав, що 10.02.2020 року близько о 23.00 годині йому зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що у них відбувся конфлікт із чоловіком, який намагався отруїти собаку. ОСОБА_9 разом зі своїм товаришем наздогнали цього чоловіка та затримали. Він приїхав до них в районі 00.00 годин та у чоловіка, який намагався отруїти собак, побачив тілесні ушкодження, а саме розбитий ніс та губу. Потім він за допомогою свого мобільного телефону зняв цього чоловіка на камеру та задавав йому питання, з якою метою він отруїв собак. Після чого цей чоловік самостійно пішов в бік Кайдацького мосту, а він забрав даний корм із таблеткою, та направив через міську раду на експертизу, яка показала, що дані ліки є дійсно отруйною речовиною;

- показами свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні показала, що 10.02.2020 року ОСОБА_11 прийшов до неї на початку другої години ночі, та в нього був пробитий череп, вибиті зуби, обличчя було в крові. ОСОБА_11 сказав, що його в приміщенні колишньої типографії побили ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 . Через декілька днів, коли вона приходила до лікарні, ОСОБА_11 сказав, що перший якимось предметом його ударив ОСОБА_14 , а потім наніс удари ОСОБА_15 . ОСОБА_14 наніс більше 30 ударів. Вона впевнена у тому, що ОСОБА_14 , про якого казав ОСОБА_11 , є ОСОБА_9 , оскільки лише він мешкав під мостом та контактував із ОСОБА_12 ;

- показами свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні показав та не заперечував того, що він із ОСОБА_19 та ОСОБА_20 наздоганяли чоловіка, який труїв собак, в закинутій будівлі друкарні вони побачили ОСОБА_21 .

Також вина обвинувачених підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколом огляду від 11.02.2020 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого об`єктом огляду є носильні речі потерпілого ОСОБА_11 , на яких виявлено сліди бруду та плями темно бурого кольору, які було вилучено та визнано речовими доказами;
- протоколом огляду місця події від 11.02.2020 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого, у недобудованому приміщенні за адресою: АДРЕСА_4 , були виявлені плями речовини бурого кольору та вилучено зразки на марлеві тампони;

- протоколом огляду від 12.02.2020 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого ОСОБА_13 у приміщенні кабінету №217 ДВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м.Дніпро, вул.Троїцька, 2а, добровільно видала для огляду темно-синю чоловічу куртку, яка належить ОСОБА_11 , на якій були виявлені сліди бруду та плями темно-бурого кольору, яка в подальшому була вилучена та визнана речовим доказом;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 13.03.2020 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_11 у присутності понятих, слідчого, показав, що 10.02.2020 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_9 наніс йому один удар кулаком правої руки в голову, від якого він впав на спину, після чого ОСОБА_9 наніс йому кулаками обох рук не менше 30 ударів в голову та тулуб, та 15 ударів обома ногами в область голови та тулубу. Після чого, ОСОБА_22 наніс приблизно 15 ударів кулаками обох рук в область голови та тулубу. В подальшому ОСОБА_9 наніс ще близько 10 ударів обома руками в район обох рук та по верхній частині обох ніг;

- висновком експерта №812е від 18.03.2020, відповідно до якого, у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забію головного мозку 2-го ступеню з вогнищами забиття речовини головного мозку у правій лобній та скроневій частках, гострої субдуральної гематоми у правій лобно-скроневій області, дислокаційного синдрому (зміщення речовини головного мозку ліворуч), перелому ґратчастої кістки, перелому кісток носу, забійних ран на верхній повіці правого ока ближче до надбрівної дуги, на спинці носу з переходом в міжбрівну область, в лобній області по центру, синців в обох параорбітальних областях, емфіземи м`яких тканин ретробульбарного простору ліворуч; забію поперекової області праворуч, підкапсульної гематоми правої нирки. Враховуючи характер та локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, ступень ознак їх загоєння та дані медичної документації, можливо вказати, що вони отримані незадовго до надходження на стаціонарне лікування в ОКЛМ, тобто і в термін на який вказує обстежений та слідчий в постанові. За своїм характером виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забію головного мозку 2-го ступеню з вогнищами забиття речовини головного мозку у правій лобній та скроневій частках, гострої субдуральної гематоми у правій лобно-скроневій області, дислокаційного синдрому (зміщення речовини головного мозку ліворуч), перелому ґратчастої кістки, перелому кісток носу, забійних ран на верхній повіці правого ока ближче до надбрівної дуги, на спинці носу з переходом в міжбрівну область, в лобній області по центру, синців в обох параорбітальних областях, емфіземи м`яких тканин ретробульбарного простору ліворуч - відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, згідно п.2.1.3-в,г, „Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995р. №6. Виявлені тілесні ушкодження у вигляді: забію поперекової області праворуч, підкапсульної гематоми правої нирки - відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день). На підставі п.2.3.3. „Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6. Виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження в області голови, обличчя та поперекової області праворуч, не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені, можливо лише вказати, що вони спричинені від не однократної механічної дії тупого твердого предмету (предметів), частина з обмеженою контактуючою поверхнею, що діяв (діяли) у вищевказані анатомічні ділянки. Враховуючи характер та локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, тяжкість отриманої травми та наявність перелому кісток, вважаю не характерним спричинення їх власною рукою. Локалізація та характер виявлених у нього тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру на які вказує ОСОБА_11 в ході проведення слідчого експерименту за його участі;

- іншими письмовими доказами, які покладені в основу вироку та взяті до уваги судом як докази вини ОСОБА_10 .
Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Разом з тим, суд як на доказ винуватості ОСОБА_10 послався на показання потерпілого ОСОБА_11 , які були надані ним під час досудового розслідування.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно із ч.1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.
Зазначені вимоги закону місцевим судом не було дотримано в повному обсязі, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 безпосередньо в судовому засіданні не допитувався, у зв`язку з чим, суд першої інстанції поклав в основу вироку покази потерпілого ОСОБА_11 , які були надані ним під час досудового розслідування, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, вказані покази потерпілого не можуть вважатися доказом в розумінні ст. 84 КПК України, а тому підлягають виключенню.
Разом з цим, достовірність решти доказів сумнівів не викликає та їх сукупність у взаємозв`язку є достатньою для висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а тому суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Твердження захисника про те, що свідок ОСОБА_13 не знає обвинуваченого ОСОБА_10 , а тому не можна бути впевненим в тому, про якого саме ОСОБА_15 казав потерпілий ОСОБА_11 , що свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні не показав, що бачив як ОСОБА_10 наносив удари потерпілому, що ОСОБА_10 в той період часу перебував із ОСОБА_9 , та, що потерпілий чи ОСОБА_9 повідомляли про нанесення ОСОБА_10 ударів потерпілому, а також, що свідок ОСОБА_18 не підтвердив причетність ОСОБА_10 до побиття потерпілого ОСОБА_11 не можуть бути взяті до уваги, оскільки факт нанесення обвинуваченим ОСОБА_10 ударів потерпілому підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 13.03.2020 року, відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_11 показав механізм та локалізацію нанесених йому ударів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , окрім того, сам обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції не заперечував того факту, що в період інкримінованого йому кримінального правопорушення він був разом з ОСОБА_9 і ОСОБА_18 , та відповідно до показів обвинуваченого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_18 , інших чоловіків на ім`я ОСОБА_15 в той час не було.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що між свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_12 існують неприязні відносини, а тому свідок ОСОБА_13 могла давати покази з метою нашкодити ОСОБА_12 є безпідставними, оскільки наявність неприязних відносин між вказаними свідками не свідчить про надання ОСОБА_13 неправдивих показів, окрім того, покази, надані вказаним свідком щодо обставин кримінального правопорушення, не суперечать фактичним обставинам провадження, та не спростовуються іншими доказами, наявними в матеріалах провадження.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ознаками ч.2 ст.121 КК України, а саме: в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, вчиненому групою осіб, з метою залякування потерпілого.
Суд першої інстанції у вироку послався на мотиви, чому він спростовує позицію сторони захисту, з чим погоджується колегія суддів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; дані про особи обвинувачених, а саме, що: - ОСОБА_9 раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, - не встановлено; - ОСОБА_10 раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставину, що пом`якшує покарання - наявність на утриманні трьох малолітніх дітей; обставин, що обтяжують покарання, - не встановлено.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121, ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог п.1 ст.67 КК України, не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченим рецидив злочинів, не свідчить про необгрунтованість призначеного покарання, оскільки суд врахував, що обвинувачені є судимими.

Окрім того, згідно із ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати рецидив злочину, обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив до обставин, що обтяжують покарання, це право суду, а не обов`язок.

Посилання прокурора на те, що, при призначенні покарання, судом не взято до уваги те, що обвинувачені раніше судимі, вчинили тяжкий злочин, за яке передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі, а також обставини вчинення кримінального правопорушення та його наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя є безпідставними, оскільки судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначено відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, з фактичним врахуванням обставин кримінального правопорушення та призначенням обвинуваченим реального покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, потерпілий цивільного позову не заявляв, відповідно до обвинувального акта майнової шкоди не завдано.
При цьому наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень охоплюються диспозицією ч.2 ст.121 КК України, а тому не можуть бути враховані як обставина, що є підставою для призначення більш суворого покарання.
Твердження прокурора про те, що обвинувачені офіційно не працевлаштовані є безпідставним, оскільки вказана обставина не є безумовною підставою для призначення більш суворого покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не підлягає задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, так як судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.
Отже, з урахуванням викладеного, призначене обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для їх виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що, за наведених вище обставин, вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягає зміні, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, що не погіршує становище обвинувачених, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ: - покази потерпілого ОСОБА_11 , які були ним наданні під час досудового розслідування.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2022 року залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ - покази потерпілого ОСОБА_11 , які були ним наданні під час досудового розслідування.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4