УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2022 року
м. Київ
справа № 200/12044/18
провадження № 51-1529ск22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 березня 2022 року, які постановлені в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001387, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2007 року за ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 153, ч. 3 ст. 189 Кримінального кодексу України (далі КК), до остаточного покарання на підставі статей 70,71 КК у виді позбавлення волі на строк 13 років, звільненого 19 січня 2018 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК.

Суть питання
За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2021 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 153 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він 25 травня 2018 року у період часу з 23 год 30 хв до 23 год 55 хв, перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 ), розуміючи, що малолітній ОСОБА_6 2009 року народження залишений без нагляду дорослих, зайшов до кімнати, де перебував останній, закрив йому рот рукою та штовхнув на диван, від поштовху малолітній ОСОБА_6 вдарився головою об підлокітник дивану, тим самим ОСОБА_5 подавив волю потерпілого до можливого опору та використовуючи безпорадний стан останнього, продовжував погрожувати йому застосуванням фізичного насильства, при цьому, зняв спідню білизну з ОСОБА_6 та засунув пальці до анального отвору, тим самим задовольнивши свою статеву пристрасть неприродним шляхом. В результаті цих дій ОСОБА_5 , малолітньому потерпілому ОСОБА_6 були спричинені легкі тілесні ушкодження, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 28 березня 2022 року змінив вирок місцевого суду, постановив вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 153 КК в редакції Закону від 23 червня 2010 року № 2295-VI до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неповноту судового розгляду, неправильно надану оцінку доказам та допущені, на його думку, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені у кримінальному проваджені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи наведене захисник указує на те, що оскаржувані судові рішення є незаконними, необґрунтованими і невмотивованими, а винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, не доведено належними доказами, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, вказує на порушення судами принципу змагальності, а також безпосереднього дослідження доказів, оскільки суди відмовили стороні захисту в допиті потерпілого, при цьому, суд лише досліджував відеозапис допиту потерпілого під час досудового розслідування та поклав його в основу вироку.

Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Згідно зі ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно до ст. 94 КПК оцінка доказів у вироку є виключною компетенцією суду, який постановив вирок.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку. При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій.
Однак, крім того, що захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суть його касаційної скарги полягає у незгоді з наданою судом першої інстанції оцінкою доказів і, відповідно, встановленими судами фактичними обставинами, що, виходячи з вимог ст. 438 КПК, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Разом з тим зазначені обставини були перевірені апеляційним судом, який за результатом апеляційного перегляду визнав висновки місцевого суду законними і обґрунтованими.
Всупереч твердженням захисника, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, зроблено на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд надав відповідну оцінку з наведенням належної аргументації в мотивувальній частині вироку.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду сторона захисту подала апеляційну скаргу, в якій наводила доводи на заперечення винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, які за своєю суттю є аналогічні доводам викладеним стороною захисту в касаційній скарзі.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, перевірив посилання й доводи, викладені стороною захисту у згаданій апеляційній скарзі, й вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши достатні аргументи та підстави для прийняття такого рішення.
Зокрема, обґрунтовуючи свій висновок апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
Так, апеляційний суд зазначив, що доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, підтверджується належними та допустимими доказами, дослідженими судом першої інстанції, а відтак доводи сторони захисту в цій частині є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Підстав сумніватися в таких висновках судів попередніх інстанцій Верховний Суд не знаходить, а тому Суд відхиляє доводи сторони захисту про те, що докази досліджені місцевим судом і покладені в основу обвинувального вироку, не доводять винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочині.
Один із ключових аргументів касаційної скарги сторони захисту, як на незаконність постановлених у кримінальному провадженні судових рішень і як наслідок недоведеності винуватості засудженого у вичинені інкримінованого йому злочині, зводиться до вказівок на те, що суд першої інстанцій, засуджуючи ОСОБА_5 безпосередньо не допитав малолітнього потерпілого ОСОБА_6 і поклав в основу вироку надані потерпілим показання під час досудового розслідування, тим самим, на думку захисту, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, зокрема статей 23, 95 цього Кодексу, а також принципу змагальності сторін.
В касаційній скарзі захист стверджує, що він наполягав на допиті малолітнього потерпілого безпосередньо в судовому засіданні, а також надавав свою згоду на допит ОСОБА_6 в дистанційному режимі для того, щоб потерпілий безпосередньо не перебував в одному приміщенні з обвинуваченим.

Суд першої інстанції, допитавши дитячого психолога ОСОБА_7 , яка не рекомендувала проводити допит потерпілого у зв`язку з тим, що це може завдати більшої шкоди і призвести до погіршення стану здоров`я малолітнього ОСОБА_6 , відмовив у допиті малолітнього потерпілого.
Водночас в судовому засіданні суд першої інстанції відтворив відеозапис на DVD диску з зафіксованим на ньому допитом малолітнього потерпілого.
Верховний Суд відмічає, що закріплені в міжнародному і національному праві стандарти, які гарантують право сторони захисту на безпосередній допит свідків/ потерпілих у судовому засіданні, мають важливе значення для дотримання принципів кримінального провадження, зокрема таких як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів та інших.
Для відповіді на питання, чи вплинула відмова суду в допиті малолітнього потерпілого на справедливість процесу щодо ОСОБА_5 в цілому, і як наслідок на законність і обґрунтованість постановлених щодо нього судових рішень, Верховний Суд розгляне доводи сторони захисту, в цій частині, з точки зору дотримання судами гарантій закріплених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції), а також вимог кримінального процесуального законодавства України, які завадили судами постановити законне і обґрунтоване рішення.
Щодо дотримання судами гарантій закріплених ст. 6 Конвенції
Підпунктом «d» пункту 3 статті 6 Конвенції визначено право обвинуваченого у вчиненні злочину допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), усі показання, які покладаються в основу засудження вважаються «свідками» безвідносно до термінології, яка використовується у національному праві.
ЄСПЛ, розглядаючи справи щодо дотримання гарантій передбачених підпунктом «d» п. 3 ст. 6 Конвенції сформулював загальні принципи, які мають застосовуватись у випадках, коли свідок обвинувачення не був присутнім у судовому засіданні, а попередньо надані ним показання були визнані допустимим доказом, зокрема це рішення у справах «Аль-Хаваджа та Тахері проти Сполученого Королівства» (Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom), заяви № 26766/05 та № 22228/06, та «Шачашвілі проти Німеччини» (Schatschaschwili v. Germany), заява № 9154/10. Перелік цих принципів наведений, також, в рішеннях у справах «Сетон проти Сполученого Королівства» (Seton v. the United Kingdom), заява № 55287/10, пункти 57-59, від 31 березня 2016 року, та «Боєць проти України» (Boyets v. Ukraine), заява № 20963/08, пункти 74-76, від 30 січня 2018 року.
Узагальнено, виходячи з сформованих ЄСПЛ принципів для вирішення питання про наявність/відсутність порушень гарантій закріплених підпунктом «d» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно надати відповіді на такі питання:
(і) чи були достатні підстави неявки свідка?
(іі) чи були показання відсутнього свідка, єдиною та вирішальною підставою засудження обвинуваченого?
(ііі) чи існували достатні врівноважуючі фактори, здатні компенсувати недоліки, з якими зіткнулася сторона захисту?
Верховний Суд вважає, що наведені стандарти підлягають застосуванню у цій справі, незважаючи на певні відмінності від обставин справ розглянутих ЄСПЛ з обставинами цієї справи, а тому застосовує наведені ЄСПЛ стандарти.
1. Чи були достатні підстави неявки свідка?
Верховний Суд, як і суди попередніх інстанцій, зважає на вік потерпілого, який є малолітнім 2009 року народження, його психічний стан, перебування під диспансерним наглядом у лікаря психіатра з 2014 року, характер вчиненого відносно малолітнього потерпілого злочину, а саме те, що він став жертвою сексуального насильства.
В свою чергу, допитана у судовому засіданні дитячий психолог ОСОБА_7 зазначила, що не рекомендує допитувати малолітнього потерпілого ОСОБА_6 , оскільки це може завдати ще більшої шкоди і призвести до погіршення стану його здоров`я.
На думку Верховного Суду, навіть запропонований стороною захисту спосіб допиту малолітнього потерпілого в дистанційному режимі, не мінімізував би зазначені психологом ризики завданню здоров`ю потерпілого шкоди, оскільки останньому, так або інакше, довелося б відповідати на питання дорослих (учасників судового розгляду) пов`язані з вчиненим відносно нього сексуального насильства, що з урахуванням його віку і психологічного здоров`я не виправдовує здійснення таких процесуальних дій за його участю.
З огляду на зазначене Верховний Суд вважає, що суд першої інстанції, зваживши на зазначені ризики, обґрунтовано відмовив у допиті малолітнього потерпілого ОСОБА_6 , переслідуючи легітимну мету, а саме збереження його психічного і психологічного здоров`я.
2. Чи були показання відсутнього свідка, єдиною та вирішальною підставою засудження обвинуваченого?
Як вже зазначалось вище, висновки судів попередніх інстанцій про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено іншими переконливими і достатніми доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 КПК.
Зокрема, постановляючи вирок, суд першої інстанції, врахував показання:
- матері потерпілого ОСОБА_6 , яка пояснила, що вона, зайшовши до кімнати, де знаходився її син, побачила, як з неї вибігає ОСОБА_5 , одягаючи на ходу штани, а ОСОБА_6 одягав на себе труси і сильно плакав. ОСОБА_8 побачила на сині розідрану майку і синець в лобно-скроневій області. Її син пояснив, що до його кімнати зайшов ОСОБА_5 та почав його давити, зняв з нього труси та заліз пальцями до анального отвору, йому було боляче, він намагався дати відсіч, на що ОСОБА_5 почав бити його головою об бильце дивану. Коли ОСОБА_5 вийняв пальці то почав засовувати свій половий орган, але одразу до кімнати зайшли мати і батько;
- батька малолітнього потерпілого ОСОБА_6 , який пояснив, що зустрівши з другом свою дружину з роботи вони зайшли до квартири, і його дружина перша зайшла до кімнати, де знаходився їх син, і він почув її крик, побачив як його брат ( ОСОБА_5 ) зліз з ліжка, а син був в істериці, на ньому була розірвана майка і білизна, були садна на обличчі. ОСОБА_5 , будучи в штанах і з голим торсом вибіг. Пізніше його син пояснив, що ОСОБА_5 зайшов до його кімнати, почав його давити, зняв з нього труси і заліз пальцями;
- свідка ОСОБА_9 (друга ОСОБА_10 ), який дав показання аналогічні показаннями ОСОБА_10 .

Також суд дослідив, надав оцінку і поклав в основу обвинувального вироку письмові докази, зокрема:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26 травня 2018 року від ОСОБА_10 , яка просила вжити заходів щодо ОСОБА_5 , котрий намагався задовольнити свою статеву пристрасть з її малолітнім сином;
- довідку КЗ «Дніпропетровська обласна дитяча клінічна лікарня» від 26 травня 2018 року, згідно якої у ОСОБА_6 виявлено тріщини прямої кішки (спроба зґвалтування);
- протокол огляду місця події від 26 травня 2018 року з фототаблицею, згідно якого місцем огляду є квартира АДРЕСА_2 , в якій виявлено та вилучено, дитячу розірвану майку;
- протокол огляду від 26 травня 2018 року з фототаблицею, де предметом огляду є дитячі труси блакитного кольору на яких маються плями з речовиною бурого кольору;
- висновок судово-медичного дослідження № 14С від 04 червня 2018 року, яким при обстеженні ОСОБА_6 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця на обличчі, саден в завушній області праворуч та в надбрівній області ліворуч; розриви шкіри в проекції радіарної складчастості, відповідно 1 годині умовного циферблату годинника (при умові, що обстежений знаходиться у колінно-ліктьовому положенні) з переходом на слизову оболонку прямої кишки, що спричинений від дії тупого твердого предмету, якими могли бути і пальці рук або інші предмети з аналогічними властивостями, можливо в термін, на який вказує обстежений та мати обстеженого;
- висновок експерта № 15С/е від 19 травня 2018 року відповідно до якого, виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_6 не відображають на собі характерологічні особливості травмуючого предмету, ушкодження в області голови та обличчя могли утворитися від дії тупого твердого предмету, частина яких з обмеженою контактуючою поверхнею; ушкодження у вигляді розриву шкіри в проекції радіарної складчастості, відповідно до «1» години умовного циферблату годинника з переходом на слизову оболонку прямої кишки спричинений від дії тупого твердого предмету, якими могли бути і пальці рук або інші предмети з аналогічними властивостями. Враховуючи характер, локалізацію та кількість виявлених тілесних ушкоджень, а також відсутність останніх на інших виступаючих частинах тіла, можливо вказати, що вони є не характерними для спричинення їх при падінні з висоти власного росту;
- інші письмові докази, зміст яких детально наведений у вироку.
Вищевказані докази, були оцінені місцевим судом відповідно до ст. 94 КПК з точки зору їх належності й допустимості, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку.
При цьому показання матері, батька малолітнього потерпілого і свідка ОСОБА_9 , які застали ОСОБА_5 в процесі вчинення злочину, в сукупності з висновками судово-медичних експертиз, якими у малолітнього потерпілого встановлені тілесні ушкодження, у тому числі у вигляді розриву шкіри в проекції радіарної складчастості з переходом на слизову оболонку прямої кишки, які утворилися від дії тупого твердого предмету, якими могли бути і пальці рук, прямо і недвозначно надавали суду достатні підстави дійти висновку про доведеність обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому дій.
Висновки місцевого суду були перевірені судом апеляційної інстанції, який погодився з судом першої інстанції, що зазначені докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а тому визнав висновки цього суду щодо винуватості ОСОБА_5 законними і обґрунтованими.
Отже, як видно з долучених судових рішень, показання малолітнього потерпілого в цій справі не були єдиним і вирішальним доказом винуватості ОСОБА_5 .
3. Чи існували достатні врівноважуючі фактори, здатні компенсувати недоліки, з якими зіткнулася сторона захисту?
Верховний Суд бере до уваги те, що сторона захисту ознайомлювалась з матеріалами кримінального провадження під час досудового розслідування, зокрема з протоколом і відеозаписом допиту малолітнього потерпілого, а також іншими письмовими доказами. Тому захисник і засуджений могли побувати відповідну лінію захисту і заявляти відповідні контраргументи проти цих доказів, чим вони і скористалась. Зокрема, засуджений, надавши суду свої показання, заперечив свою винуватість, виклавши власну версію подій. При цьому демонстрація у судовому засіданні відеозапису допиту потерпілого надавала стороні захисту додаткову можливість висловити свої контраргументи не тільки щодо змісту показань малолітнього потерпілого, але й щодо обставин їх надання (зокрема, щодо того, чи надавалися показання потерпілого добровільно або не добровільно, вільно або не вільно, чи мали місце навідні запитання, наскільки активно або пасивно вели себе учасники слідчої дії під час цієї дії тощо).
Крім того, сторона захисту мала можливість допитати в судовому засіданні інших свідків сторони обвинувачення, зокрема матері, батька малолітнього потерпілого і свідка ОСОБА_9 , показання яких мали не меншу доказову вагу, ніж показання малолітнього потерпілого.
Таким чином, Верховний Суд вважає, що в цій справі були врівноважуючі фактори, які достатнім чином компенсували недоліки, з якими зіткнулася сторона захисту через відмову суду допитувати малолітнього потерпілого ОСОБА_6 .
Щодо доводів касаційної скарги про порушення судами вимог ст. 95 КПК внаслідок викладення у вироку показань малолітнього потерпілого наданих під час досудового розслідування і зафіксованих на відеозаписі
За змістом положень ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Виходячи з буквального змісту цієї норми, посилання суддів першої та апеляційної інстанції на показання малолітнього потерпілого, надані під час досудового розслідування, є порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Водночас відповідно до п .1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як уже було зазначено вище, з одного боку, показання малолітнього потерпілого у цій справі не були єдиним і вирішальним доказом винуватості ОСОБА_5 , натомість його вина доводилася сукупністю інших переконливих, достатніх і допустимих доказів, з іншого боку, відтворення в судовому засіданні цих показань давало можливість стороні захисту висловити свої контраргументи як щодо версії обвинувачення в цілому і змісту показань потерпілого зокрема, так і щодо обставин отримання цих показань.
У зв`язку з цим Верховний Суд не вважає, що констатоване порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним в розумінні ст. 412 КПК.
Висновки
З огляду на викладене Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що відмова суду в допиті малолітнього потерпілого вказувала на те, що процес щодо ОСОБА_5 був несправедливим у цілому або що мало місце порушення ст. 6 Конвенції. При цьому посилання судів першої та апеляційної інстанцій у судових рішеннях на показання малолітнього потерпілого, надані під час досудового розслідування, у цьому кримінальному провадженні не можна вважати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, адже це не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Верховний Суд вважає, що висновки судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, зроблено на підставі достатніх, досліджених у судовому засіданні доказів, яким ці суди надали відповідну оцінку з наведенням належної аргументації в мотивувальних частинах постановлених рішень.

Підстав сумніватися в таких висновках судів попередніх інстанцій Верховний Суд не знаходить, а переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків судів першої та апеляційної інстанцій, касаційна скарга захисника не містить.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити.

На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 березня 2022 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3