ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/596/22 Справа № 210/6339/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000324 за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рига Латвія, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утримані малолітню дитину ОСОБА_11 , не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин.

В оскаржуваному вироку судом першої інстанції зазначено, щоорганом досудового розслідування встановлено наступні фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, який не оспорюється учасниками судового провадження.
ОСОБА_7 повинен сплачувати аліменти відповідно до виконавчого листа Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області № 212/6990/17 2/212/779/18 від 17.04.2018 року, виданого на підставі рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.04.2018 року про стягнення аліментів з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі ј частини заробітної плати (доходів) щомісячно, але не менш ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 07.11.2017 року, на утримання сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до його повноліття, на користь матері дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Державним виконавцем Металургійного ВДВС м. Кривого Рогу 10.05.2018 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №56372342.

20.11.2018 року державним виконавцем Металургійного ВДВС м. Кривого Рогу відносно ОСОБА_7 накладались обмеження у праві полювання, у праві виїзду за межі України, у праві керування транспортними засобами, у праві користування зброєю.

Відповідно до Наказу керівника ТОВ «Спецмонтаж-21» № 31-К від 19 червня 2019 року ОСОБА_7 прийнято на роботу за спеціальністю маляр-верхолаз з 20 червня 2019 року. ОСОБА_7 працевлаштувавшись на роботу, достеменно знаючи про свій обов`язок утримувати дитину відповідно до вищевказаного рішення суду, будучи обізнаний про те, що він зобов`язаний до виплати аліментів на утримання дитини, реалізуючи умисел на злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини, умисно не повідомив державного виконавця Металургійного ВДВС м. Кривого Рогу та працівників ТОВ «Спецмонтаж-21» про наявність виконавчого провадження з метою приховування доходу, внаслідок чого не були здійснені відрахування із заробітної плати за період з 20.06.2019 року по 30.06.2019 року. Відповідно до наказу № 31/1-К від 24 вересня 2019 року ОСОБА_7 було звільнено на підставі заяви останнього.

Окрім того, відповідно до Наказу керівника ТОВ «МетТрансСервіс» № 46-К від 31 липня 2020 року ОСОБА_7 прийнято на роботу на посаду слюсаря із складання металевих конструкцій з 03.08.2020 року. ОСОБА_7 працевлаштувавшись на роботу, достеменно знаючи про свій обов`язок утримувати дитину відповідно до вищевказаного рішення суду, будучи обізнаний про те, що він зобов`язаний до виплати аліментів на утримання дитини, реалізуючи умисел на злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини, умисно не повідомив державного виконавця Металургійного ВДВС м. Кривого Рогу про працевлаштування та працівників ТОВ «МетТрансСервіс» про наявність виконавчого провадження з метою приховування доходу, внаслідок чого не були здійснені відрахування із заробітної плати за період з 03.08.2020 року по 18 вересня 2020. Відповідно до Наказу № 58-К від 18 вересня 2020 року ОСОБА_7 припинив трудові відносини на підставі угоди сторін.

Окрім того, ОСОБА_7 , реалізовуючи умисел на злісне ухилення від сплати аліментів, умисно систематично не з`являється на виклики до державного виконавця, з квітня 2021 року, змінив місце мешкання та періодично змінює номери телефонів, про що не повідомляв державного виконавця.

Також, ОСОБА_7 , в період часу з 10.05.2018 року по 01.07.2019 року, з 01.10.2019 року по 06.07.2020 року, а також в період часу з 03.08.2020 року по 01.10.2021 року не здійснює виплати аліментів, будучи працездатним, протипоказань за станом здоров`я не має, заходів до офіційного працевлаштування не приймає, на життя заробляє тимчасовими підробітками, однак свій дохід приховує, кошти на утримання його сина ОСОБА_11 не виплачує.

В результаті злісного ухилення від сплати аліментів, встановлених вищевказаним рішенням суду, у ОСОБА_7 в період з 10.05.2018 року по 01.07.2019 року, з 01.10.2019 року по 06.07.2020 року, а також в період часу з 03.08.2020 року по 01.10.2021 року утворилася заборгованість в сумі 99 391 гривень 35 копійок, що є більше ніж за три місяці відповідних платежів.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку ст. ст. 381, 382 КПК України.

В апеляційній скарзі:
- захисник потерпілої просить вказаний вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Визнати обставину, що обтяжує покарання, передбачену п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК України, а саме: вчинення кримінального правопорушення щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, та призначити покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно не було визнано обставину, що обтяжує покарання, передбачену п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК України, а саме: вчинення кримінального правопорушення щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах.

Крім того, на думку захисника, судом при призначенні найменш суворого покарання, із передбачених санкцією ч. 1 ст. 164 КК України, не враховано те, що ОСОБА_7 вже двічі було притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 183-1 КУпАП, а саме: Постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.06.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 183-1 КУпАП, та застосовано відносно нього адміністративне стягнення у вигляді виконання суспільно корисних робіт строком на 120 годин; Постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.06.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 183-1 КУпАП, та застосовано відносно нього адміністративне стягнення у вигляді виконання суспільно корисних робіт строком на 120 годин.

Вважає, що призначене оскаржуваним вироком покарання у виді 80 годин громадських робіт є занадто м`яким, а відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
Аналогічні вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваному він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.
Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 року у справі ОСОБА_12 та інші проти Австрії, п. 34). Пункти «а», «в» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлюють, що кожен обвинувачений має право бути негайно та детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Однак, в порушення вищенаведених вимог Закону, суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 , виклав його таким чином, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню встановлені органом досудового розслідування, а не судом, як вимагає процесуальний закон. Такі висновки являються неприпустимими, такими, які дають підстави для безумовного скасування судового рішення.
Так, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції знехтував вказаними вимогами закону, внаслідок чого вирок суду першої інстанції не можна визнати законним, адже він не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.

Відсутність формулювання обвинувачення, а саме обставин, визнаних судом доведеними, позбавляє суд апеляційної інстанції дійти висновку про законність прийнятого судом першої інстанції рішення.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалення судового рішення без встановлення фактичних обставин справи, порушує гарантовані законом процесуальні права, в тому числі і право ОСОБА_7 на захист, а ухвалене судове рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить зазначене порушення судом вимог ст. 370 КПК України, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, а також виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги представника потерпілої, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону, в розумінні ст. 370 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скаргу представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , - задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4