Справа № 145/1125/21
Провадження №11-кп/801/60/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції Шлапак Д. О.
Доповідач:Медяний В. М.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Медяного В.М.,

суддів Нагорняка Є.П. Ковальської І.А.,

при секретарі судового засідання Сенчик В.М.,

з участю за участю учасників кримінального провадження

прокурора Кузьміна С.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0000097 від 04.06.2021,

за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Тиврівського відділу Вінницької окружної прокуратури Вінницької області Коцаги Олександра Сергійовича на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.07.2021, яким:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області Вінницького (Тиврівського) району смт. Сутиски, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 01.02.2021 Тиврівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 190 КК України до 240 годин громадських робіт,

-визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.07.2021 визнано винуватим ОСОБА_1 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Призначено ОСОБА_1 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.02.2021 та призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 24 (двадцять чотири) дня.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно вимог п.п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_1 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також судовим рішенням вирішено питання щодо долі речивих доказів.

Судовим рішенням встановлено, що ОСОБА_1 засуджений вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.02.2021 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 240 годин. Вказаний вирок набрав законної сили 04.03.2021.

Відповідно до виданого 05.04.2021 Тиврівським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області засудженому ОСОБА_1 направлення, він з 06.04.2021 повинен був приступити до відбування покарання у вигляді громадських робіт у відділі комунальної власності, земельних відносин, містобудування, житлово-комунального господарства та благоустрою Сутисківської селищної ради за адресою: пр. Перемоги, 21, смт. Сутиски, Вінницького (Тиврівського) району Вінницької області, на умовах відпрацювання 4 години кожного дня, окрім вихідних та святкових днів.

Одночасно, 05.04.2021 ОСОБА_1 , відповідно до пункту 7 глави 2 розділу IV Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, під розписку був особисто ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджений, що в разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності відповідно до статті 389 КК України.

Однак, засуджений ОСОБА_1 , 06.04.2021 приступивши до відбування покарання у виді громадських робіт у вказаному відділі Сутисківської селищної ради, вибірково, а саме по 4 години кожного з днів 06.04.2021, 07.04.2021, 08.04.2021, 09.04.2021, 12.04.2021, 13.04.2021, 14.04.2021, 30.04.2021, 05.05.2021, 06.05.2021, 07.05.2021 та 11.05.2021, відповідно до табелів виходу на роботу, відпрацював лише 48 годин громадських робіт із 240 годин, призначених йому вироком Тиврівського районного суду від 01.02.2021. Таким чином, ОСОБА_1 умисно порушив графіки на квітень та травень 2021 року виходу на роботу особи, засудженої до покарання у вигляді громадських робіт, складені Сутисківською селищною радою та погоджені Тиврівським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області.

При цьому, засуджений ОСОБА_1 , незважаючи на неодноразові виклики до Тиврівського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області від 19.04.2021, 27.04.2021, 14.05.2021 та 25.05.2021, будучи ознайомлений 05.04.2021 з порядком та умовами відбування покарання, а також будучи попередженим 30.04.2021, що в разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності відповідно до статті 389 КК України, не повідомляючи про причини, більше двох разів протягом квітня та травня 2021 року, а саме: з 15.04.2021 по 30.04.2021 та починаючи з 12.05.2021 по теперішній час, без поважних причин, не вийшов на громадські роботи, продовжує умисно ухилятися від відбування покарання у виді громадських робіт, не виходить на громадські роботи до Сутисківської селищної ради, тим самим систематично не виконує встановлені обов`язки та порушує порядок і умови відбування покарання.

Таким чином, ОСОБА_1 допустив відповідно до ч. 3 ст. 40 КВК України, ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт. Станом на 06.07.2021 невідбута частина покарання ОСОБА_1 складає 192 години громадських робіт.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 381 КПК України, судом першої інстанції розглянуто обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, так як обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності. В обвинувальному акті викладено клопотання прокурора про розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Як встановлено із заяви обвинуваченого ОСОБА_1 , написаної в присутності його захисника адвоката Повара І.П., що міститься у матеріалах кримінального провадження, обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згодний з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні, беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, згодний зі встановленими в результаті досудового розслідування обставинами. Також, у вказаній заяві ОСОБА_1 зазначив, що йому роз`яснено та зрозуміло зміст встановлених досудовим розслідуванням обставин, а також про його обізнаність у тому, що у разі надання згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку він буде позбавлений права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини. Крім того, в заяві ОСОБА_1 вказав, що його згода на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без його участі є добровільною.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_1 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі з поданими до неї доповненнями прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.07.2021 щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 389 КК України, в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі потягло невідповідність обвинуваченого через м`якість, скасувати та ухвалити новий вирок. Визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року 2 місяців обмеження волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.02.2021 та призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці 24 дня. Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на обліку виправному центрі. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання обставиною повне визнання вини. В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого доведеність його винуватості, вважає що оскаржуваний вирок суду стосовно ОСОБА_1 підлягає скасуванню, оскільки кримінальне правопорушення, за яке його засуджено оскаржуваним вироком від 26.07.2021, вчинено ним після постановлення вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.02.2021, покарання за яким не відбуто повністю та складає 192 години громадських робіт. Однак, місцевим судом при цьому безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком, оскільки суд фактично незаконно переглянув вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.02.2021, за яким ОСОБА_1 не відбув частину покарання у виді громадських робіт.

Окрім цього, від відбування покарання, призначеного за попереднім вироком від 01.02.2021 у виді 240 годин громадських робіт ОСОБА_1 умисно ухилився, за що засуджений оскаржуваним вироком за ч. 2 ст. 389 КК України. Зазначене свідчить про небажання виправлення та нездатність до стійкої правослухняної поведінки, а також свідоме продовження кримінально протиправної діяльності. Крім того, ОСОБА_1 , незважаючи на те, що за фактом його ухилення від відбування покарання 04.06.2021 зареєстровано кримінальне провадження, до виконання громадських робіт так і не приступив, за місцем проживання був відсутній, поважних причин для неявки на відпрацювання не мав. Судом безпідставно визнано обставину, яка пом`якшує його покарання, повне визнання вини, так як судом при цьому не надано належної оцінки і особі обвинуваченого ОСОБА_1 , який є особою працездатного віку, однак ніде не працює та не займається суспільно корисною працею. Тому прокурор вважає, що остаточне покарання ОСОБА_1 у виді обмеження волі строком на 1 рік 24 дні є занадто м`яким, не забезпечить його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. У зв`язку з цим на думку прокурора призначення покарання ОСОБА_1 у виді обмеження волі із застосуванням положень ст. 75 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, і є відносно м`яким, а тому обвинуваченому необхідно призначити покарання пов`язане з триманням в умовах ізоляції.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор Кузьмін С.В. подану прокурором апеляційну скаргу з доповненнями до неї підтримав та наполягав на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи.

Обвинувачений ОСОБА_1 просив залишити апеляційну скаргу прокурора з поданими до неї доповненнями без задоволення, розкаявся у вчиненому та просив пом`якшити призначене йому покарання.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з поданими до неї доповненнями, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.

Зокрема, як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінальних правопорушень, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України. Даний висновок суду першої інстанції в апеляційній скарзі не заперечується і перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Водночас, наведені прокурором в апеляційній скарзі з поданим до неї доповненнями доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі потягло невідповідність обвинуваченого через м`якість, є згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Так, у разі вчинення особою після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання нового кримінального правопорушення, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 КК України.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень, що містяться в п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила нове кримінальне правопорушення. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути кримінальне правопорушення, а більшим від покарання, призначеного за нове також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 раніше судимий 01.02.2021 вироком Тиврівського районного суду Вінницької області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 240 годин.

Кримінальне правопорушення, за яке його засуджено оскаржуваним вироком від 26.07.2021, вчинено ним після постановлення вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.02.2021, покарання за яким не відбуто повністю та складає 192 години громадських робіт.

За таких обставин, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_1 , Вінницький міський суд Вінницької області дійшов до вірного висновку та призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ст. ст. 71, 72 КК України у виді 1року 24 днів обмеження волі, яке є більшим як від призначеного покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, так і від невідбутої частини покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.02.2021.

Колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з доповненнями до неї про те, що місцевим судом при ухваленні оскаржуваного вироку безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком, оскільки, застосовуючи таке звільнення, суд фактично незаконно переглянув вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.02.2021, за яким ОСОБА_1 не відбув частину покарання у виді громадських робіт.

Таким чином у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 судом першої інстанції допущено неправильне застосування закон України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення в апеляційному порядку.

Окрім того, допустивши неправильне застосування ст. 75 КК України при визначенні обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції не виконав вимоги ст. 50, 65 КК України та роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного і призначив ОСОБА_1 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 умисно ухилявся від відбування покарання, призначеного за попереднім вироком від 01.02.2021 у виді 240 годин громадських робіт, за що засуджений оскаржуваним вироком за ч. 2 ст. 389 КК України. Таким чином зазначене свідчить про його небажання виправлення та нездатність до стійкої правослухняної поведінки. Проте, судом першої інстанції не надано належної оцінки як цьому факту, так і особі обвинуваченого ОСОБА_1 , який є особою працездатного віку, однак ніде не працює та не займається суспільно корисною працею. За таких обставин колегія суддів переконана. що ОСОБА_1 не надав критичну оцінку своїй кримінально протиправній поведінці, вперто послідовно не бажає стати на шлях виправлення, а тому призначення покарання ОСОБА_1 у виді обмеження волі із застосуванням положень ст. 75 КК України, є м`яким та не відповідає принципу індивідуалізації покарання і відповідає загальним засадам призначення покарання, а тому не сприятиме перевихованню ОСОБА_2 .

За таких підстав апеляційний суд переконаний, що обвинуваченому ОСОБА_1 необхідно призначити покарання пов`язане з триманням в умовах ізоляції. Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду прав при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Разом з тим не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що судом безпідставно на його думку визнано обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_1 , повне визнання вини, посилаючись на те, що судом не було враховано, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання своєї вини та правдива розповідь про сі відомі їй обставини вчиненого злочину, поряд із щирим каяттям та активним сприянням розкриттю злочин. Зазначені доводи прокурора на переконання колегії суддів не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що таке неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_1 , що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, відповідно до вимог ст. ст. 409, 413, 414 КПК України є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора з поданими до неї доповненнями, скасування вироку першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Тиврівського відділу Вінницької окружної прокуратури Вінницької області Коцаги Олександра Сергійовича задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.07.2021 щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 389 КК України, в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі потягло невідповідність обвинуваченого через м`якість, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року 2 місяців обмеження волі.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.02.2021 та призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці 24 дня.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на обліку виправному центрі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

В.М. Медяний Є.П. Нагорняк І.А. Ковальська