ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 645/2595/19 Номер провадження 11-кп/814/1663/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Харківський слідчий ізолятор» кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0007543 від 26.12.2017, №0004862 від 05.09.2019, №0004274 від 03.08.2019, №0000897 від 13.04.2019, №0003114 від 08.11.2017, №0003655 від 09.08.2019, №0003722 від 15.08.2019, №0001977 від 14.08.2020, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 із внесеними доповненнями та в її інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24 листопада 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, яка має неповну загальну середню освіту, незаміжню, не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:

- 02.10.2014 Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 21.09.2015 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України частково приєднано до покарання по вироку від 02.10.2014, до відбуття покарання - 2 роки 5 місяців позбавлення волі;

- 08.10.2015 Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України частково приєднано до покарання за вироком від 02.10.2014, до відбуття покарання - 2 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 12.02.2016 Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі, на підставі ухвали Апеляційного суду Харківської області від 17.05.2016 року вирок Київського районного суду м. Харкова від 12.02.2016 змінено, виключено з вироку ч. 1 ст. 70 КК України та вказано вважати засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі, згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21.09.2015, остаточно визначено строк покарання у вигляді 2 років 7 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21.09.2015 та Ленінського районного суду м. Харкова від 08.10.2015, остаточний строк покарання - 2 роки 7 місяців позбавлення волі;

-21.11.2016 Ленінським районним судом м.Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 до покарання у виді 2 років позбавлення волі, в силу ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29.07.2016 року остаточно визначено строк покарання 2 роки 8 місяців позбавлення волі;

- 29.07.2016 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі, на підставі ухвали Апеляційного суду Харківської області від 28.02.2017 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк покарання попереднього тримання під вартою за вироком від 21.11.2016 з 22.11.2016 по 28.02.2017 з розрахунку 1 за 2 дні, 02.03.2017 звільнена з Харківського слідчого ізолятору № 27 із відбуттям строку покарання,

визнано винуватою та засуджено:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 03.05.2019, з часу застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов ТОВ «Сільпо-фуд» задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Сільпо-Фуд» суму у розмірі 867, 00 грн.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду,07 листопада 2017 року, о 13-40 годин, обвинувачена ОСОБА_7 зайшла до супермаркету «Восторг» ТОВ «Восторг» по пр-ту Московський, 274-В в м. Харкові, де попрямувала до торгового залу, розміщеного на 1-му поверсі. Перебуваючи у відділу побутової хімії, діючи умисно, повторно, з раніше виниклим умислом на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрала з вітринних полиць шампунь для волосся ТМ «PantenePro-V AquaLite», об`ємом 400 мл, вартістю згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 5073 від 14.11.2017 - 64 грн., шампунь для волосся ТМ «PantenePro-V» очищення та живлення, об`ємом 400 мл, вартістю 64 грн., шампунь для волосся ТМ «Нead&Shoulders» цитрусова свіжість, для жирного волосся, об`ємом 400 мл, вартістю 79 грн., гель для гоління ТМ «NiveaMen» заспокійливий для чутливої шкіри, об`ємом 200 мл, вартістю 87 грн., та гель для гоління ТМ «NiveaMen» охолоджуючий для чутливої шкіри, об`ємом 200 мл вартістю 85 грн. Вказані товарно-матеріальні цінності обвинувачена ОСОБА_7 поклала до своєї жіночої сумки, яку мала при собі, та о 13-48 пройшла через касову зону у напрямку виходу, не сплативши за товар, де була зупинена й у подальшому затримана працівниками служби охорони супермаркету «Восторг».Таким чином, обвинувачена ОСОБА_7 намагалася таємно викрасти вказані товарно-матеріальні цінності, на загальну суму 379 грн., до належать ТОВ «Восторг», однак довести свій злочинний намір до кінця не змогла з незалежних від її волі обставин, так як її затримали працівники служби охорони супермаркету.

25.12.2017 близько 19:45 знаходячись в магазині «Сільпо» по Ак. Павлова, 44Б м. Харкова, діючи повторно, за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, і реалізуючи його, з корисливих мотивів, розуміючи, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрала з прилавку вищезазначеного магазину гель для гоління «Niveamen» екстремальна свіжість, об`ємом 200 мл. у кількості 2х штук загальною вартістю 98 гривень згідно висновку експерта №3 від 04.01.2018, гель для гоління «Nivea» для чутливої шкіри, об`ємом 200 мл. у кількості двох штук, загальною вартістю 16,66 гривень, згідно висновку експерта №3 від 04.01.2018, пасту зубну «Sensodyne» догляд за яснами, об`ємом 100 мл., вартістю 53,83 гривні, згідно висновку експерта №3 від 04.01.2018, щітку зубну ColgateOpticWhite 360°, вартістю 75,99 гривень, згідно висновку експерта №3 від 04.01.2018 та поклала вищеперелічене до себе в сумку з метою таємного викрадення товару з магазину. Після цього обвинувачена ОСОБА_7 пройшла касову зону, не розрахувавшись при цьому за вищезазначений товар та вийшла з приміщення супермаркету,в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 ТОВ «Сільпо - Фуд» спричинена матеріальна шкода на суму 407,46 грн.,згідно висновку експерта №3 від04.01.2018 року.

02.08.2019 близько 12:10, обвинувачена ОСОБА_7 , знаходячись у торговій залі магазину «Продукти-835», що належить ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Гв. Широнінців, 50/29, діючи повторно, умисно, за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно, з холодильнику магазина «Продукти-835», що належить ТОВ «АТБ-маркет», викрала масло торгової марки « Ферма солодковершкове 73% еколін.», вагою 400 гр, у кількості 10 пачок, загальною вартістю, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 17915 від 22.08.2019 року, становить 577,00 грн., які непомітно для оточуючих, поклала до себе в сумку та пакет з метою таємного викрадення товару з магазину «Продукти-835», що належить ТОВ «АТБ-маркет». Після цього ОСОБА_7 пройшла касову зону, не розрахувавшись при цьому за вищезазначений товар та вийшла з приміщення магазину Продукти-835», що належить ТОВ «АТБ-маркет», в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. В результаті злочинних дій обвинуваченої ОСОБА_7 , ТОВ «АТБ-маркет» спричинена матеріальна шкода на загальнусуму 577,00 гривень.

06.08.2019 близько 15:10 годин, знаходячись у торговій залі магазину № 244, що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Гв. Широнінців, 42, діючи повторно, умисно, за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно, з холодильнику магазина № 244, що належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» викрала масло солодко вершкове «Вологодське» ТМ «Ферма», 82,5%, вагою 200 г., у кількості 10 пачок, загальною вартістю, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 19667 від 24.09.2019 року, становить 499,90 грн., та масла торгової марки «Ферма солодко вершкове селянське 73 %» вагою 200 г., у кількості 8 пачок., загальною вартістю, згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 19667 від 24.09.2019 року, становить 367.92 грн., які непомітно для оточуючих, поклала до себе в сумку та пакет з метою таємного викрадення товару з магазину № 244 що належить ТОВ «СІЛЬПО- 5УД». Післяцього ОСОБА_7 пройшлакасовузону,нерозрахувавшись при цьому за вищезазначений товар та вийшла з приміщення магазину № 255, що належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», в подальшомурозпорядившись викраденим майном на власний розсуд. В результаті злочинних дій обвинуваченої ОСОБА_7 , ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» спричинена матеріальна шкода на загальну суму 867,82 гривень.

09.08.2019 о 14.10 год., обвинувачена ОСОБА_7 , перебуваючи в торговому залі приміщенні магазину «Продукти - 507» ТОВ «АТБ - маркет», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Гв. Широнінців, 102-А, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяла зі стелажу у торгівельному залі вказаного магазину товар, що належить ТОВ «АТБМаркет» а саме: масло торгової марки «Ферма солодко вершкове», 73,0%, вагою 200 гр., у кількості 20 упаковок, вартістю, згідно з висновком судово - товарознавчої експертизи №2893 /19 від28.08.2019 - 944 грн. 00 коп., одну частину з яких, для реалізації свого злочинного умислу, сховала до своєї жіночої сумки чорного кольору, а іншу частину сховала до поліетиленового пакету, які тримала в руках. Після чого, діючи в продовження свого раніше виниклого умислу, не маючи наміру сплачувати кошти за вказаний товар обвинувачена ОСОБА_7 попрямувала до виходу з магазину, пройшла через касову зону, при цьому умисно не пред`явивши товар до оплати, тим самим виконавши всі дії, які вважала за необхідне для доведення злочину до кінця. Однак, довести свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном обвинувачена не змогла з причин, що не залежали від її волі, оскільки за межами лінії кас була затримана співробітниками охорони магазину під час спроби покинути місце вчинення злочину разом із вищевказаним майном. Своїми умисними протиправними діями обвинувачена ОСОБА_7 намагалась спричинити ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 944 грн.

09.08.2019 о 16.12 год., обвинувачена ОСОБА_7 , перебуваючи в торговому залі приміщення магазину «Ева №542» ТОВ «РУШ», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 84, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяла зі стелажу у торгівельному залі вказаного магазину товар, що належить ТОВ «РУШ», а саме: 5 пляшок шампуню «Clear» проти лупи, захист від випадіння волосся 400 мл., загальною вартістю, згідно з висновком судово - товарознавчої експертизи №2894/19 від 27.08.2019 - 349,00 грн., які для реалізації свого злочинного умислу, сховала до своєї жіночої сумки чорного кольору яку тримала в руках. Після чого, діючи в продовження свого раніше виниклого умислу не маючи наміру сплачувати кошти за вказаний товар ОСОБА_7 пройшла через касову зону та вийшла з магазину, при цьому умисно не пред`явивши вищевказаний товар до оплати, тим самим виконавши всі дії, які вважати за необхідне для доведення злочину до кінця. Однак,довести свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном ОСОБА_7 не змогла з причин, що не залежали від її волі оскільки, через декілька секунд після того, як вона вийшла на вулицю співробітники магазину вибігли вслід за нею, та зупинили її під час спробипокинути місце вчинення злочину разом із вищевказаним майном. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 намагалась спричинити ТОВ «РУШ» (код ЄДРПОУ 2)07740) матеріальну шкоду на загальну суму 349,00 грн.

13.08.2019 близько 16 години 20 хвилини перебувала у приміщені торгової зали магазину «Сільпо» ТОВ «Сільпо-Фуд», що розташований за адресою: м. Харків, пр. Московський, 256, де в неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, яке належить ТОВ «Сільпо-Фуд». Так, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи на меті «законне збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до стелажів з милом, де під виглядом придбання взяла з полиці товар, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи №6/2143се-19 від 23.08.2019: мила ТМ «Vanish» для видалення плям, 75 г, в кількості 1 шт. - 28 гривень 10 копійок, мила ТМ «Duru» Clean&Whietвідбілююче, 125 г, в кількості 2 шт. - 24 гривні 14 копійок, крем-мила ТМ «Dove» Інжир та пелюстки апельсину, 100 г, в кількості 1 шт. - 22 гривні 92 копійки, мила ТМ «Johnsons» Vita-RichЙогуртовий смузі з медом і вівсом, 125 г, в кількості 1 шт. - 17 гривень 68 копійок, мила ТМ «Johnsons» BodyCareVitaRich Живильне з олією какао, 125 г, в кількості 1 шт. - 18 гривень 04 копійки, мила ТМ «ActiveX» DuoFresh антибактеріального, 120 г, в кількості 1 шт. - 14 гривень 20 копійок, мила туалетного ТМ «Grand Шарм», Яблуко, 140 г, в кількості 1 шт. -13 гривень 98 копійок, яке вона непомітно для оточуючих поклала до себе в пакет, який знаходився у неї в руці. Після чого обвинувачена ОСОБА_7 направилася далі по торгівельному залу. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна ТОВ «Сільпо- Фуд», ОСОБА_7 , переконавшись що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до стелажів з молочною продукцією, де під виглядом придбання взяла з полиці 5 банок згущеного молока ТМ «Заречье» Преміум цільне, 8,5%, жерстяна банка, 370 г, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 6/2143се-19 від 23.08.2019 - 165 гривень 45 копійок, які вона непомітно для оточуючих поклала до себе в пакет який знаходився у неї в руці та попрямувала далі до касової зони магазину. Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна ТОВ «Сільпо-Фуд», обвинувачена ОСОБА_7 пройшла касову зону, не розрахувавшись за вищезазначений товар, та направилася до виходу з магазину. Проте, довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 не змогла з причин, що не залежали від її волі, оскільки її дії були помічені та зупинені працівниками охорони магазину. Загальна вартість товару, який намагалася викрасти ОСОБА_7 , згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 6/2143се-19 від 23.08.2019 становить 304 гривні 51 копійка.

Крім цього, 12 квітня 2019 року, приблизно о 12 годині 20 хвилин, обвинувачена ОСОБА_7 зайшла до приміщення ТОВ «РУШ» магазину «ЕВА» № 519, розташованому за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 248 Б, де, на торгових вітринах магазину побачила туалетне дитяче мило ТМ Honey Виnnу та низку шампунів ТМ Head&Shoulders, якими вирішила таємно заволодіти. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном обвинувачена ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, маючи на меті незаконне збагачення, переконавшись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, з торгової вітрини, розташованої в торговому залі приміщення ТОВ «РУШ магазину «ЕВА» № 519 взяла туалетне дитяче мило ТМ «HoneyВиппу» екопак 4x70 г. вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/1012СЕ-19 від 22.04.2019 складає 17 гривень 99 копійок; шампунь ТМ Head&Shoulders серії Проти лупи 2 в 1, «Цитрусова свіжість» об`ємом 400 мл, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/1012СЕ-19 від 22.04.2019 складає 83 гривні 86 копійок; шампунь ТМ Head&Shoulders серії «Проти лупи», «Гладенькі та шовковисті», об`ємом 400 мл, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/1012СЕ-19 від 22.04.2019 складає 107 гривень 59 копійок; шампунь ТМ Head&Shoulders серії Об`єм від самих коренів, об`ємом 400 мл, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/1012СЕ-19 від22.04.2019 складає 79 гривень 83 копійки; шампунь ТМ Head&Shoulders серії Зволожуючийдля сухої шкіри голови, об`ємом 400 мл, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6/1012СЕ-19 від складає 80 гривень 97 копійок; шампунь ТМ «Heai&Shoulders» серії «Від лупи, основний догляд», об`ємом 400 мл, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/1012СЕ-19 від 22.04.2019 складає 79 гривень 98 копійок, які поклала до чорного полімерного пакету, який мала при собі. Далі обвинувачена ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на незаконне заволодіння майном ТОВ «РУШ магазину «ЕВА» № 519 на загальну суму 450 гривень 22 копійки, розуміючи, що вона не сплатила вартість туалетного дитячого мила ТМ "НоnеуВиnnу та п`яти упаковок шампунів ТМ Head&Shoulders, пересікла касову зону та направилася де виходу з магазину. Переміщаючись повз касової зони магазину, обвинувачена ОСОБА_7 , не зважаючи, що її дії були помічені працівником магазину, ігноруючи прохання співробітника магазину зупинитися та сплатити за товар, з метою доведення злочинного корисливого умислу на заволодіння майном до кінця, діючи відкрито для співробітників, магазину та сторонніх осіб, усвідомлюючи всю протиправність своїх дій і бажаючи діяти саме таким чином, вибігла з магазину та намагалася місце злочину покинути але довести свій злочинний намір до кінця та розпорядитися викраденим на власний розсуд не змогла, з причин, що не залежали від її волі, у зв`язку з тим, що її дії були зупинені співробітниками магазину та сторонніми перехожими.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі із внесеними доповненнями обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок суду змінити і призначити їй покарання із застосуванням статті 69 КК України або невідбуту частину покарання замінити на більш м`яке покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.

Вказує, що місцевий суд при винесенні вироку не врахував її щире каяття та активне сприяння слідству.

Просить врахувати, що вона має захворювання ВІЛ третьої стадії та низку хронічних захворювань, наявність у неї соціальних зв`язків та місця проживання, що вона має на утриманні матір пенсійного віку, яка проживає під загрозою обстрілів і потребує її допомоги та той факт що на момент розгляду справи вона відбула покарання у виді 3 років 1,5 місяці.

Також, просить застосувати до неї ст. 72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання строк перебування в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» із розрахунку один день за два.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , не оспорюючи винуватість, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 і призначити їй покарання із застосуванням статті 75 КК України.

На обґрунтування апеляційних вимог послався на те, що ОСОБА_7 щиро розкаялась у вчинених злочинах, жоден з потерпілих до ОСОБА_7 претензій не мав, про що свідчать розписки останніх.

Вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що ОСОБА_7 перебуває з 2008р. на диспансерному обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: синдром залежності від опіатів, за місцем проживання характеризується задовільно, хворіє та встановлено діагноз ВІЛ-інфекція, ІІІ клінічна стадія, кандидоз слизової оболонки ротової порожнини, реконвалісцент хронічного вірусного гепатиту «С».

Зазначає, що суд першої інстанції призначив покарання без врахування конкретних обставин, які стали причиною вчинення нею кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити з наведених у них підстав. Прокурор заперечив проти доводів скарг, вважав вирок суду законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в цілому дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно та за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України, а учасниками судового провадження не оспорюється.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника щодо призначення надто суворого покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через безпідставне незастосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.
За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

За змістом ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченої, а саме: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким тяжким злочином та два нетяжких, особу обвинуваченої, яка неодноразово судима за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, а з 2008 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом синдром залежності від опіатів, за місцем проживання характеризується задовільно, має ряд хронічних захворювань.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав визнання вини обвинуваченою.
Для застосування положень ст. 69 КК України, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченої. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Ознаками, які характеризують особу винного та впливають на визначення загальної підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням, є: вік; соціальний та професійний статус, робота або навчання; сімейний стан, діти; стан здоров`я, зловживання алкогольними напоями; щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, визнання вини; поведінка у побуті і на роботі чи за місцем навчання; відносини винного із потерпілим. також до вказаних обставин провадження, що зумовлюють рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належить: примирення з потерпілим, відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, тощо.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 після звільнення з місця позбавлення волі у березні 2017 року вже у листопаді цього року повторно вчиняє умисне корисливе кримінальне правопорушення. За період перебування на волі не працевлаштовується, перебуває на обліку у лікаря нарколога внаслідок вживання опіантів. Будучи викритою у вчиненні кримінального правопорушення (епізод від 09.08.2019), продовжує вчиняти умисні корисливі кримінальні правопорушення, що свідчить про її стійку антисоціальну спрямованість.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України.
Питання заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, як про це просить обвинувачена у своїй апеляційній скарзі, урегульоване положенням ст. 82 КК України та можливе його вирішення лише після набрання вироком законної сили та що до осіб, які є засудженим і відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі. Наразі оскаржуваний вирок не набрав законної сили, а тому вказана вимога не підлягає до задоволення.
Інша вимога обвинуваченої про зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дня позбавлення волі на підставі положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону 838-VIII) також є безпідставною з огляду на наступне.
Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17 провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання):

- якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII);

- якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України);

- таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі;

- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається;

- якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Відтак, оскільки кримінальні правопорушення ОСОБА_7 вчинені після 21.06.2017, а саме 07.11.2017, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Виходячи з наведеного, відсутні підстави для зарахуванню строку попереднього ув`язнення обвинуваченій із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За змістом п. 1 ч. 1 ст. 67 КК вказана норма закону передбачає дві самостійні обставини, які обтяжують покарання,- вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. При цьому згідно з Приміткою 1 до ст. 185 КК у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Залежно від характеру злочинів, що входять у рецидив, він поділяється на два види: загальний та спеціальний.

Причому таким, що розглядається за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК як обставина, яка обтяжує покарання, є лише загальний рецидив - це такий рецидив, за якого новий умисний злочин не тотожний і не однорідний із попередніми (не утворює повторності) та який не впливає на кваліфікацію злочину.

Відповідно ж до ч. 4 ст. 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Якщо ж вчинений особою новий умисний злочин складає одночасно з одним із попередніх умисних злочинів їх повторність, а з іншим - рецидив злочинів, то ці обставини мають бути враховані окремо з урахуванням положень ч. 4 ст. 67 КК.

А за змістом положень ч. 2 ст. 67 КК суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати такою, що обтяжує покарання, в тому числі й зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 67 КК обставини, навівши мотиви свого рішення у вироку.

Виходячи з того, що згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, не зняту або не погашену в установленому законом порядку, у кожній справі необхідно з`ясовувати відповідні дані.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково врахував як обставину, що обтяжує покарання в силу ст.67 КК України рецидив злочинів. Так, обвинувачена ОСОБА_7 має ряд не знятих та непогашених судимостей за вчинення кримінальних правопорушень, які були кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України та повторно вчинила кримінальні правопорушення, які кваліфіковані за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України (в тому числі як закінчений замах на їх вчинення).

У даному випадку, враховуючи положення Примітки до ст.185 КК України, вчинені нею кримінальні правопорушення будуть утворювати повторність, натомість така обставина як рецидив відсутня.

З огляду на це, із мотивувальної частини вироку підлягає виключенню вказівка суду про наявність у діях обвинуваченої ОСОБА_7 обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченої та призначенні їй покарання, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційних скаргах обвинуваченої та її захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 із внесеними доповненнями та в її інтересах захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

На підставі ст. 404 КПК України вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 вказівку про наявність обтяжуючої покарання обставини «рецидив злочинів».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою ОСОБА_7 у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4