Номер провадження: 11-кп/813/147/22
Номер справи місцевого суду: 523/6392/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі в залі суду апеляційнускаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12.12.2019 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Южноукраїнськ Миколаївської області, українець за національністю, громадянин України, зі середньо-спеціальною освітою, неодружений та офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, а в останнє:
- 17.08.2016 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185, ст.75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185, ч.1 ст.15- ч.3 ст.185 КК Українив об`єднаних в одне кримінальних провадженнях №0000116 від 08.01.2017 року, №0002757 від 12.06.2017 року, №0003737 від 28.07.2017 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 12.12.2019 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст.185, ч.2 ст.15-ч.2 ст.185, ч.1 ст.15-ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у вигляді позбавлення волі на 2 роки 6 місяців; за ч.3 ст.185 КК України - у вигляді позбавлення волі на 3 роки 1 місяць; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - у вигляді позбавлення волі на 2 роки; за ч.1 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - у вигляді позбавлення волі на 3 роки. На підставі ст.70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки 1 місяць. В порядку ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 3 (три) роки 3 (три) місяці, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі. Суд вирішив згідно зі ст.72, 63 КК України, строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з моменту приведення вироку до виконання та з часу поміщення вказаної особи до «ОУВП №21» Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, зарахувавши йому в строк покарання в силу ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ, строк попереднього ув`язнення за цим вироком, в період з 31.01.2018 року по 19.05.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також вироком вирішено питання речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 08.01.2017 року, в нічний час, більш точного часу не встановлено, будучи раніше судимим за вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 17.08.2016 року, знаходячись біля будинку №71 по вул.Кримська в м.Одесі, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів та реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб та використовуючи викрутку відкрив передні праві двері припаркованого неподалік від зазначеного будинку автомобіля марки «ВАЗ 2106» в кузові сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , звідки таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_10 автомагнітофон марки «Panasonic», вартістю 600 гривень, заволодівши яким, вказаний підсудний з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши таким чином означеному потерпілому матеріальну шкоду у наведеному розмірі.
Крім того, 20.01.2017 року, в період часу з 15:30 до 18:00 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №114/5 по пр.Добровольського в м.Одесі, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, відкрив кришку капота припаркованого неподалік від зазначеного будинку автомобіля марки «ВАЗ 2106» в кузові зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , з моторного відсіку якого таємно викрав належну потерпілому ОСОБА_11 акумуляторну батарею «Фаон 60А» в корпусі чорного кольору, вартістю 1700 гривень, заволодівши якою, вказаний підсудний з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом та спричинивши таким чином означеному потерпілому матеріальну шкоду у наведеному розмірі.
Крім того, 26.01.2017 року, в нічний час, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №70 по вул.Семена Палія (Дніпропетровська дорога) в м.Одесі, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів та реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб та відкривши кришку капота припаркованого неподалік від означеного будинку автомобіля марки «ВАЗ 21099» в кузові сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , з моторного відсіку якого таємно викрав належну потерпілому ОСОБА_12 акумуляторну батарею «Фаон 60А», вартістю 1400 гривень, заволодівши якою, вказаний підсудний з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши таким чином означеному потерпілому матеріальну шкоду у наведеному розмірі.

Крім того, 25.02.2017 року, в період часу з 17:00 до 19:00 годин, ОСОБА_7 , знаходячись в другій парадній будинку АДРЕСА_3 , на сходинковому майданчику четвертого поверху, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, з використанням викрутки відчинив накладний замок та проник до комори, звідки таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_13 набір електроінструментів «Einhemell», вартістю 2500 гривень, заволодівши яким, вказаний підсудний з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом та спричинивши таким чином означеній потерпілій матеріальну шкоду у наведеному розмірі.
Крім того, в період часу з 17:00 до 18 годин 04.03.2017 року, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №93а по вул.Семена Палія (Дніпропетровська дорога) в м.Одесі, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, відкрив кришку капота припаркованого неподалік від означеного будинку автомобіля марки «ВАЗ 2106» в кузові зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_4 , з моторного відсіку якого таємно викрав належну потерпілому ОСОБА_14 акумуляторну батарею «Тесла 65А», в корпусі чорного кольору, вартістю 1100 гривень, заволодівши якою, вказаний підсудний з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом та спричинивши таким чином зазначеному потерпілому матеріальну шкоду у наведеному розмірі.
Крім того, 07.03.2017 року, приблизно о 13:20 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщення магазину «Сільпо» ТОВ «Сільпо-Фуд» по вул.Героїв оборони Одеси (Героїв Сталінграду) 98б в м.Одесі, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, та впевнившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, таємно викрав з прилавка один пакунок кави марки «Jacobs Monarch», вагою 250 грамів, закупівельною вартістю 176,25 гривень, сховавши її під свій верхній одяг, вказаний підсудний з викраденим майном пройшов повз каси і не розрахувавшись за нього, намагався залишити приміщення магазину, але був зупинений охоронцем магазину, внаслідок чого, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі та свідомості.
Крім того, 16.03.2017 року, в денний час, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в парадній будинку АДРЕСА_4 , між четвертим та п`ятим поверхами, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, з використанням викрутки відчинив накладний замок та проник до комори, звідки таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_15 майно: набір інструментів, вартістю 800 гривень; автомагнітофон марки «JVC», вартістю 3000 гривень; чотири автомобільні динаміки, загальною вартістю 2000 гривень; перфоратор радянський, вартістю 800 гривень; шліфувальну машинку, вартістю 700 гривень, заволодівши якими, вказаний підсудний з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та спричинивши таким чином матеріальну шкоду зазначеному потерпілому на загальну суму 7300 гривень.
Крім того, 16.03.2017 року, в період часу з 18:00 до 19:30 годин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №44 по вул.1-ша Сортувальна в м.Одесі, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, відкрив кришку капота припаркованого неподалік від зазначеного будинку автомобіля марки «ВАЗ 2106», реєстраційний номер НОМЕР_5 , з моторного відсіку якого таємно викрав належну потерпілому ОСОБА_16 акумуляторну батарею «Тісс» в корпусі чорного кольору, вартістю 1200 гривень, заволодівши якою, вказаний підсудний з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом та спричинивши таким чином означеному потерпілому матеріальну шкоду у наведеному розмірі.
Крім того, 16.03.2017 року, в нічний час, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №309 по вул.Миколаївська дорога в м.Одесі, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, відкрив кришку капота припаркованого неподалік від означеного будинку автомобіля марки «Део Ланос» в кузові білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_6 , з моторного відсіку якого таємно викрав належну потерпілому ОСОБА_17 акумуляторну батарею «Тесла 65А» в корпусі чорного кольору, вартістю 1400 гривень, заволодівши якою, вказаний підсудний з місця злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши таким чином зазначеному потерпілому матеріальну шкоду у наведеному розмірі.
Крім того, 20.03.2017 року, в нічний час, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №301/2 по вул.Миколаївська дорога в м.Одесі, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, відкрив кришку капота припаркованого неподалік від зазначеного будинку автомобіля марки «ВАЗ 2104» в кузові фіолетового кольору, реєстраційний номер НОМЕР_7 , з моторного відсіку якого таємно викрав належну потерпілій ОСОБА_18 акумуляторну батарею «Електрик» в корпусі чорного кольору, вартістю 1400 гривень, заволодівши якою, вказаний підсудний з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом та спричинивши таким чином означеній потерпілій матеріальну шкоду у наведеному розмірі.
В період часу з 17:00 години 11.06.2017 року до 10:00 години 12.06.2017 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись на дев`ятому поверсі четвертої парадної будинку АДРЕСА_5 , діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, шляхом пошкодження скоби запірного пристрою із навісними замком, проник до підсобного приміщення, звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_19 майно: два спінінга, вартістю по 1000 гривень за кожний; два спінінга, вартістю 2200 гривень за кожний; два спінінги, які матеріальної цінності не представляють; шість котушок марки «Шимано», вартістю по 1000 гривень за кожну; чохол кольору «Хакі», вартістю 300 гривень; палатку марки «Tramp», вартістю 5000 гривень; чавунний казан об`ємом 2,5 літра, вартістю 500 гривень; чавунний казан об`ємом 3,5 літра, вартістю 500 гривен; ящик з крючками та блешнями, вартістю 2000 гривень, заволодівши якими, вказаний підсудний з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши таким чином зазначеній потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 24700 гривень.
Крім того, 02.07.2017 року, в період часу з 13:00 до 23:40 годин, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись між сьомим та восьмим поверхами першої парадної будинку АДРЕСА_6 , діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, шляхом вибиття вхідних дверей проник до підсобного приміщення, звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_20 майно: перфоратор марки «Бош», вартістю 4000 гривень; чотири спінінга, вартістю по 500 гривень за кожний; продукти, які матеріальної цінності не представляють, заволодівши якими, вказаний підсудний з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом та спричинивши таким чином означеній потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 6000 гривень.
В період часу з 18:00 години 27.07.2017 року до 08:00 години 28.07.2017 року, більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись між третім та четвертим поверхами четвертої парадної будинку АДРЕСА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, шляхом пошкодження дверей та замку, незаконно проник до підсобного приміщення, звідки таємно викрав газонокосарку марки «Grand», яка належить ОСББ «Махачкалінська-5», заволодівши якою, вказаний підсудний з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши таким чином матеріальну шкоду зазначеному ОССБ в розмірі 2236 гривень.
Крім того, в період часу з 23:00 години 07.08.2017 року до 10:00 години 08.08.2017 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись між четвертим та п`ятим поверхами першої парадної будинку АДРЕСА_8 , діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, шляхом зламу дверної коробки проник до підсобного приміщення, звідки таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_21 речі: капці чоловічі, вартістю 200 гривень; туфлі жіночі, вартістю 250 гривень; магнітофон марки «Соні», вартістю 500 гривень; тенісну ракетку марки «Вілсон», вартістю 300 гривень; тенісну ракетку марки «Кавасакі», вартістю 250 гривень; сумку марки «Данлоп», вартістю 500 гривень; сумку для одягу, вартістю 250 гривень; три літра фарби білого кольору, вартістю 450 гривень; три літра водоемульсійної фарби білого кольору, вартістю 500 гривень; банку лаку для покриття меблів, вартістю 60 гривень; валик, вартістю 130 гривень; валик, вартістю 70 гривень, заволодівши якими, вказаний підсудний з місця злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом та спричинивши таким чином означеній потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3710 гривень.
Крім того, 17.08.2017 року, в період часу з 10:00 до 18:00 години, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись між восьмим та дев`ятим поверхами другої парадної будинку АДРЕСА_9 , діючи з корисливих мотивів та повторно, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, шляхом пошкодження дверного замку, незаконно проник до підсобного приміщення, звідки таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_22 речі: велосипед марки «Azimut Scorpion» з рамою сріблястого кольору, вартістю 6000 гривень; велосипед «BMX» з рамою чорного кольору, вартістю 3000 гривень; камін електричний марки «Терміа», вартістю 2000 гривень; камін електричний, вартістю 1000 гривень; конвектор електричний марки «Saturn», вартістю 300 гривень; стрем`янку металеву, вартістю 1300 гривень; рюкзак матерчатий, вартістю 500 гривень; пальто жіноче чорного кольору, вартістю 800 гривень, заволодівши якими, вказаний підсудний з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом та спричинивши таким чином зазначеній потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 14900 гривень.
Крім того, в період часу з 22:00 години 01.09.2017 року до 10:00 години 02.09.2017 року, більш точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись між третім та четвертим поверхами першої парадної будинку АДРЕСА_10 , діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, шляхом пошкодження дверей та замку, незаконно проник до підсобного приміщення, звідки таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_23 речі: велосипед марки «Comanche» з рамою білого кольору, вартістю 3000 гривень; інвенторний зварювальний апарат, вартістю 2500 гривень; розкладний стільчик, вартістю 500 гривень; паяльник для пластикових труб, вартістю 800 гривень; пластиковий чемодан марки «Stanley», вартістю 600 гривень; ключ під назвою «Шведський,32», вартістю 160 гривень; ключ під назвою «Шведський,34», вартістю 1680 гривень; набір рожкових ключів, вартістю 400 гривень; викрутку універсальну «Stanley», вартістю 160 гривень, заволодівши якими, вказаний підсудний з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши таким чином зазначеному потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 8450 гривень.
Крім того, в період часу з 09:30 годин 15.09.2017 року до 19:30 годин 17.09.2017 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись на дев`ятому поверсі четвертої парадної будинку АДРЕСА_11 , діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, шляхом пошкодження замку проник до підсобного приміщення, звідки таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_24 речі: металеву кувалду, вартістю 100 гривень; металевий молоток, вартістю 50 гривень; монтіровку, вартістю 150 гривень; металеві дощата, вартістю 400 гривень; набір ключів, вартістю 300 гривень; тормозні колодки в кількості 10 штук, вартістю по 50 гривень за кожну; рожкові ключі в кількості 7 штук, загальною вартістю 100 гривень;викрутку хрестову з чорно-червоною ручкою, вартістю 20 гривень; викрутку хрестову з чорною ручкою, вартістю 20 гривень; металеві кліщі, вартістю 50 гривень; металеві плоскогубці, вартістю 30 гривень; розподільник передач для автомобіля «Волга», вартістю 500 гривень; два бензонасоса для автомобіля «Волга», вартістю 200 гривень за кожний, заволодівши якими, вказаний підсудний з місця злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом та спричинивши таким чином означеній потерплій матеріальну шкоду на загальну суму 2620 гривень.
Крім того, 05.10.2017 року, приблизно о 06:30 годин, ОСОБА_7 , знаходячись на дев`ятому поверсі третьої парадної будинку №6 по вул.Ростовській в м.Одесі, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, шляхом пошкодження скоби запірного дверного пристрою із навісним замком проник до підсобного приміщення, звідки намагався викрасти належне потерпілій ОСОБА_25 майно: залізну сокиру, вартістю 50 гривень; горщик керамічний, вартістю 100 гривень; чавунну сковорідку, вартістю 150 гривень; чавунну сковорідку, вартістю 100 гривень; тестер для вимірювання електричних ланцюгів, вартістю 200 гривень, склавши їх до сумку, але в цей час вказаний підсудний був помічений працівниками поліції, у зв`язку з чим довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 , не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, кваліфікацію дій обвинуваченого, виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню з підстав порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції невірно застосував вимоги ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи наведене, прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати частково, ухвалити новий вирок, яким згідно зі ст.72, 63 КК України, строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання та з часу поміщення вказаної особи до «ОУВП №21» Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, зарахувавши йому в строк покарання в силу ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VІІІ, строк попереднього ув`язнення за цим вироком, в період з 31.01.2018 року по 19.05.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Потерпілі у судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, причини неявки не повідомили, з клопотанням про відкладення розгляду справи не звертались.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку обвинуваченого, його захисника та прокурора, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілих, враховуючи їх належне повідомлення, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілих.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, думку захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого, кваліфікації його дій, виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання ніким не оскаржено, апеляційний суд не перевіряє вирок суду у цій частині.

Що стосується доводу апеляційної скарги прокурора щодо невірного застосування судом першої інстанції вимог ч.5 ст.72 КК України, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, пославшись на положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ, зарахував йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення за цим вироком, в період з 31.01.2018 року по 19.05.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Так, згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому положення згаданої норми Закону передбачали таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі справа №663/537/17, провадження №13-31кс18 про те, що «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 утримувався під вартою на підставі ухвали слідчого судді Суворовського районного суду м.Одеси від 31.01.2018 року, постановленої у межах кримінального провадження №0003737 від 28.07.2017 року, у якому ОСОБА_7 підозрювався у вчинені злочинів 27.07.2017 року, 17.08.2017 року та 01.09.2017 року, тобто під час дії норми ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року, а тому у даному кримінальному провадженні підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для застосування приписів ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом четвертим ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду першої інстанції немає, оскільки фактичні обставини вчинення злочинів, кваліфікації дій обвинуваченого, виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання учасниками провадження не оспорюються.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині з застосуванням ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VІІІ.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 419, 420, 422, 424 КПК України, апеляційний суд
ухвалив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12.12.2019 року відносно ОСОБА_7 - скасувати в частині застосування вимог ч.5 ст.72 КК України та ухвалити новий вирок у цій частині.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання в силу ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VІІІ, строк попереднього ув`язнення за цим вироком в період з 31.01.2018 року по 19.05.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4