ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 642/7803/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1082/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілого по справі, належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 13 грудня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Донецької області, м. Маріуполь, українця, громадянина України, який має середню освіту, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого останні рази: 10 02 2020 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 12 2018 року у виді 1 року позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі та 31 03 2021 року Жовтневим районним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком з покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного судом Запорізької області від 31 03 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дати постановлення даного вироку.
Зараховано в строк відбуття покарання за даним вироком відбуття покарання за вироком Жовтневого районного суду Запорізької області від 31 03 2021 року з 22 липня 2020 року по день постановлення даного вироку.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України.

Судом встановлено, що 28 лютого 2020 року близько 15-30 години ОСОБА_7 знаходився на орендованій ним квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належало потерпілому ОСОБА_8 , який також орендував вказану квартиру.
Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_7 взяв у кімнаті вказаної квартири наступні речі: портативну акустичну систему фірми «SVEN» марки РS-485 в корпусі чорного кольору, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5506 від 11.03.2020 - 2496 гривень 00 копійок; портативний зарядний пристрій для мобільного телефону «Хіаоmі» ємністю 10000 mAh., темно-синього кольору, вартістю 200 гривень 00 копійок; зарядний пристрій до мобільного телефону «Хіаоmі» білого кольору, вартістю 190 гривень 00 копійок; зарядний пристрій до мобільного телефону «Samsung» чорного кольору, вартістю 142 гривні 50 копійок; кабель- брелок USB фірми Київстар, сірого кольору, вартістю 190 гривень 00 копійок; ноутбук фірми «Samsung» 300Е7Z, у корпусі чорно-сірого кольору, вартістю 4 300 гривень 00 копійок; клавіатуру «REAL-EL STANDARD», 500 USB, чорного кольору, вартістю 132 гривні 05 копійок; безпровідні навушники фірми «ВТ», чорно- золотистого кольору, вартістю 617 гривень 50 копійок; грошові кошти у сумі 10 (десять) доларів США, купюрами по 1 долару США, у кількості 10 штук, що в перерахунку складає 245 грн. 61 коп. Вказане майно віні поклав у спортивну сумку потерпілого, яка не має цінності для потерпілого, яку також взяв у кімнаті, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 8 513 гривень 66 копійок.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.4 ст. 70 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України просить приєднати невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 10 02 2020 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Потерпілий ОСОБА_8 , про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо незастосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання положень, передбачених ст. 71 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що вони ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню через його невідповідність кримінальному закону, з огляду на наступне.

Положеннями ч.1 ст.71 КК України регламентовано, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Такі ж висновки містяться і у пункті 25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» де зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не врахував наявність вироку Харківського районного суду Харківської області від 10 02 2020 року, а саме те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив 28 02 2020 року, будучи судимим Харківським районним судом Харківської області.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції, повинен був засудити останнього із застуванням положень ст.71 КК України, застосувавши вказані положення до невідбутого обвинуваченим покарання, призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 10 02 2020 року за ч.2 ст. 185 та ст. 71 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

Отже, колегією суддів встановлено наявність порушень, передбачених п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення ОСОБА_7 покарання з урахуванням положень ст. 71 КК України та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 13 12 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком з покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду Запорізької області від 31 03 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 10 02 2020 року остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в частині постановленого вироку, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4