Дата документу 12.04.2022 Справа № 335/4944/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/4944/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/539/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, офіційно не працевлаштований, не має місця реєстрації, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20 лютого 1991 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 140, ч.1 ст. 140, ч.1 ст. 215-3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з конфіскацією майна. Звільнений 26 жовтня 1993 року за відбуттям строку покарання;
- 03 лютого 1995 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 215-3, ч.1 ст. 229-6, ч.1 ст. 196, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Додатковий захід ст. 14 КК України. Звільнений 26 серпня 1997 року за амністією;
- 10 липня 2001 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.144, ч.3 ст. 144, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 роки, з конфіскацією майна. Звільнений 11 липня 2007 року за відбуттям покарання;
- 30 вересня 2008 року Синельниковським місцевим судом Дніпропетровської області за ст.297 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці 5 днів;
- 30 березня 2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- 30 травня 2013 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя, за ч.2 ст. 125 КК України, призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 15 липня 2019 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України умовно строком на 1 рік,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 та процесуальний прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжявід01 листопада2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 липня 2019 року, більш суворим, призначеним цим вироком, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 липня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 26 вересня 2019 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний щодо ОСОБА_6 , до набрання вироком суду законної сили залишено без змін.
Вирішена доля речових доказів.
В апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України (за епізодом від 17 березня 2019 року) у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від15 липня 2019 року, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. За ч.2 ст.186 КК України (за епізодом від 24 серпня 2019 року) призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від15 липня 2019 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Прокурор вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, є таким, що не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Зокрема, за вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні 17 березня 2019 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 липня 2019 року.
Також ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні 24 серпня 2019 року, тобто після постановлення вироку Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від15 липня 2019 року, кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
За таких обставин, суд першої інстанції при призначені ОСОБА_6 покарання, мав керуватися лише приписами ч.4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України.
Зокрема, мав призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України, потім на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити покарання шляхом часткового складання з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 15 липня 2019 року. Після цього призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України (за епізодом від 24 серпня 2019 року), та на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків.
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України (за епізодом від 17 березня 2019 року) у виді 1 року позбавлення волі На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від15 липня 2019 року, призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. За ч.2 ст.186 КК України (за епізодом від 24 серпня 2019 року) призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 липня 2019 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вважає,що призначене ОСОБА_6 покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, є таким, що не відповідає визначеним законодавством засадам призначення покарання, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. За вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні17 березня 2019 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 липня 2019 року.
Крім того, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні 24 серпня 2019 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, тобто після постановлення вироку Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 15 липня 2019 року.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції при призначені ОСОБА_6 покарання мав керуватися приписами ч.4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України.
Зокрема, призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України, потім на підставі ч.4 ст. 70 КК України, призначити покарання шляхом часткового складання з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 15 липня 2019 року.
В подальшому, призначити покарання за ч.2 ст. 186 КК України (за епізодом від 24 серпня 2019 року) та на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків.

Згідно з вироком суду, 17 березня 2019 року, о 13 годині 09 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину «Варус-47», що розташований за адресою: м.Запоріжжя, бул. Центральний, буд.7, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, із стелажу зазначеного магазину таємно викрав дві пляшки віскі «Джек Деніалс», об`ємом 1 літр кожна, вартістю 692 гривні 68 копійок кожна, які належали ТОВ «ОМЕГА» та вийшов з ними з приміщення вказаного магазину через вхід, обминувши касову зону та не розплатившись за товар. Після чого ОСОБА_6 зник з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном, отримавши можливість розпорядитися ним на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_6 спричинив ТОВ «ОМЕГА» майнову шкоду на загальну суму 1385 гривень 36 копійок.
Крім того, 24 серпня 2019 року, приблизно о 13 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля входу до магазину «Варус», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, бульвар Центральний, буд. №7, усвідомлюючи, що його дії мають відкритий характер, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом ривку вирвав з руки потерпілого ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1000 гривень. З викраденим майном, ОСОБА_6 зник з місця скоєння злочину.
Таким чином, ОСОБА_6 відкрито викрав майно ОСОБА_11 , чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг;перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаних кримінальних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України.
Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Переглядаючи вирок суду в частині призначеного покарання, колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до вимог п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкціями статей Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за вчинені ним кримінальні правопорушення. При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості цих правопорушень, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який частково визнав вину, розкаявся в скоєному, відшкодував завдану потерпілим шкоду, на обліку в КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер ЗОР» не перебуває. З 10 грудня1994 року по 20січня1997 року перебував на обліку з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності». В КУ «Обласна психіатрична лікарня» на обліку не перебуває. З 1982 по 2004 роки перебував на обліку з певним діагнозом. Раніше ОСОБА_6 неодноразово судимий за злочини проти власності, судимість за які у встановленому законом порядку, не зняті та не погашені, не працевлаштований.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 ,згідно ст.66 КК України, суд визнав щире каяття за епізодом вчиненого злочину за ч.2 ст.185 КК України, відшкодування майнової шкоди, завданої потерпілим.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 ,згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.
З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, передбаченого санкціями статей обвинувачення, у виді позбавлення волі на мінімальний строк, але з реальним його відбуванням, оскільки ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в т.ч. за злочини проти власності.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України та належним чином вмотивував свої висновки.
Разом з цим, є обґрунтованими доводи прокурорів про те, що суд першої інстанції помилково призначив ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, на підставі ч.1 ст.70 КК України, з огляду на таке.
Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченогоч.2 ст. 185 КК України, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, строком на 1 рік.
Як убачається з матеріалів провадження, діяння за ч.2 ст. 185 КК України, за яке засуджено ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, вчинене 17 березня 2019 року, тобто до ухвалення вищевказаного вироку суду від 15 липня 2019 року.
Водночас, діяння за ч.2 ст. 186 КК України, за яке засуджено ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, вчинене 24 серпня 2019 року, тобто після ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 липня 2019 року.
Отже, враховуючи викладене, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання мав керуватися положеннями ч.4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України, на що обґрунтовано вказано в апеляційних скаргах прокурорів.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні, що не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_6 .
Керуючись ст.ст.404-405,407-409КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 та процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 листопада 2021 року, яким ОСОБА_6 , визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 липня 2019 року, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
За ч.2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вирком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 липня 2019 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чоти) роки 1 (один) місяць.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4