Справа № 154/3405/19 Провадження № 11-кп/802/142/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 ,
розглянувши в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в його інтересах, прокурора Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 16 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, розлучений, не працює, раніше судимий:
- 28.03.2008 Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком два роки на підставі ст.75 КК України;
- 02.07.2008 Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.1 ст.122, ч.1 ст.296 КК України на підставі ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (щість) місяців;
- 16.05.2012 Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.1 ст. 296, ч.3 ст. 296 КК України на підставі ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 9 (дев`ять) місяців;
засуджений за:
- ч.2 ст.152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 9 місяців;
- ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишений без змін тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 16 грудня 2020 року, зарахувавши у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 22 серпня 2019 року по 16 грудня 2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Стягнуті із обвинуваченого в дохід держави 5579,73 гривень витрат, пов`язаних із залученням експерта для проведення судово-імуннологічної експертизи, 628,04 гривень за проведення дактилоскопічної експертизи, 5149,78 гривень за проведення судово-імуннологічної експертизи.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішена доля речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 22 серпня 2019 року близько 04 год він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи гарантоване ст.30 Конституції України право громадян на недоторканість житла, без згоди власника, за відсутності визначених для цього законом підстав, шляхом відкриття незачинених вхідних дверей, незаконно проник до квартири АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності громадянці ОСОБА_12 , і перебуває у фактичному користуванні її доньки ОСОБА_9 .
Крім того, 22 серпня 2019 року близько 04 год ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у квартирі АДРЕСА_2 , керуючись низькими спонуканнями задоволення своїх сексуальних бажань, посягаючи на статеву свободу та недоторканість іншої особи, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер своїх дій, застосовував фізичне насильство до колишньої співмешканки ОСОБА_9 , з котрою раніше перебував у близьких стосунках, а саме: повалив на ліжко та утримуючи в лежачому положенні, вчинив активні дії сексуального характеру щодо останньої. Так, використовуючи свою перевагу в силі до вказаної особи, не реагуючи на її неодноразові прохання та вмовляння припинити зазначені протиправні дії, подолавши її опір, здійснив вагінальне проникнення в тіло ОСОБА_9 з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), внаслідок чого принизив її гідність та спричинив фізичний біль й моральні страждання.
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений посилається на однобічний розгляд кримінального провадження та штучні речові докази, які лягли в основу обвинувального вироку щодо нього. Зазначає, що його колишня цивільна дружина ОСОБА_9 є психічно нездоровою, а її дядько свідок ОСОБА_13 підтримує дружні стосунки з керівництвом Володимир-Волинських правоохоронних органів, який і спонукав останню написати заяву про вчинення щодо неї зґвалтування. Стверджує, що виріс у порядній сімї і ніколи не дозволив би собі таку поведінку до слабкої статі. З огляду на наведене, просить вирок суду скасувати та виправдати його у вчиненні вказаних злочинів.
Захисник обвинуваченого у апеляційних вимогах вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зауважує, що судові засідання проводилися без участі потерпілої, і судом не з`ясовувалася думка учасників судового розгляду з цього приводу. Судом не була надана належна правова оцінка висновку судово-медичної експертизи від 20.09.2019 № 96, листам потерпілої та напису на подарованій книзі, а також не розглянуте клопотання ОСОБА_7 про допит його та потерпілої на детекторі. Обвинувачення її підзахисного за ч.1 ст.162 КК України також вважає безпідставним, оскільки останній перебував із потерпілої ОСОБА_9 у дружніх відносинах, підтримував її, та деякі його речі знаходяться в квартирі ОСОБА_9 . Просить судове рішення скасувати та виправдати ОСОБА_7 .
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, прокурор оскаржує вирок суду з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що ОСОБА_7 уже тричі судимий, у тому числі до реальної міри покарання, судимості не зняті та непогашені у встановленому законом порядку, за місцями проживання та останнього відбування покарання характеризується негативно, обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, які вчинені у стані алкогольного сп`яніння та одне з яких належить до категорії тяжких злочинів. Крім того, пом`якшуючих покарання обставин судом не встановлено. Тому просить скасувати вирок суду і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України, та за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
У змінах до апеляційної скарги від 16.03.2021 прокурор просить скасувати вирок суду і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України, та за ч.1 ст.162 КК України призначити покарання у виді 1(одного) року обмеження волі, а за ч.2 ст.152 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі
У змінах до апеляційної скарги від 21.04.2021 прокурор посилається на те, що вироком суду першої інстанції у строк покарання ОСОБА_7 зарахований строк попереднього ув`язнення з 22.08.2019 по 16.12.2020, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі. А, отже, судом допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у строк покарання не врахований строк попереднього ув`язнення обвинуваченого до набрання вироком законної сили. Просить зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.08.2019 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Потерпіла ОСОБА_9 вважає призначене ОСОБА_7 покарання надто м`яким. Зазначає, що вона проживає з малолітньою дитиною. Стверджує, що ОСОБА_7 скористався тим, що вона не буде просити допомоги, вчиняти інші дії або чинити опір. Вказує на те, що у зв`язку із вчиненням ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, вона була змушена проходити лікування від панічних атак, яке продовжується і на часі. Посилається на пережиті емоційні потрясіння, душевні страждання, негативні психоемоційні зміни особистості у вигляді стало-зниженого фону настрою, роздратованості, почуття втомленості, неспроможності активно відчувати позитивні емоції. З огляду на наведене, просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного судового рішення та доводи апеляційних скарг з доповненнями, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечили апеляції прокурора і потерпілої, пнросили скасувати вирок, міркування прокурора, який підтримав апеляцію сторони обвинувачення з доповненнями та потерпілої у повному обсязі, і заперечив апеляційні скарги обвинуваченого і захисника, та просив скасувати вирок суду і ухвалити новий, потерпілу та її представника, які підтримали подані потерпілою та прокурором апеляційні скарги і заперечили апеляційні скарги сторони захисту та просили скасувати вирок і ухвалити новий, дослідивши метріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та потерпілої задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із положеннями ст.94 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
І з цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
Судом правильно встановлені фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних праовпорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України. Такий висновок суду ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах.
Зокрема, в апеляційних скаргах сторони захисту вказано, що жодних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних праовпорушень, в ході досудового слідства не здобуто.
Апеляційний суд вважає наведені доводи такими, що не заслуговують на увагу, з таких мотивів.
У суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що з 2016 року він проживав разом із ОСОБА_9 , з якою у нього були сварки, після яких вони припиняли спільне проживання, однак потім знову мирились і продовжували проживали разом. 22.08.2019 він пішов до ОСОБА_9 , постукав у двері, однак ніхто не відкрив дверей. Оскільки двері не були закриті на замок, тому він взяв за ручку дверей, відкрив їх та зайшов у квартиру. ОСОБА_9 була у кімнаті, вона просила його залишитись із нею. Він не хотів, однак погодився. ОСОБА_9 сказала, що різала собі ноги, бо взнала, що він має одружуватись. ОСОБА_9 обійняла його, після чого відбувся статевий акт за її згодою. Під час статевого акту ОСОБА_9 сказала, що не хоче продовження статевого акту. В сусідній кімнаті спав син ОСОБА_9 , котрий проснувся. Після чого вони всі разом пішли на кухню, де пили чай. ОСОБА_9 почала поводити себе неадекватно, ображати його. Вважає, що ОСОБА_9 обурило те, що він мав одружитись, і вона вирішила йому за це помститись, тому написала заяву в поліцію про згвалтування. Підтвердив, що не було згоди на проникнення у квартиру, а також, що перед даною подією він вживав алкоголь. Зазначає, що не гвалтував ОСОБА_9 , тому просить виправдати його у вчиненні даних злочинів.
Незважаючи на те, що обвинувачений своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, його винуватість підтверджується сукупністю наявних у матеріалах кримінального провадження доказів.
Так, у судових засіданнях першої та апеляційної інстанцій потерпіла ОСОБА_9 показала, що із ОСОБА_7 вона проживала до лютого 2019 року. 22.08.2019 близько 04 год. ранку вона почула, що у її квартирі відкрились та відразу закрились вхідні двері. В цю ніч вона забулася закрити двері на ключ. Коли ОСОБА_7 зайшов до неї в кімнату, вона запитала, як він потрапив у квартиру, на що він відповів, що двері були відкриті. Вона побачила, що ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння. Він розпитував, з ким у неї були стосунки за той час, коли вони не спілкувалися. Сказав, що хоче із нею статевих відносин. Вона відповіла, що не хоче, їй бридко і вона лікується. Однак ОСОБА_7 штовхнув її та вдарив рукою у ліву щоку, у неї потемніло в очах. Після чого він вдарив рукою у ключицю та повалив її на ліжко, а також тримав її за волосся, внаслідок чого вона зазнала фізичного болю. Потім він зняв із нею футболку і труси та проти її волі вчинив статевий акт. Вона просила ОСОБА_7 не робити цього, однак він її не слухав, тобто вчинив щодо неї сексуальне насильство. ОСОБА_9 сказала ОСОБА_7 , що так просто йому цього не залишить. Потім він піднявся на коліна і почав примушувати її до орального сексу. Після чого вона злякалася і просилася вийти на кухню, щоб випити води. ОСОБА_7 відпустив ОСОБА_9 . Однак вона пішла не на кухню, а в кімнату до сина, і ОСОБА_7 прийшов до них. Син сказав, щоб ОСОБА_7 пішов із квартири, бо бачив, як він ображає його маму. Син сказав, що хоче їсти, тому вони пішли на кухню. Після чого вона із сином пішла у спальню і за ними пішов ОСОБА_7 , який в кімнаті почав стягувати ОСОБА_9 із ліжка та просив йтббжжди в іншу кімнату для продовження дій сексуального характеру. Однак вона почала панікувати і син сказав ОСОБА_7 , щоб той забирався геть. Оскільки вона не бажала цього робити, тому сказала ОСОБА_7 покинути квартиру, на що він повідомив, що йде, однак ще повернеться. Після чого вона відразу зателефонувала своїй подрузі ОСОБА_14 та розповіла про дану подію. Крім того, вона телефонувала своєму дядькові ОСОБА_13 , щоб розповісти про подію, однак ще було рано і він не взяв трубку. Тоді вона зателефонувала до ОСОБА_15 , котрий є знайомий її дядька та розповіла про дану подію. ОСОБА_15 приїхав до неї та завіз її до дядька, котрому вона розповіла про обставини події. Заяву про вчинення щодо неї злочину написала в поліцію в цей же день.
Об`єктивність показань потерпілої також підтверджується і письмовими доказами, які були досліджені апеляційним судом.
Зокрема, висновком експерта від 22.08.2019 № 96 стверджується, що на тілі ОСОБА_9 виявлено синці тулуба, правого плеча, котрі могли утворитись внаслідок контактів з тупими твердими предметами з обмеженою контактною поверхнею (т.1 а.к.п. 250). Даний висновок експерта повністю підтверджує показання потерпілої про застосування обвинуваченим насильства щодо неї.
Також показання підтверджуються і протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 22.08.2019 (т.1 а.к.п.190), в якому ОСОБА_9 вказала, що саме ОСОБА_7 вчинив щодо неї зґвалтування із застосуванням насильства.
А протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 18.09.2019 (т.1 а.к.п.193) підтверджується факт звернення потерпілої до правоохоронних органів і щодо незаконного проникнення до її житла ОСОБА_7 ..
Протоколом огляду місця події від 22.08.2019 з фототаблицями, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_9 , зафіксовано обстановку у квартирі після вчинення кримінальних правопорушень, виявлено та вилучено сліди крові, які згідно проведених у кримінальному провадженні експертиз належать обвинуваченому ОСОБА_7 (т.1 а.к.п.195-202).
З консультацій невролога пацієнта ОСОБА_9 , які були досліджені судом апеляційної інстанції, убачається, що потерпіла зверталась до лікаря з приводу тривожного розладу, панічних атак після перенесеного зґвалтування (т.2 а.к.п.1-4). Даними висновками лікаря також об`єктивно підтверджуються показання ОСОБА_9 про її зґвалтування.
Таким чином, наведені показання потерпілої є об`єктивними, так як підтверджуються письмовими доказами в даному кримінальному провадженні та переконливо свідчать про застосування з боку обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неї насильства сексуального характеру та повністю спростовують доводи сторони захисту про те, що обвинувачений не вчиняв щодо останньої зґвалтування.
Посилання сторони захисту на листи ОСОБА_9 до ОСОБА_7 , як на свідчення добровільності статевих зносин між ними є необгрунтоавними, оскільки повністю спростовуються показаннями самої потерпілої в апеляційному суді, де вона зазначила, що ці листи були написані у 2017 році, за 2 роки до події, а у лютому 2019 році вони з ОСОБА_7 розійшлися.
У судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_15 колега потерпілої ОСОБА_9 показав, що близько 06 год. 22.08.2019 до нього зателефонувала ОСОБА_9 та просила приїхати до неї, оскільки її згвалтував колишній співмешканець ОСОБА_7 . Коли він приїхав до неї, то вона була заплакана, боялась, що до неї знову повернеться ОСОБА_7 . Розповіла, що вночі забула закрити вхідні двері на ключ і ОСОБА_7 зайшов до неї у квартиру та застосувавши фізичне насильство згвалтував її. Казала, що не запрошувала ОСОБА_7 у квартиру, оскільки з ним давно не спілкувалась, а також не давала згоди на статевий акт. Разом із ОСОБА_9 він поїхав до ОСОБА_13 , котрий є її дядьком, який запропонував ОСОБА_9 подати в поліцію заяву про вчинення злочину. Зранку цього ж дня він спілкувався із сином ОСОБА_9 , який повідомив йому, що до них приходив дядя ОСОБА_16 і тягав маму за волосся. Так, як він злякався, тому накрився покривалом і не виходив з кімнати. Відомо, що ОСОБА_9 зверталась за допомогою до психіатрів у клініку «Благомед» з приводу психологічного стану, викликаного даною подією.
Допитана у суді першої інстанції ствердила, що свідок ОСОБА_14 суду показала, що близько 06 год. 22.08.2019 до неї зателефонувала ОСОБА_9 та повідомила, що без її дозволу вночі у її квартиру проник ОСОБА_7 та із застосуванням фізичного насильства згвалтував її. Розповідала, що ОСОБА_7 вдарив її і тягнув за волосся. Вона плакала та була дуже схвильована. Була очевидцем, як і раніше ОСОБА_7 штовхав ОСОБА_9 , на що йому робили зауваження. Також ОСОБА_9 розповідала їй, що ОСОБА_7 раніше її бив, оскільки дуже сильно ревнував до інших чоловіків. ОСОБА_9 боялась ОСОБА_7 . Перед цією подією ОСОБА_9 не спілкувалась із ОСОБА_7 , оскільки мала дружні відносини із іншим чоловіком. Після даної події ОСОБА_9 лікувалась, і це лікування було пов`язано із її психологічним станом, який у неї виник внаслідок згвалтування.
Свідок ОСОБА_13 суду показав, що в серпні 2019 року до нього приїхала ОСОБА_9 та повідомила, що вночі її згвалтував ОСОБА_7 . Вона була заплакана, налякана, казала, що боїться ОСОБА_7 та запитувала, що їй робити. На що він запропонував їй звернутись із заявою у поліцію.
Отже, показання вищевказаних свідків знайшли своє об`єктивне підтвердження у показаннях потерпілої ОСОБА_9 , а тому не довіряти чи ставити під сумнів показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 у апеляційного суду не має підстав.
Доводи сторони захисту про те, що оскільки в ділянці статевих органів потерпілої не виявлено тілесних ушкоджень, тому в даному випадку відсутнє насильство щодо потерпілої є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються показаннями ОСОБА_9 та дослідженими судом доказами.
Також слід відмітити, що положення п.1 постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.2008 № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» регламентують, що потерпілою особою від зґвалтування може бути особа як жіночої, так і чоловічої статі, незалежно від її поведінки до вчинення злочину, способу життя, попередніх стосунків із суб`єктом злочину, зокрема перебування з ним у зареєстрованому шлюбі, проживання однією сім`єю тощо.
Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним
способом (стаття 153 КК) виключає природний статевий акт і може полягати у вчиненні акту мужолозтва, лесбійства, а також в інших діях сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті суб`єкта злочину (чоловіка або жінки) неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Пункт 3 вказаної постанови визначає, що фізичним насильством, передбаченим диспозиціями статей 152, 153 КК, слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну
свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору
потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан. Такий вплив
може виражатись у нанесенні ударів, побоїв, заподіянні тілесних
ушкоджень, здавлюванні дихальних шляхів, триманні рук або ніг,
обмеженні або позбавленні особистої волі, уведенні в організм
потерпілої особи проти її волі наркотичних засобів, психотропних,
отруйних, сильнодіючих речовин тощо.
Отже, посилання сторони захисту на відсутність у потерпілої ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у ділянці статевих органів, в контексті вказаних пунктів постанови, не свідчить про незастосування фізичного насильства щодо неї з боку обвинуваченого ОСОБА_7 ..
Як вбачається з висновку експерта від 06.11.2019 № 104 та ілюстративної таблиці до нього, виявлена кров фрагменті марлевої серветки зі змивом, підодіяльнику, простині, наволочці з тканини білого, сірого, фіолетового, чорного кольорів, наволочці з тканини білого, червоного та синього кольорів походить від обвинуваченого ОСОБА_7 . Походження даної крові від потерпілої ОСОБА_9 виключається (т.1 а.к.п.222-237).
Згідно з висновком експерта від 11.11.2019 № 107 та ілюстративної таблиці до нього, виявлена кров на футболці ОСОБА_9 походить від обвинуваченого ОСОБА_7 . Походження даної крові від потерпілої ОСОБА_9 виключається (т.1 а.к.п.240-248).
Ставити під сумнів вказані висвноки експертів у апеляційного суду немає підстав.
Щодо тверджень обвинуваченого про те, що потерпіла є психічно нездоровою, на переконання суду апеляційної інстанції, вони не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Під час апеляційного розгляду була досліджена відповідь КП «Волинська обласна психіатрична лікарня м. Луцька» від 17.07.2020 №4003/2-06.20, згідно з якою документальних даних про звернення за психіатричню допомогою особи з анкетними даними ОСОБА_9 не встановлено (т.1 а.к.п.183).
Посилання захисника на протоколи допиту потерпілої під час досудового розслідування не заслуговують на увагу, так як повністю суперечать положенням ст.23 КПК України, згідно яких суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Показання потерпілої суди першої та апеляційної інстанцій отримали усно.
Що ж стосується доводів обвинуваченого про те, що дядько потерпілої ОСОБА_9 свідок ОСОБА_13 підтримує дружні стосунки з керівництвом Володимир-Волинських правоохоронних органів, то апеляційний суд вважає їх надуманими і такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, адже у матеріалах провадження відсутні будь-які заяви чи скарги ОСОБА_7 та його захисника на дії працівників правоохоронних органів.
Отже, сукупністю вище наведених доказів повністю доводиться вина обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України, та повністю спростовуються доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що в основу обвинувального вироку покладені недопустимі докази, а стратегія захисту, висунута адвокатом і обвинуваченим, спростована дослідженою судом першої інстанції сукупністю належних і допустимих доказів, є нічим іншим, як способом уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності.
Підсумовуючи вищенаведені обставини, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги наявність доказів, які повністю доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України, місцевий суд обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 як дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), з якою винний перебував у близьких відносинах, та незаконне проникнення до житла.
Доводи апеляційних скарг потерпілої та прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону при призначенні обвинуваченому покарання є необгрунтованими з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
При призначенні покарання судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які за ступенем тяжкості належать до категорії тяжких злочинів та кримінальних проступків.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, місцевим судом не встановлено.
До обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , суд відніс рецедив злочину та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Місцевим судом взято до уваги, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі і тяжких, судимість за які не знята та не погашена, після реального відбуття покарання у виді позбавлення волі знову вчинив умисний тяжкий злочин.
У суді першої та апеляційної інстанцій потерпіла ОСОБА_9 наполягала на призначенні суворої міри покарання обвинуваченому.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує, що позиція потерпілої сторони у судових засіданнях не є обов`язковою для суду, натомість враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
Такж суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Верховний Суд у своїй постанові від 28 вересня 2021 року вказав, стосовно доводів касаційної скарги потерпілої про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, то вони є необґрунтованими, та у разі підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК на підставі ст.70 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
В даному кримінальному провадженні обсяг пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення залишився незмінним.
Таким чином, враховуючи усі вищенаведені обставини, призначене ОСОБА_7 покарання апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення першого та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційних скаргах потерпілої та прокурора.
На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

У доповненнях до апеляційної скарги сторона обвинувачення посилається на необхідність зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.08.2019 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Такі доводи апеляції прокурора є обґрунтованими і підлягають до задоволення з таких мотивів.
Частина 5 статті 72 КК України визначає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» регламентовано, що попереднє ув`язнення застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з нормами КПК України, у строк попереднього ув`язнення включається строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду та попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
З огляду на наведене, слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.08.2019 по день набрання вироком законної сили включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, змінивши вирок суду першої інстанції в цій частині. В решті вирок суду слід залишити без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в його інтересах та потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_11 з доповненнями задоволити частково
Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 16 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Зарахувати у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 22.08.2019 по день набрання вироком законної сили включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий
Судді