ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/256/22 Справа № 185/5240/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000104 від 09 червня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 та обвинуваченого на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
У відповідності ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019, та вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.09.2019, й покарання, призначеного за цим вироком визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Окрім цього, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, 08 червня 2015 року приблизно о 14.00 годині обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на 118 км пікету №8 перегону станції Павлоград-1 - станції Межиріч РФ «Придніпровська залізниця» в м.Павлоград Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій, але не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони залишаться ніким не поміченими, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, підійшов до «Високовольтної лінії автоблокування дільниці Новомоковськ-Павлоград», з якої від`єднав два універсальних моторних приводи УМП-ІІ, загальною вартістю 12226.66 гривень. Після чого обвинувачений ОСОБА_6 з викраденим майном зник з місця скоєння кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши АТ «Укрзалізниця РФ «Придніпровська залізниця» СП «Павлоградська дистанція електропостачання» матеріальний збиток на вищезазначену суму.
Крім того, 22 лютого 2019 року приблизно о 11.05 годині обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні майстерні з ремонту взуття по АДРЕСА_3 , де працював його знайомий: потерпілий ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите, повторне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 та попрохав у останнього мобільний телефон марки «S-Tell» М560 чорного кольору під приводом здійснення телефонного дзвінку, на що потерпілий ОСОБА_10 передав обвинуваченому ОСОБА_6 мобільний телефон. Заволодівши мобільним телефоном, обвинувачений ОСОБА_6 вийшов з приміщення майстерні та почав йти геть, на вимогу потерпілого ОСОБА_10 повернути мобільний телефон, висловився нецензурною лайкою та пішов далі, на прохання потерпілого не відреагував, з викраденим майном з місця кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток у розмірі 666.67 гривень.
Крім того, 24 лютого 2019 року приблизно о 14.00 годині обвинувачений ОСОБА_6 , проходячи по вул.Рєпіна м.Павлограда, побачив раніше незнайому жінку, яка йшла зі сторони вул.Баумана м.Павлограда та розмовляла по мобільному телефону, тримаючи його в правій руці біля вуха, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, підійшовши з правого боку до потерпілої ОСОБА_11 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, що спрямований на порушення права власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом ривку вихопив з правої руки потерпілої ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Huawei nova lite 2017» SLA-L22. На неодноразові прохання потерпілої ОСОБА_11 щодо припинення протиправних дій та повернення мобільного телефону, обвинувачений ОСОБА_6 не відреагував, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток у розмірі 2700 гривень.
Крім того, 03 березня 2019 року приблизно о 03.00 годині обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння за місцем мешкання батька: потерпілого ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне, таємне, повторне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, та його дії залишаться непоміченими, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, із корисливих спонукань викотив з території домоволодіння мотоблок марки «Нива» МБ-1, який належав потерпілому ОСОБА_12 . Після чого обвинувачений ОСОБА_6 з викраденим майном зник з місця скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд,спричинивши потерпілому ОСОБА_6 матеріальний збиток на суму 10000 гривень.
Крім того, 24 квітня 2020 року приблизно о 23.30 годині обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-106» по вул.Центральна, 61/1 м.Павлограда Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викраденні чужого майна, підійшов до відділу алкогольних напоїв та, розуміючи протитравний характер своїх дій, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав з торгівельного залу віскі марки «Jack Daniels Single Barrel Select» об`ємом 0.7 л вартістю 1190 гривень. Після чого, доводячи свій протиправний умисел до кінця, обвинувачений ОСОБА_6 , сховавши пляшку вказаного віскі у внутрішню кишеню куртки, в яку був одягнутий, направився до виходу із торгівельного залу супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-106», минув касові зони, не оплативши за вищезазначений товар, покинув приміщення магазину із викраденим майном, та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши магазину «ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-106» матеріальний збиток на загальну суму 1190 гривень.
Крім того, 26 травня 2019 року приблизно 14.30 годині обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись поряд з будинком АДРЕСА_4 , побачивши раніше незнайомого: потерпілого ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите, повторне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, в ході розмови з потерпілим вихопив з нагрудної кишені піджака мобільний телефон марки «Prestigio» PSP3504 DUO чорного кольору. Після чого обвинувачений ОСОБА_6 з викраденим майном зник з місця скоєння кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 1204.17 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. У відповідності ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019, та вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.09.2019, й покарання, призначеного за цим вироком визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не надав належної оцінки тому, що він вчинив 6 епізодів злочинів проти власності, які зокрема відносяться до категорії тяжких, особі обвинуваченого, який раніше судимий, спричинену шкоду добровільно не відшкодував, тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового, через м"якість призначеного покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений просив скасувати вирок та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції. Разом з цим, просить, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати йому строк тримання під вартою в строк покарання з 25.06.2019, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений змінив свої апеляційні вимоги, вказавши, що не погоджується з вироком лише в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до покарання, та від інших доводів апеляційної скарги відмовляється.
Разом з цим, обвинувачений вказав, що відмовляється від доводів щодо застосування щодо нього працівниками поліції недозволених методів слідства під час досудового розслідування цього провадження та вважав за недоцільне проведення перевірки заявлених ним фактів, яку було призначено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 квітня 2022 року.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Такий висновок суду достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом його безпосереднього дослідження, які у своїй сукупності є належними, допустимими і достовірними, а покази потерпілих та свідків - логічними, послідовними, які узгоджуються між собою та підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, суд вважає їх необґрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопрушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, ступінь негативних наслідків, особу обвинуваченого, який раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з листопада 2015 року, на обліку в психіатричному диспансері не перебуває, не працює, думку потерпілих відносно призначення покарання, а також відсутність обставин, що помякшують та обтяжують покарання обвинуваченому.
Водночас, суд врахував, що ОСОБА_6 раніше засуджений вироками Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 та Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.09.2019, й те, що інкриміновані йому злочини у цьому провадженні він вчинив до постановлення цих вироків.
Вказаним обставинам, суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованих злочинів та визначення остаточного покарання із застосуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, з його реальним відбуванням.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання, яке визначено у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованих злочинів, з урахуванням усіх обставин провадження, ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченого, й визначенням остаточного покарання, із врахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, та вважає, що саме таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Разом з цим, суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора, є необґрунтованими та задоволенню не підлягають .
Перевіряючи доводи обвинуваченого, щодо допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положеннь ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з таких підстав.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Між тим, ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як видно з оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та положення ч. 2 ст. 75 КК України у редакції, чинній на час скоєння обвинуваченим злочину, не застосував.
Так, в межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується, зокрема у вчиненні 08 червня 2015 року злочину за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто на час дії положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року.
Відповідно до ухвали Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2020 року, ОСОБА_6 було тимчасово залишено в умовах ДУ Дніпровська установа виконання покарань №4 до завершення розгляду цього кримінального провадження.
При цьому, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироками Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 й Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.09.2019, за якими він відбував покарання.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.
З огляду на викладені обставини, враховуючи, що обвинуваченому остаточне покарання за оскаржуваним вироком визначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_6 , в розумінні вимог Закону України "Про попереднє ув`язнення", прирівнюється до попередньо ув`язненої особи та відповідно має право на зарахування строку попереднього ув`язнення за весь час перебування під вартою, у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, з 25.06.2019 по 30.01.2020 включно, з розрахунку один день тримання під вартою за день позбавлення волі, й у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) з дати постановлення ухвали про тимчасове залишення в ДУВП №4 31.01.2020 по день набрання вироком законної сили 01.06.2022 включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 до покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, за період з 25 червня 2019 року по 30 січня 2020 року включно.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України( в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 до покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 31 січня 2020 року по 01 червня 2022 року включно.
Вважати ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , таким, що відбув покарання у цьому провадженні.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4