ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/2192/21 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1090/22 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: ст. 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю захисника ОСОБА_7 , без участі самого обвинуваченого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, питання про погіршення його становища в апеляції прокурора не ставиться, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 10 12 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку Азербайджан, не маючого місця реєстрації та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, одруженого, із середньою освітою, раніше неодноразово судимого, останній раз:

-17 03 2014 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

До набрання вироком законної сили змінено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід на цілодобовий домашній арешт на строк 1 (один) місяць, тобто до 09 01 2022, заборонивши йому цілодобово залишати місце свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Покладено на нього наступні обов`язки на строк 1 (один) місяць, тобто до 09 01 2022: прибувати до суду за кожною вимогою; носити електронний засіб контролю.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 при невстановлених обставинах та у невстановлений час, придбав обріз мисливської рушниці, який в подальшому зберігав на території домоволодіння за місцем фактичного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу, тим самим порушив вимоги «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України №622 від 21 08 1998 року та всупереч Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 06 1992 року.
28 04 2021 року близько 17.30 год., ОСОБА_8 за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , взяв обріз мисливської рушниці, який придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу, та на легковому автомобілі перевіз його в с. Лиман Чугуївського району Харківської області.
Того ж дня, о 18.11 год., ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, спрямований на збут вогнепальної зброї, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок протиправної діяльності, та перебуваючи на перехресті вулиць Калинової та Горького в с. Лиман Чугуївського району Харківської області, в ході проведення оперативної закупки, отримав від ОСОБА_9 , грошові кошти у сумі 3500 грн., за що збув останньому обріз мисливської зброї, який відповідно до висновку експерта за результатами судово-балістичної експертизи №СЕ-19/121-21/9790-БЛ від 12 05 2021 року, є нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю - обрізом двоствольної гладкоствольної переламної рушниці з горизонтальним розташуванням стволів моделі «ТОЗ-Б»/«ТОЗ-БМ», 16 калібру, виготовлений промисловим способом з подальшим саморобним внесенням змін у конструкцію шляхом скорочення довжини стволів та довжини приклада, та придатний до стрільби. 28 04 2021 року о 18.18 год., ОСОБА_9 , на відкритій ділянці місцевості поблизу вул. Першотравневої в с. Лиман Чугуївського району Харківської області, добровільно видав працівникам поліції придбаний у ОСОБА_8 вищезазначений обріз мисливської рушниці.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК України, тобто придбання, зберігання, носіння та збут вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у необґрунтованому застосуванні ст.75 КК України, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Крім того, просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала доводи апеляційної скарги в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст.75 КК України. Просила вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Крім того, зазначила, що суд першої не дослідив належним чином характеристику особи обвинуваченого, не надав оцінки доводам про те, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання у місцях позбавлення волі та звільнений у 2017 році.

До того ж, зазначила, що суд першої інстанції порушив вимоги ст. 370, ст. 374, ст. 409, ст. 412 КПК України, тобто не мотивував призначене покарання обвинуваченому.

Прокурор повідомила, що в суді першої інстанції відносно ОСОБА_8 наразі перебуває кримінальна справа за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Захисник проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційних скарг до суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
З огляду на те, що прокурором змінено апеляційні доводи та вимоги, в яких наразі питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться, враховуючи думку прокурора та захисника, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого, його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є обґрунтованими.

Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66,67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому міру покарання та порядок його відбування, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких злочинів, конкретні обставини за яким вчинено кримінальне правопорушення, особу винного, наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 передбачені ст.66 КК України суд визнає щире каяття.
Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 передбачені ст.67 КК України, судом не встановлено.
Відповідно ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 відноситься до тяжкого злочину.
Однак, суд першої інстанції в оскарженому вироку, хоча формально і послався на наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, проте не обґрунтував, у чому проявилось щире каяття ОСОБА_8 .

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, яка відповідно до ч.6 ст.368 КПК України є обов`язковою для врахування при ухваленні вироку, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, судом першої інстанції не надано належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, одружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 , будучи працездатним, офіційно не працевлаштований, а характер скоєного ним кримінального правопорушення вказує на його стійку антисоціальну та кримінальну спрямованість.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання. Але, на переконання колегії суддів, не навів у вироку достатніх мотивів на обґрунтування рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням чим порушив вимоги ст. 370, ст. 374, ст. 409, ст. 412 КПК України.

Відповідно до положень ст. 75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання відповідно до п.9 Постанови Пленуму ВСУ від 24 10 2003 року №7.

Висновок суду повинен ґрунтуватися на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст.ст.75,76 КК України.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неефективність застосування щодо ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для його перевиховання та попередження нових злочинів і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого положень ст.75 КК України.

Отже, колегія суддів констатує, що у даному випадку, судом першої інстанції допущено порушення, які ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, свідчать про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно з ч.1 ст.414, ч.2 ст.409 КПК України, оскільки покарання не відповідає особі обвинуваченого та є явно несправедливим через м`якість.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно звернути увагу на безпідставність застосування положень ст. ст. 75,76 КК України, повторно дослідити наявність у діях ОСОБА_8 щирого каяття і з врахуванням такого дослідження зробити висновок про наявність або відсутність відповідної пом`якшуючої обставини, врахувати наведені в даній ухвалі висновки та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке буде відповідати вимогам чинного законодавства України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 10 12 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , - скасувати.
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.
Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4