Провадження №11-кп/801/294/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000150 від 20.09.2017,
за апеляційними скаргами прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рубань Немирівського району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , із вищою освітою, розлученого, який має на утриманні неповнолітню дитину, громадянина України, працюючого, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , раніше не судимого,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України,

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції на час вчинення злочину), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання, а саме з 04.02.2019 року до 05.12.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, - задоволено повністю.
Стягнуто із ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_9 (проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) майнову шкоду в розмірі 1 975 314 (один мільйон дев`ятсот сімдесят п`ять тисяч триста чотирнадцять) грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, а саме, документально підтверджені витрати на залучення експертів в розмірі 5 720 (п`ять тисяч сімсот двадцять) грн. 00 коп.

ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (по епізоду, що стосується потерпілої ОСОБА_11 ), та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
В задоволенні цивільного представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_13 в інтересах потерпілої ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, в розмірі 1 847 770 грн. 00 коп. , - відмовлено.
Речові докази - оригінал договору купівлі-продажу № 24/05/17 від 24 травня 2017 року, оригінал рахунку-фактури №СФ-0000026 від 24 травня 2017 року за договором № 24/05/17 від 24.05.2017 року, оригінал рахунку-фактури № СФ-0000027 від 25 травня 2017 року за договором № 24/05/17 від 24.05.2017, оригінал рахунку-фактури №СФ-0000028 від 29.05.2017 р., за договором №24/05/17 від 24.05.2017 р., оригінал Акту звіряння взаємних розрахунків за період 24.05.2017 р. - 30.06.2017 р., оригінал гарантійного листа ФОП ОСОБА_9 від 01.06.2017, які відповідно до постанови слідчого про визнання речовими доказами від 19.02.2019 року, приєднані до матеріалів кримінального провадження залишено в матеріалах кримінального провадження.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Поділля Зерно Інвест» (, юридична адреса: 21034, вул. Чехова, буд. 45, с. Вінницькі Хутори Вінницького району Вінницької області), маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном та незаконне збагачення шляхом обману, у невстановлені дату та час в травні 2017 року, у невстановленому місці повідомив фізичній особі - підприємцю ОСОБА_9 завідомо неправдиві відомості з приводу наявності у ТОВ «Поділля Зерно Інвест» зерна соняшнику, яке може бути реалізоване. Після того, як ОСОБА_9 , будучи введеним в оману та не знаючи про дійсні наміри ОСОБА_7 , погодився на укладення договору купівлі - продажу, ОСОБА_7 , 24 травня 2017 року, у невстановлений час, надав усну вказівку бухгалтеру ТОВ «Немирів Зерно Інвест» ОСОБА_14 виготовити та підписати від імені ОСОБА_7 , копіюючи його підпис, договір купівлі-продажу № 24/05/17 від 24.05.2017 року, після чого передати його ОСОБА_7 .
В цей же день, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , біля гіпермаркету «Грош», ОСОБА_7 , діючи з корисливими мотивом та метою, достовірно знаючи про відсутність на підприємстві зерна соняшнику, шляхом обману, передав ФОП ОСОБА_9 договір купівлі-продажу № 24/05/17 від 24.05.2017 року, згідно якого ТОВ «Поділля Зерно Інвест» в особі ОСОБА_7 зобов`язувалось здійснити продаж зерна соняшнику ФОП ОСОБА_9 , який останній підписав у двох примірниках. В свою чергу, ОСОБА_9 , будучи введеним в оману, не знаючи про дійсні наміри ОСОБА_7 , на виконання умов вищевказаного договору, платіжними дорученнями №629 від 24.05.2017 року на суму 1 141 800 гривень, №631 від 25.05.2017 року на суму 415 200 гривень, №635 від 29.05.2017 року на суму 328 008 гривень, №638 від 30.05.2017 року на суму 90 306 гривень, за допомогою системи клієнт-банк здійснив переказ грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Поділля Зерно Інвест» (відкритий у Вінницькій філії ПАТ КБ «ПриватБанк», м. Вінниця, МФО 302689) на загальну суму 1 975 314 гривень.
В подальшому, у невстановлені дату та час, бухгалтер ФОП ОСОБА_15 - ОСОБА_16 , за усною вказівкою ОСОБА_7 , виготовила рахунок - фактуру №СФ - 0000026 від 24 травня 2017 року за договором №24/05/17 від 24.05.2017 року; рахунок - фактуру №СФ - 0000027 від 25 травня 2017 року за договором №24/05/17 від 24.05.2017 року; рахунок - фактуру №СФ - 0000028 від 29 травня 2017 року за договором №24/05/17 від 24.05.2017 року, які підписала від імені ОСОБА_7 , копіюючи його підпис, та 30.05.2017 року, в приміщенні офісу по АДРЕСА_5 , передала їх дружині ОСОБА_9 - ОСОБА_17 .
Так, ОСОБА_7 , діючи умисно, достовірно знаючи про відсутність зерна соняшнику на підприємстві, не маючи на меті виконувати договірні зобов`язання по продажу соняшнику, не здійснивши придбання соняшнику, який мав би поставити ФОП ОСОБА_9 , соняшник ФОП ОСОБА_9 не продав, а отримані від останнього грошові кошти витратив на власні потреби, а саме: частину грошових коштів в сумі 622 200, 00 грн. перерахував ФОП ОСОБА_7 (р/р НОМЕР_3 МФО 302689 ПАТ КБ «ПриватБанк») в якості повернення поворотної фінансової допомоги згідно договору №9 від 24.05.2017 року, іншу частину в сумі 900 000, 00 грн. перерахував ТОВ «Немирів Зерно Інвест» (р/р НОМЕР_4 МФО 302689 ПАТ КБ «ПриватБанк») в якості повернення поворотної фінансової допомоги згідно договору №5 від 05.01.2017 року; частину коштів в сумі 170 000, 00 грн. перерахував ТОВ «Немирів Зерно Інвест» (р/р НОМЕР_4 МФО 302689 ПАТ КБ «ПриватБанк») в якості розрахунку за сільськогосподарську продукцію згідно рахунку б/н від 26.05.2017 року; та частину коштів в сумі 282 500, 00 грн. зняв з рахунку готівкою.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями завдав ОСОБА_9 матеріальну шкоду в загальному розмірі 1 975 314 гривень, що в понад 2 469 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України становить особливо великі розміри.
По даному епізоду такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.

Також ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, де потерпілою є ОСОБА_11 ..
Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Немирів Зерно Інвест» (Код , юридична адреса: 22831, вул. Польова, буд. 5, с. Рубань Немирівського району Вінницької області), маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном та незаконне збагачення шляхом обману, в невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, вступив в попередню змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
В подальшому, в невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, в кінці лютого 2017 року, перебуваючи по вул. Князів Коріатовичів, 145 в м. Вінниці, біля тролейбусної зупинки, невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_7 , який представлявся власником ТОВ «Немирів Зерно Інвест», під час спілкування з ОСОБА_11 з приводу її вступу в засновники та спільного ведення бізнесу, повідомили останній завідомо неправдиву інформацію щодо ТОВ «Немирів Зерно Інвест», а саме, про наявність великих фінансових оборотів підприємства та необхідність залучення грошових коштів з метою придбання ще одного млина та гранулятора для збільшення обсягів та потужності підприємства.
В свою чергу, ОСОБА_11 , будучи введеною в оману щодо об`ємів та перспектив діяльності ТОВ «Немирів Зерно Інвест», не знаючи про дійсні наміри ОСОБА_7 та невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи в м. Вінниці, 06.03.2017 року перерахувала грошові кошти в сумі 27 000 грн. на рахунок ТОВ «Немирів Зерно Інвест» в банку «Райффайзен Банк Аваль» p.p. № НОМЕР_5 . В подальшому, в період з 10.03.2017 року по 22.09.2017 року здійснила перерахунки грошових коштів на рахунок ТОВ «Немирів Зерно Інвест». p.p. в ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , а саме: 10.03.2017 року - 723 400 грн., 14.03.2017 року - 20 000 грн., 15.03.2017 року - 20 000 грн., 20.03.2017 року - 13 600 грн., 03.08.2017 року - 13 000 грн., 23.08.2017 року - 55 770 грн., 14.09.2017 року - 352 000 грн., 22.09.2017 року - 261 500 грн., на загальну суму 1 486 270 грн. Крім того, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_11 ще 361 500 грн. готівкою, а саме 22.09.2017 року - 261 500 грн. для купівлі устаткування млину, яке так і не було придбане, 14.09.2017 року - 50 000 грн. для сплати боргу по виконавчому провадженню, та на початку жовтня 2017 року - 50 000 грн. в рахунок оплати оренди землі, що також не було сплачено. В свою чергу, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне збагачення, маючи єдиний доступ до проведення фінансових операцій ТОВ «Немирів Зерно Інвест», діючи умисно, жодним чином не маючи на меті використати внесені ОСОБА_11 грошові кошти до статутного капіталу підприємства для розвитку ТОВ «Немирів Зерно Інвест» та придбання обладнання, а саме устаткування млину та гранулятора, та сплати відповідних зборів, в період з 10.03.2017 року по 29.09.2017 року, попередньо вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України, відносно ОСОБА_9 , витратив отримані від ОСОБА_11 грошові кошти на власні потреби, шляхом здійснення перерахунків на ТОВ «Поділля Зерно Інвест» та ФОП ОСОБА_15 в якості повернення поворотної фінансової допомоги, а частину грошових коштів зняв з рахунку підприємства готівкою. Таким чином, ОСОБА_7 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, своїми діями завдали ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1 847 770 грн., що в понад 2 309 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України становить особливо великі розміри.
Тобто, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Проте, по даному епізоду суд першої інстанції дійшов висновку, що з огляду на сукупність всіх наданих стороною обвинувачення та досліджених у судовому засіданні доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, з урахуванням наведених висновків суду щодо оцінки таких доказів, зазначені показання обвинуваченого, потерпілої, свідків, самі по собі не є достатніми для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Суд дійшов висновку, що в судовому засіданні не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а тому ОСОБА_7 слід визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його слід виправдати. (п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України). Місцевий суд вважає, що надані стороною обвинувачення докази не спростовують дані висновки суду щодо наявності підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також суд першої інстанції дійшов за таких підстав висновку про відмову в задоволенні цивільного позову представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_13 в інтересах потерпілої ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, в розмірі 1 847 770 грн. 00 коп.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна. Початок строку відбування покарання обраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 на виконання вироку. В решті вирок залишити без змін.

Також прокурор в апеляційній скарзі з метою надання належної оцінки просив повторно дослідити в суді апеляційної інстанції письмові докази: звіти по операціях по рахунку № НОМЕР_4 TOВ "Немирів Зерно Інвест" та виписки по рахунку в ПАТ КБ «ПриватБанк», копій квитанцій, з яких вбачається, що ОСОБА_11 здійснювала внески, а також повторно допитати потерпілу ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 .

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України в порушення вимог ст. 94 КПК України, не надано об`єктивної оцінки доказам, які були надані стороною обвинувачення, не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, внаслідок чого суд дійшов до хибного висновку про недоведеність вини обвинуваченого в скоєнні інкримінованого йому злочину. Також всупереч вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, місцевий суд ґрунтуючи свої висновки щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 190 КК України (по епізоду, що стосується потерпілої ОСОБА_11 ) повністю підтверджується наданими стороною обвинувачення письмовими доказами та показаннями потерпілої, які були надані останньою в ході судового розгляду кримінального провадження. А тому на його переконання сторони обвинувачення в діях ОСОБА_7 є всі ознаки для кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 190 КК України (по епізоду, що стосується потерпілої ОСОБА_11 ).

Також прокурор вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не виконав вимоги кримінального закону, а саме ст.ст. 50, 65 КК України, так як вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, особу винного і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. Зокрема, судом належним чином не враховано, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, який згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких. Поряд з цим суд формально зіслався на врахування загальних засад призначення покарання, зазначених у ст. 65 КК України, оскільки призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі у межах мінімальної міри покарання, зазначеної у санкції ч. 4 ст. 190 КК України, за якою його визнано винним, за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, та із застосуванням положень ст. 75 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, і є відносно м`яким та жодним чином не відповідає принципу індивідуалізації покарання тa не сприятиме перевихованню обвинуваченого.

Окрім того, на прокурор вважає, що суд зазначив в мотивувальній частині вироку підстави застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. Однак, судом не враховано, що такий вид додаткового покарання призначається у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статтi) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК ( 2341-14 ) передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви, та посилатися на статтю 69 КК непотрібно.

Санкцією ч. 4 ст. 190 КК України, за якою обвинуваченого ОСОБА_7 (по епізоду, що стосується потерпілого ОСОБА_9 ) визнано винуватим, передбачено додатковий вид покарання - конфіскація майна. Однак судом в мотивувальній частині вироку не наведено жодних мотивів щодо застосування чи незастосування конфіскації майна.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання є занадто м`яким, міра покарання не відповідає обставинам вчиненого правопорушення та особi обвинуваченого, судом не вірно застосовано закон про кримінальну відповідальність, в цій частині належним чином не вмотивованим судом, а тому такий вирок пiдлягає до скасування. Вважає, що у суду були відсутні законні підстави для призначення обвинуваченому покарання не пов`язаного позбавленням волі, оскільки судом не взято до уваги те, що обвинувачений на досудовому розслідуваннi та пiд час судового розгляду свою вину не визнав повністю, не розкаявся у вчиненому, та не просив вибачення у потерпілого, збитки не відшкодував та заперечував той факт, що взагалі повинен щось потерпілому відшкодовувати. Суд належним чином не мотивував можливість призначення покарання ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком. Також зазначає, що поведінка ОСОБА_7 після вчинення злочину відносно ОСОБА_9 не змінилась, як і не змінилась після того як йому стало відомо про порушене кримінальне провадження за фактом протиправних дій відносно ОСОБА_9 , ним вчинялись дiї з метою приховання належного йому майна та його відчуження, з метою уникнення відповідальності та відповідно не повернення коштів ОСОБА_9 .

Судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано репутацію обвинуваченого щодо якого є багато судових проваджень, де ОСОБА_7 є відповідачем в тому числі у справах про стягнення боргу, а також є боржником по виконавчих провадженнях.

Також потерпілий зазначає, що дані про особу обвинуваченого, не можуть бути достатніми для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_7 не визнав своєї вини у вчиненні злочину та не вжив жодних заходів до відшкодування майнової шкоди, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.190 КК України відноситься до злочинів проти власності та його суспільна небезпека полягає у посяганні на право власності, і такий злочин є особливо тяжким.

Таким чином потерпілий вважає, що встановлені судом дані про особу обвинуваченого вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, що дають підстави вважати, що для виправлення та перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства, а призначене мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 190 КК України із звільненням обвинуваченого суд його відбування на підставі ст. 75 КК України, тобто яке обвинувачений немає відбувати реально, не відповідає вимогам ст.65 КК України, є несправедливим і недостатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.

Також, потерпілий не погоджується із застосуванням судом щодо ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна обвинуваченого, у зв`язку із тим, що така конфіскація приведе до того, що завдані потерпілому злочином збитки не будуть відшкодовані через те що все майно буде стягнуто на користь держави, яка в даному випадку жодним чином не понесла збитків. А тому вважає, що в першу чергу за рахунок майна обвинуваченого мають бути відшкодовані збитки потерпілому, а інше майно, яке залишиться після задоволення вимог потерпілого, має бути вилучено у власність держави. Застосування у даному випадку додаткової мiри покарання у виді конфіскацii майна навiть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, потерпілий вважає безпідставним.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги потерпілого в частині призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання без застосування ст. 75 КК України, однак наполягав на призначенні обвинуваченому також додаткового покарання у виді конфіскації усього належному йому на праві власності майна.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 подану потерпілим апеляційну скаргу підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також не заперечували проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання без застосування ст. 75 КК України, однак без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних скарг, просили залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Потерпіла ОСОБА_11 не заперечувала проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого. Також зазначила, що вона також не згодна з вироком суду першої інстанції, однак вирок не оскаржувала.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.

Згідно усталеної практики Верховного Суду, безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Вказаних вимог судом апеляційної інстанції дотримано у повному обсязі.

Так, апеляційним судом задоволено клопотання прокурора викладене у його апеляційній скарзі про повторне дослідження у суді апеляційної інстанції доказів у кримінальному провадженні, а саме: повторно допитати потерпілу ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 , а також письмові докази: звіти по операціях по рахунку № НОМЕР_4 ТОВ «Немирів Зерно Інвест» та виписки по рахунку ПАТ КБ «ПриватБанк», копій квитанцій, з яких вбачається, що ОСОБА_11 здійснювала внески.

Також апеляційним судом задоволено клопотання захисника про повторне дослідження у суді апеляційної інстанції доказів у кримінальному провадженні, а саме: Статут ТОВ «Немирів Зерно Інвест», протокол №20 загальних зборів учасників ТОВ «Немирів Зерно Інвест» від 09.03.2017, протокол №23 загальних зборів учасників ТОВ «Немирів Зерно Інвест» від 15.06.2017, протокол №29 загальних зборів учасників ТОВ «Немирів Зерно Інвест» від 12.12.2017, договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «Немирів Зерно Інвест» від 12.12.2018 та акт приймання-передачі частки у статутному капіталі ТОВ «Немирів Зерно Інвест» від 12.12.2018.

Зокрема, в апеляційному суді були повторно досліджені вищезазначені докази, які суд першої інстанції взяв до уваги в якості доказів, а саме: повторно допитано потерпілу та обвинуваченого, а також повторно досліджено наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази.

Зокрема, повторно допитана апеляційним судом в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 зазначила, що вона також не згодна з вироком суду першої інстанції, однак з певних причин вирок не оскаржувала. Також суду дала показання про те, що вона повністю підтримує надані нею в суді першої інстанції показання, які повністю вірно викладені у вироку суду, згідно яких її з ОСОБА_7 познайомив ОСОБА_18 в лютому 2017 року на зупинці Коріатовичів в м. Вінниці, представив його як порядного бізнесмена, а вже ОСОБА_7 розповів, що має аграрний бізнес та шукає партнерів, йому потрібні кошти, щоб краще працювати, вийти на великі обсяги продукції, потрібен ще один потужний млин та інше. Вона аграрним бізнесом раніше не займалася, але знала, що він в Україні працює, вирішила спробувати. Коли вона просила гарантій, їй сказали, що перепишуть на неї частку підприємства ТОВ «Немирів Зерно Інвест». В березні вона перерахувала незначну суму 27 тис. грн., а пізніше 723 400 грн. Як вона бачила, товариство робило обороти, її запевнили, що все працює, вона ніяких вказівок по діяльності не давала, все здійснював ОСОБА_7 . Він запевнив її, що вже 12 років підприємство здійснює діяльність. Вона особисто була в с. Рубань Немирівського району Вінницької області, бачила млин, він не працював, але були мішки з борошном, зерно, в приміщенні підведена вода, світло, тобто все працювало, був працівник ОСОБА_19 , територія доглянута. Вперше поїхала до Товариства в лютому, до того як здійснювати внески. ОСОБА_7 переписав на неї частку товариства. Вона розраховувалася також і готівкою, віддала ОСОБА_7 50 тис. грн. на погашення боргу по виконавчому провадженню в м. Немирові, ще 50 тис. грн. віддала ОСОБА_7 на руки для виплати орендної плати за землю, а також давала йому гроші на закупівлю ще одного млина та гранулятора в розмірі (еквівалент 10 тис. доларів) приблизно 261 тис. грн. Розписок не брала, оскільки довіряла людині. По чекам вона сплатила на рахунок ТОВ «Немирів Зерно Інвест» приблизно 1 840 000 грн. Чи були працівники крім ОСОБА_19 , не знає. Вдруге їздила в с. Рубань, але там лише стояв млин, нічого іншого вже не було. Вона хотіла взяти кредит, але їй його не дали. Після цього вона вирішила переписати свою частку на ОСОБА_18 , хоча коштів від нього не отримала, про що в неї була розписка, яка в подальшому пропала з її квартири три роки тому назад. Вона разом з ОСОБА_18 ходила в прозорий офіс та до нотаріуса, чи були загальні збори не пам`ятає. Директором потім став племінник ОСОБА_18 . Яким саме договором оформлена передача її частки ОСОБА_18 не пам`ятає, в ньому не вказана сума і спосіб передачі коштів. Щодо приміщення за адресою: АДРЕСА_6 , то воно належало ОСОБА_7 , однак там були проблеми з оформленням землі і він переписав його до статутного фонду належного їй ТОВ «Діментос», і став власником 93% капіталу. Оскільки їй не були повернуті кошти, вона написала заяву до поліції. Свій цивільний позов підтримує, а при призначенні покарання ОСОБА_7 покладається на розсуд суду.
Повторно допитаний апеляційним судом в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 дав показання про те, що він повністю підтримує надані ним показання в суді першої інстанції, які повністю вірно викладені у вироку суду, згідно яких що стосується епізоду з потерпілою ОСОБА_11 , дійсно на початку 2017 року йому зателефонував його знайомий ОСОБА_18 , пояснив, що є ОСОБА_11 , яка займається аптечним бізнесом, але бажає вкласти кошти в якийсь інший вид діяльності. Він зустрівся з нею, розповів про діяльність та запропонував стати засновником ТОВ «Немирів Зерно Інвест», пояснив процедуру, що кошти будуть вноситись на рахунок товариства як частка статутного капіталу. На той час він був фінансовим директором. ОСОБА_11 подивилася податкові накладні, інформацію по державних тендерах, які були укладені ТОВ «Немирів Зерно Інвест». ОСОБА_11 внесла кошти в сумі приблизно 750 тис. грн. в березні 2017 року, потім частинами в серпні та вересні 2017 року. Крім того, ОСОБА_11 мала намір взяти кредит для покращення аптечного бізнесу. Кошти йому в руки вона не давала, а знаходилися на рахунках товариства, відповідно йшли на закупівлю продукції, сплату податків, тобто на господарську діяльність. Як такого конфлікту між ними не було. Через три місяці у червні 2017 року ОСОБА_11 сказала, що вона не може отримати кредит та запропонувала викупити його частку, але кошти мала віддати йому пізніше, після продажу своєї частки. Він погодився, і ОСОБА_11 стала володіти 75 % статутного фонду. Але після цього він продовжував виконувати обов`язки директора, здійснював господарську діяльність. ОСОБА_11 цікавили дивіденди, хоча по Статуту вона мала право контролювати та просити звіти про діяльність. Однак, в кінці жовтня-листопада 2017 року були проведені збори і ОСОБА_11 звільнила його з посади директора, після чого він уже не знав, що відбувалось на підприємстві. Але потім ОСОБА_11 телефонувала йому, просила переписати на неї будівлю цеху, тобто господарське комерційне приміщення, що за адресою: АДРЕСА_6 . Він цього зробити не зміг, оскільки сільська рада не давала дозвіл на оформлення земельної ділянки, на якій знаходилося приміщення. Було прийнято рішення внести це майно до статутного фонду ТОВ «Діментос», власником якого була ОСОБА_11 . Їй це потрібно було для оформлення кредиту. Чи отримувала ОСОБА_11 доходи з ТОВ «Немирів Зерно Інвест» йому не відомо. ОСОБА_11 стала засновником ТОВ «Немирів Зерно Інвест» в березні 2017 року, в червні 2017 року він переписав свою частку на ОСОБА_11 . В листопаді 2017 року його звільнили засновники з посади директора, а 12.12.2018 року ОСОБА_11 продала свою частку ОСОБА_18 за 1,5 млн. грн. та начебто отримала кошти, його це цікавило, оскільки вона була винна йому гроші, але коли він зв`язався з нею, щоб вона повернула 500 тис. грн. за його частку та виконала домовленість, ОСОБА_11 сказала, що нічого повертати не буде. Гроші йому вона так і не віддала. Він писав заяву до поліції, було відкрито кримінальне провадження, але до цього часу результатів немає. Зазначив, що статутний фонд ТОВ «Немирів Зерно Інвест» складав 2 млн. грн., його частка 500 тис. грн., ОСОБА_11 1 млн. грн. та ОСОБА_19 500 тис. грн. Чи здійснює керівництво ТОВ «Немирів Зерно Інвест» ОСОБА_18 йому не відомо. Які суми і чи ще вносила кошти ОСОБА_11 на рахунок ТОВ «Немирів Зерно Інвест» йому не відомо. Про діяльність даного товариства нічого не знає з листопада 2017 року. Він був власником приміщення за адресою: АДРЕСА_6 . ТОВ «Немирів Зерно Інвест» орендувало дане приміщення, яке складалося з 914 кв.м., склад-цех приблизно 800 кв.м. Там зберігалося зерно, борошно, крім того, товариство перепродувало продукцію, навіть не завозячи товар до себе. Вперше ОСОБА_11 написала заяву на нього в поліцію тоді, коли Вінницький апеляційний суд наклав арешт на майно. Однак через місяць написала заяву, в якій вже претензій до нього не мала, а потім знову написала заяву в поліцію. Коштів готівкою від ОСОБА_11 він не отримував. Щодо перерахованих коштів на рахунок підприємства, ОСОБА_11 вносила кошти до статутного фонду. Після того як надходили кошти, він їй давав платіжне доручення. Кошти, які надійшли в березні 724 тис. грн., були використані на сільськогосподарську продукцію. Що стосується виконавчих проваджень, то розрахунки по ним проводилися лише через банк, 50 тис. грн. було сплачено після внеску від 14.09.2021 року. Крім того, на початку жовтня 2017 року ОСОБА_11 вже на його дзвінки не відповідала, гроші за оренду землі в сумі 50 тис. грн. готівкою вона йому не давала. Вона вносила кошти на рахунок, а вони вже потім використовувались на діяльність підприємства, закупівлю сільгоспродукції, погашення кредиту, сплату по виконавчим провадженням, він всі платіжки надсилав ОСОБА_11 . Він займався господарською діяльністю і нічого протизаконного не вчиняв. Цивільний позов ОСОБА_11 також не визнає.
Також апеляційним судом згідно задоволених клопотань повторно досліджені письмові докази у кримінальному провадженні що стосуються епізоду щодо потерпілої ОСОБА_11 , зокрема: звіти по операціях по рахунку № НОМЕР_4 ТОВ «Немирів Зерно Інвест» та виписки по рахунку ПАТ КБ «ПриватБанк», копії квитанцій, з яких вбачається, що ОСОБА_11 здійснювала внески, а також: Статут ТОВ «Немирів Зерно Інвест», протокол №20 загальних зборів учасників ТОВ «Немирів Зерно Інвест» від 09.03.2017, протокол №23 загальних зборів учасників ТОВ «Немирів Зерно Інвест» від 15.06.2017, протокол №29 загальних зборів учасників ТОВ «Немирів Зерно Інвест» від 12.12.2017, договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «Немирів Зерно Інвест» від 12.12.2018 та акт приймання-передачі частки у статутному капіталі ТОВ «Немирів Зерно Інвест» від 12.12.2018.

Так, згідно звітів по операціях по рахунку № НОМЕР_4 ТОВ "Немирів Зерно Інвест" та виписок по рахунку в ПАТ КБ «ПриватБанк», копій квитанцій, вбачається, що ОСОБА_11 в період з 10.03.2017 року по 22.09.2017 року здійснила внески до статутного фонду ТОВ "Немирів Зерно Інвест" 10.03.2017, 14.09.2017, 22.09.20217 та 19.04.2018 року, а саме: 10.03.2017 року - 723 400 грн., 14.03.2017 року - 20 000 грн., 15.03.2017 року - 20 000 грн., 20.03.2017 року - 13 600 грн., 03.08.2017 року - 13 000 грн., 23.08.2017 року - 55 770 грн., 14.09.2017 року - 352 000 грн., 22.09.2017 року - 261 500 грн., на загальну суму 1 486 270 грн.
Згідно звітів про операції по рахунку № НОМЕР_4 ТОВ "Немирів Зерно Інвест" за 2017 рік вбачається, що на даний рахунок надходили кошти від ОСОБА_11 з призначенням платежу - внесок до статутного фонду.
Як вбачається із досліджених в судовому засіданні Статутів ТОВ "Немирів Зерно Інвест" станом на 09.03.2017 року учасники мали такі розміри часток в статутному капіталі товариства: ОСОБА_19 500 000 грн., що становить 25 відсотків статутного капіталу, ОСОБА_7 500 000 грн., що становить 25 відсотків статутного капіталу, ОСОБА_11 1 000 000 грн., що становить 50 відсотків статутного капіталу.
Станом на 15.06.2017 року учасники мали такі розміри часток в статутному капіталі товариства: ОСОБА_19 500 000 грн., що становить 25 відсотків статутного капіталу, ОСОБА_11 1 500 000 грн., що становить 75 відсотків статутного капіталу.
Станом на 12.12.2017 року учасники мали такі розміри часток в статутному капіталі товариства: ОСОБА_19 500 000 грн., що становить 25 відсотків статутного капіталу, ОСОБА_11 1 500 000 грн., що становить 75 відсотків статутного капіталу.
Як вбачається з протоколу загальних зборів учасників №23 від 15.06.2017 року ТОВ "Немирів Зерно Інвест" ОСОБА_7 було виведено згідно поданої заяви зі складу учасників ТОВ "Немирів Зерно Інвест".

Також, як вбачається із Договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ "Немирів Зерно Інвест" від 12.12.2018 року ОСОБА_11 передала частку у статутному капіталі даного Товариства у розмірі 75 відсотків статутного капіталу, що в грошовому еквіваленті становить 1 500 000 грн., - ОСОБА_18 .

З Акту приймання - передачі частки у статутному капіталі ТОВ "Немирів Зерно Інвест" від 12.12.2018 року вбачається, що ОСОБА_11 та ОСОБА_18 не мають один до одного матеріальних претензій у зв`язку з передачею даної частки.

Також з досліджених судом письмових доказів встановлено, що засновниками ТОВ «Діментос» є ОСОБА_7 внесок 1 500 000 грн., що становить 93,75 відсотків статутного капіталу, та ОСОБА_11 внесок 100 000 грн., що становить 6,25 відсотків статутного капіталу.
Таким чином, за наслідками повторного дослідження вказаних доказів, апеляційним судом не встановлено обґрунтованих підстав вважати, що зібрані у кримінальному провадженні та безпосередньо досліджені судом першої інстанції докази були досліджені не повністю або з порушеннями, або ж судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань про їх належність та допустимість.

Таким чином колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність на його думку висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині судового рішення, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину за ч. 4 ст. 190 КК України (по епізоду що стосується потерпілої ОСОБА_11 ) та виправдання його у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Так, під час перевірки матеріалів кримінального провадження що стосується зазначеного епізоду інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, апеляційним судом встановлено, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, належним чином вмотивував їх дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності, які є достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення в цій частині для виправдання обвинуваченого.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого. (ст. 92 КПК України).

При цьому, винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.

Згідно із прецедентної практики Європейського суду з прав людини вбачається, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справі № 34006/06 від 25 лютого 2016 року «Зякун проти України», рішення у справі № 75520/01 від 06 грудня 2007 року «Козинець проти України», рішення у справі № 17969/09 від 10 грудня 2015 року «Тихонов проти України»).

Під час судового розгляду, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши дотримання принципу змагальності сторін та свободи в наданні сторонами своїх доказів, передбаченого ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, перевіривши та проаналізувавши надані сторонами докази, та надавши оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, дотримуючись вимог статей 86, 87, 94 КПК України, здійснивши аналіз доказів, що були надані сторонами, суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й належними доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (по епізоду що стосується потерпілої ОСОБА_20 ).

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно вимог ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування висунутого обвинувачення в кримінальному провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. У даній справі суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках визначеної законом змагальної процедури в кримінальному процесі.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, п. п. 18, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Зокрема, апеляційний суд повністю погоджується в цій частині вироку з висновками суду першої інстанції про те, що проаналізувавши надані суду стороною обвинувачення докази щодо наявності в обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 шляхом обману, спростовуються зібраними та безпосередньо дослідженими судом доказами на підставі яких встановлено, що потерпіла ОСОБА_11 в період з 10.03.2017 року по 22.09.2017 року здійснила внески до статутного фонду ТОВ "Немирів Зерно Інвест", а саме: 10.03.2017 року - 723 400 грн., 14.03.2017 року - 20 000 грн., 15.03.2017 року - 20 000 грн., 20.03.2017 року - 13 600 грн., 03.08.2017 року - 13 000 грн., 23.08.2017 року - 55 770 грн., 14.09.2017 року - 352 000 грн., 22.09.2017 року - 261 500 грн., на загальну суму 1 486 270 грн. В подальшому як вбачається із Договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ "Немирів Зерно Інвест" від 12.12.2018 року ОСОБА_11 передала частку у статутному капіталі даного Товариства у розмірі 75 відсотків статутного капіталу, що в грошовому еквіваленті становить 1 500 000 грн., - ОСОБА_18 . Тобто, потерпіла ОСОБА_11 набула право на майно та нею було вчинено ряд самостійних дій щодо розпорядження даним майном. За таких обставин немає достатніх підстав стверджувати про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Також місцевим судом враховано і ту обставину, що факт передачі грошових коштів потерпілою обвинуваченому в розмірі 361 500 грн. готівкою, а саме 22.09.2017 року - 261 500 грн., 14.09.2017 року - 50 000 грн. та на початку жовтня 2017 року - 50 000 грн. в належний процесуальний спосіб стороною обвинувачення не доведено, а тому не може бути покладено в основу обвинувачення.

Крім цього, наявність попередньої змови між обвинуваченим ОСОБА_7 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не підтверджується жодними доказами, дослідженими в судовому засіданні. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які б прямо чи безпосередньо свідчили про те, що обвинувачений мав умисел заволодіти майном потерпілої, шляхом обману. Фактичні дані, які містяться в показаннях потерпілої ОСОБА_11 суд не може покласти в основу обвинувачення, оскільки вони не доводяться дослідженими судом доказами та не спростовують обставин, встановлених під час судового провадження та тверджень обвинуваченого про те, що даного злочину він не вчиняв.

За таких встановлених судом обставин кримінального провадження по даному епізоду, інших належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, стороною обвинувачення не надано і такі докази не були встановлені ні судом першої інстанції, а ні судом апеляційної інстанції під час судового розгляду даного кримінального провадження, тому виправдання ОСОБА_7 за даним епізодом інкримінованого йому кримінального правопорушення апеляційний суд вважає законним та достатньо обґрунтованим, а тому достатніх підстав для скасування щодо нього виправдувального вироку в цій частині за викладених в апеляційній скарзі прокурора доводів не вбачається. Таким чином в цій частині в цій частині вирок місцевого суду підлягає залишенню без змін.

Водночас, колегія суддів апеляційного суду дійшла також переконання про те, що наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, на підставі ст. 420 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в апеляційному порядку, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Так зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку, при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанціївраховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, працевлаштований, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Також судом не встановлено жодних обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Вирішуючи питання про призначення покарання, судом першої інстанції також враховано досудову доповідь, складену 05.06.2019 року на виконання ухвали суду Вінницьким міським відділом філії Державної установи "Центр пробації" у Вінницькій області, з якої вбачається, що орган пробації вважає, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній. Виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб). На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
Таким чином місцевий суд дійшов висновку, що покаранням справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна в межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції на час вчинення злочину).
Окрім того, Вінницький міський суд Вінницької області, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, працевлаштований, має на утриманні неповнолітню дитину, дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього згідно ст. 76 КК України обов`язки.
Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду переконана, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними про те, що таке призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд не може погодитись висновком суду першої інстанції в частині застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 положень ст.75, ст.76 КК України, тобто звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, та покладенням на нього передбачених обов`язків, виходячи з наступних підстав.

За змістом ст.75 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності має давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.

Разом з тим, приймаючи рішення про застосовування положень ст.75 КК України стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції достатньо та переконливо не обґрунтував його, не навів обставин, на підставі яких він дійшов переконливого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Апеляційний суд повністю погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та переконаний, що суд першої інстанції за встановлених обставин кримінального провадження, недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який є згідно ст.12 КК України особливо тяжким злочином та дані про його особу, а тому помилково дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, з застосуванням ст. 75 КК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_9 за яким місцевим судом його визнано винуватим), не розкаявся у вчиненому як на досудовому розслідуванні, так і під час всього судового розгляду в суді першої інстанції так в суді апеляційної інстанції, не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, не просив вибачення у потерпілого, не відшкодував завдані ним збитки та заперечує той факт, що взагалі повинен щось відшкодовувати потерпілому, таким чином не усвідомив суспільну небезпеку вчиненого злочину, не бажає виправити ситуацію, що склалася, та ставати на шлях виправлення, а відтак і про неможливість його виправлення і перевиховання без призначення покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі, оскільки в протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута.

Таким чином, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України у даному випадку суперечить також і вимогам п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7. Окрім того, апеляційний суд також переконаний, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України, є занадто м`яким і явно несправедливим, оскільки не відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним злочину та обставинам вчиненого ним кримінального правопорушення, не відповідає загальним засадам призначення покарання, і є відносно м`яким та жодним чином не відповідає принципу індивідуалізації покарання, а також не сприятиме його перевихованню.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим.

Апеляційний суд переконаний, що за викладених вище обставин кримінального провадження та особи ОСОБА_7 призначене апеляційним судом покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати йому реально, а не з випробовуванням, буде цілком справедливим та пропорційним.
Окрім того, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що як вбачається з оскаржуваного вироку Вінницького міського суду від 21.12.2001 року щодо ОСОБА_7 , суд зазначив в мотивувальній його частині підстави застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Однак, відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 вiд 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статтi) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК ( 2341-14 ) передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатися на статтю 69 КК ( 2341-14) непотрібно.

Санкцією ч. 4 ст. 190 КК України, за якою обвинуваченого ОСОБА_7 (по епізоду, що стосується потерпілого ОСОБА_9 ) визнано винуватими, передбачено додатковий вид покарання - конфіскація майна.

Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції в мотивувальній частині не наведено жодних мотивів щодо застосування чи незастосування конфіскації майна.

Таким чином з викладеного вбачається, що неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75, ч. 4 ст. 190 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та вирішення при постановленні вироку питання щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, відповідно до вимог ст. ст. 409, 413, 414, 420 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної станції та ухвалення в цій частині свого вироку.

З цих же підстав підлягає до часткового задоволення апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить йому відбувати реально.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду з урахуванням встановлених судом обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого ОСОБА_7 не вбачає достатніх обґрунтованих підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та апеляційної скарги прокурора в частині збільшення визначеного місцевим судом строку з 5 до 8 років позбавлення волі.

Також апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі без визначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, який обґрунтовує свої доводи посилаючись на висновок викладений у постанові ВС України від 07.11.2018 у справі№ 418/689/16-к, і на те, що така конфіскація приведе до того, що завдані йому як потерпілому збитки не будуть відшкодовані так як все майно буде стягнуто на користь держави, яка жодним чином не понесла збитків, а в першу чергу за рахунок майна обвинуваченого мають бути відшкодовані завдані потерпілому збитки, а інше майно, яке залишиться після задоволення його вимог, має бути вилучено у власність держави.

Так, відповідно до положень ст. 59 КК покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що судом першої інстанції встановлено наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 корисливого мотиву на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах та кваліфіковані його дії за ч. 4 ст. ст. 190 КК України, за що згідно санкції даної статті карається позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна. А тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 4 ст. 190 у виді конфіскації майна, якщо воно передбачено санкцією цієї статті є обов`язкове, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги потерпілого про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати йому реально, тобто без застосування вимог ст. 75 КК України, однак без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, є безпідставним та помилковим.

Окрім того, апеляційний суд враховує вимоги ст. 59 КК України, а також доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 щодо необхідності відшкодування завданої йому обвинуваченим значного розміру майнової шкоди в сумі 1975314 грн. 00 коп., стягнутої за його цивільним позовом у даному кримінальному провадженні вироком суду від 21.12.2021 року, та звертає увагу на те, що в оскаржуваному вироку судом зазначено про те, що ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 31.07.2018 року накладено арешт на рахунки та все майно, належне ТОВ «Поділля Зерно Інвест», а також арешт на все рухоме та нерухоме майно належне ОСОБА_7 , арешт на майнові, корпоративні права вартістю 150000, 00 грн., належні ОСОБА_7 у ТОВ «ДІМЕНТОС», арешт шляхом заборони ТОВ «ДІМЕНТОС» на відчуження виробничого будинку, будівлі цеху. А тому враховуючи заявлений потерпілим ОСОБА_9 та задоволений судом цивільний позов, а також обставини кримінального провадження, суд вважає, що в подальшому застосуванні цього заходу потреба не відпала, а тому підстав для скасування цього арешту немає.

З таким висновком суду першої інстанції апеляційний суд також погоджується, оскільки він є законним та обґрунтованим.

В решті доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого не є слушними, а тому задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 174, 403, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 426, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційні скарги прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України (по епізоду, що стосується потерпілого ОСОБА_9 ) в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України ( в редакції на час вчинення злочину) у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання, а саме з 04.02.2019 року до 05.12.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3