Провадження №11-кп/801/117/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002351 від 14.07.2017 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.10.2020, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Шевченкове, Мангишлакської області, Республіки Казахстан, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючу у відпустці по догляду за дитиною, із вищою освітою, розлучену, українку, громадянку України, раніше не судиму,
визнано невинуватою у зв`язку з не доведенням вчинення інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , обвинуваченої ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс у місця позбавлення волі, для свого чоловіка ОСОБА_11 , 1975 року народження, який є засуджений та утримується в приміщенні Вінницької виправної колонії № 86 м. Вінниці, при невстановлених досудовим слідством обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбала вказаний наркотичний засіб, який зберігала при собі.
У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут у місця позбавлення волі особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, 14.07.2017 помістила два паперові згортки з наркотичним засобом канабіс до верхньої білизни. Після чого, ОСОБА_7 , зберігаючи наркотичний засіб канабіс при собі, незаконно пронесла їх в приміщення Вінницької виправної колонії № 86, що розташована за адресою: вул. Привокзальна, 26 м. Вінниця, з метою передачі їх ув`язненому ОСОБА_11 під час тривалого побачення.
Однак 14.07.2017 близько 11:00 год., працівниками Вінницької виправної колонії № 86, під час огляду ОСОБА_7 , у верхній білизні було виявлено два паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, які в подальшому в присутності понятих, вилучено.
Згідно висновку експерта № 1635 від 18.07.2017 речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса канабісу становить 6,61 г (у перерахунку на висушену речовину).

Аналізуючи всі докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки стороною обвинувачення не було доведено вчинення інкримінованого їй злочину.
Зокрема було встановлено, що ОСОБА_7 придбала та зберігала наркотичний засіб канабіс з метою власного вживання без мети збуту.
Також затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України не проводилося, а тому обшук останньої був проведений із грубим порушенням норм КПК України.
Крім того, протокол огляду місця події від 14.07.2017 складений з порушенням вимог ч. 2 та ч. 5 ст. 104 КПК України, оскільки не містить відомості про спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу та не містить посилань на зауваження та доповнень до письмово протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Також, відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК України усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.
Однак у протоколі огляду місця події від 14.07.2017 відсутні дані про те, яким чином опечатувались вилучені речі, а тому обґрунтований сумнів викликає те, які саме предмети були вилучені у ОСОБА_7 та які предмети були надані на дослідження експерту, а тому суд прийшов до висновку, що протокол огляду місця події від 14.07.2017 слід визнати недопустимим доказом із визнанням недопустимим також і висновку експерта № 1635 від 18.07.2017, який є похідним від нього.
Крім того, в матеріалах справи наявні дві копії документів а саме, заява ОСОБА_7 на побачення з засудженим та копія квитанції від 14.07.2017 про оплату побачення із засудженим, хоча мають бути оригінали документів.
Також, у матеріалах кримінального провадження наявний рапорт працівника поліції від 14.07.2017 відповідно до якого отримано інформацію про те, що у Вінницькій виправній колонії № 86 під час огляду ОСОБА_7 у останньої було у нижній білизні виявлено два паперові згортки з речовиною рослинного походження, однак КПК України такого доказу, як рапорт не передбачено.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити їй покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Стягнути з ОСОБА_7 документально підтверджені витрати пов`язані із залученням експертів в розмірі 989 грн.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 на виконання вироку суду.
Долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що огляд ОСОБА_7 проводився на законних підставах, у відповідності до вимог правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, за згодою обвинуваченої, під час якого було виявлено наркотичні засоби та викликана СОГ ЛВП, а в послідуючому складено протокол місця події, в якому наявна інформація про поміщення паперових згортків до спец пакетів НПУ.
Також прокурор зазначає, що поведінка обвинуваченої та кількість виявлених наркотичних засобів вказує на намір їх збуту саме до місць позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок залишити без змін, оскільки зазначені прокурором обставини не відповідають дійсності, а суд у вироку навів належні мотиви на спростування доводів обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу про скасування виправдувального вироку і просить про ухвалення обвинувального вироку за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки не погоджується з оцінкою суду, який визнав недопустимим ряд доказів після чого виправдав обвинувачену ОСОБА_7 та просить врахувати, що судом не надано належної оцінки протоколу огляду місця події, що огляд обвинуваченої було проведено в службовому приміщенні установи, куди обвинувачена прибула для довгострокового побачення з своїм, на той час, чоловіком, а не обшук, як про це зазначив суд.
Після виявлення 2 згортків у білизні у обвинуваченої, було повідомлення до органу поліції, по прибутті уповноважених осіб було складено протокол огляду місця події, за згодою обвинуваченої ОСОБА_7 було проведено її огляд працівниками установи, а не поліції, що відповідає Правилам внутрішнього розпорядку, виявлені згортки було передано до органів поліції, до складеного протоколу огляду не було зауважень, що підтвердили допитані свідки, також ніхто не оспорює виявлення згортків та що саме вони були передані в поліцію і на експертизу, цілісність упаковки не порушена, захисник ОСОБА_10 заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, оскільки погоджується з доводами суду щодо недопустимості доказів та просить врахувати, що обвинувачена ОСОБА_7 визнає вину в тому, що мала при собі наркотичний засіб, який мала використати особисто, для заспокоєння, не знаючи наслідків, повідомила, що для чоловіка принесла, але доказів цього в кримінальному провадженні немає, обвинувачена ОСОБА_7 також пояснила, що не заперечує, що мала при собі згортки з канабісом, який мала намір викурити особисто, бо мала вже практику куріння цього наркотичного засобу, який її заспокоював, а у неї вже на той час були непрості стосунки з її чоловіком, боялася сказати, що це для себе взяла, щоб її не притягнули до відповідальності за вживання наркотичних засобів, просить врахувати, що вона розлучилася з чоловіком, сама виховує малолітню дитину, якій 2 роки 9 місяців, а батько дитини не сплачує аліменти, зрозуміла протиправність своїх дій, а тому більше не вживає наркотичні засоби, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про скасування вироку і часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Судове рішення, відповідно до ст. 370 КК України має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Проте суд першої інстанції не дотримався даних вимог та прийшов до невірного висновку щодо недопустимості доказів, з зазначених у вироку доводів.
До такого висновку апеляційний суд прийшов, повторно дослідивши письмові докази та взявши до уваги показання свідків, допитаних судом першої інстанції, оскільки учасники кримінального провадження погодилися з тим, що вони є допустимими доказами, оскільки їх показання повно і вірно відображені у вироку суду.
Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, що особистий огляд ОСОБА_7 було проведено працівником Вінницької ВК №86, на виконання вимог Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом МЮ України № 2186/5 від 29.12.2014, а не працівниками поліції.
Відповідно до п. 1 розділу XV Правил у разі наявності достатніх підстав, особі, яка прибула на побачення, може бути оголошено, що тривале побачення їй буде надано тільки тоді, коли вона погодиться на огляд її речей і одягу до і після побачення.
Такий огляд проводиться в порядку, установленому п. 1 розділу XVII цих Правил.
Відповідно до п. 3 розділу XI Правил, у разі вилучення речей (наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, зброя, тощо), за зберігання яких передбачена кримінальна відповідальність, вони передаються до органів внутрішніх справ для прийняття рішення в порядку, визначеному КПК України.
Так, обвинувачена ОСОБА_7 добровільно погодилась на її особистий огляд, який провела працівник Вінницької ВК № 86 ОСОБА_12 і яка у білизні ОСОБА_7 знайшла пакетики з подрібненою речовиною зеленого кольору. Про вказані обставини ОСОБА_12 одразу доповіла керівництву установи і було здійснено виклик органів поліції.
Зважаючи на викладене, суд першої інстанції прийшов до невірних висновків, що мав місце обшук ОСОБА_7 .
Після повідомлення працівниками Вінницької ВК № 86 про виявлення у ОСОБА_7 наркотичних засобів, слідчий, який прибув, провів лише огляд місця події та зафіксував виявлені при особистому огляді 2 паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, які в подальшому вилучив.
Перебуваючи в кімнаті огляду відвідувачів, які прибули на тривалі побачення до засуджених, ОСОБА_7 не була затримана в розумінні ст. 208 КПК України.
Також не є істотним порушенням норм КПК України відсутність у протоколі огляду місця події запису про те, що зауважень і доповнень не надходило, бо допитані учасники даної слідчої дії підтвердили, що ні зауважень, ні доповнень не було.
Сторона захисту також не ставила під сумнів дані про огляд та опечатування речей, вилучених під час огляду місця події від 14.07.2017, а тому сумніви суду, які саме предмети були вилучені у ОСОБА_7 та які надані на дослідження експерту є безпідставними.
Обвинувачена ОСОБА_7 не заперечувала висновків експертизи щодо наркотичної речовини і що саме цю речовину вона мала при собі.
Із висновку експерта від 18.07.2017 вибачається, що цілісність упаковки спецпакету Нацполіції № 4223654 не порушено, а туди вони були поміщені під час огляду місця події, і за висновком експерта, речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить 6,61г.
Тому апеляційний суд приходить до висновку, що досліджені докази огляд місця події, висновок експерта від 18.07.2017 є допустимими доказами, які в сукупності з показаннями свідків беззаперечно доводить, що обвинувачена ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Щодо придбання та зберігання цього особливо небезпечно наркотичного засобу з метою збуту для свого чоловіка ОСОБА_11 , який перебував в місцях позбавлення волі, то апеляційним судом перевірено дану обставину і встановлено недоведеність даної кваліфікуючої ознаки.
Зокрема, обвинувачена ОСОБА_7 в ході неодноразових судових розглядів пояснювала, що канабіс взяла для себе, з метою його куріння, для заспокоєння, а про передачу для засудженого чоловіка повідомила, злякавшись відповідальності.
Сторона обвинувачення в ході судового розгляду не спростувала дану обставину.
Зокрема, не зібрано доказів, що засуджений ОСОБА_11 є особою, що вживала наркотичні засоби або ж схильна до їх вживання, не відбував покарання за злочини, пов`язані із незаконним обігом наркотичних речовин.
В ході його допиту повідомив, що він жодного разу не вживав наркотичні засоби, йому відомо, що ОСОБА_7 інколи вживала наркотичні засоби.
Такі ж дані зафіксовані в анамнезі життя та захворювання ОСОБА_7 у висновку амбулаторної судово-наркологічної експертизи (т. 1 а.с. 137) де зазначено, що зі слів ОСОБА_7 декілька раз вживала канабіс.
Про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити відповідна домовленість із особою, якій мали передатися наркотичні засоби, великий розмір, спосіб упакування та розфасування, чи вживає особа сама наркотичні засоби.
Проте в ході судового розгляду не здобуто доказів про домовленість на збут, 2 пакетики могли бути викурені самою обвинуваченою, так як вона йшла на довгострокове побачення, і є дані, що до цього ОСОБА_7 вже також вживала наркотичні засоби.
А тому посилання на те, що обвинувачена ОСОБА_7 мала збути наркотичний засіб своєму чоловіку не знайшло свого підтвердження, поза розумним сумнівом.
Проаналізувавши зібрані докази, апеляційний суд приходить до висновку, що в діях обвинуваченої ОСОБА_7 вбачається склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Хоча дане обвинувачення не пред`являлось обвинуваченій ОСОБА_7 , проте вона і сама не заперечувала дані обставини, а захисник також просив врахувати, що в разі скасування виправдувального вироку, ОСОБА_7 має нести відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК України.
Оскільки дане обвинувачення значно покращує становище обвинуваченої, то апеляційний суд, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь обвинуваченої, навіть при відсутності апеляційної скарги в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , може прийняти таке рішення.
На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинуваченою ОСОБА_7 вчинено злочин за наступних обставин.
Обвинувачена ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням місця, дати та часу їх придбання і зберігання, незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігала при собі, без мети збуту.
14.07.2017 ОСОБА_7 поклала 2 паперові згортки з наркотичним засобом канабіс до нижньої білизни і принесла їх в приміщення Вінницької ВК № 86, по вул. Привокзальна, 26, в м. Вінниця і біля 11:00 год., працівники ВК № 86, під час огляду ОСОБА_7 , виявили у неї 2 паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, які були вилучені, в присутності понятих.
Згідно висновку експерта, вилучена речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса канабісу становить 6,61 г у перерахунку на висушену речовину.
При призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання апеляційний суд бере до уваги, що обставини, які обтяжують покарання відсутні.
Обставини, що пом`якшують покарання є визнання вини і щире каяття, оскільки саме в цьому злочині обвинувачена визнає вину і розкаялась щодо його вчинення.
Також апеляційним судом враховується характер і ступінь тяжкості вчиненого, а також, що даний злочин вчинено до змін до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, на час ухвалення вироку неможливе покарання у виді позбавлення волі і обмеження волі на строк до 3 років, арешту, так як обвинувачена має на утриманні малолітню дитину, а злочин відноситься до злочинів невеликої тяжкості.
Також апеляційний суд бере до уваги особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, розлучена і має на утриманні малолітню дитину, у зв`язку з чим не працювала, не перебуває на обліку у нарколога та не потребує примусового лікування.
З урахуванням наведеного, їй слід призначити покарання у виді штрафу в розмірі, який був чинним на час вчинення злочину та звільнити від його відбування, так як закінчилися строки давності.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.10.2020 щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким.

Визнати винуватою ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України і призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Речові докази, паперові згортки з канабісом масою 6,61 г, знищити.

Стягнути із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи № 1635 від 18.07.2017 в сумі 989 грн. 60 коп.

Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4