Справа № 555/1827/21 Провадження №11-кп/802/609/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 , (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 20 травня 2022 року,
ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, студента ВСП « Березнівський лісотехнічний фаховий коледж ", не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк затримання в якості підозрюваного з 15.06.2021 року по 17.06.2021 року.
Вироком вирішені питання про речові докази та процесуальні витрати.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він діючи всупереч ст.ст.6,12 Закону України від 15 лютого 1995 року « Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст. 12 Закону України від 15 лютого 1995 року « Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх прекурсорів та зловживанню ними», переслідуючи корисливі мотиви, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу, 19 квітня 2021 року приблизно 0 20 годині 40 хвилин, перебуваючи за територією парку культури та відпочинку, який знаходиться навпроти приміщення ВСП « Березнівський лісотехнічний файовий коледж НУВГП, що в м. Березне, вул. Чорновола, 23, Березнівської територіальної громади Рівненського району Рівненської області, за грошові кошти у розмірі 250,00 (двісті п`ятдесят) гривень, незаконно збув ОСОБА_9 , який діяв у відповідності до ст. 5 Закону України « Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1195 року, подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка містилася в прозорому фіолетовому поліетиленовому пакеті, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна маса якого становить 0,453 г (в перерахунку на висушену речовину) та згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Окрім того, ОСОБА_7 , діючи всупереч ст.ст. 6,12 Закону України від 15 лютого 1995 року « Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст. 12 Закону України від 15 лютого 1995 року « Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх прекурсорів та зловживанню ними», переслідуючи корисливі мотиви, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу, 15 червня 2021 року приблизно о 15 годині 30 хвилин, перебуваючи на перехресті вулиць Київської та Чорновола в м. Березне, Березнівської територіальної громади Рівненського району Рівненської області, поблизу Березнівського районного відділу Державної виконавчої служби Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, який розташований за адресою м. Березне, вул. Чорновола, 11а, Березнівської територіальної громади Рівненського району Рівненської області, за грошові кошти у розмірі 1 000,00 (тисячу) гривень, які 14.06.2021 перераховані останньому на картковий рахунок № НОМЕР_1 , незаконно збув ОСОБА_9 , який діяв у відповідності до ст. 5 Закону України « Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка містилася в прозорому поліетиленовому пакеті та являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 6,204 г та згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Тобто, своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, яке виразилось у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, вчинений повторно.
У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає вирок необґрунтованим та незаконним в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку із суворістю. Так, зокрема судом, при призначенні покарання не враховано дані про особу обвинуваченого, який по місцю проживання та навчання характеризується позитивно, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Водночас, після вчинення кримінального правопорушення в судовому засіданні своєю поведінкою обвинувачений довів своє виправлення, оскільки беззаперечно виконав всі покладені на нього судом обов`язки, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, на протязі досудового слідства сприяв його всебічності та повності, висловлював жаль з приводу вчиненого, та в судовому засіданні висловив готовність понести покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення.
За таких обставин, на переконання сторони захисту, існують обґрунтовані підстави для застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, а також інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Посилаючись на вищевикладене захисник обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції змінити, призначивши ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а саме: 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна, та на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2, ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Разом з тим, на адресу Волинського апеляційного суду надійшли додаткові пояснення у справі, в яких сторона захисту, вважає за необхідне долучити до матеріалів справи та просити апеляційний суд дослідити копію витягу з наказу про призов батька обвинуваченого ОСОБА_10 , на військову службу під час мобілізації №49 від 04.03. 2022 року.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляцію в повному обсязі, прокурора, який вважає скаргу безпідставною та просив залишити її без задоволення, а судове рішення, - без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.2 ст.307 КК України є правильною.
При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.
Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.
Так, апеляційний суд вважає слушними доводи сторони захисту щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та наявності підстав для застосування ст. 69 КК України з огляду на наступне.
Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Частини 1 та 2 ст.50 КК України передбачають, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.
Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що приймає до уваги: ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання, характеристику за місцем проживання та навчання.
Разом із тим, відповідно до положень ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
В свою чергу, згідно ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від 6-ти до 10-ти років з конфіскацією майна.
Так, на переконання апеляційного суду, в даному випадку існують підстави для зміни оскаржуваного вироку суду із пом`якшенням призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, зокрема, застосування положень ч.1 ст.69 КК України та визнання в якості обставин, що пом`якшують покарання те, що обвинувачений провину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, на протязі досудового слідства сприяв його всебічності та повності, висловлював жаль з приводу вчиненого, та в судовому засіданні висловив готовність понести покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення.
Також, апеляційний суд приймає до уваги той факт, що батько обвинуваченого, згідно долученого до матеріалів кримінального провадження витягу (копії) №49 від 04.03.2022 року призваний на військову службу під час мобілізації. З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 є старшим сином у сім`ї, яка складається з його матері та двох неповнолітніх сестер, що було встановлено колегією суддів в ході розгляду справи, що в даному випадку слід віднести до пом`якшуючих обставин, яка на ряду з іншими обставинами істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Зазначені обставини є такими, що пом`якшують покарання, а тому, з огляду на принцип законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, колегія суддів, використовуючи свої дискреційні повноваження, дійшла висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією зазначеної частини статті.
Окрім того, апеляційний суд враховує також характеристику особи ОСОБА_7 , яка також судом першої інстанції в оскаржуваному вироку була врахована не в повній мірі, зокрема, останній раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, зокрема, місце постійного проживання та реєстрації, займається суспільно корисною працею, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не значиться, позитивно характеризується як за місцем проживання так і навчання, влаштувався на роботу працює підсобним робітником з 24 січня 2022 року, так вік обвинуваченого.
За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого переконання про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, та залишив поза увагою наявність в зазначеному провадженні підстав для призначення обвинуваченому із застосуванням дії ст. 69 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, зокрема, санкцією ч.2 ст.307 КК України, якого буде достатньо для його виправлення та попередження вчиненням ним нових злочинів.
Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, а також викладену вище характеристику його особи, апеляційний суд в даному випадку вважає призначене обвинуваченому судом першої інстанції основне покарання у виді 6 років позбавлення волі надто суворим, у зв`язку з чим існують підстави для його пом`якшення та призначення останньому із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.
Що стосується доводів захисника щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду, тощо.
На думку колегії суддів, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту, про те, що при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції належним чином не врахував всіх обставин справи у їх сукупності, в тому числі і дані щодо його особи, відсутність обтяжуючих обставин та наявність виключно пом`якшуючих покарання обставин. Необхідно зважити на те, що під час проведення досудового розслідування, судового розгляду, відсутні будь-які відомості, які б свідчили про ухилення обвинуваченого ОСОБА_7 від органів досудового розслідування або суду.
Враховуючи поведінку обвинуваченого, який свою вину визнав повністю, жалкував про вчинене, засуджував свої дії та просив надати можливість виправитись без відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства на думку колегії суддів зазначені обставини в їх сукупності, свідчать про усвідомлення протизаконності вчинених ним злочинних дій.
Положеннями частини 1 статті 75 КК України визначено - якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Отже, з урахуванням ступеню тяжкості злочинів, конкретні обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, дає змогу суду застосувати ст.75 КК України.
Крім того, до пом`якшуючих обставин апеляційний суд визнає й те, що обвинувачений позитивно характеризується, злочин вчинив у молодому віці, з моменту вчинення якого до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, став на шлях виправлення, навчався у ВСП «Березнівський лісотехнічний фаховий коледж НУВГП» на спеціальність «Лісове господарство», вчинення кримінальних правопорушень під контролем правоохоронних органів, розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в порядку ст. 349 КПК України, що також із врахуванням особи обвинуваченого, дає змогу апеляційному суду при призначенні покарання застосувати інститут умовного засудження.
З урахуванням наведених вище обставини в їх сукупності, та з огляду на те, що обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, колегія суддів дійшла висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з положенням ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 20 травня 2022 року слід змінити у частині призначеного покарання, шляхом застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України.
Оскільки, до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовуються положення ст. 75 КК України, то з урахуванням ст. 77 КК України, такий вид додаткового покарання як конфіскація, передбачений ч.2 ст. 307 КК України, не застосовується.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 532 КПК України, Волинський апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 20 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді