Справа № 519/463/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2022 року м. Южне

Южний міський суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Южне кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.01.2019 за № 0000004, відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Петрівка Іванівського району Одеської області, українець за національністю, громадянин України, офіційно не працюючий, з середньою технічною освітою, не одружений, зареєстрований та фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
04.09.2018 Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 07.10.2019 звільнений від покарання;
22.02.2021 Южним міським суду Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,
обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України

Встановив:
ОСОБА_4 будучи протягом року засудженим за статтею 309 КК України, 01.01.2019 в денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, перебуваючи у восьмому під`їзді багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 , побачив 6 згортків з фольги сріблястого кольору, в яких знаходилась кристалічна речовина білого кольору, котра містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон.
Надалі, ОСОБА_4 , діючи умисно, з метою незаконного придбання та подальшого зберігання, без мети збуту, наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, підібрав та залишив його при собі, тим самим умисно, незаконно придбав кристалічну речовину, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та став незаконно зберігати за місцем свого мешкання, а саме в приміщенні власної житлової кімнати в квартирі АДРЕСА_3 , для особистого вживання, без мети збуту.
Далі 04.01.2019 у період часу з 17 год. 30 хв. до 18 год. 30 хв., слідчим СВ Южненського ВП Лиманського ВП ГУНП в Одеській області, проведено огляд місця події, а саме житлової квартири ОСОБА_4 , розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення якого, в присутності понятих, на дерев`яній полиці шафи житлової кімнати ОСОБА_4 , було виявлено та вилучено 5 згортків з фольги сріблястого кольору з кристалічною речовиною білого кольору, котра містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Крім того, на сидінні м`якого крісла в житловій кімнаті ОСОБА_4 , було виявлено та вилучено металеву коробку округлої форми, в якій знаходився згорток з фольги сріблястого кольору з кристалічною речовиною білого кольору, котра містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон.
Вилучена під час проведення огляду місця події від 04.01.2019 кристалічна речовина білого кольору, загальною масою 0,806г та 1,14г, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількісний вміст метадону становить 0,43 г та 0,46 г.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні за вищевикладених обставин визнав повністю. Підтвердив, що 01 січня 2019 року, у восьмому під`їзді житлового будинку АДРЕСА_2 десанту, побачив 6 згортків з фольги сріблястого кольору. Розуміючи, що це наркотичний засіб став незаконно зберігати за місцем свого мешкання, без мети збуту, допоки 04.01.2019 його не виявили та не вилучили працівники поліції. У вчиненому розкаюється, просить суворо не карати, причину вчиненого пояснити не може

Показання ОСОБА_4 є послідовними та логічними, не викликають у суду сумніву щодо правильності розуміння обвинуваченим змісту обставин кримінального правопорушення, а тому суд вважає ці показання достовірними.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_4 в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за вищевикладених обставин, прокурор також не оспорює фактичні обставини провадження, суд за згодою учасників судового провадження визнає недоцільним дослідження інших доказів щодо фактичних обставин справи. При цьому судом з`ясовано, що учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений, правильно розуміють зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності їх позиції. Судом роз`яснено учасникам судового провадження положення ч. 3 ст. 349 КПК України про те, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини провадження у апеляційному порядку.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Суд визнає доведеним наведене формулювання обвинувачення та кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.
Згідно ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_4 є щире каяття.

Обставин, які передбачені ст. 67 КК України та обтяжують покарання ОСОБА_4 , судом не встановлено.

Відповідно до положень ст. 50 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень, а покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд керується вимогами ст.ст. 65-67 КК України та роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" з послідуючими змінами та виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Згідно досудової доповіді, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого ОСОБА_4 його історію правопорушень, а також «середній» рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та «середній» рівень небезпеки для суспільства у тому числі окремих осіб, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення або обмеження волі в його випадку можливе та не становить високої небезпеки для суспільства у тому числі окремих осіб.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Частиною 2 цієї ж статті визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 3 ст. 5 КК України).

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення 01.01.2019, тобто до набрання чинності 01.07.2020 законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено зміни до статті 309 КК України.

На підставі викладеного, суд у відповідності до вимог закону України про кримінальну відповідальність вважає, що ОСОБА_4 необхідно для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів призначити покарання у виді позбавлення волі, у розмірі передбаченому санкцією ч. 2 ст. 309 КК України з урахуванням ст. 5 КК України.

Приходячи до такого висновку, суд враховує свої дискреційні повноваження (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, які охоплюють повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.

Відповідно до абз. 3 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.

Як убачається з матеріалів справи, вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 04.09.2018 ОСОБА_4 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі зі звільненням його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Кримінальне правопорушення, яке наразі розглядається судом, ОСОБА_4 вчинив 01.01.2019.

При цьому, ухвалою Южного міського суду Одеської області від 07.10.2019 ОСОБА_4 звільнено від покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 04.09.2018. Зазначена ухвала не скасована та набрала законної сили.

Таким чином, відсутні підстави для призначення покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 КК України.

До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд згідно постанови від 31.08.2021 у справі № 161/17428/18.

Судом також встановлено, що ОСОБА_4 засуджений вироком Южного міського суду Одеської області від 22.02.2021 за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Тобто даний кримінальний проступок за ч.2 ст.309 КК України ОСОБА_4 вчинив до постановлення вироку Южного міського суду Одеської області від 22.02.2021.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.
Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Умови, підстави та порядок звільнення особи від покарання та його відбування визначені розділом ХІІ Загальної частини КК України. Одним із таких випадків є звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачене ст. 75 КК України.

Відповідно до частини 1 цієї статті якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

З урахуванням усіх обставин у справі, досудової доповіді, характеризуючих даних про особу обвинуваченого ОСОБА_4 , який вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, вчинив нетяжкий злочин без обтяжуючих покарання обставин, по місцю проживання характеризується загалом негативно, раніше судимий, знаходиться на диспансерному обліку у лікаря нарколога з 21.01.2016 з діагнозом F 11.1, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, а також загальних засад призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, враховуючи, що призначене покарання повинно бути відповідним скоєному, тобто необхідним і достатнім для виправлення особи, суд дійшов висновку, що обвинувачений може бути виправлений без ізоляції від суспільства, тому призначає покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільняє від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся, витрати на залучення експерта відсутні.

Питання про речові докази суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави слід стягнути витрати на залучення експерта у розмірі 3140 (три тисячі сто сорок) гривень 20 копійок.

Відомості про майно, на яке накладено арешт, інші процесуальні витрати у суду відсутні, тому дані питання судом не вирішувалися.

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

Під час досудового розслідування запобіжний захід ОСОБА_4 не обирався, з клопотанням про застосування до обвинуваченого на період до набрання вироком законної сили запобіжного заходу прокурор в ході судового розгляду не звертався.

Керуючись ст.ст. 349, 368, 370, 373, 374 КПК України, суд

Ухвалив:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Южного міського суду Одеської області від 22.02.2021 призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_4 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_4 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації

На підставі ч.4 ст.76 КК України здійснення нагляду за ОСОБА_4 покласти на уповноважений орган з питань пробації.

Речові докази: полімерний пакет експертної служби МВС №3848799, в якому знаходиться первинна упаковка з кристалічною речовиною білого кольору, котра містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон; полімерний пакет експертної служби МВС №3848798, в якому знаходиться первинна упаковка з кристалічною речовиною білого кольору, котра містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, які зберігаються в камері зберігання речових доказів, знищити.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 3140 (три тисячі сто сорок) гривень 20 копійок.

Вирок може бути оскаржений до Одеського апеляційного суду через Южний міський суд Одеської області протягом 30 днів з дня його проголошення. Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя Южного міського суду ОСОБА_6