ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 липня 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001581 від 14.06.2021 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Садгірського районного суду Чернівецької області від 13 травня 2022 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Калінінградської області Російської Федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , із середньою спеціальною освітою, працюючого не офіційно, розлученого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Садгірського районного суду м.Чернівці від 13 травня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначено покарання із застосуванням положень ч.ч.1, 2 ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання встановлено рахувати з 14.06.2021 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 залишено обраний у виді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судових експертиз у розмірі 3260 гривень 78 копійок.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок захисник в інтересах обвинуваченого та прокурор подали апеляційні скарги.
У своїй апеляційні скарзі захисник просить скасувати вирок та виправдати ОСОБА_6 .
Вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, не доведена в ході судового розгляду кримінального провадження, а вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку
_______________________________________________________________________
ЄУНСС: 726/1066/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9 .
Номер провадження 11-кп/822/227/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що про проведення процесуальних дій, а саме вручення повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування відповідно до ст.290 КПК України її не було належним чином повідомлено та здійснено без участі захисника, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону та права на захист.
Вважає, що обставини, які вказані в обвинувальному акті, не підтверджені під час судового розгляду та спростовуються показами потерпілих і свідків, яким судом помилково була надана невірна оцінка. Аналіз їхніх показань дає підстави вважати, що вони підтверджують лиш факт безпідставного проникнення обвинуваченого в домогосподарство всупереч волі свідка ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 , проте вони не доводять винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.
Стверджує, що дії обвинуваченого не охоплюються диспозицією ч.1 ст. 187 КК України та неправильно кваліфіковані як розбій з кваліфікуючою ознакою проникнення у житло, оскільки в обвинуваченого не було умислу на заволодіння чужим майном.
Додає, що висновок експерта про підтвердження тілесних ушкоджень свідчить тільки про наявність тілесних ушкоджень у потерпілого і не може сам по собі, без наявності інших доказів заподіяння тілесних ушкоджень, бути доказом підтвердження вини обвинуваченого у спричиненні цих тілесних ушкоджень.
Також захист не погоджується з думкою обвинувачення та суду першої інстанції, що обвинувачений вчинив продовжуваний злочин, охоплений єдиним умислом, оскільки в нього не було умислу на проникнення з метою вчинення розбою.

Прокурор у своїй апеляційні скарзі просить скасувати вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, за яке призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Апеляційні доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував положення ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 187 КК України і призначив надто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не навівши при цьому відповідні мотиви, при цьому, не врахував обставину, яка обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та часткове визнання вини обвинуваченим.
Окрім того прокурор не погоджується із посиланням суду на характеризуючі дані про особу обвинуваченого, такі як похилий вік та перебування на диспансерному облавку у лікаря, як обставини що пом`якшують покарання, оскільки вони жодним чином не знижують ступінь тяжкості інкримінованого обвинуваченому злочину.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, 14.06.2021, близько 19 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та метою особистого збагачення, розуміючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання їх негативних наслідків, зайшов на територію домогосподарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та за допомогою скляної пляшки пошкодив (розбив) склопакет метало-пластикових вхідних дверей, завдяки чому проник до житлового будинку.
Перебуваючи у будинку, ОСОБА_6 розпочав погрожувати потерпілому ОСОБА_11 , вимагаючи у останнього віддати його мобільний телефон, однак не отримавши бажаного, продовжуючи свої злочинні дії, умисно, здійснив напад поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , який виразився у поваленні останнього на ліжко, після чого, ОСОБА_6 , сидячи на потерпілому, утримуючи його в лежачому положенні, завдав останньому уламком скла, який утримував у своїй руці, двох різаних ран правого передпліччя, та намагався відкрито заволодіти мобільним телефоном марки «SAMSUNG» модель «SM-J120H/DS GALAXY J1 2016 DUOS» IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , 2016 року випуску, вартістю 756,67 гривень, однак був затриманий співробітниками поліції на місці вчинення злочину.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді двох різаних ран по передньо-зовнішній поверхні правого передпліччя в нижній третині, які згідно висновку судово-медичного експерта № 589 екс від 23.06.2021, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаному з проникненням у житло.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та захисник підтримали подану апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Потерпілий ОСОБА_11 не з`явилися в судове засідання, будучи належним чином повідомленими про час і дату апеляційного розгляду. Учасники апеляційного розгляду не заперечили проти розгляду справи без участі потерпілої сторони, а тому колегія суддів на підставі ч.4 ст.405 КПК України, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд без участі потерпілої та її представника.
Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження стосовно поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів поданих апеляційних скарг, заслухавши учасників судового засідання в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегією суддів встановлено, що районний суд вказаних вимог не дотримався.
Доводи сторони захисту, наведені в апеляційні скарзі щодо порушень кримінального процесуального закону та права на захист при проведенні процесуальних дій, а саме вручення повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування відповідно до ст.290 КПК України, колегія суддів вважає слушними.
З постанови слідчого про залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії від 30 червня 2021 року вбачається, що Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернівецькій області було доручено призначити адвоката для здійснення захисту ОСОБА_6 та проведення однієї окремої процесуальної дії, а саме ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. відповідно до ст.290 КПК України (т.1 а.п. 148).
Згідно доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги від 30 червня 2022 року ОСОБА_6 був призначений захисник ОСОБА_12 тільки для проведення окремої процесуальної дії ознайомлення з матеріалами досудового розслідування відповідно до ст. 290 КПК України. (т.1 а.п. 150).

Постановою слідчого від 30.06.2022 року дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч.3 ст.15 ч.3 ст.186 КК України на ч.3 ст.15 ч.3 ст.187 КК України, тобто з тяжкого злочину на особливо тяжкий злочин ( т1. а.п.152).

Згідно ч.1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_6 було вручено без участі захисника (т.1 а.п.153-155).

На переконання колегії суддів, наведені вище порушення кримінального процесуального закону, є істотними та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню.
При цьому, дане порушення не може бути виправлене у ході апеляційного розгляду, оскільки не було предметом оцінки суду першої інстанції.
Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п.2-7 ч.2 ст.412 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.
Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України, апеляційний суд вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду та з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості виправити вказані недоліки, а тому вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Однак, згідно висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 23 вересня 2019 року (справа №728/2724/16-к), у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст ст.370, 419, ч.2 ст.416 він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності застосування закону про посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведе до неможливості застосування такого закону при новому розгляді. Апеляційний суд при скасуванні оскаржуваного судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду, повинен указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та міри покарання ОСОБА_6 передчасно дійшов висновку про застосування положень ст. 69 КК України та невірно встановив ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таким чином, при новому розгляді в суді першої інстанції, у разі доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України дані обставини слід врахувати і призначити покарання без застосування ст. 69 КК України, у разі, якщо районним судом не будуть встановлені інші обставини, що пом`якшують покарання.

Окрім цього, згідно ст. 418 КПК України , суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, визначеному ст. 368-380 КПК, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження ( ст.131 КПК України), а також практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» та «Руслан Яковенко проти України» про неприпустимість тримання під вартою особи без судового рішення , не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, враховуючи те, що до набрання вироком законної сили місцевий суд залишив ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою , колегія суддів вважає з необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

Керуючись ст.ст.404,405,407 412, 415,418,419, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Садгірського районного суду м.Чернівців від 13 травня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_6 скасувати.
Кримінальне провадження №0001581 від 14.06.2021 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України направити на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в Садгірський районний суд м.Чернівців.
Обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 03.09.2022 року 20 год. 45 хв.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_13 Станковська
Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

07.07.2022 року
(дата засвідчення копії)