Номер провадження: 11-сс/813/556/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17 березня 2022 року про продовження строку тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, в рамках кримінального провадження № 0000574, внесеного до ЄРДР 18.11.2021 року,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17 березня 2022 року було задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_10 та продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_9 , в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор», строком на 60 (шістдесят) днів, тобто до 16.05.2022 року, із збереженням попереднього визначеного розміру застави у розмірі 485 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто у сумі 1 100 950 гривень.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що метою продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваної є запобігання спробам переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків та потерпілого у цьому кримінальному провадженні, вчиняти інші кримінальні провадження та продовжувати здійснювати злочину діяльність.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_9 , подала апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що ухвала слідчого судді є незаконною і підлягає скасуванню з наступних підстав:

- пред`явлена підозра є необґрунтованою, оскільки відсутня об`єктивна сторона злочину, адже потерпілий ОСОБА_11 не був під впливом обману та не передав підозрюваній ОСОБА_9 жодних грошових коштів так як усі гроші були імітаційні;

- слідчий суддя визначив завідомо непомірний розмір застави без врахування майнового стану підозрюваної та обставин справи. В свою чергу, з матеріалів справи вбачається, що відсутній факт заволодіння коштами ОСОБА_11 , оскільки під час затримання підозрюваної ОСОБА_9 , у неї було вилучено імітаційні купюри, тобто фактично відсутня майнова шкода;

- клопотання слідчого не відповідає приписам КПК України, оскільки в ньому не викладені обставини, які свідчать про те, що заявлені ризики не зменшилися, а також відсутні встановлені нові ризики.

На підставі викладеного, захисник в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотанні слідчого та застосувати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Позиції учасників судового розгляду.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, її доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 199 КПК України передбачено що, клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

На підставі аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався з огляду на наступні обставини.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

З клопотання слідчого вбачається, що у провадженні СВ УСБ України в Одеській області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000574 від 18.11.2021 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_9 в період з 19.11.2021 по 21.11.2021 заволоділа майном (грошовими коштами) громадянина України ОСОБА_11 , шляхом обману, в особливо великому розмірі, за начебто надання сприяння в закритті кримінального провадження, в якому останньому повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364; ч. 4 368; ч. 4 ст. 358 КК України, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням якого здійснюють прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

При цьому, ОСОБА_9 , отримавши від ОСОБА_11 вказані грошові кошти, повідомила останнього, що вона їх зобов`язується передати виконуючому обов`язки керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_12 за виділення матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_11 в окреме кримінальне провадження та його подальше закриття. Однак, ОСОБА_9 завідомо розуміла та усвідомлювала, що зазначені грошові кошти, отримані шахрайським шляхом, вона ОСОБА_12 передавати не буде, а використає їх на власний розсуд.

В рамка вказаного кримінального провадження ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, тобто шахрайстві, вчиненому в особливо великих розмірах, за який передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

На теперішній час, пред`явлена ОСОБА_9 підозра обґрунтовується зібраними по кримінальному провадженні та наданими разом з клопотанням доказами, зокрема: заява ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення; протокол допиту свідка ОСОБА_11 ,; протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_11 , у пам`яті якого віднайдено та зафіксовано у додатку до протоколу скриншоти листування останнього з ОСОБА_9 та аудіо-записи їх розмов, на яких підозрювана шляхом обману намагається заволодіти грошовими коштами заявника; протокол затримання ОСОБА_9 , у якому зафіксовані обставини затримання останньої безпосередньо під час вчинення злочину та вилучення у неї грошових коштів, переданих ОСОБА_11 , і банківських карток, на які підозрювана пропонувала ОСОБА_11 перерахувати грошові кошти; протокол допиту потерпілого ОСОБА_11 , який виклав обставини вчинення злочину ОСОБА_9 протягом 19.11.2021 - 21.11.2021; протоколи допитів свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які приймали участь під час затримання ОСОБА_9 у якості понятих та які повідомили обставини затримання останньої та відомості щодо проведення особистого обшуку підозрюваної; протокол огляду аудіо-файлів, отриманих під час огляду мобільного телефону "IPhone" (IMEI 1: НОМЕР_1 ) із сім-картою з абонентським номером мобільного телефону НОМЕР_2 на підставі заяви ОСОБА_11 про надання добровільної згоди на проведення огляду його мобільного телефону та інформації, яка у ньому міститься, у тому числі у додатках-месенджерах, у яких зафіксовані розмови підозрюваної та потерпілого під час підготовки до вчинення злочину; протокол огляду рукописних записів, вилучених у ОСОБА_9 21.11.2021 в результаті особистого обшуку під час затримання, яким оглянуто рукописні записи виконані підозрюваною, які вона виконувала під час підготовки до вчинення злочину; висновок судово-почеркознавчої експертизи, яким підтверджено, що вилучені у підозрюваної рукописні записи, які стосуються кримінального провадження за підозрою ОСОБА_11 та розписки про отримання грошових коштів у борг, написані для прикриття злочинної діяльності, виконані ОСОБА_9 ; протокол тимчасового доступу до охоронюваної законом таємниці - інформації, яка міститься в мобільному терміналі ОСОБА_9 та її огляд, яким зафіксовано всі етапи вчинення підозрюваною дій, направлених на заволодіння грошовими коштами потерпілого у шахрайський спосіб; протокол додаткового огляду мобільного терміналу підозрюваної, яким детально зафіксовано всі етапи вчинення підозрюваною дій, направлених на заволодіння грошовими коштами потерпілого у шахрайський спосіб; протокол огляду документів, вилучених у ПрАТ "КИЇВСТАР" в ході тимчасового доступу, яким зафіксовано контакти і з`єднання підозрюваної з потерпілим; матеріали ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області щодо фіксації передачі потерпілому грошових коштів, а також виготовлення та передачі потерпілому імітаційних засобів, які в подальшому були частково вилучені у підозрюваної; протоколи огляду грошових коштів і імітаційних засобів, вилучених у ОСОБА_9 під час затримання, які передав останній ОСОБА_11 ; та іншими матеріалами у їх сукупності.

На переконання апеляційного суду, вказані докази є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному.

Окрім того, апеляційний суд також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

На думка апеляційного суду, що зазначені у клопотанні обставини підозри, підтверджуються достатніми, на даному етапі розслідування доказами, і у висновках, які зробив орган досудового розслідування, чогось необґрунтованого чи довільного не встановлено. На думку апеляційного суду, встановлені факти та інформація можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_9 про підозру якої йдеться, могла вчинити кримінальне правопорушення, у вчиненні якого її було повідомлено про підозру, в рамках кримінального провадження № 0000574, внесеного до ЄРДР 18.11.2021 року.

Щодо посилань сторони захисту про те, що потерпілий ОСОБА_11 не передав підозрюваній ОСОБА_9 жодних грошових коштів, так як усі гроші були імітаційні, апеляційний суд звертає увагу на те, що фактичні обставини кримінального провадження, вірність кваліфікації скоєного, питання винуватості чи не винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а також питання належності, допустимості, достовірності доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу - судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції, що не виключає можливості застосування до підозрюваної запобіжного заходу.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створить загрозу суспільству. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Апеляційним судом, всупереч доводам сторони захисту, встановлено, що під час апеляційного розгляду знайшла своє підтвердження та обставина, що заявлені ризики, які виправдовують тримання підозрюваної під вартою, не зменшились.

Так, апеляційний суд погоджується із доводами слідчого судді та наголошує, що в зазначеному провадженні не зменшились ризики того, що підозрювана ОСОБА_9 може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, оскільки в умовах воєнного стану спрощено порядок перетину кордону України, а також здійснення незаконного впливу на потерпілих та свідків, вчиняти інші кримінальні правопорушення та продовжити здійснювати злочину діяльність, обумовлені тим, що: остання обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, пов`язаного із посяганням на право власності, за яке передбачене покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна; має процесуальну можливість ознайомлюватись із матеріалами провадження та, як наслідок, - анкетними даними потерпілих та свідків; постійного та законного джерела прибутку немає, натомість обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, яке характеризується прямим умислом і корисливим мотивом; відсутні міцні соціальні зв`язки.

Таким чином, обставини справи, характер кримінального правопорушення, у вчиненні якого обґрунтовано підозрюється ОСОБА_9 слідчий суддя в ухвалі дійшов обґрунтованого висновку про доведеність органом досудового розслідування необхідності подальшого тримання під вартою підозрюваної для запобігання зазначеним ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки останньої.

Щодо визначеного розміру застави, апеляційний суд зазначає наступне.

Пункт 2 ч. 5 ст. 182 КПК України встановлює, що розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину встановлюється у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

При цьому, відповідно до абз. 2 ч. 5 зазначеної ст. 182 КПК України, у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Позиція Європейського суду з прав людини стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у виді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010 року. У цій справі, Суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається, виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

Визначаючи розмір застави, слідчий суддя виходив з того, що підозрювана ОСОБА_9 у шахрайський спосіб вимагала у потерпілого ОСОБА_11 грошові кошти у розмірі близько 40000 доларів США. ОСОБА_11 на вимогу ОСОБА_9 передав грошові кошти (з урахуванням виготовлених імітаційних засобів) у розмірі 42500 доларів США та 3000 гривень, що за офіційним курсом Національного банку України станом на 19.11.2021 та 21.11.2021 становить 1103016,32 гривень.

Апеляційний суд погоджується з такими висновком слідчого судді, оскільки обставини вчинення кримінального правопорушення в якому обґрунтовано підозрюється ОСОБА_9 , тяжкість покарання, що загрожує останній в разі визнання винуватою, наявні в зазначеному провадженні ризики, передбачені ст.177 КПК України, та характеристику підозрюваної, враховуючи її майновий стан, визначена застава слідчим суддею, у розмірі 485 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто у сумі 1 100 950 гривень, буде з одного боку утримувати підозрювану від намірів та спроб порушити покладені на неї обов`язки, а з іншого, не перетворить обраний її запобіжний захід на безальтернативне ув`язнення.

Ухвала слідчого судді відповідає приписам норм кримінального процесуального закону, оскільки в ній наведені положення кримінального процесуального закону, якими керувався слідчий суддя при постановленні ухвали, а також мотиви прийнятого рішення і його обґрунтування.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до положень ч.3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Керуючись статями 177, 178, 370, 372, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17 березня 2022 року про продовження строку тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, в рамках кримінального провадження № 0000574, внесеного до ЄРДР 18.11.2021 року,- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3