Справа № 438/1244/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1041/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 26 серпня 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком Бориславського міського суду Львівської області від 26 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк три місяці.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 не обирався.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту звернення вироку суду до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-21/3660-НЗПРАП від 10.06.2021 в сумі 2574 гривні 30 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку місцевого суду, ОСОБА_6 в один із днів січня 2021 року, досудовим розслідуванням точної дати та часу не встановлено, перебуваючи на дорозі поблизу церкви святого Івана Хрестителя, яка розташована по вулиці Дрогобицькій у місті Бориславі Львівської області, придбав, шляхом знайдення поліетиленовий пакет з вмістом подрібненої речовини рослинного походження, усвідомлюючи, що це наркотичний засіб - канабіс, оскільки неодноразово його вживав, обіг якого заборонено відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМ України №770 від 06.05.2000, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 15.02.1995 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, взяв із собою, тим самим придбавши його, приніс за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 , де без мети збуту незаконно зберігав до проведення обшуку 20 лютого 2021 року, наркотичну речовину та вживав її шляхом викурювання за допомогою двох люльок, пет-пляшок, дерев`яних та пластикових корків.

20 лютого 2021 року працівниками Дрогобицького районного відділу поліції Головного управління національної поліції у Львівській області розпочато обшук за місцем проживання ОСОБА_6 , що на АДРЕСА_1 , в ході якого вилучено: подрібнену речовину зеленого кольору, рослинного походження в полімерному контейнері, подрібнену речовину зеленого кольору, рослинного походження, у картонній упаковці, подрібнену речовину зеленого кольору, рослинного походження, у дерев`яній люльці для викурювання, речовину темного кольору, яка містилась на стінках дерев`яного корка, подрібнену речовину зеленого кольору, рослинного походження на стінках з обрізаним верхом пет-пляшки, подрібнену речовину зеленого кольору, рослинного походження, в картонній коробці жовтого кольору, подрібнену речовину зеленого кольору, рослинного походження, яка містилась в аркуші білого паперу, речовину темного кольору, на стінках двох пластмасових корків, подрібнену речовину зеленого кольору, рослинного походження, які містились у круглій пластмасовій коробці синього кольору, речовину темного кольору, яка містилась на стінках металевої люльки сіро-синього кольору.

Згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів:

1. подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, котра міститься в полімерному контейнері, є канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 3,00 грами;

2. подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, котра міститься в картонній упаковці, є канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 5,61 грама;

3. подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, котра міститься в дерев`яній люльці, є канабісом. В нашаруваннях пастоподібної речовини темно-коричневого кольору, яка міститься на внутрішніх поверхнях дерев`яної люльки, виявлено екстракт канабісу. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,50 грама. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,4767 грама;

4. в нашаруваннях пастоподібної речовини темно-коричневого кольору, яка міститься на внутрішніх поверхнях дерев`яного предмета, виявлено екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,5249 грама;

5. в нашаруваннях пастоподібної речовини темно-коричневою кольору, яка міститься на внутрішніх поверхнях полімерної пляшки, верхня частина якої обрізана, виявлено екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,1052 грама;

6. незначні частинки подрібненої речовини рослинного походження темно- зеленого кольору, які містяться на поверхні картонного упакування, є канабісом. Кількісне визначення частинок канабісу не проводили у зв`язку з їх незначною масою (менше ніж 0,0001 грама);

7. подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, яка міститься в сигареті за написом «Прилуки...» в суміші з подрібненою речовиною коричневого кольору, є канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,09 грама;

8. подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, яка міститься в полімерному подрібнювачі синього кольору, є канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,08 грама;

9. в нашаруваннях пастоподібної речовини темно-коричневого кольору, яка міститься на внутрішніх поверхнях металевого предмету сіро-синього кольору, виявлено екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,1046 грама.

Загальна маса виявленого та вилученого в ході проведення обшуку ОСОБА_6 канабісу становить 9,28 грама, загальна маса екстракту канабісу становить 1,1068 грама.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто скоїв кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись з даним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Бориславського міського суду Львівської області від 26 серпня 2021 року, пом`якшити покарання ОСОБА_6 з арешту на строк три місяці на штраф у вигляді 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000 грн).

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник покликається на те, що як вбачається з обвинувального акта та доданих до нього матеріалів, обвинувачений ОСОБА_6 у присутності захисника ОСОБА_9 беззаперечно визнав свою винуватість, згоден із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлений з обмеженнями права на апеляційне оскарження і згоден на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні за його відсутності. Крім того, обвинуваченим написано заяву, яка підписана захисником з приводу покарання, на яке погоджується ОСОБА_6 , а саме покарання у виді штрафу.

Наголошує, що обставиною, яка пом`якшує покарання в обвинувальному акті зазначено щире каяття. Натомість, суд першої інстанції покликався на те, що щире каяття є формальним. На думку захисника, в такому випадку, щоб переконатися у протилежному, суд першої інстанції, за вказаних обставин був зобов`язаний призначити справу до відкритого судового засідання.

Вважає, що з формальної точки зору суд постановив вирок на основі наявних у нього матеріалів, відкинувши пом`якшуючу обставину з формальної точки зору, описав у вироку відносини які як правило виникають між обвинуваченим і потерпілим. Поряд з тим, при постановленні вироку суд приймав до уваги покази лише самого підозрюваного, який не надав доказів слідчому про те, що він працює на роботі та може сплатити штраф.

Вказує, що при обранні виду і міри покарання у спрощеному провадженні суду не було відомо що ОСОБА_6 працює на роботі інженером 2-ї категорії виробничого відділу КП «Володар» з 02.08.2021. Крім того, обвинувачений є молодою особою, не конфліктний, працює, позитивно характеризується.

Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив подану обвинуваченим апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, кваліфікація її дій та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються. Захисником даний вирок оскаржується тільки в частині призначення покарання.

Відповідно до ч.1 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 цього Кодексу, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Параграфом 1 глави 30 КПК України регламентовано порядок проведення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків.

Як витікає з приписів ст. 381 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.

Відповідно до ч.2 ст. 382 КПК України вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Так, ч.1 ст. 302 КПК України, встановивши під час досудового розслідування, що підозрюваний беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, не заперечують проти такого розгляду, прокурор має право надіслати до суду обвинувальний акт, в якому зазначає клопотання про його розгляд у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Під час досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_6 беззаперечно визнав свою вину та не оспорював встановлених органом досудового розслідування обставин і погодився з розглядом обвинувального акту за його відсутності, що засвідчив своїм підписом у відповідній заяві (а.с.10-12).

У зв`язку з чим, суд першої інстанції правильно прийняв рішення про можливість розгляду обвинувального акту та доданих до нього матеріалів у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників кримінального провадження.

При цьому, суд першої інстанції дійшов також правильного висновку, що рішення суду за результатом такого розгляду повинно відповідати положенням ч.2 ст. 382 КПК України, відповідно до яких, вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Ухвалюючи вирок суд першої інстанції встановив обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку, дослідивши обвинувальний акт і додані до нього матеріали, на підставі чого дійшов до висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у незаконному придбані та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Що ж стосується апеляційних доводів захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального проступку та особі обвинуваченої, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як вбачається з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Конституційний суд України у рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути співмірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено законом до проступків, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому проступку хоча і визнано в обвинувальному акті в даному кримінальному провадженні обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, проте така обставина має лише формальний характер. Каяття передбачає, крім визнання особою самого факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне, визнання своєї провини, щирий осуд своєї поведінки, які мають втілюватися в намаганні компенсувати збитки, завдані таким кримінальним правопорушенням, та бажанні виправити наслідки такого кримінального правопорушення. Факт щирого каяття обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення в певних діях обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення. Поряд з цим, як випливає з матеріалів кримінального провадження, будь-яких дій обвинуваченим вчинено не було.

Наведені обставини свідчать про те, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції з належною повнотою врахував, зокрема, дані про особу обвинуваченого.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 3 місяців арешту, у повній мірі відповідає вимогам закону, і таке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про неврахування судом першої інстанції обставин, що характеризують особу обвинуваченого, а саме, те, що обвинувачений працює, є молодою особою, не конфліктний, позитивно характеризується, то колегія суддів вважає, що такі обставини не можуть бути безумовною підставою для пом`якшення призначеного йому покарання.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через тяжкість покарання, немає.

Відтак, апеляційний суд не знаходить підстав для пом`якшення обраного ОСОБА_6 покарання та визнає подану у справі апеляційну скаргу необґрунтованою, оскільки така не містить правових підстав для зміни чи скасування оскаржуваного вироку.

При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність чи порушень вимог кримінального процесуального закону, що мало б наслідком скасування або зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

вирок Бориславського міського суду Львівської області від 26 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 , залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді