Номер провадження: 11-кп/813/1929/22
Головуючий у першій інстанції
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі кримінальне провадження № 0000687 від 17.08.2021 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2022 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Одеської області, Великомихайлівського району, смт. Цебрикове, громадянина України, маючого неповну середню освіту, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє:
?18.12.2012 року Малиновським районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 5 років;
?09.06.2016 року Біляївським районним судом Одеської області, за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК , звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
?25.10.2017 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць; звільнений 16.12.2020 року на підставі ухвали Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 08.12.2022 року з місць позбавлення волі умовно-достроково на строк 9 місяців 4 дні,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 25.10.2017 року, і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць.

Початок строку відбуття покарання у вигляді обмеження волі обчислено з моменту набрання вироком суду законної сили.
Зараховано у строк покарання у вигляді обмеження волі період попереднього ув`язнення з розрахунку день за день, з дня затримання, тобто з 13.06.2022 року до набрання законної сили вироком суду.
До набрання законної сили вироком продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Суд встановив, що ОСОБА_7 , 04 серпня 2021 року приблизно о 17 годині 20 хвилин, більш точного часу не встановлено, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , не вступаючи у попередню злочину змову з ОСОБА_8 та не діючи спільно з останнім, був свідком обставин, а саме що ОСОБА_8 направився у пункт прийому металобрухту, розташованого у дворі вищевказаного будинку, де перебувала метало приймальниця ОСОБА_9 і вчинив відносно останньої розбійний напад під час якого заволодів грошовими коштами у сумі 2298 гривень і обручкою виконаною із золота 583 проби, вагою 3 грм., вартістю 4000 гривень, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 6298 гривень. Усвідомлюючи що ОСОБА_8 вчинив розбійний напад на ОСОБА_9 свідком якого він став, не являючись членом сім`ї або близьким родичем ОСОБА_8 , ОСОБА_7 діючи з особистих мотивів, заздалегідь не обіцяно та з метою приховування тяжкого злочину викинув знаряддя вчинення злочину, а саме ніж, за допомогою якого ОСОБА_8 вчинив розбійний напад, а також спільно з останнім витрачав грошові кошти на алкогольні напої, якими ОСОБА_8 заволодів під час розбійного нападу, чим створив перешкоду своєчасному виявленню та розкриттю тяжкого злочину, а також притягненню винного до кримінальної відповідальності.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 396 КК України: заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого злочину.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, пом`якшити йому покарання, визначивши його у виді , не пов`язаному із позбавленням волі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що призначене судом покарання у виді обмеження волі, занадто суворе. Зазначає, що він не вступав у злочинну змову та самостійно не вчиняв злочин, є вдівцем, має на утриманні неповнолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , як проживає з тещею, та окрім нього, утримувати доньку та тещу нікому.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

Захисник ОСОБА_10 в адресованій апеляційному суді заяві просив здійснювати апеляційний розгляд у свою відсутність, апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, тому з огляду на позиції сторін та положення ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснено у відсутності захисника.

Мотиви суду

Заслухавши суддю - доповідача, позиції учасників апеляційного перегляду, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому в силу ч. 2 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, є необґрунтованими.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказуючи в апеляційній скарзі на те, що суд призначив йому надто суворе покарання, обвинувачений не навів переконливих мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим покаранням, яке на його думку, мало бути призначене.

Зокрема суд першої інстанції, при призначенні покарання урахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу винного, раніше неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання,що передбачає призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, офіційно не працює, переважний час перебуває в місцях позбавлення волі, має неповнолітню дитину, яка з ним не проживає,що спростовує доводи апелянта про наявність в нього утриманців, визнав свою вину, активно сприяв слідству, що визнано судом обставинами, які пом`якшують покарання, при цьому суд встановив обставину, яка обтяжує покарання- рецидив злочинів.

Тобто суд першої інстанції врахував всі обставини, на які йдеться посилання в апеляційній скарзі.

При цьому, апеляційний суд констатує, що суд призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі у мінімальному розмірі. Санкція ч. 1 ст. 396 КК передбачає більш суворий вид покарання позбавлення волі на строк до 3 років. Наведений факт також свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого щодо надмірної суворості призначеного покарання.

Тому, з огляду на характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та відомості про особу винного, апеляційний суд вважає, що судом враховано всі обставини, передбачені у ст. 65 КК України. Призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання надто суворим, апеляційний суд підстав не вбачає.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення.

Разом з цим, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку має бути зазначено рішення суду про залік досудового тримання під вартою.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Відповідно до п.п. 6 п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Натомість, зараховуючи у строк відбування ОСОБА_7 покарання період його попереднього ув`язнення з 13.06.2022 року, суд в порушення вказаних вимог кримінального закону, зарахував період перебування ОСОБА_7 під вартою в строк відбування покарання у виді обмеження волі з розрахунку день за день, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, висновок суду про необхідність обчислення початку строку відбування ОСОБА_7 призначеного судом покарання у виді обмеження волі з дня набрання вироком законної сили суперечать вимогам ст. 58 КВК України, відповідно до якої початок строку відбування покарання у виді обмеження волі обчислюється з дня прибуття засудженого і постановки його на облік у виправному центрі.
При цьому, у строк покарання за правилами, передбаченими у статті 72 Кримінального кодексу України, зараховується час попереднього ув`язнення під вартою, а також час слідування під вартою до виправного центру.
Враховуючи, що запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний щодо ОСОБА_7 на стадії судового розгляду та продовжений судом до набрання вироком законної сили, є відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням, що застосовується виключно до набрання вироком законної сили та втрачає свою дію з дням набрання вироком чинності 28.09.2022 року, засуджений має бути негайно звільнений з під варти та самостійно прибути до виправного центру для відбування покарання та постановки на облік.
Таким чином, початок строку відбування ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі має обчислюватися з моменту прибуття засудженого до виправного центру.
За таких обставин, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК вирок суду першої інстанції, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підлягає зміні в частині початку строку відбування покарання та в частині зарахування на підставі ч. 1 п. 1 п.п. «б» ст. 72 КК України в строк відбування покарання у виді обмеження волі, періоду його попереднього ув`язнення з дати затримання - 13.06.2022 року до фактичного звільнення з-під варти за місцем попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі, оскільки цим буде покращено становище обвинуваченого.

Керуючись ст. 404, 405, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2022 рокущодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 1 п. 1 п.п. «б» ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 призначеного цим вироком покарання у виді обмеження волі, період його попереднього ув`язнення з 13.06.2022 року до фактичного звільнення з-під варти, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання за цим вироком обчислювати з дати прибуття його до виправного центру.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4