ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року

м. Київ

справа № 361/1793/17
провадження № 5099 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за №0004116, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Зуївка Харцизького р-ну Донецької області, без місця реєстрації, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційними скаргами прокурорів, які брали участь у кримінальному провадженні, на ухвалу Київського апеляційного суду від 5 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 30 вересня 2016 року по 18 червня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 5 років 5 місяців 6 днів, зазначено вважати призначене покарання повністю відбутим.

Ухвалено цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 залишити без розгляду.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 25 вересня 2016 року близько 19:00, перебуваючи в гаражі № НОМЕР_1 , розташованому на території гаражного кооперативу № НОМЕР_2 на вул. Симона Петлюри у м. Броварах Київської області, виявивши в ньому труп ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння чужим майном витягнув із кишені його куртки мобільний телефон вартістю 161,42 та незаконно ним заволодів.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він того ж дня близько 14:00 у вищезазначеному гаражі № НОМЕР_1 під час сварки із ОСОБА_9 , яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, маючи умисел на протиправне заподіяння смерті, умисно вдарив кулаком в обличчя останнього, після чого взяв до рук металеву трубу, якою наніс потерпілому не менше шести ударів у різні частини голови, чим завдав комплекс тілесних ушкоджень у ділянці голови, які належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень і від яких ОСОБА_9 впав на підлогу обличчям догори. Потім ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого умислу, спрямованого на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , взяв у руку кухонний ніж, завдав ним потерпілому не менше 27 ударів у шию, ключиці, обличчя та одного удару в таз. Ці ушкодження належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого умислу направленого на протиправне заподіяння смерті потерпілому, взяв у руки ніж промислового виготовлення та завдав ним 48 ударів у передню, бокову та задню поверхні грудної клітки і живота потерпілого ОСОБА_9 , заподіявши йому тілесні ушкодження, які належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Згідно з висновком судово-медичної експертизи смерть ОСОБА_9 настала від численних колото-різаних поранень шиї та тулуба з пошкодженням судин і внутрішніх органів та розвитком крововтрати, які перебували у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Київський апеляційний суд ухвалою від 5 серпня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині його засудження за ч. 1 ст. 185 КК скасував, а кримінальне провадження за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, закрив із підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), тобто у зв`язку з недоведенням того, що злочин був вчинений обвинуваченим. У решті вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 червня 2019 року залишений без змін.

Короткий зміст наведених у касаційних скарг вимог та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх доводів прокурор ОСОБА_10 зазначає, що суд першої інстанції:

- виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК, дослідив усі докази сторони обвинувачення, проте в мотивувальній частині вироку надав оцінку лише протоколам телефонних розмов між ОСОБА_11 із ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , отриманих унаслідок негласної слідчої (розшукової) дії (далі НСРД), інші ж докази розцінив як неналежні, не надавши їм обґрунтованої оцінки, описав лише фактичні показання свідків та зміст документів, долучених прокурором до провадження, і всупереч вимогам ст. 370 КПК не вказав, чому визнав їх такими, що не підтверджують винуватість обвинуваченого, у результаті чого ухвалив необґрунтоване та невмотивоване рішення;

- не взяв до уваги та не проаналізував сукупності непрямих доказів, зокрема залишив поза увагою показання потерпілої ОСОБА_8 про те, що із сином ОСОБА_9 вона постійно спілкувалась телефоном, про особу на ім`я ОСОБА_13 , на яку обвинувачений указував під час судового засідання як таку, що вчинила умисне вбивство її сина, він їй не розповідав;
- не зважив на показання свідка ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_7 проживав із ним у підвальному приміщенні 34 дні, прав одяг, спалював сім-картки від мобільного телефону, у стані алкогольного сп`яніння вказував, що йому необхідно тікати «бо жмур», в день затримання працівниками поліції почав спалювати речі, що, на думку прокурора, свідчить про намагання ОСОБА_7 позбутися предметів, на яких залишилися сліди вчинення кримінального правопорушення, намагання уникнути відповідальності;

- не надав оцінки протоколу огляду місця події із фототаблицею до нього від 30 вересня 2016 року щодо вилучення мобільного телефону марки «Сіменс» моделі М65, Іmei 950245, який належав ОСОБА_9 ;
- не врахував розбіжностей, а саме того, що ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні крадіжки телефону ОСОБА_9 при тому, що обвинувачений показував, що до потерпілого від не підходив;
- не надав оцінки наявності на всьому одязі ОСОБА_7 , що вилучений під час огляду місця події в підвальному приміщенні, де останній був затриманий, слідів крові, які згідно з висновками експертів можуть належати ОСОБА_9 . Сам ОСОБА_7 лише пояснив походження слідів крові на його кросівках;
- неналежним чином проаналізував версії засудженого, висунуті на свій захист;
- не звернув уваги на розбіжності пояснень ОСОБА_7 щодо телефонного дзвінка в день подій, факт якого спростовується роздруківками телефонних розмов.

Водночас прокурор ОСОБА_10 посилається на те, що суд апеляційної інстанції:
- взяв до уваги непослідовні, нелогічні показання ОСОБА_7 та відкинув непрямі докази сторони обвинувачення;
- не зважив на те, що ОСОБА_7 , який, із його слів, був очевидцем події, проводив дозвілля із ОСОБА_9 у гаражі, що винаймав, у якому і було виявлено труп потерпілого з явними ознаками насильницької смерті, не зміг послідовно й правдоподібно пояснити обставини, за яких потерпілий отримав тілесні ушкодження, з урахуванням досліджених непрямих доказів;
- неналежно надав оцінку рішенню місцевого суду;
- порушуючи вимоги ч. 3 ст. 404 КПК, безпосередньо не дослідив доказів, надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, а ряд доказів, якими був обґрунтований обвинувальний вирок місцевого суду, взагалі не врахував;
- не перевірив доводів сторони обвинувачення та обрав вибірковий підхід до оцінки доказів, що, на думку прокурора, вказує на недотримання загальних засад кримінального провадження;
- визнаючи протокол огляду місця події від 30 вересня 2016 року та висновок дактилоскопічної експертизи від 11 жовтня 2016 року № 19/4-03/1395 недопустимими доказами, не обґрунтував, у чому саме полягають порушення вимог КПК під час проведення цієї слідчої дії та експертизи;
- дійшов необґрунтованого висновку про те, що огляд місця події від 30 вересня 2016 року фактично був проведений як слідча дія у виді обшуку, без надання дозволу на його проведення ухвалою слідчого судді.

З урахуванням наведеного прокурор ОСОБА_10 вважає, що судами попередніх інстанцій не дотримано положень статей 370, 411, 412, 413, 419 КПК під час ухвалення рішень у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК, що перешкодило їм ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення.

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_15 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, просить ухвалу апеляційного суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (незастосування закону, який підлягає застосуванню) і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

За обґрунтуванням прокурора ОСОБА_15 , суд апеляційної інстанції, зазначивши, що жоден зі свідків та потерпіла не підтвердили того, що вилучений у ході огляд місця події телефон належав ОСОБА_9 , а сам огляд проведений із порушеннями КПК, зокрема вимог статей 404, 419, 412 КПК, не надав належної оцінки:

- показанням потерпілої ОСОБА_8 про те, що вона бачила у свого сина мобільний телефон «Сіменс» сірого кольору з помаранчевими вставками. Цей телефон їй повернули працівники поліції на відповідальне зберігання; показанням свідка ОСОБА_14 про те, що в ОСОБА_7 було два мобільних телефони, їх марок вже не пам`ятає, але один із них був сірого кольору. Мобільний телефон сірого кольору ОСОБА_7 постійно ховав у підвалі будинку за трубами, звідки він і був вилучений працівниками поліції. ОСОБА_7 кудись телефонував, постійно витягував сім-картки з телефону та якусь сім-карту з телефону палив, яку саме і кому вона належала, йому невідомо; показанням свідка ОСОБА_16 про те, що у ОСОБА_9 були мобільні телефони, марки яких він не пам`ятає, але один із них був сірого кольору;
- даним, які містяться в роздруківці трафіку телефонних з`єднань, наданих на підставі ухвали слідчого судді від ПрAT«Київстар», термінала НОМЕР_3 , належного потерпілому ОСОБА_9 ,
- даним протоколу огляду місця події від 30 вересня 2016 року, згідно з яким виявлено та вилучено, в тому числі і мобільний телефон «Сіменс М65» без сім картки, на якому було виявлено та вилучено сліди папілярних візерунків. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції безпідставно визнав цю слідчу дії недопустимим доказом;
- ані під час ознайомлення з матеріалами провадження, ані в судових засіданнях у судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_7 і його захисник не заявляли клопотання про огляд речового доказу - мобільного телефону. Згідно з постановою слідчого від 16 грудня 2016 року цей телефон визнано речовим доказом та відповідно до приписів ст. 100 КПК передано на зберігання потерпілій ОСОБА_8 . Із зазначеною постановою і розпискою потерпілої сторону захисту було ознайомлено під час відкриття матеріалів кримінального провадження, а тому, на думку прокурора, твердження суду апеляційної інстанції про те, що під час виконання вимог ст. 290 КПК сторона обвинувачення не надала для огляду речові докази, зокрема мобільний телефон, чим порушено право обвинуваченого на захист, є явно безпідставними.

Крім того, прокурор ОСОБА_15 зазначає, що суд апеляційної інстанції, який визнав недопустимим та неналежним доказом протокол огляду місця події від 30 вересня 2016 року через порушення порядку його складання і, як наслідок, керуючись доктриною «плодів отруйного дерева», визнав недопустимим доказом висновок судово-дактилоскопічної експертизи від 11 жовтня 2016 року №19/4-03/1395, належним чином не обґрунтував та не мотивував, чи є зазначені ним недоліки цього протоколу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, із посиланням на відповідні частини ст. 87 КПК, чи положення інших законодавчих, актів/міжнародних договорів/Конституції України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:
- прокурор підтримала вимоги касаційної скарги прокурора ОСОБА_15 повністю та частково касаційної скарги прокурора ОСОБА_10 , просила скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції;
- захисник заперечував щодо задоволення касаційних скарг прокурорів.

Мотиви Суду

Відповідно до приписів ст. 433 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, перевіряє правильність застосування норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням наведеного Суд виходить з тих фактичних обставин провадження, які встановлені судами попередніх інстанцій, і позбавлений надавати оцінку доводам у касаційних скаргах прокурора щодо оцінки протоколу огляду місця події.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

На підставі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За положеннями статей 370, 374 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.У мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у провадженні, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
На думку Суду, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115КК, дотримався зазначених вимог закону.
Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК,визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Так, суд першої інстанції дослідив надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_7 , у тому числі показання:
- самого ОСОБА_7 , який провину в пред`явленому обвинуваченні не визнав і показав, що впродовж останніх двох років проживав в орендованому в ОСОБА_17 гаражному приміщенні № 313. 25 вересня 2016 року близько 18:30 до нього в гараж прийшов ОСОБА_9 , через 15 хв до гаража прийшов знайомий ОСОБА_9 . ОСОБА_13 (віком близько 40-45 років, зі світлим волоссям, був одягнутий у джинсові штани синього кольору, сорочку білу зі смугами та взутий у чорні туфлі). Раніше він бачив його одного разу із ОСОБА_9 . Цей чоловік прийшов із пляшкою горілки, ємністю 0,5 л., яку вдвох із ОСОБА_9 вони стали розпивати з його дозволу. Він з ними горілку не пив, а стояв у цей час біля воріт гаража, курив цигарку. Приблизно о 19:00 під час розпиття спиртного ОСОБА_9 та ОСОБА_13 розмовляли про якісь гроші, а потім між ними виникла сварка, під час якої ОСОБА_9 , перший завдав удару кулаком в обличчя ОСОБА_13 , між ними зав`язалася бійка, під час якої вони висловлювались на адресу один одного нецензурними словами. У цей час він відійшов від них ще на декілька кроків і побачив, як ОСОБА_13 повалив ОСОБА_9 на підлогу гаража, а потім швидко схопив із столу ніж та завдав ним удару потерпілому у правий бік у печінку, коли той лежав на спині. Побачивши це, він розгубився, вийшов із гаража і відбіг на відстань приблизно 30 м, злякавшись ОСОБА_13 , оскільки в руках останнього був ніж, яким він міг заподіяти тілесні ушкодження і йому, адже він став свідком конфлікту. Відбігши від гаража, він вже не бачив і не чув, що далі відбувалося у гаражі, оскільки в цей час розмовляв по телефону, з ким вже не пам`ятає. ОСОБА_13 пробув після цього в гаражі ще близько 10 хвилин, а потім із пляшкою, з якою прийшов, вийшов із гаража та швидко пішов у напрямку центрального виходу. Як тільки ОСОБА_13 пішов, він повернувся в гараж і побачив, що там напроти входу на підлозі лежав на спині ОСОБА_9 без ознак життя, лише чув як виходить із нього повітря. Впритул до ОСОБА_9 не підходив і не перевіряв, чи він живий, не звернув уваги на те, скільки в нього було тілесних ушкоджень. У цей час на вулиці були вже сутінки, у гаражі електричне світло включене не було, тому він усіх деталей у гаражі не побачив. Зрозумівши, що ОСОБА_9 мертвий, він розгубився та злякався, що можуть звинуватити саме його у вбивстві останнього, адже тільки він був свідком конфлікту. Перебуваючи в розгубленому стані, він узяв ключі з тумбочки, замкнув гараж та пішов до ОСОБА_14 у підвал багатоквартирного будинку і попросився декілька днів пожити з ним у підвалі. Спочатку ОСОБА_14 не цікавився, що трапилось, а потім він сам розповів йому, що в нього «жмур», тобто труп, у гаражі, і запитав у нього, що робити в такому випадку. ОСОБА_14 порадив йому піти в поліцію та здаватись. У підвалі він перебував чотири дні, виходив із нього всього декілька разів, тікати нікуди не збирався. Свій одяг він не прав та не палив. У підвалі ОСОБА_14 він користувався мобільним телефоном «Самсунг» з номером НОМЕР_4 , з нього він виймав сім-картку та вставляв у мобільний телефон, який давав йому ОСОБА_14 . Також пояснив, що на той час не знав, що робити і як правильно поступити, тому і не звертався до поліції. На його думку, враховуючи дуже велику кількість тілесних ушкоджень, кров загиблого в будь-якому випадку потрапила б на одяг того, хто завдавав тілесні ушкодження, а на його одязі крові ОСОБА_9 не виявлено. Також пояснив, що згідно з висновком судової молекулярно-генетичної експертизи на його вилученій куртці чорного кольору з білими смугами, на фрагментах рушника встановлено, що генетичні ознаки крові збігаються з ознаками його крові та не збігаються з ознаками крові ОСОБА_9 . Що стосується крові на правому кросівку, то це його кров від рани, яку він отримав під час ремонту автомобіля у вересні 2016 року;
- потерпілої ОСОБА_8 , матері ОСОБА_9 , про те, що з сином, який проживав у м. Броварах, вона постійно спілкувалась по телефону. В ході розмов син говорив їй, що в нього є товариш ОСОБА_18 . По характеру її син не конфліктний, працьовитий. Були випадки, що він телефонував їй і у стані алкогольного сп`яніння. Про вбивство сина дізналася від працівників поліції. Вважає, що ОСОБА_7 був співучасником вбивства її сина;
- свідка ОСОБА_14 про те, що восени 2016 року він проживав у підвалі багатоквартирного будинку. ОСОБА_7 знає із серпня 2016 року, у гаражі, де той проживав він був близько 15 разів. Перебуваючи в гаражі ОСОБА_7 , одного разу бачив і ОСОБА_9 . До ОСОБА_7 у гараж приходили чоловіки по імена: ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , їхніх прізвищ не знає. Наприкінці вересня 2016 року до нього в підвал у стані алкогольного сп`яніння прийшов ОСОБА_7 , повідомив, що його вигнав хазяїн гаража, і попросився декілька днів пожити з ним. У нього була брудна куртка та штани, тому наступного дня, щоб випрати, замочив їх у тазику, звідки ці речі і вилучили працівники поліції. Крові на куртці та штанах ОСОБА_7 він не бачив. Він дав останньому свою куртку, однак не пам`ятає, яку саме, светр та штани. У підвальному приміщенні ОСОБА_7 пробув 3-4 дні. За два чи один день до затримання виходив здавати метал із міді. Разом із ним вони протягом цих днів вживали алкогольні напої. Про вбивство ОСОБА_9 йому ОСОБА_7 не розповідав. Одного дня, коли ОСОБА_7 перебував у підвалі, до нього хтось приїжджав на автомобілі та давав останньому якісь гроші. У день затримання ОСОБА_7 працівниками поліції останній поводив себе неадекватно, почав палити ковдри та ще якісь речі з підвалу, при цьому щось говорив про Бога та бісів. Навіщо палив речі, не пояснював. Також палив сім-картку від телефона. Таку поведінку ОСОБА_7 він пов`язує зі станом сп`яніння. У обвинуваченого з собою був телефон марки «Нокіа» чорного кольору (розкладушка) та ще якийсь мобільний телефон сірого кольору, моделі не пам`ятає. Перебуваючи у підвалі, ОСОБА_7 комусь телефонував. У той момент коли прийшли працівники поліції, вони спали. При появі працівників поліції ОСОБА_7 запитав куди йому бігти, тому що «жмур». Фразу «на мені висить жмур» ОСОБА_7 не говорив. Потім працівники поліції затримали ОСОБА_7 та його. Під час огляду місця події він перебував у підвальному приміщенні. Працівники поліції під час цього огляду вилучили штани, куртку, які замочував ОСОБА_7 , телефон «Нокіа» та ще мобільний телефон сірого кольору, який останній ховав за трубами у підвалі, де вони проживали. Від працівників поліції він дізнався, що ОСОБА_7 підозрюється у вбивстві ОСОБА_9 . Згодом 3 жовтня 2016 року біля одного з гаражів на території гаражного кооперативу він знайшов спортивну кофту, куртку та ключі від гаража ОСОБА_7 , про що повідомив слідчого. Знайдені ним речі були вилучені слідчим. ОСОБА_7 може охарактеризувати як нормальну, спокійну людину. Вживав разом з ним алкогольні напої. Агресивних дій з боку ОСОБА_7 не помічав. Щодо обставин вбивства ОСОБА_9 йому нічого невідомо. Вважає, що ОСОБА_7 не міг вбити ОСОБА_9 ;
- свідка ОСОБА_11 про те, що вона проживала з ОСОБА_7 у цивільному шлюбі 18 років. У вересні 2016 року їй зателефонували працівники поліції та попросили приїхати в ГК № 1 на впізнання трупа. Приїхавши до гаража № НОМЕР_1 , всередині якого вона побачила труп, який лежав на спині ногами до виходу з гаража, обличчя у нього було все в ранах. Вона повідомила поліції, що то не ОСОБА_7 . Останній, спілкуючись з нею по телефону, неодноразово запевняв її, що ОСОБА_9 не вбивав, а зробив це знайомий ОСОБА_9 на ім`я ОСОБА_13 . Щодо телефонної розмови з ОСОБА_12 , що начебто їй відомо про обставини вбивства ОСОБА_9 зі слів ОСОБА_7 , то так сказала через емоції, оскільки була присутньою в гаражі в ході впізнання особи загиблого. Крім цього, у відділі поліції під час її допиту працівники поліції повідомили їй, що ОСОБА_7 та його знайомого було доставлено у відділ поліції і їх підозрюють у вчиненні вбивства ОСОБА_9 . Особисто потерпілого та чоловіка на ім`я ОСОБА_13 не знає. Про обставини вбивства їй нічого не відомо. ОСОБА_7 характеризує як добру, працьовиту людину, яка завжди всім допомагає. Останнім часом ОСОБА_7 проживав у гаражі, в якому працював, оскільки займався ремонтом автомобілів.

Суд першої інстанції дав оцінку наведеним показання потерпілої та свідків і зазначив, що ці показання не суперечать один одному і не підтверджують факту причетності ОСОБА_7 до вбивства ОСОБА_9 , а показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 і ОСОБА_22 підтверджують лише наявність трупа ОСОБА_9 у гаражі, який орендував ОСОБА_7 , жоден із указаних свідків не навів даних про участь останнього в умисному вбивстві ОСОБА_9 .

Крім того, суд першої інстанції дослідив надані стороною обвинувачення письмові докази:
- дані висновку судово-психіатричної експертизи від 5 жовтня 2016 року № 401, згідно з яким ОСОБА_7 на час скоєння інкримінованих йому дій на психічне захворювання не страждав, під час проведеного обстеження ознак психічного захворювання у нього не виявлено, в стані фізіологічного афекту чи іншому афективному стані, який міг би вплинути на його свідомість, не перебував та міг усвідомлювати свої дії і керувати ними;
- дані висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_9 від 19 грудня 2016 року № 341, згідно з якими виявлено шість забійних ран на волосистій частині голови та обличчі, два вдавлених переломи кісток склепіння черепа, 27 колото-різаних поранень на передній поверхні шиї з переходом в надключичні ділянки та в проекцію ключиць, 15 з яких є глибокими, 48 колото-різаних поранень на передній, боковій та задній поверхнях грудної клітки та живота зліва, більшість яких є проникаючими. Смерть ОСОБА_9 настала від численних колото-різаних поранень шиї та тулуба з пошкодженнями крупних судин та внутрішніх органів і розвитком крововтрати. Зазначені численні пошкодження як небезпечні для життя мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті;
- дані висновку судово-медичної експертизи від 19 грудня 2016 року № 30/341, за якими будь-яких тілесних ушкоджень, які б могли свідчити про захист від заподіюваних ударів, на трупі ОСОБА_9 не виявлено. У крові трупа ОСОБА_9 виявлено етиловий спирт в концентрації 3,50%, що за життя могло відповідати сильному ступеню алкогольного сп`яніння;
- показання судово-медичного експерта ОСОБА_23 , яка повністю підтримала надані суду нею висновки судово-медичних експертиз від 19 грудня 2016 року № 341, 30/341,та роз`яснила їх. Зокрема, пояснила, що тілесні ушкодження на передній частині тіла ОСОБА_9 було заподіяно, коли останній перебував у лежачому положенні горілиць, трохи більше лежав на правому боці, оскільки на лівому боці тілесних ушкоджень більше. Вважає, що ці тілесні ушкодження були завдані правою рукою. Що стосується забійних ран на задній частині голови та потиличній ділянці, то вони не могли утворитись, коли ОСОБА_9 лежав на спині, тому вона допускає, що ці рани він отримав, перебуваючи у вертикальному положенні. Всі тілесні ушкодження ОСОБА_9 отримав у короткий проміжок часу протягом 1520 хвилин, максимум 30 хвилин. Після завдання потерпілому ран у голову, шию, грудну клітку, живіт його смерть наступила відразу. Після заподіяння цих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 в особи, що їх завдала на одязі та руках повинна була залишитися кров потерпілого. Рівень алкоголю у крові ОСОБА_9 становив 3,5%, що є сильним ступенем сп`яніння, фактично крайній ступінь перед алкогольним отруєнням. Медичне освідування ОСОБА_7 на предмет вживання алкоголю не проводилось;
- дані висновку судово-медичної цитологічної експертизи від 28 жовтня 2016 року № 162/ц, згідно з якими під час судово-цитологічного дослідження двох ножів на клинках знайдена кров людини, статеву належність якої встановити не вдалось в зв`язку з відсутністю клітин крові. Враховуючи одержані результати дослідження та групову характеристику крові осіб, що фігурують у справі, можна дійти висновку, що кров, знайдена на клинках двох ножів, могла походити від особи (осіб), у крові якої (яких) містяться антигени В і Н ізосерологічної системи АВ0, в тому числі від потерпілого ОСОБА_9 . Домішок крові на клинках двох ножів від ОСОБА_7 не виключається;
- дані висновку судово-медичної цитологічної експертизи від 28 жовтня 2016 року № 161/ц, відповідно до яких одержані дослідження на групу крові ОСОБА_9 та ОСОБА_7 згідно з висновком експерта від 28 жовтня 2016 року № 162 вказують на те, що кров, знайдена на клинку кухонного ножа, могла походити від потерпілого ОСОБА_9 . Домішок крові на клинку кухонного ножа від підозрюваного ОСОБА_7 також не виключається;
- дані висновку судово-медичної цитологічної експертизи від 25 жовтня 2016 року № 163/ц, згідно з якими на дослідженому ножі, вилученому 30 вересня 2016 року під час огляду місця події у підвальному приміщенні під`їзду № 7 на АДРЕСА_2 , у ході судово-цитологічного дослідженні клинка ножа кров і епітеліальні клітини, придатні для цитологічного дослідження, не знайдені; під час судово-цитологічного дослідження ручки ножа кров та білок людини не знайдені;
- дані висновку судово-медичних цитологічних експертиз від 28 жовтня 2016 року № 164/ц, 165/ц, згідно з якими одержані дослідження та групу крові потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за висновком експерта від 28 жовтня 2016 року № 162 вказують, що кров знайдена на металевій палиці та фрагменті металевої арматури могла походити від потерпілого ОСОБА_9 . Домішок крові на металевій палиці, фрагменті металевої арматури від підозрюваного ОСОБА_7 також не виключається;
- дані висновку судово-медичної цитологічної експертизи від 24 жовтня 2016 року № 168/ц, згідно з якими у результаті дослідження піднігтьового вмісту рук ОСОБА_7 кров та епітеліальні клітини, придатні для цитологічного дослідження, не знайдені;
- дані висновку судово-медичної експертизи від 23 листопада 2016 року № 247, згідно з якими на змивах із правої і лівої рук ОСОБА_7 кров не виявлено;
- дані висновку судово-медичної імунологічної експертизи від 1 грудня 2016 року № 255, з якого вбачається, що на фрагментах рушника 1, 2 (об`єкти № 1-10), вилученого із приміщення гаража під час огляду місця події, виявлено кров людини. За результатами встановлення групової належності крові, на об`єктах № 1, 4, 5, 8-10 виявлена кров може походити від потерпілого ОСОБА_9 . Однак неможливо виключити на цих об`єктах домішок крові ОСОБА_7 у випадку наявності в нього пошкоджень, які супроводжувалися кровотечею. У ході встановлення групової належності крові, на об`єктах № 2, 3, 6, 7 виявлено антиген Н, що не виключає можливості походження цих слідів крові від ОСОБА_7 ;
- дані висновку судово-медичної експертизи від 6 грудня 2016 року № 253, згідно з якими на спортивній кофті, вилученій у підвальному приміщенні під`їзду № 7 будинку АДРЕСА_2 , і кросівках, вилучених у ОСОБА_7 , виявлена кров, видова належність якої не встановлена у зв`язку з тим, що не отримано позитивного результату, що можливо пояснити малою кількістю і можливою денатурацією білків крові в цих слідах. На спортивній кофті на об`єктах № 2, 5-8 кров не виявлено;
- дані висновку судово-медичної імунологічної експертизи від 12 грудня 2016 року № 254, згідно з якими на речових доказах: на кофті (об`єкти № 1-8), джинсових штанах (об`єкти № 9, 12, 14-19), тенісці (об`єкти № 23, 26, 27), вилучених у приміщенні гаража під час огляду місця події, виявлено кров людини. У ході визначення групової належності крові на кофті (об`єкт № 7), встановлено група В з ізогемаглютиніном анти-А і супутнім антигеном Н, на кофті (об`єкти № 1-6, 8) виявлено антигени В і Н, на джинсових штанах (об`єкти № 9, 12, 19), на тенісці (об`єкти № 23, 26, 27) виявлено антиген В, тому ці сліди крові можуть походити від ОСОБА_9 . Оскільки антиген Н властивий крові ОСОБА_7 , неможливо виключити ймовірність присутності на кофті (об`єкти № 1-8) крові самого ОСОБА_7 як домішки, у випадку наявності в нього пошкоджень, супроводжуючою кровотечею.
- показання судово-медичного експерта-імунолога ОСОБА_24 , яка повністю підтримала надані суду нею висновки судово-медичних експертиз від 23 листопада 2016 року №247, від 06 грудня 2016 року № 253, від 12 грудня 2016 року № 254, від 01 грудня 2016 року № 255, та пояснила їх. Зокрема пояснила, що провести додаткове дослідження виявлених слідів крові на кросівках, вилучених у ОСОБА_7 , неможливо, оскільки кросівки доставлені на дослідження в неналежному стані, білки крові в цих слідах денатурували, тобто зіпсувались, тому ці сліди не придатні для дослідження і неможливо ідентифікувати, кому належать сліди крові. Оскільки сліди крові на кросівках денатурували, проводити будь-які додаткові експертизи, щоб ці сліди крові ідентифікувати, на її думку, не доцільно, а тому кому не можливо встановити, кому належить кров, виявлена в кросівках.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що суд першої інстанції не надав оцінку наявності на усьому одязі ОСОБА_7 , вилученому під час огляду місця події в підвальному приміщенні, де він був затриманий, слідів крові, які згідно з висновками експертів можуть належати ОСОБА_9 , прокурор не зазначає, яким саме доказам, що на його думку, це підтверджує, суд не надав оцінки. Водночас, як убачається зі змісту вироку, суд врахував вищенаведені дані висновку судово-медичної експертизи від 6 грудня 2016 року № 253 про те, що на спортивній кофті, вилученій у підвалі і кросівках, виявлено кров, видова належність якої не встановлена, а на спортивній кофті (об`єкти № 2, 5-8), кров не виявлено.

Суд першої інстанції також дав оцінку висновкам судово-медичних, цитологічних, імунологічних експертиз №161/ц, 162/ц, 163/ц, 164/ц 165/ц, 168/ц, 253, 254, 255 щодо встановлення групової належності крові та походження виявлених слідів крові на досліджених ножах, фрагментах металевої палиці, арматури, спортивній кофті, кросівках, кофті, джинсових штанах, тенісці, фрагментах рушника і зазначив, що результати цих експертиз не містять чітких висновків про належність виявлених слідів крові на цих предметах та одязі, належать ОСОБА_7 , а тому розцінив їх як припущення.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що не може покласти результати цих експертиз та показання експертів щодо них в основу обвинувачення ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.

Суд першої інстанції дослідив також:
- дані висновків судово-медичної криміналістичної експертизи від 5 грудня 2016 року № 181-мк, від 7 грудня 2016 року № 182-мк, від 12 грудня 2016 року № 184-мк, від 14 грудня 2016 року № 185-мкклаптів шкіри;
- дані висновку судової молекулярно-генетичної експертизи від 7 березня 2017 року № 19/10-1/7-СЕ/17, згідно з якими генетичні ознаки крові на фрагменті рушника (об`єкт № 18), вилученого з гаража № НОМЕР_1 , змішані і містять генетичні ознаки зразків крові потерпілого ОСОБА_9 і ОСОБА_7 . Генетичні ознаки крові на куртці (об`єкт № 4), кофті (об`єкт № 7), поверхнях клинків трьох ножів (об`єкти №№ 23-25), кросівках (об`єкти № 28-30) не встановлено у зв`язку з недостатньою кількістю біологічного матеріалу. На кросівках (об`єкти № 31-33) крові людини не виявлено, у зв`язку з чим молекулярно-генетичне дослідження цих об`єктів не проводилось. Генетичні ознаки крові на куртці (об`єкти № 3, 5) та фрагментах рушника (об`єкти № 20, 21) збігаються між собою і з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 і не збігаються з ознаками зразка крові ОСОБА_9 . Походження крові на об`єктах № 3, 5, 20, 21 від ОСОБА_9 виключається. Генетичні ознаки крові на кофті (об`єкти № 6, 8-10), штанах (об`єкти № 11-14), футболці (об`єкти № 15-17), фрагментах рушника (об`єкти № 19, 22), поверхнях труби (об`єкт № 26) та арматури (об`єкт № 27) збігаються між собою і з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 та не збігаються з ознаками зразка крові ОСОБА_7 ;
- дані протоколу огляду місця події з ілюстрованою фототаблицею до нього від 26 вересня 2016 року, згідно з яким в оглянутому гаражі № НОМЕР_1 виявлено труп ОСОБА_9 з численними тілесними ушкодженнями, вилучено, в тому числі, кухонний ніж із пластиковою рукояткою синього кольору, перемотаною ізолюючою стрічкою червоного кольору, з плямами бурого кольору на лезі ножа, металевий та кухонний ножі, чотири недопалки з-під цигарок «Парламент» і два недопалки з-під цигарок «Прилуки», ватну паличку із змивом речовини бурого кольору, 10 папілярних ліній руки, які не придатні для ідентифікації, ключі від автомобіля, саморобний навісний замок, пляшку з-під горілки «Олександрія», металеву трубу діаметром 15 мм зі слідами речовини бурого кольору, металевий лом зі слідами речовини бурого кольору, дві чоловічі сорочки та джинсові штани.

Суд першої інстанції дав оцінку результатам судових експертиз у ході дослідження вищезазначених предметів та речей і дійшов висновку, що жодних доказів, які б указували на причетність ОСОБА_7 до вбивства ОСОБА_25 , не встановлено. Встановив місцевий суд також, що не виявлено на вилучених ножах та металевій трубі і слідів папілярних узорів рук, які б належали ОСОБА_7 .

Також місцевий суд з`ясував, що не можуть бути належними доказами дані телефонних розмов між ОСОБА_11 з ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , отримані внаслідок проведення НСРД, оскільки не містять ніякої достовірної інформації про те, що останній вчинив вбивство ОСОБА_9 , а сам ОСОБА_7 під час цих розмов неодноразово стверджував, що ОСОБА_25 не вбивав.

З урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції дійшов висновку про те, що всі надані стороною обвинувачення докази жодним чином не підтверджують причетності ОСОБА_7 до вбивства ОСОБА_9 , а підтверджують лише той факт, що обвинувачений перебував у гаражному приміщенні, де був виявлений труп ОСОБА_9 .

Таким чином, доводи в касаційній скарзі прокурора ОСОБА_10 про те, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК, дослідивши всі докази сторони обвинувачення, у мотивувальній частині вироку описав лише фактичні показання свідків та зміст документів, долучених прокурором до провадження, і не вказав, чому визнає їх такими, що не підтверджують винуватості ОСОБА_7 , є безпідставними і спростовуються вищезазначеними висновками цього суду.

Суд першої інстанції також надав оцінку доводам сторони обвинувачення:
- щодо поведінки ОСОБА_7 після того, як було вбито ОСОБА_9 ;
- його вислову: «куди йому бігти, тому що «жмур», коли з`явилися працівники поліції в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 ;
- стосовного того, що ОСОБА_7 за характеристикою ОСОБА_26 у стані алкогольного сп`яніння може дебоширити;
- щодо деяких розбіжностей в показаннях ОСОБА_14 про те, в якому стані до нього в підвал прийшов ОСОБА_7 ,
та дійшов висновку, що такі доводи не містять підтвердження участі останнього у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, і розцінив їх як припущення.

Наведеним спростовуються доводи в касаційній скарзі прокурора ОСОБА_10 про те, що місцевий суд не взяв до уваги та не проаналізував сукупності непрямих доказів у цьому кримінальному провадженні.

Доводи прокурора ОСОБА_10 про те, що місцевий суд не звернув уваги на розбіжності у поясненнях ОСОБА_7 стосовно телефонного дзвінка в день подій, факт якого спростовується роздруківками телефонних розмов, на думку Суду, за встановлених судом першої інстанції обставин не свідчать про істотне порушення КПК, що могло перешкодити суду ухвалити законне рішення.

Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду у частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК та дійшов переконання, що під час як досудового слідства, так і у ході судового розгляду не було здобуто доказів, які би безпосередньо указували на вчинення ОСОБА_7 будь-яких дій, які утворюють об`єктивну сторону складу інкримінованого йому злочину, а зібрані у справі докази не містять жодних даних, які б указували на те, що на тілі обвинуваченого, його одязі, знаряддях злочину та на інших предметах виявлено сліди, які давали би можливість зробити висновки про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 будь-яких дій, спрямованих на умисне вбивство ОСОБА_9 .

Свої висновки суд апеляційної інстанції мотивував тим, що:
- очевидців вбивства у ході провадження не було встановлено;
- висновки про причетність ОСОБА_7 до вчинення умисного вбивства ОСОБА_9 , які базуються виключно на тому, що вбивство було вчинене у орендованому ОСОБА_7 гаражі, а сам виправданий був очевидцем цього вбивства, за своїм змістом є припущеннями, на яких вирок ґрунтуватись не може;
- посилання свідків на певні висловлені ОСОБА_7 фрази не може бути доказом його винуватості в умисному вбивстві, оскільки зміст цих фраз/висловлювань не дає підстав стверджувати про те, що ОСОБА_7 визнав факт вчинення ним умисного вбивства ОСОБА_9 .

Суд апеляційної інстанції дав оцінку доводам прокурора в апеляційній скарзі (на які вона посилається і в касаційній скарзі) про непослідовність показань ОСОБА_7 та зазначив, що деяка неузгодженість показань останнього як між собою, так із іншими фактичними обставинами в будь-якому випадку не може указувати на незаконність і необґрунтованість висновків суду, оскільки не може розцінюватись як така, що спростовує показання ОСОБА_7 чи встановлює фактичні дані, на підставі яких можливо зробити висновок про вчинення ним інкримінованого йому злочину. Водночас суд апеляційної інстанції вказав, що таку неузгодженість можна пояснити тим, що з моменту вчинення злочину пройшов тривалий час, зазначені обставини були стресовими для обвинуваченого з урахуванням рівня його соціальної адаптації в суспільстві та розумово-вольових та когнітивних якостей.

Надав оцінку суд апеляційної інстанції показанням свідка ОСОБА_14 та зазначив, що вони в жодному разі не можуть бути доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства, оскільки стосуються виключно його поведінки в момент, коли він проживав у підвалі разом зі свідком, будь-яка поведінка обвинуваченого у цей період не може розцінюватись як така, що указує на існування фактичних обставин, якими доведено обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Стосовно посилань у апеляційній скарзі прокурора на те, що єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені у суді, є те, що саме ОСОБА_7 є винуватим у вбивстві ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції вказав, що вони за своїм змістом є припущенням, яке не ґрунтується на зібраних у справі доказах.

Водночас, як зазначив суд апеляційної інстанції, доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до посилань на те, що судом першої інстанції не було дано оцінки чи була дана помилкова оцінка поведінці обвинуваченого, його розмовам, показанням свідків щодо його поведінки, тобто тим фактичним даним, які не доводять будь-яких обставин, на підставі яких можливо би було зробити висновок про доведеність провини ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 .

З урахуванням вищенаведеного суд апеляційної інстанції встановив, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 не зібрано ні прямих, ні непрямих доказів його провини у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 .

Суд погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, оскільки вони в цілому обґрунтовані та вмотивовані, а наведені в касаційній скарзі прокурора ОСОБА_10 доводи не спростовують висновків судів попередніх інстанцій щодо недоведеності обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.

Водночас суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, при цьому суд першої інстанції послався:
- на показання ОСОБА_7 про те, що мобільного телефону марки «Siemens» моделі М65 із кишені ОСОБА_9 не викрадав і такої марки телефону в останнього ніколи не бачив. Коли проживав у підвалі разом із ОСОБА_14 , то останній давав йому користуватись мобільним телефоном сірого кольору, якої марки на теперішній час не пам`ятає;
- показання потерпілої ОСОБА_8 про те, що її син ОСОБА_9 приблизно два роки тому приїздив до неї в гості. Спілкуючись із ним, вона бачила в нього мобільний телефон марки «Siemens» сірого кольору з помаранчевими вставками. Цей телефон їй повернули працівники поліції на відповідальне зберігання. Останнім часом син телефонував їй із номера НОМЕР_5 , який записано в її записній книжці. Також син телефонував їй і з іншого оператора зв`язку, а саме НОМЕР_6 ;
- показання свідка ОСОБА_14 про те, що, коли до нього в підвал будинку прийшов у нетверезому стані ОСОБА_7 та попросився разом із ним пожити декілька днів, в обвинуваченого було два мобільних телефони, їх марок вже не пам`ятає, але один із них був сірого кольору. Цей мобільний телефон ОСОБА_7 постійно ховав у підвалі будинку за трубами, звідки телефон і був вилучений працівниками поліції. ОСОБА_7 , перебуваючи з ним у підвалі будинку, кудись телефонував, постійно витягував сім-картки з телефону та якусь сім-картку з телефону палив, яку саме і кому вона належить йому невідомо;
- показання свідка ОСОБА_16 , що у ОСОБА_9 були мобільні телефони, марки яких він не пам`ятає, але один із них був сірого кольору. Пам`ятає, що один із номерів телефону у ОСОБА_9 починався на «067» і закінчувався на «29»;
- протокол огляду місця події (гаража № НОМЕР_1 , ГК № 1 на АДРЕСА_3 та прилеглої до нього території) від 26 вересня 2016 року, із фототаблицею до нього, згідно з яким у ході огляду гаражного приміщення в ньому не було виявлено належного ОСОБА_9 мобільного телефону марки «Сіменс» моделі М65;
- протокол огляду місця події та фототаблицю до нього від 30 вересня 2016 року, згідно з яким у підвальному приміщенні 7 під`їзду в багатоквартирному житловому будинку АДРЕСА_2 у ході огляду труб, що проходять повздовж підвального приміщення, виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Сіменс» моделі М65, Іmei 950245, без сім-картки, на ньому було виявлено та вилучено сліди папілярних узорів пальців рук, які поміщені в паперовий конверт № 1;
- дані висновку судово-дактилоскопічної експертизи від 11 жовтня 2016 року № 19/4-03/1395, згідно з якими виявлені та вилучені сліди папілярних узорів пальців рук з мобільного телефону марки «Сіменс» моделі М65 придатні для ідентифікації та залишені безіменним пальцем лівої руки і середнім пальцем лівої руки ОСОБА_7 ;
-дані висновку судово-товарознавчої експертизи від 12 жовтня 2016 року № 19/8-04/449 щодо вартості телефона.

Переглядаючи в апеляційному порядку кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції не погодився з висновком місцевого суду про доведеність винуватості останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, і зазначив, що такі висновки суд першої інстанції зробив унаслідок неналежної оцінки зібраних у справі доказів, неповноти проведеного судового розгляду, за своїм змістом вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема суд апеляційної інстанції зауважив, що висновки суду першої інстанції про наявність у потерпілого ОСОБА_9 мобільного телефону марки «Сіменс» моделі М65 на момент його вбивства мають ознаки припущення і не стверджуються безспірно зібраними у справі доказами, а місцевий суд, посилаючись на те, що показаннями потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 підтверджується наявність у ОСОБА_9 , не звернув уваги, що:
- свідок ОСОБА_16 , даючи показання, не називав ні марки, ні моделі телефону, який він бачив у ОСОБА_9 , а також те, за який час до загибелі останнього він бачив телефон у його користуванні;
- зміст показань свідка ОСОБА_14 звівся до наявності телефону сірого кольору у ОСОБА_7 без зазначення марки та модель цього телефону;
- потерпіла ОСОБА_8 показала, що бачила телефон марки «Сіменс» сірого кольору з помаранчевими вставками у свого сина ОСОБА_9 . Поряд із цим, потерпіла показала, що ці події мали місце близько двох років тому. Моделі та інших ідентифікаційних ознак телефону потерпіла не назвала.

Наведеним спростовуються доводи у касаційних скаргах прокурорів про те, що суд апеляційної інстанції не надав вищезазначеним показанням свідків та потерпілої належної оцінки.

Необґрунтованими є доводи в касаційній скарзі прокурора ОСОБА_27 про те, що суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК, безпосередньо не дослідивши докази, надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, а саме дав свою оцінку показанням потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 щодо належності ОСОБА_9 мобільного телефону марки «Сіменс» моделі М65, Іmei 950245, при тому, що потерпіла та свідок ОСОБА_16 взагалі не допитувалися судом, а свідок ОСОБА_14 допитувався судом апеляційної інстанції лише з приводу інкримінованих ОСОБА_7 дій за ч. 1 ст. 115 КК.

Так, суд апеляційної інстанції за клопотанням прокурора дослідив докази, зазначені у клопотанні прокурора, у тому числі допитав свідка ОСОБА_14 , який дав показання і щодо вилученого у приміщенні підвалу, де він проживав, телефону.

Як убачається з рішення суду апеляційної інстанції, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 переглядалось у суді апеляційної інстанції, у тому числі і за апеляційною скаргою потерпілої, яка була присутня у судових засіданнях цього суду, надавала пояснення щодо поданої нею скарги і сторона обвинувачення не була позбавлена можливості ставити їй відповідні питання.

Водночас безпідставними є посилання прокурора у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції без допиту свідка ОСОБА_16 надав його показанням у місцевому суді іншу оцінку, оскільки, як убачається з рішення суду апеляційної інстанції, цей суд практично дослівно зазначив його показання та врахував їх зміст при постановлені ухвали.

Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції дані протоколу огляду місця події від 30 вересня 2016 року, згідно з якими у підвальному приміщенні 7 під`їзду житловому будинку АДРЕСА_2 було виявлено і вилучено мобільний телефон марки «Сіменс» моделі М65, Іmei 95025, без сім-картки, на якому було виявлено та вилучено сліди папілярних узорів пальців рук.

При цьому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що фактичні обставини, установлені цим протоколом, не можуть бути визнані належним доказом провини ОСОБА_7 з огляду на таке:
- не зібрано доказів, які би давали підстави стверджувати, що телефон, виявлений та вилучений у ході цієї слідчої дії, належав потерпілому ОСОБА_9 або був у його користуванні у будь-який період часу;
- вилучений телефон потерпілій для впізнання не пред`являвся. Ідентифікація цього телефону шляхом встановлення абонентських номерів мобільних операторів, які використовувались у ньому за допомогою відомого Іmei 95025, та порівняння цих номерів із номерами, що повідомила потерпіла, ні в ході досудового слідства, ні в ході судового розгляду не проводилась;
- потерпіла, пославшись у своїх показаннях на те, що телефон їй повернули працівники поліції, не дала жодних пояснень щодо того, за якими ознаками вона з`ясувала те, що це був саме телефон її загиблого сина, із урахуванням того, що цей телефон вона бачила у ОСОБА_25 близько двох років тому назад, а із ознак телефону вона запам`ятала лише його марку та колір із вставками;
- телефон як речовий доказ стороні захисту у ході виконанні вимог ст. 290 КПК не відкривався, що позбавило сторону захисту можливості навести доводи на спростування чи підтвердження зазначених вище обставин та позбавило суд апеляційної інстанції усунути вказану вище неповноту досудового слідства і судового розгляду під час апеляційного розгляду:
- відсутній детальний опис виявленого телефону, його колір, комплектація тощо. До проведення цієї слідчої дії спеціаліст не залучався. Сліди відбитків рук були виявлені та вилучені слідчим;
- слідчий не зазначив, яким способом було оброблено поверхнюмобільного телефону, яким чином відбулась фіксація виявлених слідів папілярних візерунків;
- відсутні посилання на те, у якому саме місці на телефоні виявлено сліди папілярних візерунків, не вказано їх місцерозташування, вид, кількість, опис розміру кожного сліду. Сліди слідчим не сфотографовано.

Наведеним спростовуються доводи касаційних скарг прокурорів про те, що суд апеляційної інстанції не обґрунтував, у чому ж саме полягають порушення вимог КПК під час проведення цієї слідчої дії.

Щодо доводів у касаційній скарзі прокурора про те, що світлина виявленого мобільного телефону міститься у додатку до протоколу, то прокурор не обґрунтовує, яким чином досліджений судами попередніх інстанцій протокол огляду від 30 вересня 2016 року з фототаблицями до нього, а саме чорно-білою світлиною, яка не є інформативною щодо моделі телефону, спростовує обґрунтованість судового рішення в цій частині.

Суд апеляційної інстанції визнав недопустимим доказом висновок судово-дактилоскопічної експертизи від 11 жовтня 2016 року № 19/4-03/1395, відповідно до якого виявлені та вилучені сліди папілярних узорів пальців рук з мобільного телефону марки «Сіменс» моделі М65 залишені безіменним та середнім пальцями лівої руки ОСОБА_7 на тих підставах, що для дослідження були надані об`єкти, вилучені з порушенням вимог КПК.

Крім того, суд апеляційної інстанції послався на те, що під виглядом огляду місця події слідчий провів обшук, дозвіл на проведення якого слідчий суддя не надавав.

Посилання прокурора ОСОБА_15 в касаційній скарзі на те, що:
- зазначений огляд місця події проведений уповноваженою особою за участю понятих;
- слідчий для виявлення та вилучення слідів пальців рук з мобільного телефону не залучав спеціаліст за відсутності такої потреби;
- учасники цієї процесуальної дії про будь-які процесуальні порушення не зазначали. На допиті слідчого з приводу огляду місця події та виявлення і вилучення дактилослідів, застосованих при цьому засобів, сторона захисту не наполягала;
- незазначення у протоколі детальних ознак пристрою, зокрема комплектації, застосованих засобів під час його обробки, не може свідчити про допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що б могли перешкодити суду ухвалити законне рішення;
- ані під час ознайомлення з матеріалами провадження, ані в судових засіданнях у судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_7 і його захисник не заявляли клопотання про огляд речового доказу - мобільного телефону,
з урахуванням вищезазначених обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, щодо неможливості ідентифікації мобільного телефону, на думку Суду, в цілому не спростовують обґрунтованості судового рішення в цій частині.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги даних, які містяться у роздруківці трафіку телефонних з`єднань, наданих на підставі ухвали слідчого судді від ПрAT«Київстар», Іmei 95020, прокурор ОСОБА_15 не вказує, яким чином зазначене впливає на обґрунтованість виправдання ОСОБА_7 , притому, що у останнього, як встановлено судами попередніх інстанцій, вилучався телефон з іншим номером НОМЕР_7 .

У зв`язку з вищенаведеним не заслуговують на увагу і доводи прокурора ОСОБА_15 про те, що 21 та 25 вересня 2016 року абонент за номером НОМЕР_8 ( ОСОБА_9 ) контактував з номером мобільного оператора НОМЕР_9 , належним ОСОБА_16 , а після зміни номера мобільного оператора в мобільному телефоні, належного загиблому, на номер мобільного оператора, яким користувався ОСОБА_7 , протягом 27 вересня 2016 року наявні з`єднання з номерами мобільного оператора НОМЕР_10 та НОМЕР_11 належними куму ОСОБА_7 . ОСОБА_12 і колишній дружині обвинуваченого ОСОБА_28 , оскільки ці дзвінки здійснювались з телефону НОМЕР_12 .

З урахуванням цього, Суд не убачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги прокурора ОСОБА_10 про те, що місцевий суд не дав оцінки розбіжностям у тому, що ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні крадіжки телефону ОСОБА_9 , при тому, що обвинувачений показував, що до ОСОБА_9 він не підходив.

Доводи прокурорів про те, що суд апеляційної інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що під виглядом огляду місця події 30 вересня 2016 року слідчий провів обшук, дозвіл на проведення якого слідчим суддею не надавався, з урахуванням встановлених інших порушень КПК також у цілому не спростовують висновків суду апеляційної інстанції про визнання фактичних даних, здобутих під час цієї слідчої дії, недопустимими доказами та на недоведеність винуватості ОСОБА_7 у викраденні мобільного телефону потерпілого.

Отже, у касаційних скаргах прокурорів не наведено таких доводів, які б свідчили про необґрунтованість виправдання ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, чи наявність таких істотних порушень КПК, які б перешкодили суду ухвалити законне судове рішення.

Таким чином, підстав для задоволення касаційних скарг прокурорів не встановлено.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
касаційні скарги прокурорів ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , які брали участь у кримінальному провадженні, залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 5 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3