Справа № 279/3475/18
Провадження №11-кп/801/8/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
в режимі відеоконференцзвязку:
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000500 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_11 на вирок Богунського районного суду Житомирської області від 28 грудня 2019 року, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
-за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 10 років.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого,
-за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 7 років,
-за ч. 2 ст. 194 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 7 років.
Строк покарання обвинуваченим рахувати з часу набрання вироком законної сили.
Зараховано обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк покарання відповідно до вимог ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 04.04.2018 по день набрання вироком законної сили.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено частково. Стягнуто на користь потерпілого з ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди 62 582 грн., стягнуто на користь потерпілого з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на відшкодування моральної шкоди 100 000 грн. в солідарному порядку.
Вирішені питання з речовими доказами, арештованим майном та судовими витратами.

в с т а н о в и л а:
28.03.2018 у вечірній час неповнолітній ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з метою з`ясувати обставини викрадення електрозварювального апарату з домоволодіння де проживає сім`я ОСОБА_8 , прийшли до домоволодіння ОСОБА_13 , що розташоване по сусідству за адресою: АДРЕСА_3 .
Під час їх розмови з ОСОБА_13 , намагаючись з`ясувати хто вчинив крадіжку електрозварювального апарату та не отримавши позитивної відповіді, ОСОБА_7 силоміць скинув ОСОБА_13 з дивану на підлогу і вдвох з ОСОБА_8 почали почергово наносити йому удари кулаками та ногами по різним частинам тіла.
Після того, як ОСОБА_13 відмовився надати інформацію про крадіжку та причетних до неї осіб у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник спільний злочинний умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_13 .
Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 почав неодноразово стрибати обома взутими ногами в ділянці грудної клітки ОСОБА_13 , який лежав спиною на підлозі і опору не чинив, а ОСОБА_8 , будучи об`єднаний з ОСОБА_7 єдиним умислом, підтримував його для утримання рівноваги тіла під час здійснення стрибків.
Внаслідок спільних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заподіяли ОСОБА_13 тілесні ушкодження які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як небезпечні для життя в момент заподіяння та знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_13 у вигляді: поперекового перелому тіла грудини на рівні 3-4 ребер з крововиливами в навколишні м`які тканини; перелому ребер зліва 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 по середньо-ключичній лінії прямого та непрямого типу з наявністю крововиливів в м`які тканини, переважно з розривом пристінкової плеври; перелому ребер зліва 3, 4, 5, 6 по лопатковій лінії прямого та непрямого типу з розривом пристінкової плеври; перелому ребер справа 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 по передній м`язовій лінії з переходом на середню м`язову лінію прямого та непрямого типу з наявністю крововиливів в м`які тканини переважно з розривом пристінкової плеври; перелому ребер справа 3, 9 по лопатковій лінії прямого та непрямого типу з наявністю крововиливів в м`які тканини переважно з розривом пристінкової плеври; перелому 7 правого ребра по задній підм`язовій лінії прямого та непрямого типу з наявністю крововиливів в м`які тканини переважно з розривом пристінкової плеври; крововиливу під м`які покриви голови в центральній лобній ділянці розміром 2х2,5 см темно-червоного кольору невизначеної форми; крововиливу під м`які покриви голови в лівій скроневій ділянці розміром 5х4 см темно-коричневого кольору невизначеної форми без ознак крововиливів в навколишні м`які тканини.
Окрім того, ОСОБА_13 було спричинено тілесне ушкодження у вигляді перелому лівого великого ріжка під`язикової кістки, що має ознаки тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості та в причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_13 не знаходиться.
Смерть ОСОБА_13 настала внаслідок тупої поєднаної травми грудної клітини, яка супроводжувалась множинними переломами ребер і грудини та ускладнилась гострою дихальною недостатністю.
Таким чином ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скоїли вбивство ОСОБА_13 , тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене за попередньою змовою групою осіб, і їх дії слід кваліфікувати за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Продовжуючи свої злочинні дії, 29.03.2018 року близько 01 год. неповнолітній ОСОБА_8 пішов до АЗС «UPG» № 73, що розташована по вул. Гастелло, 3, в м. Коростень, де у пластикову каністру придбав 5 літрів бензину. Після цього, повернувся до помешкання ОСОБА_13 та з метою приховування і знищення слідів вчиненого злочину та знищення трупа ОСОБА_13 о 01 год. 30 хв. 29.03.2018 року умисно облив бензином з каністри приміщення квартири АДРЕСА_4 та за допомогою сірників підпалив розлите паливо, таким чином здійснив підпал. В результаті підпалу вогнем було знищено внутрішні та зовнішні конструкції квартири вищевказаного будинку, чим спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 62 582 грн.
Таким чином ОСОБА_8 умисно пошкодив чуже майно шляхом підпалу, і його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.194 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку Богунського районного суду дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 перекваліфіковано з п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч.2 ст.121 КК України умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово стверджував, що наносячи удари загиблому не мав наміру на його вбивство, а мав лише бажання встановити осіб, які вчинили крадіжку майна. Намагався надати загиблому допомогу привівши його до свого будинку, ці обставини підтверджуються і показаннями усіх допитаних свідків.

Як вбачається з висновків судово-медичних експертиз та показань експерта в судовому засіданні загиблий після отриманих тілесних ушкоджень певний проміжок часу міг рухатися, окрім того його життя можливо було врятувати при своєчасному наданні кваліфікованої медичної допомоги.

Тому такі дії обвинувачених не охоплюються умислом на умисне вбивство, а ставлення винних до настання смерті потерпілого було необережністю.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що тілесні ушкодження ОСОБА_13 заподіював він один, кілька разів стрибнувши на грудну клітину потерпілому, в той час коли він лежав на підлозі. Крім того, зазначає, що коли він вперше прийшов до ОСОБА_13 останній вже був побитий, а коли вдруге він із ОСОБА_7 прийшли до ОСОБА_13 з метою дізнатися інформацію про викрадений зварювальний апарат, то побачив, що останній погано себе почуває та почав надавати йому допомогу.

Він не бажав смерті ОСОБА_13 та не хотів йому нанести тяжкі тілесні ушкодження, не розумів, що від його дій можуть настати такі наслідки, що приведуть до смерті останнього.

Крім того, просить врахувати його щире каяття, визнання вини у вчиненому, співпрацю зі слідством, що раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. А тому, з наведених вище обставин, вважає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до нього вимог ст.ст. 69,75,76 КК України.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, через порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтвердженні доказами дослідженими під час судового розгляду. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду. Просить змінити щодо обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у скоєнні злочину визнав частково, останній не діяв за попередньою змовою разом із ОСОБА_7 , проте вказані покази не були прийняті з незрозумілих причин судом, який визнав ОСОБА_8 , винним у вчиненні злочину у співучасті з ОСОБА_7 .

Необхідно додатково дослідити та встановити, чи уповноважені слідчі у відповідності до норм процесуального законодавства проводити досудове розслідування відносно неповнолітнього ОСОБА_8 , що можливо зробити лише при скасуванні оскаржуваного вироку та проведені нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції не було складено за ухвалою суду досудової доповіді уповноваженим органом пробації на неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції порушено право неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, оскільки законний представник (головний спеціаліст служби у справах дітей виконавчого комітету Коростенської міської ради ОСОБА_14 ) обвинуваченого була присутня лише на перших 2-3 засіданнях під час розгляді справи в суді першої інстанції, і взагалі не була присутня під час проведення судових дебатів.

Суд першої інстанції при визначення реального покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не застосував до останнього вимоги ст. 69,75 КК України, не врахувавши при ряд обставин, щодо останнього: на момент вчинення злочину був неповнолітнім; повністю визнав вину у нанесенні загиблому ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, що розкаявся з приводу вчиненого, та попросив вибачення у потерпілого ОСОБА_12 ; на момент постановлення оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_8 перебував під вартою близько двох років; наявність роботи та бажання продовжити працю; позитивна характеристика; наявність постійного місця проживання та реєстрації; відсутність судимостей та будь-яких приводів в поліцію.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо останнього, закрити кримінальне провадження відносно нього та звільнити обвинуваченого з-під варти із зали суду мотивуючи свої вимоги тим, що відповідно до вимог ч.2 ст.484 КПК кримінальне провадження щодо неповнолітньої особи здійснюється слідчим, який спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх, однак відповідний документ стороною обвинувачення стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КК України відкрито не було.

Оскаржуваний вирок суду першої інстанції ґрунтується лише на показах обвинуваченого ОСОБА_8 , які він давав слідчому під час проведення досудового слідства та від яких відмовився, при чому його, на думку сторони захисту, правдиві покази, які безпосередньо надавались суду, судом відхилені.

Стороною обвинувачення не надано і судом не досліджено будь-яких доказів, які б свідчили про причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину зокрема: покази свідків, які були б очевидцями злочину і дали б свідчення про те, що обвинувачений умисно наніс потерпілому ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило смерть останнього. Навпаки всі свідки сторони обвинувачення, які були безпосередньо допитані в залі суду, заявили про те, що вони не бачили, щоб обвинувачений ОСОБА_7 наносив які-небудь удари, в результаті яких потерпілому могли були бути заподіяні тяжкі тілесні ушкодження.

Висновки суду не підтверджуються доказам, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Жодна із наведених вище стороною обвинувачення обставин в підтвердження вини ОСОБА_7 у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, - не відповідає фактичним обставинам справи, а надані докази є суперечливими, сумнівними та недостовірними, що свідчить про невинуватість ОСОБА_7 в скоєні інкримінованого йому злочину.

Прокурор в апеляційній скарзі просить провести частково судове слідство у ході якого дослідити матеріали кримінального провадження, оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 13 років; визнати винним ОСОБА_8 за п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України та призначити покарання: за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України позбавлення волі строком 13 років, за ч. 2 ст. 194 КК України позбавлення волі строком 7 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 13 років.

Колегія суддів однобоко та не об`єктивно оцінила докази, не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а тому оскаржуваний висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Судом не враховано, що про цілеспрямованість умислу на вбивство ОСОБА_13 свідчать дії обвинувачених, зокрема ОСОБА_7 в той час, коли потерпілий лежав на підлозі та не чинив ніякого опору, здійснює стрибки взутими ногами на грудну клітину ОСОБА_13 , а ОСОБА_8 наносить йому удари по тулубу.

Після припинення побиття потерпілого у його будинку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не намагалися надати допомогу потерпілому, а навпаки, затягли ОСОБА_13 до будинку ОСОБА_15 , де продовжували вимагати у нього зізнатись у крадіжці електрозварювального апарату та продовжили наносити йому удари. Розуміючи, що потерпілий перебуває у важкому стані, оскільки не розмовляв, самостійно не піднімався на ноги, обвинувачені затягли його до місця його проживання, де залишили помирати.

Судом першої інстанції не враховано, що про усвідомлення обвинуваченим небезпечного характеру своїх дій свідчить спалення ОСОБА_8 будинку, де знаходився потерпілий, що за адресою: АДРЕСА_3 .

Таким чином, перекваліфікація злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України є безпідставною, оскільки висновки суду першої інстанції, викладені у оскаржуваному вироці не відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, Суд дійшов наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку Суду, даних вимог Закону суд першої інстанції не дотримався, не надав належної оцінки зібраним доказам в їх сукупності, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.2 п.12 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України.
Так суд першої інстанції своє рішення про перекваліфікації дій обвинувачених на ст.121 ч.2 КК України мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово стверджував, що наносячи удари загиблому не мав наміру на його вбивство, а мав лише бажання встановити осіб, які вчинили крадіжку майна. Намагався надати загиблому допомогу привівши його до свого будинку.
Крім того загиблий після отриманих тілесних ушкоджень певний проміжок часу міг рухатися та життя його можливо було врятувати при своєчасному наданні кваліфікованої медичної допомоги.
Однак з таким висновком суду першої інстанції апеляційний суд погодитись не може з огляду на наступне.
Відповідно до пункту 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Однак для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що
минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті
потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства
значення не має.
Суд же першої інстанції дійшов висновку щодо відсутності у обвинувачених умислу на вбивство виходячи, в переважній більшості, лише з пояснень самих обвинувачених, а не об`єктивних обставин скоєння злочину, тоді як розмежування цих складів злочинів здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень, а також усвідомлення особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбачення його негативних наслідків та ставлення до них.
Так згідно висновків експерта № 104 від 25.05.2018, № 251 від 25.06.2018, № 297 від 24.07.2018, повторно досліджених в ході апеляційного розгляду, смерть ОСОБА_13 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 внаслідок тупої поєднаної травми грудної клітини, яка супроводжувалась множинними переломами ребер і грудини та ускладнилась гострою дихальною недостатністю.

При дослідженні були виявлені наступні ушкодження:

- поперековий перелом тіла грудини на рівні 3-4 ребер з крововиливами в навколишні м`які тканини;

- перелом ребер зліва 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 по середньо-ключичній лінії прямого та непрямого типу з наявністю крововиливів в м`які тканини, переважно з розривом пристінкової плеври;

- перелом ребер зліва 3, 4, 5, 6 по лопатковій лінії прямого та непрямого типу з розривом пристінкової плеври;

- перелом ребер справа 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 по передній м`язовій лінії з переходом на середню м`язову лінію прямого та непрямого типу з наявністю крововиливів в м`які тканини переважно з розривом пристінкової плеври;

- перелом ребер справа 3, 9 по лопатковій лінії прямого та непрямого типу з наявністю крововиливів в м`які тканини переважно з розривом пристінкової плеври;

- перелом 7 правого ребра по задній підм`язовій лінії прямого та непрямого типу з наявністю крововиливів в м`які тканини переважно з розривом пристінкової плеври;

- крововилив під м`які покриви голови в центральній лобній ділянці розміром 2х2,5 см темно-червоного кольору невизначеної форми;

- крововилив під м`які покриви голови в лівій скроневій ділянці розміром 5х4 см темно-червоного кольору невизначеної форми;

- без ознак крововиливів в навколишні м`які тканини.

Також на тілі трупа виявлено тілесне ушкодження у вигляді перелому лівого великого ріжка під`язикової кістки.

Всі вищевказані ушкодження утворилися прижиттєво, незадовго або в момент настання смерті, тобто 28.03.2018. Утворення тілесних ушкоджень 29.03.18 малоймовірно.

Смерть настала через невеликий проміжок часу після отримання ушкоджень.

Після заподіяння ушкоджень, що стали причиною смерті, ОСОБА_13 міг жити декілька годин.

ОСОБА_13 під час заподіяння йому тілесних ушкоджень відчував сильний фізичний біль та особливі страждання.

Життя постраждалому можливо було врятувати при своєчасному наданні кваліфікованої медичної допомоги.

Для утворення тілесних ушкоджень виявлених на трупі необхідно не менше 20 ударів. Але, на думку експерта, враховуючи те, що посмертне обгорання трупа знівелювало всі зовнішні тілесні ушкодження, ударів було в 2-3 рази більше.

Таким чином викладені вище висновки експерта, що всі встановлені ушкодження утворилися прижиттєво, незадовго або в момент настання смерті, яка настала через невеликий проміжок часу після їх отримання - 28.03.2018, а їх утворення 29.03.18 малоймовірно, спростовують твердження обвинувачених, що у ОСОБА_13 до зустрічі з ними вже були тілесні ушкодження, що вони лише декілька раз вдарили потерпілого, та припущення захисту про можливе виникнення тілесних ушкоджень внаслідок транспортуванні трупа до моргу 29.03.18.

Під час апеляційного розгляду Судом також повторно досліджено протоколи слідчих експериментів зі свідками та обвинуваченими.
Суд першої інстанції дав їм вірну оцінку, визнавши обох обвинувачених винуватими в нанесенні тілесних ушкоджень у спосіб встановлений цими протоколами.

Так, ОСОБА_7 , згідно протоколу слідчого експерименту (т.3 а.с.11-16), зазначав, що був разом з ОСОБА_8 в помешканні загиблого, наніс останньому 2 удари та показав як саме. ОСОБА_8 також декілька раз вдарив потерпілого. При цьому обвинувачений стверджував що потерпілий був в стані алкогольного сп`яніння.

Однак Суд не вважає ці показання правдивими, оскільки вони суперечать висновкам судово-медичних експертиз: в крові потерпілого не виявлено алкоголь, а кількість нанесених ударів перевищує 20.

Більш детальними та такими, що узгоджуються з іншими доказами, є показання ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_7 не тільки наносив загиблому удари, але й обома ногами стрибав по тілу загиблого, а він також бив ногами по тулубу потерпілого. При цьому обвинувачений на манекені показував в якому положенні лежав потерпілий та куди наносились удари. В подальшому ОСОБА_8 розповів та показав як саме він та ОСОБА_7 наносив удари потерпілому вже в будинку батьків, куди вони його привели (т.3 а.с.24-29).

Крім того слідчі експерименти проведено і зі свідками ОСОБА_16 (т.2 а.с.4-6), ОСОБА_15 (т.2 а.с.141-145), ОСОБА_17 (т.2 а.с.45-49), ОСОБА_18 (т.2 а.с.153-157).
Так свідок ОСОБА_16 , будучи очевидцем побиття ОСОБА_19 , підтвердив свідчення обвинуваченого ОСОБА_8 , що саме ОСОБА_7 стрибав на груди потерпілому та показав це на манекені, що співпадає з тим як це показував і обвинувачений ОСОБА_8 . І хоча під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_16 пояснив, що не бачив як обвинувачені били потерпілого, а на відтворенні показував зі слів ОСОБА_8 , Суд бере до уваги, при постановленні вироку, саме слідчий експеримент за його участі, який проведено з дотриманням процесуальних вимог є детальним та доповнює показання ОСОБА_8 , а не лише їх дублює.
Також свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_15 на слідчих експериментах показали як обвинувачені відливали потерпілого водою та продовжували його бити, вимагаючи зізнатись хто скоїв крадіжку зварювального апарату.

В суді першої інстанції експерт ОСОБА_20 підтвердив, що виявлені у загиблого переломи могли бути спричинені внаслідок саме таких дій обвинувачених, вони є прижиттєвими, та утворились незадовго до настання смерті.

Проаналізувавши наведені вище докази Суд вважає достовірними обставини заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому саме згідно протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки вони узгоджуються з протоколами слідчих експериментів, проведених за участю свідків, висновками СМЕ та показаннями експерта в суді, тоді як ОСОБА_21 з самого початку намагався уникнути відповідальності та протягом всього судового розгляду продовжував наполягав, що разом з ОСОБА_8 лише по декілька разів вдарили потерпілого та надавали йому допомогу. Незважаючи на те, що в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 змінив свої свідчення, стверджуючи, що лише він бив потерпілого, а ОСОБА_22 він обмовив, стверджуючи це в апеляційній скарзі та в судовому засіданні в ході апеляційного розгляду, Суд погоджується з висновком суду першої інстанції що така позиція ОСОБА_8 є намаганням уникнути відповідальності за ч.2 ст.115 КК України.

При проведенні слідчих експериментів порушень прав обвинувачених (на той час підозрюваних) не було: слідчі дії проводилися за їх згодою, з участю захисників, законного представника та понятих. Тобто докази отримані у порядку встановленому процесуальним законом, є допустимими, а отже і достовірними.

Враховуючи не менше 20, а можливо в 2-3 рази більше ударів, як зазначається у висновку експерта, нанесених потерпілому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх способу нанесення: ОСОБА_7 стрибав на грудній клітці потерпілого, а ОСОБА_8 тримав його за руку, допомагаючи цьому, залишенням потерпілого помирати, переконує Суд в наявності у обвинувачених умислу на вбивство.

Наявність у висновку експерта посилання, що після отриманої травми потерпілий міг жити декілька годин та при своєчасному наданні кваліфікованої медичної допомоги постраждалого можливо було врятувати, не виключають спрямованості умислу на убивство, оскільки якщо винні діяли з умислом на вбивство, а саме до такого висновку дійшов Суд на підставі аналізу обставин справи, наведеного вище, тривалість часу, що минув із моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.

Твердження обвинувачених, що після побиття потерпілого, вони приводили його в будинок батьків обвинуваченого ОСОБА_8 , щоб надати допомогу, спростовуються зазначеними вище протоколами слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_16 (вітчима обвинуваченого ОСОБА_8 ), ОСОБА_15 (матері обвинуваченого ОСОБА_8 ), ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Як зазначили свідки обвинувачені не надавали допомогу, а відливали потерпілого водою коли той втрачав свідомість та продовжували бити, намагаючись примусити останнього розповісти про обставини крадіжки.
Більше того, подальша поведінка обвинувачених (які не викликали швидку допомогу, хоча потерпілий залишався живим протягом деякого часу, поступово вмираючи, при цьому обвинувачені не могли не розуміти серйозність завданих тілесних ушкоджень), а переконавшись, що потерпілий помер, ОСОБА_8 підпалив труп, свідчить про те, що обвинувачені повністю усвідомлювали свою вину та намагалися уникнути відповідальності.

Що стосується вимог апеляційних скарг сторони захисту про відсутність в матеріалах провадження доказів попередньої змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вчинення злочину, то Суд вважає, що хоча обвинувачені і наполягали, що вони не домовлялись вчинити саме вбивство, проте їх конклюдентні дії (мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсне волевиявлення особи: обоє б`ють ногами потерпілого, після чого ОСОБА_7 стрибає на грудній клітці потерпілого, а ОСОБА_8 йому в цьому допомагає, відливають водою та знову б`ють, залишивши помирати), вказують на наявність у них попередньої змови на спільне вчинення злочину.

Таким чином пояснення обвинувачених щодо відсутності у них умислу на вбивство не породжують «розумний сумнів», достатній для спростування пред`явленого їм обвинувачення, а навпаки досліджені під час апеляційного розгляду докази в їх сукупності доводять «поза розумним сумнівом» наявність у обвинувачених умислу, спрямованого на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 .

До подібного висновку дійшов і Верховний Суд України в аналогічних справах: постанова від 30.10.2014 у справі №5-11кс14, постанова від 09 жовтня 2018 року у справі № 760/4968/15-к, постанова від 18 жовтня 2018 року у справі № 348/1153/17, постанова від 08 листопада 2018 року у справі № 360/718/16-к, постанова від 18 грудня 2018 року у справі № 569/2944/16-к, постанова від 13 березня 2019 року у справі №545/1642/15-к, тощо. Аналогічна є практика і Верховного Суду, на чому наголошує прокурор в своїй апеляційній скарзі, обґрунтовуючи її постановою ВС від 29.05.2019 у справі №746/93/18.

Таким чином досліджені в апеляційному суді докази в їх сукупності та взаємозв`язку підтверджують винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч. 2 ст. 115 КК України вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, та переконують Суд, що суд першої інстанції безпідставно виправдав обвинувачених.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.

За клопотанням сторони захисту Суд намагався забезпечити допит в апеляційній інстанції свідків обвинувачення ОСОБА_17 та ОСОБА_23 , однак за місце реєстрації останні відсутні, а їх розшук не передбачений нормами КПК України.
Під час апеляційного розгляду прокурором надано наказ начальника Головного управління національної поліції в Житомирській області №31/24-2018 від 23.01.2018 «Про уповноваження слідчих підрозділів НП області на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх», згідно якого слідчий ОСОБА_24 , який розслідував дане провадження, спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх, що спростовує твердження захисту про порушення вимог ч.2 ст.484 КПК під час досудового розслідування справи.

Суд не бере до уваги твердження адвоката, що наказ про уповноваження слідчого на здійснення досудового розслідування щодо неповнолітніх, який додано прокурором в ході апеляційного розгляду не може досліджуватись в судовому засіданні, оскільки його не існувало в межах кримінального провадження станом на час відкриття матеріалів з наступних підстав.
Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Документи, які свідчать про правомірність проведення слідчих дій, не є документами як одним з процесуальних джерел доказів, в розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб, а тому наказ начальника Головного управління національної поліції в Житомирській області №31/24-2018 від 23.01.2018 «Про уповноваження слідчих підрозділів НП області на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх» може бути предметом дослідження в судовому засіданні у випадку виникнення сумнівів щодо допустимості доказів з цих підстав.

Системне тлумачення ст. 290 КПК України дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 цього Кодексу, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, однак в наказі №31/24-2018 від 23.01.2018 немає жодних відомостей, які можуть бути доказами в конкретному кримінальному провадженні. Цей наказ за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання слідчим доказів. Але сам доказ він не підміняє і у доказ не трансформується.
Наказі №31/24-2018 від 23.01.2018 повинен досліджуватися судом з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті слідчих дій.
На етапі досудового розслідування сторони відповідно до ст. 290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (постанови, ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.
Таким чином, докази повинні бути безумовно відкриті стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК України. Однак процесуальні документи, а саме наказі №31/24-2018 від 23.01.2018, може бути надана й під час судового розгляду. До подібного висновку дійшов і Верховний Суд у своїй постанові від 28.05.2020 у справі №751/9365/15-к (провадження №51-5583км19).
Крім того, якщо в суді першої інстанції в учасників судового провадження не виникало сумнівів про достовірність доказів через призму неналежного суб`єкта доказування, а це питання виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах. Вказане узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (справа №477/426/17).
Згідно ч.2 ст. 488 КПК України законні представники викликаються в судове засідання, однак їхнє неприбуття не зупиняє судового провадження, а тому їхї відсутність на ряді судових засідань не є порушенням права на захист неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , як вважає адвокат.

Дійсно під час судового розгляду в суді першої інстанції, в порушення вимог ч.2 ст.314-1КПК України, не було складено за ухвалою суду досудової доповіді уповноваженим органом пробації на неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , однак дане порушення не є істотним, що позбавляє суд можливості постановлення законного та обґрунтованого рішення та згідно ст.415 КПК України не є підставою для його скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи обвинуваченому покарання за п.12 ч.2 ст.115 КК України, суд керується вимогами ст.65-67 КК України, роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує тяжкість вчиненого ними злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, особи обвинувачених: раніше обоє не судимі, а ОСОБА_8 скоїв злочин будучи неповнолітнім, що слід визнати обставиною, що пом`якшує його покарання, відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та наявність в обох обвинувачених обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
За вказаних обставин у своїй сукупності обвинувачений ОСОБА_7 становить підвищену суспільну небезпеку і його виправлення можливе за умови призначення покарання, не менше, ніж запропоновано стороною обвинувачення - 13 років позбавлення волі, а з врахуванням пом`якшуючої покарання обставини, ОСОБА_8 слід призначити покарання 12 років позбавлення волі.
Керуючись ст.405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Богунського районного суду Житомирської області від 28 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.121, ч.2 ст.194 КК України, ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України в частині кваліфікації дій обвинувачених та міри покарання - скасувати та постановити новий вирок.
ОСОБА_7 визнати винним за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 13 років;

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання:

-за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України 12 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 194 КК України 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 12 років.

В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

Анатолій КРИВОШЕЯ Антон РУПАК Сергій БУРДЕНЮК