Номер провадження: 11-кп/813/240/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 28.09.2020 у кримінальному провадженні № 0000538, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.09.2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений: 07.11.2019 року Суворовським районним судом міста Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді штрафу, 10.06.2020 року покарання змінено на громадські роботи у кількості 50 годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік з покладенням наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 10.06.2019 року він був засуджений вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 850 гривень.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 10.06.2020 року покарання у виді штрафу було змінено на покарання у виді громадських робіт строком 50 годин.

Після чого, 21.08.2020 року ОСОБА_7 з`явився на реєстрацію до Суворовського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області щодо виконання покарання у вигляді громадських робіт, де ОСОБА_7 був належним чином ознайомлений та повідомлений щодо зобов`язань додержуватись встановлених відповідно до ст. 37 КВК України порядку та умов відбування покарання, та був направлений на відпрацювання громадських робіт з 26.08.2020 року.

Однак, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в період часу з 26.08.2020 до теперішнього часу без поважних причин не з`явився до Суворовського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області щодо відпрацювання 50 години з призначеного йому покарання, чим порушив порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт.

Таким чином, ОСОБА_7 ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги.
На даний вирок заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з підстави того, що суд першої інстанції за наявності невідбутого ОСОБА_7 за попереднім вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 07.11.2019 року покарання у виді штрафу, яке ухвалою Суворовського районного суду міста Одеси від 10.06.2020 року було змінено на 50 годин громадських робіт, не застосував ст. 71 КК України, тобто не призначив покарання за сукупністю вироків, а також безпідставно застосував дію ст. 75 КК України.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 2 місяців арешту. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 07.11.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України, яким йому призначено покарання у виді штрафу, яке ухвалою Суворовського районного суду міста Одеси від 10.06.2020 року було змінено на 50 годин громадських робіт, та на підставі ст. 72 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 місяців 3 днів арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, апеляційний суд, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначених ч. 1 ст. 404 КПК України.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку, що вони обґрунтовані, з огляду на наступне.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Так, положеннями ч. 1 ст. 71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_7 покарання не виконав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку після набрання законної сили вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 07.11.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України, яким йому призначено покарання у виді штрафу, яке ухвалою Суворовського районного суду міста Одеси від 10.06.2020 року було змінено на 50 годин громадських робіт.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскарженим вироком, він вчинив після засудження за попереднім вироком та в період невідбутого покарання у виді громадських робіт, призначеного за попереднім вироком.

Враховуючи вищевикладені обставини, а також вимоги ст. 71 КК України, суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та за правилами, передбаченими ст. 72 КК України, що судом виконано не було, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Також, заслуговую на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з наступних підстав.

Визначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та звільняючи його від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує те, що обвинувачений вчинив кримінальний проступок та щиро покаявся, тому прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нового кримінального проступку можливо, призначивши покарання у виді обмеження волі без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України. Дане покарання буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , та недопущення ним в подальшому вчиненні кримінальних проступків.

Разом з тим, на переконання суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 07.11.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України, яким йому призначено покарання у виді штрафу, яке ухвалою Суворовського районного суду міста Одеси від 10.06.2020 року було змінено на 50 годин громадських робіт, на шлях виправлення не став, умисно ухилявся від виконання вироку та вчинив новий кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України.

Зазначені вище обставини, в своїй сукупності, дають підстави для висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, характеризується стійкою схильністю до вчинення кримінальних проступків та його небажання ставати на шлях виправлення.

Окрім того, апеляційний суд враховує, що обвинувачений у шлюбі не перебуває та будучи особою працездатного віку, ніде не працює, не навчається та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, та характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_7 , призначене судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі із застосування ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням, не відповідає фактичним обставинам справи, тяжкості злочину та особі обвинуваченого, тому йому необхідно призначити пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних проступків, в межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту.

Апеляційний суд вважає, що таке покарання відповідає особі обвинуваченого, є необхідним, справедливим й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Також, покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України та, при частковому складенню вироків, необхідно застосувати положення ст. 72 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частина 2 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з приписами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Окрім того, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі не правильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 420, 413, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 28.09.2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, в частині призначення покарання скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, у виді 2 (двох) місяця арешту.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 07.11.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України, яким йому призначено покарання у виді штрафу, яке ухвалою Суворовського районного суду міста Одеси від 10.06.2020 року було змінено на 50 годин громадських робіт, та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) місяців 3 (трьох) днів арешту.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 20 липня 2022 року.

Засудженого ОСОБА_7 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3