ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1109/22 Справа № 204/8835/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2022 року про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року),
за участю:
прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2022 року клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 (Далі Закон № 838-VIII), задоволено частково та зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 14 лютого 2003 року по 17 жовтня 2005 року. В задоволенні іншої частини клопотання засудженого відмовлено.
В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив, що ОСОБА_7 було затримано 14 лютого 2003 року, а вирок щодо нього набрав законної сили 18 жовтня 2005 року, а тому вказаний період є попереднім ув`язненням та підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання. В той же час, суд першої інстанції зазначив, що весь строк відбуття покарання засудженим не є попереднім ув`язненням, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) України в період з 18 жовтня 2005 року по день вирішення питання судом не застосовуються.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання засудженого ОСОБА_7 задовольнити та зарахувати йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) весь період його перебування в місцях попереднього ув`язнення.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що після набрання вироком стосовно ОСОБА_7 законної сили, що мало місце 18.10.2005 року, останній продовжував перебувати в місцях попереднього ув`язнення, на нього поширювалась дія ЗУ Про попереднє ув`язнення та останній був направлений для відбуття покарання лише 14.04.2009 року, а тому зазначений період підлягає зарахуванню у загальний строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою зарахувати йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) весь період його перебування в місцях попереднього ув`язнення, а саме з 27.02.2003 року по 14.04.2009 рік. Також просить апеляційний суд змінити йому покарання з довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на строк 25 років, визнати покарання у виді довічного позбавлення волі катування та звільнити його від відбуття покарання, обмежившись відбутою його частиною, визнати порушення його прав з боку прокурора у даному кримінальному провадженні та зобов`язати слідчі органи розпочати кримінальне та адміністративне провадження стосовно нього.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції йому було безпідставно відмовлено у зарахуванні у строк відбуття покарання всього періоду знаходження його в умовах СІЗО, де зазначений період він утримувався в нелюдських умовах поки не був етапований для відбуття покарання до виправної колонії, що прямо впливає на його право на подачу клопотання про помилування, зміну умов режиму утримання. При цьому зазначає, що в період з 18.10.2005 року він утримувався в місцях попереднього ув`язнення без відповідного судового рішення, а СІЗО не є установою відбуття покарання.
Крім того, посилається, що прокурором було грубо порушено його конституційні права та в судовому засіданні, всупереч правової позиції, яку викладено у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.10.2017 року, заперечував проти розгляду його клопотання, посилаючись на те, що його засудженого до довічного позбавлення волі.
Також зазначає, що суд першої інстанції, ігноруючи рішення КСУ від 16.09.2021 року відмовився визнати застосоване до нього покарання у виді довічного позбавлення волі катуванням та таким, що принижує його честь та гідність.
Позиції учасників судового провадження.
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник в судовому засіданні підтримали подані ними апеляційні скарги та з підстав, викладених в них, просили їх задовольнити, ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, весь період знаходження засудженого в умовах СІЗО.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг засудженого та захисника, вважав їх безпідставною, а ухвалу суду законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін, а скарги без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Дослідивши матеріали провадження, перевіривши ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, а доводи засудженого та захисника про неправильне застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними з огляду на наступне.

ОСОБА_7 засуджений вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2005 року, за п.п. 4, 6, 7, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 187,ч. 2 ст. 194 КК України до довічного позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалою Верховного суду України від 18 жовтня 2005року, вирок апеляційного суду Дніпропетровської області від 19липня 2005 року щодо ОСОБА_7 у частині його засудження за ч. 2 ст. 185КК України скасовано і справу в цій частині закрито за відсутністю в його діях складу злочину, на підставі ст. 6 ч. 1п. 2 КПК України. ОСОБА_7 визнано засудженим за сукупністю злочинів, передбачених п.п. 4, 6, 7, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187,ч. 2ст. 194 КК України, та за сукупністю вироків до покарання, призначеного судом, -довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. В решті вирок залишено без змін. Вирок суду набрав законної сили 18 жовтня 2005 року (а.с. 56).

У вказані кримінальній справі засудженого ОСОБА_7 було затримано 14 лютого 2003 року.

Відповідно до п.п. а, в абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду та тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Верховний Суд України у своїй Постанові від 26 жовтня 2017 року у справі №№ 5-121кс(15)17 зробив висновок щодо застосування норм матеріального права та зазначив, що положення частини п`ятої статті 72 КК в редакції Закону № 838-VІІІ слід тлумачити таким чином, що в ній фактично використане родове поняття позбавлення волі, яке складає зміст відразу двох видів покарань: позбавлення волі на певний строк і довічного позбавлення волі. Відповідно, норма про зараховування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає застосуванню як до осіб, які засуджені до позбавлення волі на певний строк, так і до тих, які засуджені до довічного позбавлення волі.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про зарахування засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання період його попереднього ув`язнення, який розпочався з моменту його фактичного затримання 14 лютого 2003 року до набрання вироком законної сили, тобто 17 жовтня 2018 року.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги засудженого та його захисника про необхідність зарахування усього строку перебування його в умовах попереднього ув`язнення, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Таким чином, положення вказаного Закону поширюється виключно на осіб, які перебувають в місцях попереднього ув`язнення на підставі ухвали слідчого судді/суду або вироку суду, який не набрав законної сили.
В інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ №223 20/0/4 16 від 11.01.2016 року зазначено, що не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбуття покарання.
Таким чином, доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника не ґрунтуються на вимогах Закону та зводяться до власного, хибного тлумачення норм матеріального права.
Крім того, суд першої інстанції правильно вказав й про відсутність підстав для зарахування усього строку відбуття покарання засудженим ОСОБА_7 , відповідно до положень Закону № 838-VIII, оскільки після набрання вироком законної сили засуджений відбуває покарання та на нього не розповсюджується положення ЗУ Про попереднє ув`язнення.
При цьому, апеляційний суд не входить в обговорення доводів апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 про заміну йому призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на строк 25 років, про визнання покарання у виді довічного позбавлення волі катуванням та звільнення його від відбуття покарання, оскільки вказані обставини не були предметом розгляду судом першої інстанції.
Безпідставними також є й посилання засудженого ОСОБА_7 на порушення його конституційних прав прокурором та надання доручення органу досудового розслідування розпочати кримінальне провадження щодо прокурора, оскільки прокурор, як процесуальний учасник судового розгляду, лише наводить свою позицію щодо питання, яке ставиться на обговорення перед судом та не приймає будь-яких рішень, в тому числі й ті, які обмежують конституційні права.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2022 року про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 , відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_____________________ ______________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4