Справа № 462/8282/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/846/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,

під час розгляду у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 9 липня 2019 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :
вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строк на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк терміном на 3 роки.

Зобов`язано ОСОБА_7 відповідно до ч. 1 п. 1,2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 , у вигляді гримання під вартою - скасовано, звільнивши його негайно з-під варти в залі судовогоо засідання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, 06 листопада 2018 року близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що виразилось у нанесенні останньому неодноразових ударів руками та ногами по голові та тулубу, що спричинило синці на обличчі, на спині, на животі, на грудях, на лівій руці, плями на шкірі спини, рук та ніг - сліди загоєних саден, травма грудної клітки у вигляді переломів 5-ти ребер справа (2,3,4,7,8), гематоми волосяної частини голови та садна на обличчі, множинні садна на тулубі, крововиливи в оболонки обох очей, ЗЧМТ, струс головного мозку. Травма грудної клітки у вигляді переломів 5-ти ребер з накопиченням повітря в плевральній порожнині відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я. Закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. Синці - гематоми, садна та крововиливи І до легкого ступня тяжкості. Вказані тілесні ушкодження ОСОБА_7 заподіяв потерпілому не даючи йому таким чином чинити опір, після чого відкрито викрав у нього мобільний телефон марки «ІЧокіа 1134», ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 200,00 гривень, із сім-карткою мобільного оператора «Лайф» № НОМЕР_2 , вартістю 15,00 гривень, гроші в сумі 100,00 гривень, банківську картку «Ощадбанк» № НОМЕР_3 із якої було знято грошові кошти в сумі 4996.91 гривень та документи: свідоцтво «Укрзалізниця» про присвоєння робітничої кваліфікації №474, додаток до свідоцтва про присвоєння робітничої кваліфікації № НОМЕР_4 , посвідчення НОМЕР_5 Державної адміністрації Залізничного транспорту України Львівська залізниця та приміським квитком регіон філія ПАТ «УЗ» для безкоштовного проїзду, видані на ім`я ОСОБА_6 . Таким чином, ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 5311,91 гривень після чого із викраденим майном з місця скоєння злочину втік.

Не погоджуючись з вироком Залізничного районного суду м. Львова від 9 липня 2019 року, потерпілий ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Залізничного районного суду м. Львова від 9 липня 2019 року і призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог потерпілий покликається на те, що застосування ст. 75 КК України, а саме звільнення від відбування покарання, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через свою м`якість.

Як зазначає апелянт, злочином завдано йому матеріальну та моральну шкоду, як сам обвинувачений, так його захисник неодноразово та наполегливо просили надати до суду заяву про те, щоб ОСОБА_7 не позбавляти волі та те, що потерпілий до нього претензій не має, при цьому вони обіцяли йому відшкодувати вартість лікування та моральну шкоду до набрання вироком законної сили, чого зроблено не було, відтак його обманули.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги потерпілого, обвинуваченого та його захисника на заперечення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого у його вчиненні, правильності кваліфікації його дій учасниками судового провадження не оскаржувалися. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає, через що вирок у зазначеній вище частині не перевіряється.

Стосовно доводів потерпілого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла висновку, що такі не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, згідно зі статтями 50, 65 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, воно повинно бути справедливим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дотримався наведених вимог матеріального права.

Потерпілий у своїй скарзі зазначив про те, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, звідси - явно несправедливим через м`якість. На думку потерпілого, суд не врахував того, що обвинувачений не відшкодував йому заподіяної шкоди, наведене є підставою для висновку про те, що останній не розкаявся у вчиненому.

Проте усупереч твердженням потерпілого в апеляційній скарзі суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого діяння, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого та всі інші обставини, які мають правове значення.

Обираючи ОСОБА_7 захід примусу, суд першої інстанції дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а і з особливостей конкретного кримінального правопорушення. Так, суд узяв до уваги, зокрема, спосіб вчинення злочину, тяжкість заподіяних наслідків, відсутність обставин, що обтяжують покарання, ставлення обвинуваченого до вчиненого та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке не є мінімальним у межах санкції вказаної норми.

Поряд з тим, виконуючи приписи ст. 65 КК України, місцевий суд зважив, зокрема, на відшкодування потерпілому заподіяної шкоди.

Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях (справа №166/1065/18 від 18 вересня 2019 року, справа №655/878/18 від 9 липня 2020 року, справа №553/2354/17 від 27 серпня 2020 року, справа №347/807/20 від 18 лютого 2021 року, справа №522/16936/17 від 13 травня 2021 року) звертав увагу на те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як слідує з матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_6 звернувся до суду з заявою, у якій зазначив, що ОСОБА_7 відшкодував йому заподіяну шкоду, жодних претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого у нього немає, просить не позбавляти його волі (а.с. 107).

Цивільного позову потерпілий ОСОБА_6 у кримінальному провадженні не заявляв, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Таким чином на момент розгляду справи місцевим судом такі обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, як щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, були безсумнівно доведеними.

Звернувшись з апеляційною скаргою, потерпілий у такій зазначив, що заподіяної шкоди ОСОБА_7 йому не відшкодував (а.с. 122-123). Наведене повністю суперечить тим обставинам, які потерпілий виклав у своїй заяві від 20 червня 2019 року, та підтримав у судовому засіданні під час обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Оскільки на даний час неможливо встановити, які саме обставини, викладені потерпілим у його заяві та його апеляційній скарзі, відповідають дійсності, як і неможливо встановити, що стало підставою для надання ОСОБА_6 абсолютно протилежних пояснень у частині відшкодування йому заподіяної шкоди, а тому колегія суддів вважає, що викладені в апеляційній скарзі доводи не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції. При цьому колегія суддів враховує, що будь-яких даних, які б підтверджували написання потерпілим ОСОБА_6 заяви про відсутність претензій до обвинуваченого під примусом чи з застосуванням погроз, апеляційному суду не представлено.

Відповідно до правил ст. 75 КК України (в редакції Закону станом на 9 липня 2019 року) у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.

Зазначене та відсутність обтяжуючих покарання обставин з урахуванням додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для висновку суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж максимального іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК.

Таким чином, належно умотивувавши свою позицію, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, проте у разі порушення покладених на нього обов`язків, він буде відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі. Таке рішення не суперечить умовам застосування вказаної норми матеріального права.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів вмотивованість висновків місцевого суду з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, справедливість обраного ОСОБА_7 заходу примусу, а також які би свідчили про неможливість досягти мети покарання через визначений судом порядок його відбування, потерпілий в апеляційній скарзі не навів, а його доводи з приводу заподіяння йому тілесних ушкоджень, були враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, домірним вчиненому. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, апеляційна скарга потерпілого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 407,419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :
вирок Залізничного районного суду м. Львова від 9 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4