ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2437/22 Справа № 204/4403/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000198 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 07 липня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровськ, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 03.06.2013 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 187 до 5 років позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік;
2) 11.09.2014 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 18.12.2019 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 07 липня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи № 1195 від 25.05.2022 у розмірі 150 (сто п`ятдесят) гривень.
Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 майнову шкоду у розмірі 3087 (три тисячі вісімдесят сім) гривень 50 (п`ятдесят) копійок.

За обставин встановлених судом першої інстанції.
21.04.2022 приблизно о 17.00 годині ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та її донькою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проводячи своє дозвілля знаходились на території дитячого майданчику за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), а саме мобільним телефоном Moto e7 power, блакитного кольору, imei: НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та тимчасово перебував у користуванні ОСОБА_11 .
Для реалізації зазначеного ОСОБА_8 попросив ОСОБА_10 надати вищевказаний мобільний телефон для здійснення дзвінку, пообіцявши його повернути. ОСОБА_10 , не будучи обізнаною про дійсні злочинні наміри ОСОБА_8 , передала йому вказаний мобільний телефон.
Таким чином, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, особистої зацікавленості та з метою наживи, перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном, яке на праві власності належить ОСОБА_7 на власний розсуд.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з прийнятим рішення прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних просить вказаний вирок суду скасувати в частині призначення покарання через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити свій вирок, призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що відповідно до резолютивної частини вироку ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік. Однак, не зазначено які обов`язки покладено на засудженого, відповідно до вимог ст. 76 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор, потерпіла та обвинувачений підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити у повному обсязі.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думки учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановляючи вирок, не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» ч. 1 ст. 76 КК України викладена в наступній редакції.
У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Частиною 3 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням.
Норма ч. 1 ст. 76 КК України має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу таких обов`язків судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України чи не призначення жодного, не належить до повноважень суду і вважається неправильним застосуванням матеріального закону.
Однак судом першої інстанції, всупереч нормам ч. 1 ст. 76 КК України, при звільненні обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не було покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, що є незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Зважаючи на те, що в даному випадку на обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, що погіршує його становище, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Ухвалюючи новий вирок щодо ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, не одружений, утриманців не має, на обліку у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, часткове відшкодування завданого збитку у розмірі 400 гривень.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено.
Тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК України слід звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України слід покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копію вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4