Категорія:ч.4 ст.296, ч.1 ст.122 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 жовтня 2021 року,
В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Антрацит Луганської області, громадянин України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодружений, який має на утриманні двоє малолітніх дітей 2012 та 2013 року народження, працює, раніше не судимого
засуджено за:
-ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
-за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
За сукупністю злочинів, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Стягнуто із ОСОБА_7 в дохід держави 3262 ( три тисячі двісті шістдесят дві) гривні судових витрат за проведення балістичної експертизи №218 від 15.06.2020.
Вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та за нанесення умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень, тобто умисних ушкоджень, які не є небезпечними для життя і не потягли за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але такі що спричинили значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину, тобто кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.122 КК України, при таких обставинах.

ОСОБА_7 09 травня 2020 року близько 00.45 год., знаходячись у громадському місці поблизу РЦ «Промінь» за адресою: м. Луцьк, пр. Грушевського, 2, діючи з прямим умислом, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо і умисно порушуючи існуючі у суспільстві правила поведінки і норми моралі, бажаючи возвеличитись за рахунок приниження інших людей, усвідомлюючи, що його дії відбуваються в умовах очевидності для інших осіб, а також протиправний характер своїх дій, які супроводжувались особливою зухвалістю, використовуючи нікчемний привід, умисно застосував заздалегідь заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень предмет - пістолет Форт 17Р № НОМЕР_1 , який є гладкоствольною вогнепальною зброєю самозахисту, що відноситься до травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду, а саме спричинив чотири постріли по тілу потерпілого ОСОБА_11 , після чого вказаний предмет застосував повторно та спричинив чотири постріли по тілу потерпілого ОСОБА_9 .

Своїми вищевказаними умисними протиправними діями, ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці живота зліва, на передній черевній стінці в надлобковій ділянці, на задній поверхні грудної клітки справа, на перехідній каймі верхньої губи з поширенням на слизову оболонку верхньої губи дещо зліва, садна на перехідній каймі нижньої губи зліва, в ділянці кінчика носа, травматична екстракція коронки 1-2- зуба на верхній щелепі зліва на рівні шийки, злам коронки 1-го зуба на нижній щелепі зліва на Ѕ коронки, злам коронки 2-го зуба на нижній щелепі зліва на 2/3 коронки, злам коронок 3, 4 зуба на нижній щелепі зліва на рівні шийки, садна на слизовій оболонці нижньої губи зліва та на кінчику язика.

Згідно висновку судово-медичного експерта за №359 від 13.05.2020, за ступенем тяжкості травматичні екстракції зубів відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою втрати працездатності менш як на 1/3 (в даному конкретному випадку 10% втрати працездатності ), рана за ступенем відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для її загоєння необхідний час більше шести діб. Садна за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Своїми вищевказаними умисними протиправними діями, ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці передньої черевної стінки, задньої поверхні грудної клітки справа та зліва, нижньої щелепи, верхньої губи зліва, садно на слизовій оболонці верхньої губи зліва.

Згідно висновку судово-медичного експерта за №366 від 13.05.2020 за ступенем тяжкості рани в ділянці передньої черевної стінки, задньої поверхні грудної клітки справа та зліва, нижньої щелепи, верхньої губи зліва, відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, по скільки для її загоєння необхідний час більше шести діб. Садно на слизовій оболонці верхньої губи зліва за ступенем тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Окрім того, ОСОБА_7 09 травня 2020 року близько 00.45 год., знаходячись у громадському місці поблизу РЦ «Промінь» за адресою: м.Луцьк, пр.Грушевського, 2, у ході здійснення хуліганських дій, діючи з прямим умислом, керуючись метою нанесення тілесних ушкоджень іншій людині, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, умисно застосував заздалегідь заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень предмет - Форт 17Р № НОМЕР_1 , який є гладкоствольною вогнепальною зброєю самозахисту, що відноситься до травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду, а саме спричинив чотири постріли по тілу потерпілого ОСОБА_11 , спричинивши потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці живота зліва, на передній черевній стінці в надлобковій ділянці, на задній поверхні грудної клітки справа, на перехідній каймі верхньої губи з поширенням на слизову оболонку верхньої губи дещо зліва, садна на перехідній каймі нижньої губи зліва, в ділянці кінчика носа травматична екстракція коронки 1-2 зуба на верхній щелепі зліва на рівні шийки, злам коронки 1-го зуба на нижній щелепі зліва на Ѕ коронки, злам коронки 2-го зуба на нижній щелепі зліва на 2/3 коронки, злам коронок 3, 4 зуба на нижній щелепі зліва на рівні шийки, садна на слизовій оболонці нижньої губи зліва та на кінчику язика.

Згідно висновку судово-медичного експерта за №359 від 13.05.2020 за ступенем тяжкості травматичні екстракції зубів відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою втрати працездатності менш як на 1/3 (в даному конкретному випадку 10% втрати працездатності), рана за ступенем відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для її загоєння необхідний час більше шести діб. Садна за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вважає його незаконним через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що судом безпідставно не взято до уваги показання його підзахисного та свідка ОСОБА_13 , з яких вбачається, що у діях обвинуваченого був відсутній мотив явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою кваліфікуючою ознакою при вчиненні хуліганських дій. На підтвердження своїх мотивів вказує, що фактично конфлікт стався особисто між обвинуваченим та ОСОБА_11 , який виник між ними через агресивну поведінку останнього. Агресивні дії ОСОБА_11 та його компанії ОСОБА_7 сприйняв як загрозу своєму життю, в наслідок чого керуючи наміром захистити себе та своїх друзів витягнув травматичний пістолет. Захисник вказує, що дії ОСОБА_7 були спрямованні на завдання шкоди здоров`ю потерпілого і безпосередньо спрямованні на досягнення цього результату, а тому містять ознаки саме злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, у зв`язку з чим дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації з ч.4 ст.296 Кк України.

Крім цього, враховуючи пояснення ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції, в яких останній вказав, що перший постріл стався після того, як один з друзів ОСОБА_11 підбив йому руку з травматичним пістолетом, в наслідок чого потерпілий отримав тілесні пошкодження середньої тяжкості, тому, на думку сторони захисту, в діях обвинуваченого був відсутній умисел на спричинення вказаних пошкоджень потерпілому, а отже і склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.

У зв`язку з вказаним, захисник ОСОБА_8 просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України, внаслідок відсутності в його діях бажання протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Також перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.1 ст.122 КК України на ст.128 КК України, оскільки в обвинуваченого не було умислу на спричинення пошкоджень середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_11 .

Призначаючи покарання обвинуваченому за ч.2 ст.125 та ст.128 КК України, сторона захисту просить, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого і особу обвинуваченого, на підставі ст.69 КК України обрати ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, подав апеляційну скаргу у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує на допущення місцевим судом неточності та суперечності при викладі фактичних обставин кримінального правопорушення та формули обвинувачення за ч.4 ст.296 КК України, вказавши різні кваліфікуючі ознаки вчиненого ОСОБА_7 злочину.

Так місцевим судом, при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, зазначено, що ОСОБА_7 вчинив хуліганство із застосуванням спеціально пристосованого для заподіяння тілесних ушкоджень предмета, однак при формулюванні обвинувачення за вказаною статтею - із застосуванням заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень предмета, тобто судом інкриміновано обвинуваченому іншу кваліфікуючу ознаку.

Також при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, місцевий суд допустився помилки та зазначив про спричинення ОСОБА_7 . ОСОБА_11 тілесних ушкоджень умисно застосувавши заздалегідь заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень предмет пістолет.

Окрім цього, у скарзі прокурор посилаються, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому повною мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, а саме використовуючи нікчемний привід, обвинувачений нахабно себе поводив та вісім разів прицільно вистрілив з близької відстані у потерпілих, перебуваючи у громадському місці, також неподалік перебували неповнолітні діти та всупереч ст. ст. 50, 65 КК України прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, яке в даному випадку є невиправданим та не сприятиме меті призначення покарання.

Враховуючи вказане, прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст. 296 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.122 КК України - у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого попрання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вказати про визнання доведеною вини ОСОБА_7 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням іншого предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Виключити з мотивувальної частини вироку при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, посилання на застосування «застосування заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень предмету».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В поданих запереченнях захисник ОСОБА_8 заперечив доводи прокурора та підтвердив мотиви поданої ним апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого і його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, подану в інтересах обвинуваченого, заперечили скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, а скаргу захисника обвинуваченого заперечив, міркування потерпілого ОСОБА_9 , який вважав за необхідне вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296 та ч.1 ст.122 КК України, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Також суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за які його засуджено, з якими погоджується апеляційний суд.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав частково, не оспорював фактичних обставин, місця та часу події, про які зазначено в обвинувальному акті, однак заперечив наявність в його діях хуліганства.

Проте, незважаючи на таку позицію обвинуваченого та доводи захисника про необхідність перекваліфікації дій його підзахисного з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України та з ч.1 ст.122 КК України на ст.128 КК України, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Диспозицією ч.4 ст.296 КК України передбачено кримінальну відповідальність, зокрема, за грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням іншого предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

З об`єктивної сторони хуліганство полягає в посяганні на громадський порядок, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника.

Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо, і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Під явною неповагою до суспільства слід вважати нахабно виявлене, зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності.

За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.

В судовому засіданні місцевого суду потерпілий ОСОБА_9 підтвердив факт хуліганських дій обвинуваченого щодо нього та показав, що дійсно 09 травня 2020 року поблизу РЦ «Промінь» ОСОБА_7 підійшов до нього та його товариша ОСОБА_11 і в нецензурній формі попросив цигарку, при тому що будь-якої агресії до обвинуваченого він з іншим потерпілим не проявляли. ОСОБА_14 зробив обвинуваченому зауваження, після чого на пропозицію ОСОБА_7 вони відійшли в сторону. Через незначний час він побачив як останній дістав з лівої сторони і приставив до голови Влада (Дергачова) пістолет, який відмахнув рукою зброю, після чого відбулись постріли в Влада, а потім і в нього. Вказані постріли були прицільні, не хаотичні. Повідомив, що це все відбувалося в громадському місці, при цьому фактично поряд була присутня компанія з неповнолітніх дітей приблизно з п`яти чоловік.

Відповідно до показів потерпілого ОСОБА_11 , наданих ним безпосередньо в судовому засіданні, останній підтвердив факт хуліганських дій обвинуваченого та умисне заподіяння йому тілесних ушкоджень. Зазначив, що після того, як обвинувачений в грубій формі попросив цигарку, він зробив останньому зауваження, на що ОСОБА_7 запропонував відійти в сторону, розмова була через некультурну поведінку та тривала недовго. Також потерпілий вказав, що будь-яких провокуючих дій по відношенню до обвинуваченого не вчиняв, агресивні дії ОСОБА_7 із застосуванням зброї почав вчиняти після того, як дізнався про його участь в АТО.

Згідно показань свідка ОСОБА_15 , останній побачив як біля фонтану хтось стріляє, чув приблизно 2-3 постріли, потім було чути крики «викинь зброю». Троє осіб, серед яких був і той хто стріляв, відходили до пішохідного переходу, а інша група осіб приблизно в кількості десяти чоловік йшли за ними.

Допитаний в судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_16 показав, що точної дати він не пам`ятає, однак це було приблизно опівночі, вийшовши на балкон 5 поверху за адресою АДРЕСА_2 , почув вибухи, думав що це петарди, однак було чутно крики «викинь пістолет». Через дорогу спокійно перейшли 2-3 особи, не бігли, за ними йшла група з 5-10 осіб, точну кількість він не запам`ятав. Зазначив, що початку конфлікту він не бачив, конфлікт був на площі перед «Променем», постріли були як на площі, так і через дорогу, було 1-3 постріли, всього він чув приблизно 5-8 пострілів, сам конфлікт, який він спостерігав тривав приблизно 5 хвилин.

Свідок ОСОБА_17 , допитаний безпосередньо місцевим судом, показав, що дійсно з своїми знайомими ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 був очевидцем того, як обвинувачений біля центру «Промінь» попросив цигарку в якогось хлопця, після чого повторно попросив цигарку, поведінка обвинуваченого була зверхньою, між ними щось відбулося і обвинувачений почав стріляти спочатку в одного хлопця, а потім і в іншого. Коли потерпілий давав цигарку, то він з іншим потерпілим сиділи на лавочках, останні будь-яких провокативних дій не вчиняли, обвинуваченого за одяг не шарпали. Пострілів було приблизно десять, в їхню сторону також лунали постріли, події відбувалися на відстані трьох метрів. Додав, що обвинуваченого з його друзями ніхто не обступав на місці конфлікту, після втечі через дорогу також лунали постріли.

Свідок ОСОБА_22 допитана з участю законного представника ОСОБА_23 в суді дала показання, які фактично аналогічні показанням свідка ОСОБА_17 , та повідомила що обвинувачений був в стані алкогольного сп`яніння, поводив себе агресивно, при цьому ніхто не обмежував в пересуванні ані обвинуваченого, ані його друзів.

Також судом був допитаний свідок зі сторони захисту ОСОБА_24 , на пояснення якого посилається захисник в своїй апеляційній скарзі, який вказував, що у невідомих людей ОСОБА_7 попросив цигарку, після чого ці люди їх обступили, давили на них, нецензурно висловлювалися в їхню сторону, хотіли вчинити щодо них насильство, агресивно поводили себе. Показав, що обвинувачений стріляв нецілеспрямовано в натовп людей, застосовував зброю з метою самозахисту, при цьому зазначив, що фізично до ОСОБА_7 ніхто не торкався, жодних тілесних ушкоджень їхній компанії не було спричинено, будь-яких предметів в руках інших осіб він не бачив.

Місцевим судом було надано належну оцінку даним показанням та зроблено відповідний висновок, з яким погоджується і судова колегія, щодо неспроможності показів наданих ОСОБА_24 , оскільки вони є суперечливими та не узгоджуються з показаннями потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , які є послідовними, узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження та не суперечать доказам дослідженим в судовому засіданні суду першої інстанції.

Кваліфікація дій обвинуваченого зроблена місцевим судом за ч.4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням іншого предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень є вірною.

Посилання захисника ОСОБА_8 щодо відсутності в діях ОСОБА_7 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обв`язкою юридичною ознакою злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, оскільки характер дій останнього носив особисту неприязнь до потерпілих внаслідок загострення конфлікту між ними, не знайшли свого підтвердження ні під час судового розгляду в місцевому суді, ні під час апеляційного.

Так місцевим судом були з`ясовані: природа взаємин, які склалися між обвинуваченим та потерпілими ОСОБА_11 й ОСОБА_9 ; причина виникнення діяння; місце вчинення протиправних дій, обстановка та обставини, за яких відбувався перебіг посягання; характер та динаміка дій ОСОБА_7 , властивості використаного ним знаряддя посягання; характер наслідків та причинний зв`язок між ними та діями останнього.

В ході розгляду встановлено, що обвинувачений з потерпілими раніше знайомими не були, вперше бачили один одного в день конфлікту. Суперечка між останніми виник з приводу зробленого потерпілим зауваження обвинуваченому щодо некоректного висловленого прохання цигарки, що було малозначним приводом для вчинення обвинуваченим подальших дій. Місцем подіє є освітлена територія поблизу ТРЦ «Промінь», діяння вчинене в присутності інших громадян, в тому числі неповнолітніх. ОСОБА_7 також було застосовано пістолет Форт 17Р № НОМЕР_1 , тобто обвинувачений фактично діяв з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, грубо порушив громадський порядок.

У зв`язку з вказаним судова колегія погоджується з висновком місцевого суду, що поведінка обвинуваченого свідчать про бажання протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, а не особистою неприязню до потерпілих.

Щодо доводів сторони захисту про наявність в діях ОСОБА_7 саме необережного заподіяння ОСОБА_11 середньої тяжкості тілесних ушкоджень, тобто злочину передбаченого ст.128 КК України, а не ч.1 ст.122 КК України, то вони є безпідставними та такими, що не узгоджуються з наявними матеріалами справи.

Органом досудового розслідування встановлено застосування ОСОБА_7 пістолета Форт 17Р № НОМЕР_1 та здійснення ним чотирьох пострілів по тілу потерпілого ОСОБА_11 та чотирьох пострілів по тілу потерпілого ОСОБА_9 . Вказані постріли обвинуваченим були здійсненні в область тулуба та голови потерпілого, внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці живота зліва, на передній черевній стінці в надлобковій ділянці, на задній поверхні грудної клітки справа, на перехідній каймі верхньої губи з поширенням на слизову оболонку верхньої губи дещо зліва, садна на перехідній каймі нижньої губи зліва, в ділянці кінчика носа, травматична екстракція коронки 1-2- зуба на верхній щелепі зліва на рівні шийки, злам коронки 1-го зуба на нижній щелепі зліва на Ѕ коронки, злам коронки 2-го зуба на нижній щелепі зліва на 2/3 коронки, злам коронок 3, 4 зуба на нижній щелепі зліва на рівні шийки, садна на слизовій оболонці нижньої губи зліва та на кінчику язика. Відповідно до висновку судово-медичного експерта за №359 від 13.05.2020, за ступенем тяжкості травматичні екстракції зубів відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою втрати працездатності менш як на 1/3 (в даному конкретному випадку 10% втрати працездатності ), рана за ступенем відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для її загоєння необхідний час більше шести діб. Садна за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні місцевого суду підтвердив факт умисного заподіяння обвинуваченим йому тілесних ушкоджень. Агресивні дії обвинувачений із застосуванням зброї почав вчиняти після того, як дізнався про участь ОСОБА_11 в АТО.

Потерпілий ОСОБА_9 вказував, що через незначний час він побачив як ОСОБА_7 дістав з лівої сторони і приставив до голови Влада (Дергачова) пістолет, останній відмахнув рукою зброю, після чого відбулись постріли в Влада, а потім і в нього. Вказані постріли були прицільні, не хаотичні.

Свідок ОСОБА_17 ствердив, що обвинувачений почав стріляти спочатку в одного хлопця, а потім в іншого. Також обвинуваченого з його друзями ніхто не обступав на місці конфлікту, окрім цього чув постріли після втечі останніх через дорогу. Свідок ОСОБА_23 вказала, що ніхто не обмежував в пересуванні ані обвинуваченого, ані його друзів. Свідок ОСОБА_16 зазначив, що бачив як через дорогу спокійно перейшли 2-3 особи, не бігли, за ними йшла група з 5-10 осіб, також постріли були як на самій площі, так і через дорогу.

Також як потерпілий ОСОБА_9 , так і потерпілий ОСОБА_11 при проведенні слідчого експерименту чітко відтворили обставини, механізм та локалізацію нанесення ушкоджень.

Досліджені під час судового розгляду докази не дають суду підстав вважати, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 були ознаки необережного спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , внаслідок підбиття обвинуваченому руки, у зв`язку з чим і стався постріл. З урахуванням механізму, характеру та локалізації тілесних ушкоджень, кількості пострілів, а саме чотирьох, які здійснив обвинувачений по потерпілому дає підстави вважати, що дії ОСОБА_7 були направлені саме з метою нанесення потерпілому тілесних ушкоджень.

На думку апеляційного суду, зазначені обставини безумовно свідчать про наявність прямого умислу в діях обвинуваченого ОСОБА_7 , що виключає кваліфікацію його дій за ст.128 КК України, про що просить апелянт.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у спричиненні умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК України.

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, та прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та ч.1 ст.122 КК України.

Частина 4 ст.296 КК України передбачає вчинення хуліганських дій із застосування предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, з обвинувального акту, ОСОБА_7 інкримінували умисні протиправні дії, які виразились у хуліганстві, тобто у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням іншого предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.296 КК України. Однак місцевий суд враховуючи характеристики предмету, яким ОСОБА_7 заподіяв тілесні ушкодження потерпілим, дійшов обґрунтованого висновку, що предмет застосований обвинуваченим при хуліганстві відноситься до заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, судова колегія вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням конкретних обставин справи, в повній мірі виконав вимоги матеріального закону.
Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.
Посилання, наведені в апеляційних скаргах прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочинів, на думку суду апеляційної інстанції, не заслуговують на увагу.
Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень та дані про його особу, наявність пом`якшуючих покарання обставин, зокрема, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, які його обтяжують.
В той же час, враховуючи дані про особу обвинуваченого, а саме останній до кримінальної відповідальності притягається вперше, фактично визнав свою винуватість, має постійне місце проживання, на його утриманні двоє малолітніх дітей, інформація про негативну характеристику відсутня, на обліку в лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, просив вибачення в потерпілих, місцевий суд призначив покарання в межах санкцій інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та прийняв рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, що не суперечить основним принципам призначення покарання.
Враховуючи принцип індивідуалізації покарання, особу обвинуваченого, конкретні обставини кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, є вірними, а призначене покарання є співмірним скоєному, достатнім для виправлення винного та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Посилання прокурора про відсутність обґрунтувань місцевого суду щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання є надуманими, оскільки як вбачається з самого вироку, мотивами при прийнятті рішення про застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України стало наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих обставин, також судом враховано позицію потерпілих, які щодо міри покарання покладалися на розсуд суду, при цьому не наполягали на суворому чи реальному покаранні, відсутність претензій матеріального та морального характеру зі сторони останніх як під час досудового розслідування так і в ході судового розгляду, досудову доповідь щодо ОСОБА_7 .

Доводи прокурора, у яких він вважає, що наведені обставини є лише характеристиками особи у загально-соціальному плані, і не відносяться до таких, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому не можуть слугувати підставами звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд не бере до уваги, оскільки такі доводи суперечать правилам, встановленим ст. 75 КК України, згідно яких до умов її застосування не належить з`ясування наявності обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, а можливість встановлення чи не встановлення такого звільнення до особи, за визначених даною нормою умов, належить певною мірою до судової дискреції.
Враховуючи, що на даний час обвинувачений активно займається волонтерською діяльністю, на думку апеляційного суду призначене йому покарання зі звільненням від його відбування повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Отже, доводи прокурора про безпідставне звільнення від відбування покарання судом апеляційної інстанції відхилені.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його зміни чи скасування з підстав, викладених у апеляційних скаргах не встановлено.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_10 задовільнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 жовтня 2021 року залишити без змін.
Замінити у мотивувальній частині вироку при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, посилання «застосував спеціально пристосований для заподіяння тілесних ушкоджень предмет пістолет Форт 17Р № НОМЕР_1 » на «застосував заздалегідь заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень предмет - пістолет Форт 17Р № НОМЕР_1 ».
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді