Провадження №11-кп/801/61/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях судового засідання:
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
потерпілого ОСОБА_13 ,
представника потерпілого ОСОБА_14 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000368 від 27.01.2018,

за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_14 та прокурора Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_15 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.07.2021, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області Іллінецького району с. Володимирівка, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , з середньою спеціальною освітою, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Київської області м. Миронівка, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

-визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Київ, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

-визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14 липня 2021 року визнано винуватим ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно вимог п.п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Визнано винуватим ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно вимог п.п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_11 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Визнано невинуватим ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та виправдано за не доведеності вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням, а також витрат на правову допомогу задоволено частково.

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в сумі 6 697 грн. 00 коп.

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 моральну шкоду в сумі 20 000 грн.

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 процесуальні витрати в сумі 3 000 грн.

В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_13 відмовлено.

Стягнуто із засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в рівних частках на користь держави процесуальні витрати за проведення Вінницьким НДЕКЦ судово-балістичної № 50 від 16.02.2018 в сумі 858 грн. 00 коп.

Також судовим рішенням вирішені питання про долю речових доказів та скасування накладеного на них арешту.

Згідно вироку, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 у невстановленому місці та в невстановлені дату та час за спільною домовленістю вирішили вчинити пограбування, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Задля реалізації вищевказаного злочинного умислу, вказані особи за допомогою мобільного телефону, який перебував у їхньому користуванні, під приводом продажу мобільного телефону марки «iPhone» за грошові кошти в сумі 5100 грн., домовились про зустріч з раніше невідомим їм ОСОБА_13 , що мала відбутись 27.01.2018 близько 11:00 години в м. Вінниці по вул. Лялі Ратушної поблизу буд. № 27.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 приїхали на вул. Лялі Ратушної м. Вінниці на легковому автомобілі марки «AUDI» моделі «А6», номерний знак литовської реєстрації « НОМЕР_2 » під керуванням ОСОБА_12 , який не був обізнаний про злочинні наміри останніх, та заздалегідь вийшли з автомобіля. В свою чергу ОСОБА_12 продовжив рух автомобілем та зупинився через декілька метрів від того місця де вийшли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

В цей час, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 , реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на вчинення відкритого викрадення чужого майна, маючи на меті матеріально збагатитись, з корисливих спонукань, керуючись жагою до легкої наживи, помітивши раніше невідомого їм ОСОБА_13 , підбігли до нього з-заду та, нічого не говорячи, почали наносити удари руками та ногами в область голови та тулуба потерпілого, чим спричинили йому тілесні ушкодження згідно висновку експерта № 123 від 29.01.2018 у виді синця на обличчі справа, садна на слизовій оболонці правої щоки, травматичного сколу емалі 1-го зуба справа на верхній щелепі, які не являлись небезпечними для життя, що належать до категорії легких тілесних ушкоджень.

В подальшому, скориставшись тим, що потерпілий від нанесених ударів був дезорієнтований, ОСОБА_10 вирвав із його рук матерчату сумку коричневого кольору, в якій знаходились курячі яйця у кількості 10 шт., вартістю 27 грн., м`ясо свиняче вагою 2,5 кг, вартістю 250 грн., буханка хліба вартістю 15 грн. та рибини «Карась» вагою 200 грам вартістю 5 грн.

Заволодівши вищезазначеним майном, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 побігли до автомобіля марки «AUDI» моделі «А6», номерний знак литовської реєстрації « НОМЕР_2 », за кермом якого перебував ОСОБА_12 та сівши до салону вищевказаного автомобіля, залишили місце події.

Після зникнення з місця події ОСОБА_11 та ОСОБА_10 розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим і завдали матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_13 на суму 297 грн.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знайшла своє підтвердження в ході судового провадження, а тому їх дії судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

А саме в тому, що у невстановленому місці в невстановлені дату та час ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за спільною домовленістю вирішили вчинити пограбування, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Задля реалізації вищевказаного злочинного умислу вказані особи за допомогою мобільного телефону, який перебував у їхньому користуванні, під приводом продажу мобільного телефону марки «iPhone» за грошові кошти в сумі 5100 грн., домовились про зустріч, що мала відбутись 27.01.2018 близько 11.00 години поблизу буд. АДРЕСА_6 з раніше невідомим їм ОСОБА_13 .

Після чого, реалізовуючи спільний злочинний умисел, рухаючись по вул. за Лялі Ратушної м. Вінниці на легковому автомобілі марки «AUDI» моделі «А6», номерний знак литовської реєстрації « НОМЕР_2 » під керуванням ОСОБА_12 , помітили раніше невідомого їм ОСОБА_13 .

Після чого, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 заздалегідь вийшли з автомобіля. В свою чергу, ОСОБА_12 , повільно продовживши рух автомобілем, проїхав повз потерпілого ОСОБА_13 та, розмовляючи з останнім по телефону, описав до якого авто необхідно йому підійти. В той час, коли потерпілий, будучи впевненим, що ОСОБА_12 шукає місце, щоб зупинити автомобіль, почав рухатись за машиною, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 , реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на вчинення відкритого викрадення чужого майна, маючи на меті матеріально збагатитись, з корисливих спонукань, керуючись жагою до легкої наживи підбігли з-заду до ОСОБА_13 . Після чого, нічого не говорячи, почали наносити удари руками та ногами в область голови та тулуба потерпілого, чим спричинили йому тілесні ушкодження згідно висновку експерта № 123 від 29.01.2018 у виді синця на обличчі справа, садна на слизовій оболонці правої щоки, травматичного сколу емалі 1-го зуба справа на верхній щелепі, які не являлись небезпечними для життя.

В подальшому, скориставшись тим, що потерпілий від нанесених ударів був дезорієнтований, ОСОБА_10 вирвав із його рук матерчату сумку коричневого кольору, в якій знаходились курячі яйця у кількості 10 шт., вартістю 27 грн., м`ясо свиняче вагою 2,5 кг, вартістю 250 грн., буханка хліба вартістю 15 грн. та рибини «Карась» вагою 200 грам вартістю 5 грн.

В свою чергу, ОСОБА_12 , реалізовуючи спільний злочинний умисел, керуючи автомобілем марки «AUDI» моделі «А6», номерний знак литовської реєстрації « НОМЕР_2 », спостерігаючи за діями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , спрямованими на відкрите заволодіння чужим майном, зупинився поблизу місця скоєння злочину і до повернення останніх знаходився за кермом вказаного автомобіля з увімкненим двигуном, з метою швидкого залишення місця події.

Заволодівши вищезазначеним майном, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 побігли до автомобіля марки «AUDI» моделі «А6», номерний знак литовської реєстрації « НОМЕР_2 », за кермом якого перебував ОСОБА_12 .

Після того, як ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 сіли до салону вищевказаного автомобіля, ОСОБА_12 , одразу ж розпочав рух автомобілем та на великій швидкості залишив місце події.

Після зникнення з місця події ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим і завдали матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_13 на суму 297 грн.

Суд першої інстанції дійшов висновку про визнання невинуватим обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України та за не доведеності вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення його виправдав.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_13 - адвокат ОСОБА_14 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.07.2021 скасувати в частині виправдання за недоведеністю у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_12 , а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та обрати обвинуваченим міру покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що зазначені в обвинувальному акті обставини кримінального провадження свідчать про спільну домовленість дій ОСОБА_12 з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вчинення інкримінованого їм всім трьом злочину та спільне виконання дій, направлених на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 . Крім того, в автомобілі, який перебував у користуванні ОСОБА_12 під час огляду було виявлено пістолет «ФОРТ» та велику кількість набоїв для стрільби, номерні знаки іншого автомобіля та рукавички, що свідчить про готування до злочину та дезорієнтування працівників поліції після вчинення пограбування, а також на думку представника потерпілого ОСОБА_12 є організатором вчиненого відносно нього злочину та повинен нести відповідальність разом з іншими двома обвинуваченими, які є виконавцями.

Також зазначає, що призначаючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання із звільненням їх від його відбування, судом не враховано те, що вони не визнали себе винними відразу ж після вчиненого ними злочину, в подальшому не вибачилися перед потерпілим, не поцікавилися станом його здоров`я після спричинення йому тілесних ушкоджень та не відшкодували завдану потерпілому шкоду.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.07.2021 щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_16 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_12 рахувати з моменту приведення нового вироку, ухваленого Вінницьким апеляційним судом до виконання. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_12 термін попереднього ув`язнення з моменту затримання з 27.01.2018 по 10.04.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 термін попереднього ув`язнення з 27.01.2018 по 23.03.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту приведення нового вироку, ухваленого Вінницьким апеляційним судом до виконання.
Визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України призначити ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного вироком Коростишівського районного суду Житомирської області вiд 17.06.2021 у виді 6 (шести) років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.
Зарахувати ОСОБА_11 повністю відбуте покарання за вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 17.06.2021 у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_11 термін попереднього ув`язнення з 27.01.2018 по 29.01.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту приведення нового вироку, ухваленого Вінницьким апеляційним судом до виконання.
Стягнути з ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в рівних частках процесуальні витрати за проведення судово балістичної експертизи № 50 від 16.02.2018 у сумі 858 грн. 00 коп.
В решті просить вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ухвалюючи вирок щодо вказаних обвинувачених, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 370 та ст. 94 КПК України, оскільки судом належним чином не досліджено доказів наданих стороною обвинувачення, а лише наведено їх перелік. Суд першої інстанції усупереч вимогам п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у вироку взагалі не надав жодної оцінки, не взяв до уваги та не проаналізував покази обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у їх сукупності із іншими доказами щодо обставин події кримінального правопорушення, не вказав мотивів, з яких він показання в якійсь частині не бере до уваги та відкидає як доказ.
Також, у порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд не проаналізував показання потерпілого ОСОБА_13 , які підтверджують винуватість у вчиненні кримінального правопорушення всіх трьох обвинувачених.
Окрім того прокурор вважає, що судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку не дотримано вимоги ст. ст. 94, 349, 358 КПК України, а саме не надано об`єктивною оцінки доказам, які могли істотно вплинути на його висновки суду, оскільки в ході судового розгляду судом встановлено обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження та в подальшому в судових засіданнях стороною обвинувачення долучено документи і матеріали що мають значення для даного кримінального провадження, які на даний час знаходяться в матеріалах кримінального провадження.
Разом з цим, в порушення вимог законодавства, суд першої інстанції вказані документи безпосередньо в судовому засіданні не досліджував, та як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку судом не надано оцінку доказам, а лише наведено їх перелік.
Також прокурор зазначає. що прослуховуванням звукозаписів судового засідання на наданому технічному носії встановлено, що по закінченню судового засідання, яке відбулося 18.05.2021 його було відкладено на 16.00 год. 12.07.2021. В той же час, на наданому технічному носії - звукозапис судового засідання за 12.07.2021 відсутній, а наявний лише від 14.07.2021 - коли було проголошено вирок.
Окрім того в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що в порушення вимог ст. ст. 370, 376 КПК України, суд першої інстанції 14 липня 2021 року після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок. Однак, за результатами прослуховування аудіо запису вказаного судового засідання вбачається, що мотивувальна частина тексту вироку не відповідає тексту вироку, долученого до матеріалів кримінального провадження.
Зокрема відповідно до технічного запису судового засідання під час проголошення вироку головуючий оголосив докази, які покладаються на підтвердження встановлених судом обставин винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Разом з тим з тексту наявного в матеріалах справи вироку вбачається, що обсяг цих доказів, викладених у вироку, є значно більшим, аніж той який проголосив суд у судовому засіданні. В порушення вимог ч. 7 ст. 27 КПК України під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у відкритому судовому засіданні судом не було проголошено інформації щодо вищенаведених доказів, а тому прокурор вважає, що такі дії суду ставлять під сумнів законність і обґрунтованість ухваленого рішення та справедливість процесу в цілому.
Також судом не виконано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки, не зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Так, 27.01.2018 ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 було затримано в порядку ст. 208 КПК України. В подальшому, ухвалами Вінницького міського суду від 29.01.2018 відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_12 було застосовано запобіжний захід у виді утримання під вартою, натомість ОСОБА_11 ухвалою від 29.01.2018 обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту. В подальшому, ухвалою Вінницького міського суду обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_12 було продовжено запобіжний захід у виді утримання під вартою до 23.03.2018 та 10.04.2018 відповідно. Таким чином, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку мав би зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 з моменту затримання до моменту змiни, чи обрання запобіжного заходу не пов`язаного iз iзоляцiєю вiд суспільства.
Прокурор також зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , судом першої інстанції належним чином не враховано, що обвинувачені вчинили тяжкий злочин проти власності, за попередньою змовою групою осіб, що свідчить про їх підвищену суспільну небезпечність, характер дій обвинувачених з застосуванням насильства відносно особи, пост кримінальну поведінку обвинувачених, жоден свою винуватість у скоєному не визнав та не розкаявся, не відшкодував заподіяної шкоди потерпілому, а тому обставини що пом`якшують покарання у даному випадку відсутні у обох обвинувачених. Крім цього судом не врахована пост кримінальна поведінка обвинувачених, характеристики їх осіб, які обоє не працюють, хоча і працездатного віку, не навчаються, та те що обвинувачений ОСОБА_11 має не зняту та не погашену судимість. А тому призначення покарання обвинуваченим у виді позбавлення волі на термін, близький до мінімального, передбачений санкцією ч. 2 ст. 186 КК України та із застосуванням положень ст. 75 КК України, на думку прокурора не відповідає загальним засадам призначення покарання, і є відносно м`яким та ніяким чином не відповідає принципу індивідуалізації покарання та не сприятиме їх перевихованню.
Крім цього, прокурор також звертає увагу на те, що ОСОБА_11 не призначено остаточного покарання з урахуванням попередньої судимості за вироком Коростишівського районного суду Житомирської області вiд 17.06.2021 за ч. 1 ст. 289 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у гривневому еквіваленті складає 17000 гривень. Злочин, у скоєнні якого ОСОБА_11 оскаржуваним вироком визнано винуватим вчинено 27.01.2018, тобто до постановлення вироку Коростишівського районного суду Житомирської області від 17.06.2021. Натомість, дані обставини судом першої інстанції не враховано та ОСОБА_11 не призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням положень ч. ст. 72 КК України та не зараховано повністю відбуте покарання за вироком Коростишівського районного суду Житомирської області вiд 17.06.2021.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та посилаючись на викладені у ній доводи, просив її задовольнити. При цьому прокурор у судових дебатах зазначив про встановлення під час апеляційного розгляду кримінального провадження таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які згідно ст. ст. 412, 415 КПК є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Також прокурор не заперечував за таких підстав проти часткового задоволення апеляційної скарги представника потерпілого.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_14 та сам потерпілий ОСОБА_13 підтримали подану представником апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з підстав викладених у ній.

Обвинувачений ОСОБА_10 заперечив проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, посилаючись на законність і обґрунтованість вироку місцевого суду. Також попросив ще раз вибачення у потерпілого за свої дії.

Обвинувачений ОСОБА_11 також заперечив проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, посилаючись на законність і обґрунтованість вироку місцевого суду. Також попросив ще раз вибачення у потерпілого за свої дії. Окрім цього зазначив, що штраф за попереднім вироком суду в сумі 17000 грн. ним сплачено

Обвинувачений ОСОБА_12 також заперечив проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, посилаючись на законність і обґрунтованість вироку місцевого суду щодо нього. Крім цього, подав свої письмові заперечення на апеляційні скарги, просив апеляційне провадження за апеляційної скаргою прокурора закрити, так як на його думку в матеріалах кримінального провадження відсутні повноваження прокурора на подачу апеляційної скарги на даний вирок місцевого суду, а апеляційна скарга представника потерпілого фактично не спростовує висновків викладених у вироку суду першої інстанції щодо його виправдання у вчиненні інкримінованого йому злочині.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд приходить до наступного висновку, з огляду на таке.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано не повністю.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційним судом частково задоволено клопотання прокурора, підтримане потерпілим та його представником, про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження. Зокрема, апеляційним судом частково досліджені надані прокурором до матеріалів кримінального провадження письмові докази, які зазначені в апеляційній скарзі прокурора, які, як зазначає прокурор, судом першої інстанції під час судового розгляду фактично не досліджувалися та під час проголошення вироку не проголошувалися, однак посилання на них наявне в друкованому тексті вироку у даному кримінальному провадженні.

Так, під час перевірки апеляційним судом доводів апеляційних скарг та матеріалів кримінального провадження за наслідками повторного дослідження вказаних письмових доказів у кримінальному провадженні апеляційним судом встановлені обґрунтовані підстави вважати, що зібрані у кримінальному провадженні письмові докази фактично не були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, хоча вони і були зазначені у тексті оскаржуваного вироку. Однак, як вбачається з технічного запису судового засідання, під час проголошення вироку головуючий оголосив докази, які покладаються на підтвердження встановлених судом обставин винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Разом з тим, з тексту наявного в матеріалах справи вироку вбачається, що обсяг цих доказів, викладених у вироку, є значно більшим, аніж той який суд проголосив у судовому засіданні. Таким чином колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що в порушення вимог ч. 7 ст. 27 КПК України під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у відкритому судовому засіданні судом не було проголошено інформації щодо вищенаведених доказів, а тому такі дії суду першої інстанції ставлять під сумнів законність і обґрунтованість ухваленого судового рішення та справедливість процесу в цілому.
Таким чином, апеляційний суд переконаний, що судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку не дотримано вимоги ст.ст.94, 349, 358, 374, 376 КПК України, оскільки не надано об`єктивною оцінки доказам, які могли істотно вплинути на його висновки суду, так як апеляційним судом встановлено, що в ході судового розгляду судом першої інстанції встановлено обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження та в подальшому в судових засіданнях стороною обвинувачення долучено документи і матеріали, що мають значення для даного кримінального провадження, які на даний час знаходяться в матеріалах кримінального провадження. Разом з цим, в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції вказані документи безпосередньо в судовому засіданні фактично не досліджував, та як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку судом не надано оцінку зазначеним доказам, а лише наведено їх перелік.
Такі встановлені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 412, 415 КПК є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Таким чином колегія суддів апеляційного суду дійшла обґрунтованого висновку про часткове задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Щодо інших доводів апеляційних скарг, зокрема щодо відсутності всіх записів судових засідань у суді першої інстанції, апеляційним судом витребувані резервні копії цифрових носіїв інформації у даного кримінальному провадженні, з яких встановлено наявність усіх записів судових засідань у суді першої інстанції. А тому в цій частині доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

Щодо заперечень обвинуваченого ОСОБА_12 про наявність підстав для закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора через неповноважність на його думку прокурора, який подав зазначену скаргу, апеляційний суду звертає увагу на наступне.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 25 серпня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого та прокурора у даному кримінальному провадженні, під час якого перевірено дотримання їх подання згідно вимог ч. 1 ст. 395, 396 КПК України та встановлено відсутність підстав, які б перешкодили відкриттю апеляційного провадження.
Відповідно до ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. При цьому прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.
У п. 20 ч. 2 ст. 36 КПК України закріплено, що прокурор має право на оскарження судових рішень в порядку, встановленому цим кодексом.
Згідно з ч. 4 ст. 36 КПК України право на подання апеляційної скарги мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівники регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники.
Так, у ст. 393 та ст. 425 КПК України як суб`єкт оскарження вказується тільки прокурор. Відповідно ж до п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК прокурором є особа, яка обіймає посаду, передбачену ст. 17 закону «Про прокуратуру» та діє у межах своїх повноважень.
Законом «Про прокуратуру» визначено, що прокуратура становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим законом, здійснює встановлені Конституцією функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (ст. 1); єдність системи прокуратури забезпечується: єдиними засадами організації та діяльності прокуратури, єдиним статусом прокурорів, єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів та ін. (ч. 5 ст. 7); прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі (ч. 2 ст. 15).
Виходячи з системного аналізу зазначених вище норм, поняття «прокурор», яке вживається у ст. 393 та ст. 425 КПК як суб`єкт апеляційного та касаційного оскарження, охоплює не лише певну посадову особу, яка здійснює повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні та визначена у порядку ст. 37 КПК, але й прокурорів вищого рівня, визначених у ч. 4 ст. 36 КПК (Генпрокурор, його перший заступник та заступники, керівники регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження прокурор входив у групу прокурорів у даному кримінальному провадженні, більше того він затверджував 27 квітня 2018 року обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні №0000368 від 27.01.2018 щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 186 КК України. А тому за вказаних обставин кримінального провадженні апеляційний суд не може погодитись з твердженнями обвинуваченого щодо неповноважності на його думку прокурора, який подав апеляційну скаргу.
Щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілого в частині призначення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на думку потерпілого занадто м`якого покарання та безпідставного виправдання обвинуваченого ОСОБА_12 , то у зв`язку з тим, що апеляційний суд дійшов висновку про скасування вироку суду першої інстанції щодо всіх обвинувачених та призначення нового розгляду в суді першої, тому викладені позиції потерпілого та його представника мають бути перевірені судом першої інстанції під час нового судового розгляду, яким має бути надана належна правова оцінка.
Окрім того, суд першої інстанції під час нового судового розгляду має перевірити твердження обвинуваченого ОСОБА_11 щодо сплати ним штрафу в сумі 17000 грн. за вироком Коростишівського районного суду Житомирської областi вiд 17.06.2021 за ч. 1 ст. 289 КК України.
Таким чином, вирішуючи питання про можливість усунення цих протиріч під час апеляційного розгляду та ухвалення свого рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів виходить з того, що за таких обставин кримінального провадження та встановлених апеляційним судом допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, таке судове рішення не може залишатись в законній силі та підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що учасники провадження питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушують, чим позбавляють можливості суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, тому інші вимоги апеляційних підлягають частковому задоволенню.

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_14 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.07.2021 щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4