ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1149/22 Справа № 175/4022/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року у кримінальному провадженні №40001258 стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 25.02.2020 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного йому вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12.06.2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2020 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Зазначеним вироком ОСОБА_6 було визнано винуватим у тому, що він таємно, повторно викрав майно потерпілого за наступних обставин.
Так, 04.09.2018 року, приблизно о 10:00 год., ОСОБА_6 неофіційно працюючи на приватному підприємстві «Ампілогов» знаходився у побутовому вагончику вказаного підприємства обладнаному для перевдягання працівників, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, користуючись відсутністю ОСОБА_8 та інших осіб, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з одягу потерпілого ОСОБА_8 мобільний телефон марки «ZTE BLADE А6 LITE» чорного кольору на 2 сім-картки, який належить останньому та після вчинення крадіжки залишив місце кримінального правопорушення та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 2 816 гривень 75 копійок.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію своїх дій, просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягав застосуванню та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року).
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував правовий висновок, викладений у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі №663/537/17 та залишив поза увагою, що вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12.06.2019 року, який набрав чинності 04.12.2019 року йому було зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) починаючи з 01 грудня 2018 року до набрання вироком законної сили, а вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.02.2020 року, який своїм покаранням поглинув покарання, призначене йому за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12.06.2019 року не було йому зараховано аналогічний період.
Відтак, вважає, що оскільки оскарженим вироком призначається покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.02.2020 року, йому має бути зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) починаючи з 01 грудня 2018 року по 04 грудня 2019 року.
Позиції учасників судового провадження.
Засуджений в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу і з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити, вирок суду змінити та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), в період з 01 грудня 2018 року по 04 грудня 2019 року.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважав її безпідставною, а вирок суду законним та обґрунтованим у зв`язку з чим просив залишити його без змін.
Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного перегляду, потерпілий до апеляційного суду не з`явився, причин своєї неявки не повідомив, заяв про відкладення розгляду справи або про поважність причин неприбуття до суду не надходило, у зв`язку з чим апеляційний розгляд проведено у його відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, а доводи обвинуваченого про неправильне застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними з огляду на наступне.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджено оскарженим вироком за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 04 вересня 2018 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2020 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В межах даного кримінального провадження до обвинуваченого ОСОБА_6 заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі й тримання під вартою, не застосовувались.
Крім того, ОСОБА_6 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України, за епізодом від 01 грудня 2018 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначеним покаранням поглинуто покарання, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 липня 2019 року та остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У цьому кримінальному провадженні до ОСОБА_6 ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2018 року було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався.
При цьому, приймаючи остаточне рішення в межах цього кримінального провадження, Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в чинній редакції) зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі починаючи з 01 грудня 2018 року до набрання вироком законної сили.
Епізоди злочинної діяльності, за які ОСОБА_6 засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2019 року, який набрав законної сили 04 грудня 2019 року вчинено 22 вересня 2018 року та 02 листопада 2018 року та у вказаному кримінальному провадженні заходи забезпечення до ОСОБА_6 не застосовувались.
Відповідно до п. «ґ» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк: перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Разом з тим, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року (далі - Закон № 2046-VIII), зазначені вище положення ч. 5 ст. 72 КК України виключені, а сама частина 5 викладена в такій редакції: "5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Відповідно до правової позиції щодо правильного застосування ст. 5 та ч. 5 ст. 72 КК України, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року по справі 663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , зводяться до того, що він просить зарахувати йому строк протягом якого він знаходився в установі попереднього ув`язнення для здійснення судового розгляду кримінального провадження Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська, з моменту його фактичного затримання в межах іншого кримінального провадження тобто з 01 грудня 2018 року, до набрання вказаним вироком законної сили, тобто до 04 грудня 2019 року, і на його думку, такий строк зараховується в строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Проте з такими твердженнями не погоджується суд апеляційної інстанції і в цій частині вважає обґрунтованими і законним висновки суду першої інстанції.
Як зазначалось вище, до обвинуваченого ОСОБА_6 в межах кримінального провадження, яке перебувало на розгляді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 01 грудня 2018 року. Покаранням, призначеним обвинуваченому ОСОБА_6 вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2020 року було поглинуто покарання призначене останньому як за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2019 року так і покарання, призначене оскарженим вироком. При цьому, усі кримінальні правопорушення обвинуваченим були вчинені після втрати чинності положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, а тому попереднє ув`язнення, яке було застосоване до обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає зарахуванню в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, як вірно зазначено у вироку суду вказане питання вже було вирішено ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області в порядку виконання вироку та за наслідками розгляду клопотання засудженого ОСОБА_6 йому було відмовлено.
З огляду на вище викладене, всі періоди попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 , які підлягали зарахуванню в строк відбування покарання, зараховані у відповідності до вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та застосував до них закон України про кримінальну відповідальність в редакції, яка підлягає застосуванню.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу обвинуваченого, доводи якої є аналогічними за змістом з його позицією в суді першої інстанції, який проаналізував її належним чином, дав на неї вичерпну відповідь, зазначивши у вироку достатні підстави, через які визнав її необґрунтованою.
Будь-яких порушень КПК України при постановленні оскарженої ухвали судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів вважає необхідним ухвалу суду залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4