ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/846/22 Справа № 207/459/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 вересня 2021 року, у об`єднаному кримінальному провадженні за №0000052, №0001130 та №0000018 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кам`янське Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 03.06.2021 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
ВСТАНОВИВ :
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив повторно умисний корисливий злочин проти чужої власності з проникненням у приміщення при наступних обставинах.
Так, в період з 20.10.2014 року з 17.45 годин по 21.10.2014 року по 06.30 годин, повторно, ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна прийшов до сараю розташованого в дворі будинку АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний намір шляхом пошкодження замка проник до сараю, звідки таємно із корисливих мотивів викрав майно що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме велосипед «Азимут», вартістю 1 000 грн.
Заволодівши викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім того, повторно в період з 20.10.2014 року з 17.45 годин по 21.10.2014 року по 06.30 годин ОСОБА_7 маючи намір на викрадення чужого майна прийшов до сараю розташованого в дворі будинку АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний намір шляхом пошкодження замка проник до сараю, де незаконно заволодів транспортним засобом, а саме мопедом «Сузукі» номер рами НОМЕР_1 , з об`ємом двигуна 49.9 к.с., вартістю 4 500 грн., що належить потерпілому ОСОБА_10 .
Заволодівши транспортним засобом ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Також, 26.10.2020 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходився в квартирі АДРЕСА_4 у знайомого ОСОБА_11 , приблизно на протязі 10 хвилин. Після чого, ОСОБА_7 вийшов з квартири ОСОБА_12 та побачив, що вхідні двері квартири АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_13 , не зачинені та у нього виник умисел на проникнення у зазначене житло з метою таємного викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, діючи повторно, таємно, умисно, скориставшись відсутністю ОСОБА_13 за місцем свого мешкання, ОСОБА_7 впевнився, що в квартирі АДРЕСА_6 відсутні інші мешканці та проник до вказаного житла, звідки навмисно, таємно, повторно, викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_13 , а саме:
- мобільний телефон «Redmi Note 8 Pro 6 GB RAM 128 GB ROM» імеі 1: НОМЕР_2 ; імеі 2: НОМЕР_3 вартістю 5849 грн.;
- чохол «Xiaomi Note 8 Pro Serge Ring» Китай, вартістю 179 грн., відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз № 4683-20 від 13.11.2020 .
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 6028 грн.
Крім того, 07.01.2021, приблизно о 14:00, ОСОБА_7 , проходив повз будинку АДРЕСА_7 , де потерпіла ОСОБА_14 зберігає свої речі, та звернув увагу, що на подвір`ї вказаного будинку відкрита хвіртка та у останнього виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна із вказаного будинку.
Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов на територію подвір`я, де шляхом пошкодження вікна, проник в середину будинку, за вищевказаною адресою, звідки, діючи повторно, умисно, таємно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_14 , вартість якого відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 19/104-10/1/33 від 22.01.2021, становить:
- відпарювач одягу «ROVUS GARMENT STEAMER», модель ЕК-6005, чорно-сірого кольору, вартістю 883,00 грн.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнової шкоди на вищевказану суму.
Продовжуючи злочину діяльність, 07.01.2021року, приблизно о 18:00, ОСОБА_7 , проходив повз подвір`я будинку АДРЕСА_8 , що належить потерпілій ОСОБА_15 , де звернув увагу, що на подвір`ї вказаного будинку розташований гараж, вхідні двері якого відкриті. В цей час у ОСОБА_7 виник прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна із вказаного гаражу.
Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов на територію подвір`я, далі через відчинені двері у приміщення гаражу, тим самим проник до іншого приміщення, звідки, діючи повторно, умисно, таємно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_15 , вартість якого відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 19/104-10/1/30 від 22.01.2021, становить:
- шуруповерт електричний «Зенит» модель ЗШ-600, серійний номер 009АССТН- 05.18-0000033, вартістю 433,33 грн.;
- болгарка (кутова шліфувальна машина) «Зенит» модель ЗУШ 125/1150 рс профи, серійний номер 0208, вартістю 510,00 грн., а всього на загальну суму 943,33 гривні.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_16 майнової шкоди на вищевказану суму.
Продовжуючи свою злочину діяльність, 08.01.2021, приблизно о 19:00, ОСОБА_7 проходив по проспекту Конституції у м. Кам`янське, проходячи біля бібліотеки первинної профспілкової організації АТ «ДніпроАзот», розташованої за адресою: м. Кам`янське, пр. Конституції, 2-А, та у останнього виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна із вказаного приміщення.
Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження вікна другого поверху, проник до приміщення бібліотеки за вищевказаною адресою, де маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою таємно викрав майно, яке належить первинній профспілковій організації АТ «ДніпроАзот», вартість якого відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 19/104-10/1/18 від 18.01.2021, становить:
- керамічну електронагрівальну панель EMBY моделі СНК-Т500 з серійним номером 563, вартістю 1 676,67 грн.;
- керамічну електронагрівальну панель EMBY моделі СНК-Т500 з серійним номером 564, вартістю 1 676,67 грн.;
- керамічну електронагрівальну панель EMBY моделі СНК-Т500 з серійним номером 562, вартістю 1 676,67 грн.;
- керамічну електронагрівальну панель EMBY моделі СНК-Т500 з серійним номером 565, вартістю 1 676,67 грн.;
- керамічну електронагрівальну панель EMBY моделі СНК-Т700 з серійним номером 578, вартістю 2 463,33 грн.;
- керамічну електронагрівальну панель EMBY моделі СНК-Т700 з серійним номером 575, вартістю 2 463,33 грн., а всього на загальну суму 11 633,34 грн.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав первинній профспілковій організації АТ «ДніпроАзот» майнової шкоди на вищевказану суму.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 28 вересня 2021 року, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03.06.2021 року більш суворим покаранням, призначеного цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 09.01.2021року, тобто з моменту його фактичного затримання.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор перший заступник прокурора області просить вирок скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК україни, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03.06.2021 року виконувати самостійно.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначив про те, що суд, при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень обвинуваченому ОСОБА_7 , неправильно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України та поглинувши покарання за попереднім вироком, фактично втрутився та змінив вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03.06.2021 року, за яким ОСОБА_7 призначено покарання з іспитовим строком, що не узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 року у справі №760/26543/17.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_17 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання та застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року та зарахувати йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи було допущено істотні порушення вимог КПК України, порушено його право на захист, в основу доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України було покладено недопустимі докази, а також судом не враховано зміни, які внесено законодавцем до ч. 2 ст. 289 КК України, які покращують його становище.
Так, вказує, що під час досудового розслідування кримінального провадження №0000052 за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України йому не було залучено захисника, що порушує його право на захист. Посилається на те, що захисників йому було призначено лише у судовому засіданні, які до того ж не надали йому кваліфікованої допомоги, жодного разу не прибули до місць попереднього ув`язнення з метою підготовки до чергового судового засідання, а їх участь під час судового розгляду обмежувалась виключно погодженням наступних дат судових засідань.
Також зазначає, що в матеріалах цього кримінального провадження відсутні будь-які документи, які б підтверджували право користування потерпілого ОСОБА_10 на транспортний засіб Сузукі номер рами НОМЕР_1 , з об`ємом двигуна 49.9 к.с., що входить до предмету доказування та ця обставина залишилась поза увагою суду першої інстанції.
Крім того, посилається й на те, що Законом України № 875-IX від 03.09.2020 року, положення ч. 2 ст. 289 КК України було викладено в зміненій редакції, а тому, оскільки під час вчинення ним кримінального правопорушення його дії не були пов`язані з використанням електронних пристроїв для втручання в роботу технічних засобів охорони та вартість транспортного засобу не становить від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд першої інстанції був зобов`язаний з огляду на положення ч. 3 ст. 337 КПК України вийти за межі пред`явленого обвинуваченого та застосувати закон який покращує становище особи.
Вказує, що оскільки він вчинив перше кримінальне правопорушення у 2014 році, тобто до внесення змін до ст. 72 КК України, та в межах цього кримінального провадженні був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі з 12.09.2018 року до 22.06.2019 року, а також до нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 09.01.2021 року, вказаний строк підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року).
В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження №0000052 за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України наявна копія технічного талону на мопед Сузукі номер рами НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_18 (т. 1 а.с. 51), потерпілим ОСОБА_10 долучено фотокартки на вказане майно (т. 1 а.с. 49-50) та наявні заяви свідка ОСОБА_19 від 16.01.2015 року (т. 1 а.с. 20) та свідка ОСОБА_20 від 18.01.2015 року (т. 1 а.с. 54) про вилучення у них речових доказів, що на його думку, є грубим порушенням вимог КПК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні, підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок. При цьому, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого частково та просили її задовольнити, вирок суду змінити та зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року). В іншій частині своїх апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_7 відмовився та просив їх не розглядати. Крім того, не заперечували проти апеляційної скарги прокурора.
Потерпілі до зали суду не з`явились, були повідомлені про дату та час судового засідання належним чином, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд було проведено без їх участі.
Мотиви апеляційного суду.
Щодо апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурор не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є слушними з огляду на таке.
Так, оскарженим вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання, з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
В той же час, вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з встановленням іспитового строку в 2 роки на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_7 засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, ним вчинено в період з 20.10.2014 по 21.10.2014 року, 26.10.2020 року, 07.01.2021 року та 08.01.2021 року тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2021 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Призначаючи покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та покаранням, призначеним за цим вироком поглинув покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2021 року, остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Таким чином, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд не врахував висновки, які викладені у постанові Об`єднаної палати Верхового суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17, відповідно до яких, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.
У даному випадку суд першої інстанції застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, фактично змінив покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03.06.2021 року від відбуття якого ОСОБА_7 було звільнено з випробуванням, що суперечить, як вимогам ч. 4 ст. 70 КК України так і вказаним висновкам Верховного Суду.
Відтак, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та остаточне покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що в даному випадку є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого.
Колегія суддів, розглянувши доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо зарахування йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) вважає їх такими, що підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, в тому числі, вчиненого в період з 20 жовтня 2014 року по 21 жовтня 2014 року.
Відповідно до ухвали Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.09.2018 року останнього було залишено у слідчому ізоляторі з метою розгляду даного кримінального провадження (т. 5 а.с. 87).
Відповідно до довідки про звільнення (т. 5, а.с. 132) останній звільнився з ДУ ДУВП (№4) 21 червня 2019 року у зв`язку з відбуттям покарання.
Після цього, в межах іншого кримінального провадження за епізодом таємного викрадення чужого майна, 08.01.2021 року, ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Матеріали цього кримінального провадження об`єднані з матеріалами кримінального провадження №0000052 за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України.
Таким чином, у межах даного кримінального провадження до ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в тому числі і за епізодом, який він вчинив з 20.10.2014 року по 21.10.2014 року.
Частина 5 ст. 72 КК в редакції Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VIII від 26.11.2015 (Далі Закон № 838-VIII), передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" № 2046-VIII від 18.05.2017 року (далі Закон № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Як вбачається з оскарженого вироку, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 09 січня 2021року до набрання вироком законної сили, на підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його). Закон України № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон України № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Обираючи редакцію ч. 5 ст. 72 КК України у конкретному випадку, суду варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За змістом абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду та тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» в редакції чинній як на час вчинення злочину, так і на час ухвалення судового рішення, Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно з ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив один із злочинів 20 жовтня 2014 року року, в подальшому кримінальні провадження були об`єднанні і він утримується під вартою і на день апеляційного розгляду (17 березня 2022 року), тобто строк його попереднього ув`язнення триває з 09 січня 2021 року до 17 березня 2022 року. Крім того, зарахуванню за правилами цього Закону підлягає період з 05.09.2018 року по 22.06.2019 року, оскільки ОСОБА_7 був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі для розгляду кримінального провадження.
Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, помилково застосувавши зворотну силу закону, який погіршує становище обвинуваченого.
Зазначене порушення, допущене судом першої інстанції підлягає усуненню під час постановлення вироку апеляційним судом.
Обираючи вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за ч. 3 ст. 18, ч. 2 ст. 289 КК України, які згідно статті 12 КК України є тяжкими злочинами; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції правильно відніс щире каяття, а також обставини, що обтяжує покарання у виді рецидиву кримінальних правопорушень.
У даному випадку, апеляційний суд доходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 не можливе без ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі з застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки саме таке покарання буде достатнім та виконає мету покарання, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарги прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 28 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим до покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03.06.2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 17 березня 2022 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05.09.2018 року до 22.06.2019 року та з 09.01.2021 року по 17.03.2022 року включно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

____________________ ___________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4