Справа № 153/612/22
Провадження №11-кп/801/985/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000052 від 12.04.2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, м. Чернігів, громадянина України, непрацюючого, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, місце реєстрації АДРЕСА_1 , місце проживання АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.309 КК України.
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В :
Прокурор Ямпільського відділу Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 29.07.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити: за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом частково складання призначених покарань у виді 6 років позбавленні волі.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупності призначених судом покарань, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати від дня ухвалення вироку 29 липня 2022 року.
Після набрання законної сили вироком суду, повернуто заставодавцю ОСОБА_11 , або особі за дорученням заставу у розмірі 148 860,00 грн., яка внесена за підозрюваного ОСОБА_7 , на підставі ухвали слідчого судді Ямпільського районного суду Вінницької області від 14 квітня 2022 року (справа № 153/402/22; провадження № 1-кс/153/102/22-к), згідно платіжного доручення № Р24АС2899 від 27 квітня 2022 року на депозитний рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації України в Вінницькій області.
Повернення здійснено шляхом перерахунку коштів у розмірі 148 860,00 (сто сорок вісім тисяч вісімсот шістдесят) гривень на розрахунковий рахунок, який буде наданий заставодавцем ОСОБА_11 , або його представником або готівкою.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз в загальному розмірі 12 356 (дванадцять тисяч триста п`ятдесят шість) гривень 64 (шістдесят чотири) копійки.
Скасовано арешт майна шести прозорих поліетиленових зіп-пакетів із кристалічною порошкоподібною речовиною сіро-білого кольору; одного прозорого поліетиленового зіп-пакету із кристалічною порошкоподібною речовиною зеленого кольору; рюкзака чорно-синього кольору на плечі; прозорого поліетиленового пакету із фіолетовим відтінком; предмету еліпсоїдної форми, який схожий на корпус гранати «Ф1»; предмету схожого на запал типу «УЗРГМ» з маркуванням на важелі « 283-74 УЗРГМ 583»; полімерного предмету чорного кольору, циліндричної форми; двох шкарпеток чорного кольору; автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Passat», державний номерний знак НОМЕР_1 , власником якого згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу від 19 серпня 2008 року серії НОМЕР_2 є ОСОБА_12 із всіма наявними в середині нього речами та предметами, які було вилучено 12 квітня 2022 року під час проведення огляду автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Passat», державний номерний знак НОМЕР_1 , за участі ОСОБА_7 , накладений ухвалою Ямпільського районного суду Вінницької області від 14 квітня 2022 року;
- арешт майна мобільного телефону «SIGMA X-treme PQ24» в корпусі чорного кольору, ІМЕІ 1 : НОМЕР_3 , ІМЕІ 2 : НОМЕР_4 , із сім-картою № НОМЕР_5 та свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу марки «Volkswagen» моделі «Passat», державний номерний знак НОМЕР_1 , які вилучено 12 квітня 2022 року під час обшуку затриманої особи ОСОБА_7 та поміщено до прозорого полімерного пакета та опечатано, накладений ухвалою Ямпільського районного суду Вінницької області від 14 квітня 2022 року.
Вирішено долю речових доказів.

У вироку суду зазначено, що ОСОБА_7 , в порушення ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання психотропних речовин, а саме: амфетаміну, PVP та 4-ММС, які включено до Таблиці № 2 Переліку невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, яку затверджено наказом міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», в кінці березня 2022 року, точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, в м. Чернігів у невстановленої особи придбав вище вказані психотропні речовини, які в подальшому зберігав для власного вживання та перевозив у автомобілі марки «Volkswagen» моделі «Passat», державний номерний знак НОМЕР_1 .
12 квітня 2022 року близько 03 години 00 хвилин в с. Дзигівка Могилів-Подільського району Вінницької області, по вул. Центральній, під час дії комендантської години на території Вінницької області, працівниками поліції було зупинено автомобіль марки «Volkswagen» моделі «Passat», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , в ході чого у салоні автомобіля виявлено сім прозорих поліетиленових зіп-пакетів із вмістом речовини сіро-рожевого, білого, кремового, світло-зеленого та коричнево-зеленого кольору, які ззовні були схожі на психотропні речовини.
На підставі висновку експерта від 31 травня 2022 року № СЕ-19/102-22/4649-НЗПРАП встановлено наступне:
-вилучені в ході огляду місця події від 12 квітня 2022 року речовини світло-рожевого, білого та коричнево-зеленого кольорів, які знаходилися в трьох полімерних пакетах, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, загальною масою 68,9731 г;
-вилучені в ході огляду місця події від 12 квітня 2022 року речовини білого та світло-зеленого кольорів, які знаходилися у двох полімерних пакетах, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 4-MMC (4-метилметкатинон), загальною масою 157,1065 г;
-вилучені в ході огляду місця події від 12 квітня 2022 року речовини кремового кольору, які знаходилися у двох полімерних пакетах, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 41,3832 г.
Згідно Таблиці № 2 Переліку невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», яку затверджено наказом міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», психотропні речовини амфетамін, PVP та 4-ММС (4-метилметкатинон) масою 15 і більше грамів відносяться до особливо великих розмірів.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону ч.1 ст.412 КПК України, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на підставі ст. 414 КПК України.
Прокурор вказує на те, що у мотивувальній частині оскаржуваного вироку всупереч вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, судом не зазначено формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, визнаного судом доведеним.
Також прокурор не погоджується з застосуванням ст. 75 КК України, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. ст. 50, 65 КК України та у роз`ясненнях постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіряючи правильність вироку, суд апеляційної інстанції встановив порушення, які не може виправити, в межах своїх повноважень, тому вважає, що вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Відповідно ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно розяснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5, зі змінами від 30.05.2008 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним.
Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.
З правових висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 24.11.2016 року під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину. Юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 309 КК України.
Зі змісту вироку Чернівецького районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року вбачається, що всупереч зазначеним вимогам закону, суд у цій частині вироку виклав лише формулювання обвинувачення визнаного доведеним за ч.3 ст. 309 КК України, обсяг обвинувачення, визнаного доведеним за ч. 1 ст. 263 КК України, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку, що суперечить вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України.
Допущені судом порушення відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення ст. 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законне, обгрунтоване рішення та є істотними порушеннями кримінального процесуального закону відповідно до вимог ст. 412 КПК України.
Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме п.2, п.10 ч.1ст. 7 КПК України та ст.9, ст.17 КПК України відповідно до яких верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини служать гарантією правосуддя, забезпечення прав і свобод людини, є підгрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні процесуальних правовідносин, приймаючи до уваги, що КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, враховуючи те, що до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення встановлені під час апеляційного розгляду, однак в межах повноважень суду апеляційної інстанції вони не можуть бути усунуті, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
У зв`язку зі скасуванням Чернівецького районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 309 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора щодо призначення покарання.
Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевказані порушення, вжити заходи для всебічного, повного зясування обставин, врахувати доводи апеляційної скарги, зокрема щодо відповідності вимогам закону рішення про застосування ст. 75 КК України.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,
п о с т а н о в и в:
Задоволити апеляційну скаргу прокурора частково.
Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 29.07.2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4