Справа № 461/6257/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1207/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 15 листопада 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Призначено ОСОБА_7 остаточне покарання, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 вересня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня ухвалення даного вироку, а саме з 12 листопада 2021 року.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 195211 грн.

Провадження у справі в частині стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 4789 грн закрито.

Згідно з вироком, 13 грудня 2020 року, приблизно о 03 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на пл. І.Підкови у м. Львові, маючи умисел на вчинення хуліганських дій, демонструючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, протиставляючи себе оточуючим та виражаючи явну неповагу до суспільства, умисно грубо порушив громадський порядок, що супроводжувалось особливою зухвалістю, зокрема, знаходячись на вищевказаній площі, безпричинно розпочав конфлікт з потерпілим ОСОБА_10 , а саме, почав нецензурно висловлювався в його адресу, після чого умисно правою рукою штовхнув його в підборіддя, а потім умисно за допомогою предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень - гострого предмету типу ніж, тримаючи його у лівій руці, здійснив два удари у грудну клітку ОСОБА_10 , заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді двох непроникаючих поранень грудної клітки ззаду з ушкодженням м`яких тканин та одне з яких з ушкодженням зовнішньої пластинки 4-го ребра, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Продовжуючи свої хуліганські дії, коли потерпілий ОСОБА_10 намагався втекти, ОСОБА_7 , демонструючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, протиставляючи себе оточуючим та виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, 13 грудня 2020 року, приблизно о 03 год. 05 хв., переслідував потерпілого по вул. Театральній до пл. Яворського у м. Львові з предметом, схожим на ніж у лівій руці, намагався кинути в потерпілого лавкою та завдати інших тілесних ушкоджень.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України.

Не погоджуючись із вироком, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 15 листопада 2021 року скасувати, виключити з обставин, які пом`якшують покарання, щире каяття; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 вересня 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч. 4 ст. 296 КК України та засуджено до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України встановлено іспитовий термін тривалістю 1 рік 6 місяців виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційний вимог покликається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України. Зокрема, місцевим судом не враховано, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України, з використанням предмета, заздалегідь заготовленого для тілесних ушкоджень гострого предмета типу ніж, та заподіяно потерпілому з використанням цього предмета двох ударів у грудну клітку, один з яких спричинив легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.

Звертає увагу, що після вчинення 13 грудня 2020 року зазначеного злочину, ОСОБА_7 продовжив свою злочинну діяльність та 18 серпня 2021 року вчинив інший аналогічний тяжкий злочин, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України, використовуючи заздалегідь заготовлений предмет для нанесення тілесних ушкоджень, а саме стартовий шумовий пістолет промислового турецького виробництва моделі «Retay MOD», здійснив близько трьох пострілів у сторону перехожих. За вказаний злочину ОСОБА_7 засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 вересня 2021 року на підставі угоди про визнання винуватості до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.

За наведеного, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

На вказану апеляційну скаргу надійшли заперечення адвоката ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , у яких просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора. Зазначає, що між обвинуваченим та потерпілим досягнуто розуміння та примирення, а вказана у вироку сума морального відшкодування, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_10 , свідчить про реальні дії ОСОБА_7 та його каяття.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримав з викладених у ній мотивів та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 , який не заперечив проти апеляційного розгляду у відсутності його захисників, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, покликавшись на примирення зі стороною потерпілого.

Законний представник потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_9 у судовому засіданні зазначила, що обвинувачений відшкодував сто тисяч гривень заподіяної шкоди, ними досягнуто згоди стосовно сплати решти визначеної оскаржуваним вироком суми. Просила не позбавляти ОСОБА_7 волі, оскільки між ним та її сином досягнуто примирення, жодних претензій до обвинуваченого у сторони потерпілого немає.

Заслухавши доповідача, позицію учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Так, згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України, а саме хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла висновку, що такі не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, згідно зі статтями 50, 65 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, воно повинно бути справедливим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дотримався наведених вимог матеріального права.

Прокурор у своїй скарзі зазначив про те, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, звідси - явно несправедливим через м`якість. На думку прокурора, суд безпідставно врахував щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого. Також прокурор зазначив, що судом першої інстанції не враховано обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, зокрема, використання ним гострого предмету типу ніж.

Проте усупереч твердженням прокурора в апеляційній скарзі суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого діяння, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого та всі інші обставини, які мають правове значення.

Обираючи ОСОБА_7 захід примусу, суд першої інстанції дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а і з особливостей конкретного кримінального правопорушення. Так, суд узяв до уваги, що обвинувачений, вчинив умисний тяжкий злочин, з використанням гострого предмету типу ніж, наслідками якого стало спричинення потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень у вигляді двох непроникаючих поранень грудної клітки ззаду з ушкодженням м`яких тканин та одне з яких з ушкодженням зовнішньої пластинки 4-го ребра, які відносяться до легких тілесних ушкоджень за розладом здоров`я; те, що він раніше не судимий (згідно зі ст. 89 КК України судимість погашена); щиро розкаявся у вчиненому; та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 296 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке не є мінімальним у межах санкції вказаної норми.

Поряд з тим, виконуючи приписи ст. 65 КК України, місцевий суд зважив, зокрема, на ставлення обвинуваченого до вчиненого та часткове відшкодування потерпілому заподіяної шкоди.

Попри те, що сторона обвинувачення вважає, що щирість каяття обвинуваченого не знайшла свого підтвердження в ході розгляду справи, колегія суддів, погоджуючись з рішенням місцевого суду про можливість застосування щодо ОСОБА_7 ст. 75 КК України, зважає на наступне.

Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях (справа №166/1065/18 від 18 вересня 2019 року, справа №655/878/18 від 9 липня 2020 року, справа №553/2354/17 від 27 серпня 2020 року, справа №347/807/20 від 18 лютого 2021 року, справа №522/16936/17 від 13 травня 2021 року) звертав увагу на те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як слідує з матеріалів справи, на момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 відшкодував потерпілому ОСОБА_10 шкоду на суму 4789 грн, що підтверджується відповідними копіями квитанцій. Втім, на момент апеляційного розгляду, про що заявила законний представник потерпілого ОСОБА_9 , обвинувачений відшкодував потерпілому моральну шкоду у розмірі 100 000 грн.

Крім цього, законний представник потерпілого ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції заявила, що її син ОСОБА_10 претензій до обвинуваченого не має, вони примирились. Просила не позбавляти ОСОБА_7 волі.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції ОСОБА_7 зазначив, що у вчиненому щиро розкаюється та просив суд його суворо не карати. В суді апеляційної інстанції обвинувачений зазначив, що шкодує про вчинене, відшкодовував потерпілому моральну шкоду добровільно, в міру своїх можливостей, між ним та стороною потерпілого досягнуто згоди у цьому питанні.

За таких обставин у колегії суддів відсутні підстави вважати, що ОСОБА_7 не усвідомив протиправних наслідків своєї поведінки та не шкодує про вчинене. Таким чином не встановлено обставин, які ставлять під сумнів щирість каяття обвинуваченого, як про це заявляє прокурор.

Також судом першої інстанції враховано особу винного, який є одруженим, має на утриманні одну дитину, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, ставлення сторони потерпілого до скоєного кримінального правопорушення.

Відповідно до правил ст. 75 КК України у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.

Зазначене та відсутність обтяжуючих покарання обставин з урахуванням додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для висновку суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж максимального іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК.

Таким чином, належно умотивувавши свою позицію, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, проте у разі порушення покладених на нього обов`язків, він буде відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі. Таке рішення не суперечить умовам застосування вказаної норми матеріального права.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів вмотивованість висновків місцевого суду з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, справедливість обраного ОСОБА_7 заходу примусу, а також даних, які би свідчили про неможливість досягти мети покарання через визначений судом порядок його відбування, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

При цьому аргументи сторони обвинувачення про те, що після вчинення цього злочину ОСОБА_7 вчинив аналогічний тяжкий злочин, за який його засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 вересня 2021 року на підставі угоди про визнання винуватості до трьох років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному вироку, не спростовують. Крім цього, зазначеним діям обвинуваченого була надана оцінка у тому вироку суду, яким його засуджено.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, домірним вчиненому. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Галицького районного суду м. Львова від 15 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін, апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4