Номер провадження: 11-кп/813/712/22
Номер справи місцевого суду: 522/4392/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.11.2021 року, відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бендери, Молдовської Республіки, українця, громадянина України, з середньою освітою, тимчасово не працевлаштованого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000586 від 23.10.2020 року,
установив

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 11.11.2021 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) місяців арешту.
В силу ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, визначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.10.2021 року та з урахуванням положень ст. 72 КК України ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Також даним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Як вбачається з вироку, 23 жовтня 2020 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи поруч з будинком АДРЕСА_2 , де працівниками Національної гвардії України, під час патрулювання було виявлено ОСОБА_8 , який, побачивши солдатів гвардії, вів себе підозріло, почав нервувати.
В подальшому, 23 жовтня 2020 року приблизно о 21 годині 40 хвилин слідчо-оперативною групою Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНІИ в Одеській області, в рамках кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000586 від 23.10.2020року, за участю двох понятих проведено особистий обшук ОСОБА_8 , в ході якого у останнього виявлено та вилучено шприц з безбарвною рідиною об`ємом 2,6мл, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількісний вміст метадону становить 0,099г.
Вказаний наркотичний засіб, обіг яких заборонено - ОСОБА_8 незаконно придбав та незаконно зберігав при собі з метою особистого вживання..
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому невірно застосував дію ст..71 КК України, оскільки як вбачається із оскаржуваного вироку, злочин за який ОСОБА_8 було засуджено - скоєно 23.10.2021 року, тобто до постановлення попереднього вироку суду першої інстанції від 05.10.2021 року, а тому під час визначення остаточного покарання слід керуватися положеннями ч.4 ст.70 КК України.
Крім того, зазначає, що вступна частина оскаржуваного вироку не містить в собі посилань про попередню судимість обвинуваченого за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.10.2021 року.
На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначеного остаточного покарання змінити. Вважати ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.309 КК України, призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) місяців арешту. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання, визначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.10.2021 року, ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Також просить доповнити вступну частину вироку про судимість ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.10.2021 року, а в іншій частині вирок залишити без змін.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, а враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурора питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться, а тому апеляційний розгляд можливо здійснювати без його участі.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеність вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, виду та розміру призначеного покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині та з цих підстав немає необхідності вирішувати питання визнання ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.309 КК України, як просить прокурор в апеляційній скарзі.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушенням судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання застосував положення ч.4 ст.71 КК України та за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднав не відбуте покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.10.2021 року та з урахуванням положень ст.72 КК України, визначивши остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Проте, на переконання апеляційного суду, висновки суду першої інстанції щодо застосування положень ч.4 ст.71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 є помилковими, з огляду на таке.
Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 05.10.2021 року засуджений Малиновським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 3 роки 1 місяць.
Інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення у кримінальному провадженні №0000586, внесеному до ЄРДР 23.10.2020 року було скоєно 23.10 2020 року, тобто до винесення вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 05.10.2021 року.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Такими чином, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України.
Крім того, відповідно до ч.2 ст.374 КПК України, увступній частині вироку зазначаються:

1) дата та місце його ухвалення;

2) назва та склад суду, секретар судового засідання;

3) найменування (номер) кримінального провадження;

4) прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи;

5) закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа;

6) сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду даного провадження встановлено, що в порушення вимог ч.2 ст. 374 КПК України, у вступній частині оскаржуваного вироку судом першої інстанції невірно зазначені відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, зокрема вказано, що обвинувачений ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України раніше судимий.
Як зазначалось вище, обвинувачений ОСОБА_8 до постановлення оскаржуваного вироку раніше судимий Малиновським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 3 роки 1 місяць.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність внесення змін до вступної частини, шляхом вказівки про попередню судимість обвинуваченого ОСОБА_8 .
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.11.2021 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000586 від 23.10.2020 року змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) місяців арешту.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю кримінальних правопорушень за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.10.2021 року, ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Доповнити вступну частину вироку про судимість ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.10.2021 року до 3 років 1 ісяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4