Справа № 129/4247/13-к
Провадження №11-кп/801/353/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000094 від 24.12.2012,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 06 грудня 2021 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, відомості про яке внесені 24 грудня 2012 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000094, повернуто прокурору Вінницької обласної прокуратури.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 06 грудня 2021 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, відомості про яке внесені 24 грудня 2012 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000094, повернуто прокурору Вінницької обласної прокуратури.

Мотивуючи прийняте судове рішення, суд першої інстанції вказав, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 не відповідає п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки прокурором не дотримано вказаних вимог закону. Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_10 обвинувачується за ч. 4 ст. 190 КК України, а саме у шахрайстві заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, кваліфікуючими ознаками якого є шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб та в особливо великих розмірах. Проте, вказана правова кваліфікація дій обвинуваченого, а саме зазначення одночасно двох альтернативних способів вчинення шахрайства, свідчить про неконкретність обвинувачення, оскільки при такій кваліфікації прокурором не визначено спосіб вчинення шахрайства чи шляхом обману чи зловживання довірою. Тобто спосіб вчинення інкримінованого ОСОБА_10 злочину повинен бути не лише визначений, але й конкретизований (розкритий). Невизначеність правової кваліфікації в обвинувальному акті, її неконкретність є порушенням приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки обвинувальний акт не містить таких відомостей щодо обвинуваченого ОСОБА_10 . Встановлення конкретного способу шахрайства є обов`язковим, оскільки впливає на кваліфікацію його дій. Однак, при формулюванні обвинувачення щодо ОСОБА_10 вказаних приписів закону не дотримано, адже органом досудового розслідування не конкретизовано у чому саме полягало зловживання довірою та обман з боку ОСОБА_10 , чиї довірливі відносини обвинувачений використав і на чому такі відносини базувалися, чим порушує право на захист ОСОБА_7 та є підставою для повернення обвинувального акту прокурору на підставі п.3 ч. 3 ст. 314 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції не вбачає підстав для закриття вказаного кримінального провадження з підстави визначеної п.10 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки у примітці до неї зазначено, що вказана норма застосовуються до справ, по яких відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін, тобто після 15.03.2018 року, однак відомості про вказане кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР 24.12.2012 року.
Пославшись на зазначені обставини, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про наявність обставин, що перешкоджають судовому розгляду вказаного обвинувального акту.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 зазначив, що ухвала суду є необґрунтованою та незаконною у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що висновки суду є непереконливими та суперечливими, оскільки відповідно до конструкції статті 190 КК України шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Водночас законодавець та конструкція цього злочину не виключає його вчинення як шляхом обману, так і шляхом зловживання довірою одночасно, про що зазначено в обвинувальному акті щодо ОСОБА_10 . Разом з тим, на переконання прокурора суд першої інстанції, повертаючи обвинувальний акт прокурору в порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, вирішив питання, передбачені ст. 368 КПК України без дослідження ст. згідно ст.91, 92 КПК України доказів, за наслідками підготовчого судового засідання.
Також прокурор вважає некоректним посилання суду першої інстанції на постанову Верховного суду від 25.08.2020 як преюдиціального в частині встановлення порушення вимог щодо конкретності обвинувачення ОСОБА_10 , оскільки касаційним судом констатовано наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили саме судом апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а перевірка наявності у діях ОСОБА_10 ознак обману чи зловживання довірою відноситься до встановлення фактичних обставин кримінального провадження, а тому усунення суперечностей у формулюванні обвинувачення ОСОБА_10 , визнаного судом доведеним, повинно було здійснюватися судом шляхом дослідження доказів. Окрім цього зазначає що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, при цьому, зміна обвинувачення чи його обсягу ОСОБА_10 не відбувалася, а суд першої та апеляційної інстанції у цьому провадженні приймали рішення виключно в межах висунутого йому обвинувачення, в межах його доведеності прокурором.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції.

Правові позиції учасників апеляційного розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги та просив її задовольнити, посилаючись на викладені у ній доводи.
Натомість обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти її задоволення та просили залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.
Водночас, представник потерпілого ПрАТ «Зернопродукт МХП» ОСОБА_9 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Приписами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено що, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до припису п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Пункт 13 ч. 1 ст. 3 КПК України передбачає, що обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно із ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Положення ч. 2 ст. 291 КПК України встановлюють, що обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.
Разом із цим, формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України, можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.
Відповідно до конструкції статті 190 КК України шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Водночас законодавець та конструкція цього злочину не виключає його вчинення як шляхом обману, так і шляхом зловживання довірою. Така правова позиція викладена в ухвалі ВСУ у справі №531/727/13-к від 18.10.2016 та ухвалі ККС ВС від 29.03.2018 у справі № 459/2045/15-к.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що упродовж січня-березня 2012 року будучи власником ТОВ «Балті Груп Р.Е.» (0), зареєстрованого в м. Київ, проспект Повітрофлотський, 54, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з не встановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, шляхом обману та зловживання довірою, під виглядом поставки мінеральних добрив заволоділи грошовими коштами ПРАТ «Зернопродукт МХП» в сумі 8930839,20 грн за обставин викладених у даному обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягає подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Статтею 368 КПК України визначено перелік питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку, у тому числі наявності обставин, які доказувалися прокурором та потерпілим.
Таким чином колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, повертаючи обвинувальний акт прокурору в порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, вирішив питання, передбачені ст. 368 КПК України без дослідження доказів, за наслідками підготовчого судового засідання.
Також слушними є доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного врахування суду першої інстанції постанови Верховного Суду від 25.08.2020 як преюдиціальної в частині встановлення порушення вимог щодо конкретності обвинувачення ОСОБА_10 , так як зі змісту даної постанови вбачається, що колегія суддів Верховного Суду констатувала наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили саме суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення ч. 1 ст. 412 КПК України, а не прокурором в контексті невідповідності обвинувального акту ст. 291 КПК України. Разом з цим у своєму рішенні касаційний суд вказуючи на порушення, допущені апеляційним судом засад, передбачених п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України при наданні висновку про наявність у діях ОСОБА_10 лише ознак зловживання довірою без здійснення безпосереднього дослідження обставин кримінального провадження, зауважив, що перевірка наявності у діях особи ознак обману чи зловживання довірою відноситься до встановлення фактичних обставин кримінального провадження, а тому усунення суперечностей у формулюванні обвинувачення ОСОБА_10 , визнаного судом доведеним, повинно було здійснюватися судом апеляційної інстанції, зокрема шляхом дослідження доказів в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК України.
Не може погодитись апеляційний суд з посиланням суду першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 01.03.2021, якою скасовано вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.09.2015 щодо ОСОБА_10 , в частині констатації порушення права на захист обвинуваченого з посиланням на його право бути поінформованим про характер та причини обвинувачення для реалізації права підготовки до захисту з посиланням на відповідне рішення ЄСПЛ, оскільки згідно даного рішення констатовано порушення права на захист лише в тому, що у зв`язку з засудженням обвинувачених не за первинним обвинуваченням, висунутим органом досудового розслідування як виконавців злочину, а за вчинення пособництва у вчиненні інкримінованого їм злочину, вони не мали змоги захищатися від пособництва у вчиненні інкримінованого їм злочину.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, зміна обвинувачення чи його обсягу ОСОБА_10 не відбувалася, а суд першої та апеляційної інстанцій приймали рішення виключно в межах висунутого йому обвинувачення та в межах його доведеності прокурором.
Таким чином апеляційний суд переконаний, що судом першої інстанції ухвала про повернення обвинувального акта прокурору постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України є підставою для скасування оскаржуваної ухвали і призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, 409, 412, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 06 грудня 2021 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0000094 від 24.12.2012 за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, повернуто прокурору - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4