Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/477/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2022 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 14 червня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не одруженого, малолітніх, неповнолітніх дітей та осіб похилого віку на утриманні не маючого, інвалідом не являється, не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 07.09.2016 року Новоукраїнським районним судом за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;
- 21.03.2017 року Новоукраїнським районним судом за ч. 2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 років. 18.03.2019 ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда умовно - достроково звільнено з невідбутою частиною покарання 1 рік 6 місяців 9 днів (судимість у встановленому порядку не знята та не погашена);
- 17.03.2020 року Новоукраїнським районним судом за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 3 місяці;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 17.03.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта в сумі 653 (шістсот п`ятдесят три) грн. 80 коп.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів,

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, при наступних обставинах.

17 жовтня 2019 року, близько 14 години, більш точного часу ні судом, ні слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебував на території Новоукраїнської ЦРЛ, за адресою: пров. Лікарняний, 1, м. Новоукраїнка, Кіровоградської області, де біля приміщення інфекційного відділення розпивав спиртні напої з ОСОБА_8 .
Під час розпиття спиртних напоїв, у ОСОБА_7 , який будучи раніше судимим за корисливий злочин, маючи не зняту та не погашену судимість за скоєння умисного злочину проти власності, виник раптовий умисел на відкрите заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном марки «LG» КР-105, який належить ОСОБА_8 .
Реалізовуючи свій умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном з корисливого мотиву, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання права на майно, попросив начебто для здійснення дзвінка мобільний телефон у ОСОБА_8 . Коли останній передав свій мобільний телефон ОСОБА_7 , то він в свою чергу став утікати від власника телефону, а ОСОБА_8 викривши злочинні дії ОСОБА_7 , намагався наздогнати його, але через травму ноги не мав фізичної можливості.
В подальшому ОСОБА_7 намагався збути викрадений телефон та отримати грошові кошти, але не знайшовши покупця, подарував мобільний телефон ОСОБА_8 своєму братові ОСОБА_9 , тобто розпорядився викраденим на власний розсуд.
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 296 від 23.04.2020 року ринкова вартість станом цін на 17.10.2019 року мобільного телефону LG КР105 складала 156,33 грн.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальних збитків на суму 156,33 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст.190 КК України.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначає, що свідок ОСОБА_10 його обмовила, оскільки з того місця де вона перебувала, у вечірній час доби, не могла бачити його та потерпілого. Тому вважає, що вказаний свідок має бути притягнута до кримінальної відповідальності за надання неправдивих показів суду.

Крім того, обвинувачений вважає, що суд першої інстанції зайняв позицію сторони обвинувачення, неповно та не правильно оцінив докази у справі, а тому помилково кваліфікував його дії за ч.2 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила вирок суду стосовно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Всупереч апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що викладені у вироку суду висновки про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

При цьому судова колегія зауважує, що дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою безстороння людина може пояснити факти, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення за критерієм «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає про те, що судом неправильно кваліфікованого його дії за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно. Зокрема посилається на те, що судом першої інстанції неправильно оцінені докази по справі, а також надані покази свідком ОСОБА_10 є неправдиві.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні за викладених в обвинувальному акті обставинах, не визнав. Пояснюючи щодо обставин висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 пояснив, що того дня вони разом з ОСОБА_8 біля інфекційного відділення Новоукраїнської ЦРЛ вживали алкогольні напої. Потім ОСОБА_7 попросив у ОСОБА_8 мобільний телефон щоб подзвонити, на що ОСОБА_8 йому добровільно передав свій мобільний телефон. В подальшому він сказав, що поверне вказаний телефон, коли ОСОБА_11 протверезіє, оскільки останній перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, на що він погодився. Після цього ОСОБА_7 пішов у власних справах. Наступного дня ОСОБА_8 казав, щоб він йому повернув телефон, але ОСОБА_12 вже подарував вказаний телефон своєму брату ОСОБА_9 .
Незважаючи на те, що ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, його винуватість у вчиненні вказаного злочину підтверджується сукупністю узгоджених між собою доказів, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.

Як слідує з показань свідка ОСОБА_10 , вона з ОСОБА_12 раніше зустрічалась, проте на даний час стосунки між ними розірвано. Вона, перебуваючи на стаціонарному лікуванні в інфекційному відділенні Новоукраїнської ЦРЛ, з приміщення вбиральні в вечірню пору доби 17.10.2019 р. бачила, як ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 розпивали спиртні напої. Потім ОСОБА_12 попросив телефон у ОСОБА_11 , той йому дав і ОСОБА_12 втік з телефоном. ОСОБА_11 намагався наздогнати ОСОБА_12 , але не зміг, бо мав фізичні вади та пересувався з допомогою палички, та кричав, щоб ОСОБА_12 повернув телефон. На другий день після цих подій ОСОБА_11 казав ОСОБА_13 щоб та передала ОСОБА_14 про необхідність повернення цього телефону.
Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснив, що ОСОБА_7 є його двоюрідним братом. Восени декілька років тому він лежав в лікарні, де зустрів ОСОБА_12 , який запропонував надати йому мобільний телефон, оскільки в нього зламався. Потім ОСОБА_12 приніс телефон, яким свідок користувався близько тижня, а потім він також зламався. В подальшому до нього додому приїхали працівники поліції, яким його жінка добровільно видала вказаний мобільний телефон.
Свідок ОСОБА_15 в районному суді надав покази про те, що про дані події йому відомо зі слів ОСОБА_8 , який на даний час вже помер. ОСОБА_11 особисто йому розповів, що ОСОБА_12 у нього попросив мобільний телефон, коли останні перебували в альтанці біля приміщення інфекційного відділення Новоукраїнської ЦРЛ. Волошин йому надав, та ОСОБА_12 взявши телефон в руки втік. Свідок також вказав, що наступного дня перебуваючи разом з ОСОБА_11 чув, як останній вказував на необхідність повернення телефону ОСОБА_12 , на що останній відмовився. Після цього ОСОБА_11 звернувся із заявою про дану подію до поліції.
Також, як правильно зазначив суд першої інстанції, окрім зазначених показів свідків винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення об`єктивно підтверджується наданими стороною обвинувачення належними і допустимими іншими доказами, які всебічно перевірені судом першої інстанції, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 15.11.2019 року та ілюсторованою таблицею до вказаного протоколу ( а.с. 167-169);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 15.04.2020 року (а.с. 170-173);
- висновком експерта № 296 від 23.04.2020 року (а.с. 176-179);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 06.05.2020 року (а.с. 180-185);
- постановою про зміну кваліфікації кримінального правопорушення від 08.05.2020 року (а.с. 186);
- протоколом огляду предмету від 11.05.2020 року (а.с. 189);
- постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 11.05.2020 року ( а.с. 190);
- протоколом огляду місця події від 06.05.2020 року та фото таблицею до даного протоколу (а.с. 192-194).
Наведені вище та досліджені судом докази є належними та допустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування згідно з вимогами кримінального процесуального законодавства та містять в собі фактичні дані, які вказують на місце, час та спосіб вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Оцінивши наведені вище зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України доведена, а суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Із таким висновком районного суду, виходячи з матеріалів кримінального провадження погоджується і колегія суддів та вважає, що апеляційні доводи обвинуваченого про необхідність кваліфікації його дій за ст. 190 КК України є безпідставними та необґрунтованими.

Зокрема, під час допиту в районному суді свідок ОСОБА_10 впевнено зазначила про те, що бачила, як ОСОБА_7 попросив телефон у ОСОБА_11 , той йому дав і ОСОБА_12 втік з телефоном. ОСОБА_11 намагався наздогнати ОСОБА_12 , але не зміг, бо мав фізичні вади та пересувався з допомогою палички, та кричав, щоб ОСОБА_12 повернув телефон.
Всупереч апеляційних доводів обвинуваченого, вищевказані покази свідка ОСОБА_10 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_15 , який зазначив, що ОСОБА_11 особисто йому розповів, що ОСОБА_12 у нього попросив мобільний телефон, коли останні перебували в альтанці біля приміщення інфікційного відділення Новоукраїнської ЦРЛ. ОСОБА_12 взявши телефон в руки втік.
Таким чином, ставити під сумнів правдивість показів свідка ОСОБА_10 у суду немає. Жодних доказів, якім вказували на упередженість свідка ОСОБА_10 відносно обвинуваченого до апеляційного суду не надано.
Таким чином, апеляційні доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції неповно та не правильно оцінив докази у справі та неправильно кваліфікував його дії є необґрунтованими та безпідставними.

Сукупність досліджених доказів у вигляді показів свідків, письмових доказів, які є належними та допустимими, узгоджуються між собою засвідчують наявність критерію «достатності» досліджених доказів та переконують суд апеляційної інстанції в обґрунтованості висновку місцевого суду щодо доведення винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Зміст оскаржуваного вироку вказує на його вмотивованість. Суд першої інстанції ретельно віднісся до позиції сторони захисту та відповів на всі доводи, які здебільшого є аналогічними апеляційним доводам обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів на приймає до уваги апеляційній доводи обвинуваченого щодо необхідності перекваліфікації його дій на ч.2 ст. 190 КК України, тобто грабіж, виходячи з такого.

Чинний Кримінальний Кодекс України визначає шахрайство, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 зазначеного Кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі - Постанова №10) грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.

Згідно п. 17 Постанови № 10 шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі майна або права на майно. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.

Твердження обвинуваченого про вчинення ним шахрайства відносно потерпілого об`єктивно не підтверджується будь-якими доказами у кримінальному провадженні та є надуманим. А та обставина, що після незаконного заволодіння телефоном, потерпілий ще певний час сподівався, що ОСОБА_7 поверне йому даний телефон, не свідчить про наявність добровільної згоди на передачу майна саме в момент заволодіння ним.

Як установив районний суд, ОСОБА_7 , з метою отримання права на майно, попросив начебто для здійснення дзвінка мобільний телефон у ОСОБА_8 . Коли останній передав свій мобільний телефон ОСОБА_7 , то він в свою чергу став утікати від власника телефону, а ОСОБА_8 викривши злочинні дії ОСОБА_7 , намагався наздогнати його. Тобто, фактично обвинувачений використав обставини, що об`єктивно склалися на момент грабежу. То ж обман потерпілого у конкретному випадку був лише способом доступу до чужого майна, вилучаючи яке у присутності потерпілого, обвинувачений розраховував на те, що його дії не будуть сприйматися ним як протиправні.

Оскільки обман за таких обставин не є способом неправомірного вилучення чужого майна, то вчинене засудженим суспільно небезпечне діяння не може утворювати шахрайства.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який є умисний тяжкий закінчений злочин. Особу обвинуваченого, який характеризується негативно, не працює, проживає за рахунок випадкових заробітків, утриманців немає, скарг на стан здоров`я не має, фізично здоровий і придатний до фізичної праці, на "Д" обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимий.
Обставинами, які пом`якшують покарання судом не встановлені.
Обставинами, які обтяжують покарання передбачені суд першої інстанції визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
Виходячи з цих підстав колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає, що призначене покарання за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки таке покарання повною мірою відповідає меті покарання визначеного ст. 50 КК України.

Крім того, районний суд обґрунтовано призначив остаточне покарання у відповідності до вимог ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, оскільки вказаний злочин вчинений обвинуваченим ОСОБА_7 до постановлення вироку Новоукраїнського районного суду від 17.03.2020 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

На підставі вищевикладеного колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.376 ч.2, ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 14 червня 2022 року, стосовно ОСОБА_7 , - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4