КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001358 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зимогір`я Слов`яносербського району Луганської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19.09.2000 року Слов`яносербським районним судом Луганської області за ч.ч. 2, 3 ст. 140, ст.ст. 42, 43 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна;

- 04.07.2005 року Слов`яносербським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;

- 05.12.2006 року Слов`яносербським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 126, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 187, ст.ст. 70, 71 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, звільненого 07.03.2013 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 2 роки 1 місяць 20 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною _________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/2722/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_1
скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 лютого 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 23 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді 6 місяців обмеження волі;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі, якщо протягом 2 років іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.
Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 покладено наступні основні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що 25 лютого 2019 року приблизно 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. В. Порика, 3, познайомився з невстановленою досудовим розслідуванням особою, який повідомив, що у нього є паспорт громадянина України, виданий 27 липня 2010 року Подільським РУ ГУМВС України в м. Києві на прізвище ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 та картка фізичної особи - платника податків № № НОМЕР_2 , яка видана також на прізвище ОСОБА_10 .

Після чого, у ОСОБА_7 та невстановленої досудовим розслідуванням особи виник умисел на підробку документа, який видається установою, яка має право видавати такі документи, який надає права, з метою його подальшого використання.

У подальшому, 25 лютого 2019 року приблизно о 16 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. В. Порика, 2, реалізуючи свій злочинний умисел, маючи при собі фотокартки з своїм зображенням, надав їх невстановленій досудовим розслідуванням особі з метою їх вклейки до паспорта. В свою чергу, невстановлена досудовим розслідуванням особа, в присутності ОСОБА_7 , вирізала лезом одну з фотокарток наданих останнім та вклеїла її на першу сторінку паспорта громадянина України, виданого 27.07.2010 Подільським РУ ГУМВС України в м. Києві на прізвище ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 . Після цього, невстановлена досудовим розслідуванням особа, передала ОСОБА_7 картку фізичної особи - платника податків ОСОБА_10 та паспорт на ім`я ОСОБА_10 , з вклеєною до нього фотокарткою ОСОБА_7 , тим самим здійснивши підробку документу, який ОСОБА_7 почав зберігати при собі з метою його подальшого використання.

Згідно висновку експерта №23-3/169 від 13.09.2019 року - на наданих на експертизу фотографії чоловічої статі розміром 44 мм на 34 мм, на першій сторінці копії паспорту виданого на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серії НОМЕР_3 , копії паспорту виданого на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серія НОМЕР_4 та зображенні особи на одному аркуші з підписом «Фото, особи, яка уклала кредитний договір №25.02.2019-100004411 від 25.02.2019 р.», зображена одна й та ж сама особа.

Крім цього, 25.02.2019 приблизно о 17 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. В. Порика, 2, вирішив використати завідомо підроблений документ, а саме паспорт громадянина України, виданий 27.07.2010 Подільським РУ ГУМВС України в м. Києві на прізвище ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , для оформлення та отримання кредитних коштів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , 25.02.2019 приблизно о 17 год., перебуваючи у приміщенні відділення «Швидко гроші» ТОВ «Споживчий кредит», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. В. Порика, 2, представився працівнику вказаної організації ОСОБА_11 , як ОСОБА_10 та надав йому завідомо підроблений документ, а саме паспорт громадянина України серії серії НОМЕР_1 , виданий 27.07.2010 Подільським РУ ГУМВС України в м. Києві, із попередньо вклеєною до нього своєю фотокарткою, чим використав підроблений паспорт як посвідчення особи.

Згідно висновку експерта №23-3/169 від 13.09.2019 року - на наданих на експертизу фотографії чоловічої статі розміром 44 мм на 34 мм, на першій сторінці копії паспорту виданого на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серії НОМЕР_3 , копії паспорту виданого на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серія НОМЕР_4 та зображенні особи на одному аркуші з підписом «Фото, особи, яка уклала кредитний договір №25.02.2019-100004411 від 25.02.2019 р.», зображена одна й та ж сама особа.

Крім цього, 25.02.2019 приблизно о 17 год. ОСОБА_7 , діючи зі злочинним умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману із використанням підробленого паспорта громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_10 , маючи непогашені у встановленому порядку судимості за майнові злочини, перебуваючи у приміщенні відділення «Швидко гроші» ТОВ «Споживчий кредит», розташованого за адресою: м. Київ, вул. В. Порика, 2, вирішив використати завідомо підроблений документ для оформлення кредитного договору та отримання кредитних коштів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 представився працівнику вказаної організації як ОСОБА_10 та пред`явив паспорт на прізвище ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серія НОМЕР_1 , який виданий 27.07.2010 Подільським РУ ГУМВС України в м. Києві, із попередньо вклеєною своєю фотокарткою та картку фізичної особи - платника податків № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 , чим ввів працівника відділення «Швидко гроші» ТОВ «Споживчий кредит» ОСОБА_11 в оману та підписав кредитний договір №25.02.2019-100004411 від 25.02.2019. Після чого, згідно видаткового касового ордеру від 25.02.2019, ОСОБА_7 отримав від ТОВ «Споживчий кредит» грошові кошти у готівковій формі у сумі 1 000 грн.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та отриманими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Споживчий кредит» матеріальну шкоду на суму 1 000 грн.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, а посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: - за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді 3 місяців арешту; - за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі; - за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання, за сукупністю злочинів, призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років обмеження волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначаючи обвинуваченому покарання, судом хоча і враховано, але не в повній мірі взято до уваги характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово засуджений, має не зняту і не погашену судимість.
До того ж обвинувачений заволодів чужими грошима, ввівши в оману працівника кредитно-фінансової установи, а наявність попереднього злочинного плану, ретельна підготовка до вчинення злочину та точне виконання всіх необхідних дій для доведення злочину до завершення, свідчать про наполегливе бажання обвинуваченого протиправно збагатитися за рахунок чужого майна. При цьому ОСОБА_7 , маючи кримінальний досвід, усвідомлював можливість отримати суворе покарання, однак, зухвало зневажав цим. Тому раніше застосовані до нього акти гуманізму у виді звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням чи умовно-дострокове звільнення з місць позбавлення волі не сприяють його перевихованню, а навпаки, відсутність адекватного покарання створює у обвинуваченого відчуття безкарності та не стримує від вчинення нових умисних кримінальних правопорушень.
Враховуючи наведені вище дані про особу обвинуваченого, дійсну суспільну небезпечність діяння та конкретні обставини вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, тільки реальне відбування покарання у виді обмеження волі може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України, а наведені судом позитивні характеристики обвинуваченого, факт визнання вини та відшкодування завданого збитку обґрунтовано враховано судом при обранні не найсуворішого з альтернативних видів кримінального покарання та визначенні його розміру. Разом з тим, повторне посилання на ті самі обставини задля обґрунтування помилкового рішення щодо застосування ст. 75 КК України є неприпустимим.
Таким чином, внаслідок помилкового застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, йому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із незаконним звільненням від його відбування, яке є м`якшим за покарання такого саме виду і розміру, яке належить відбувати реально.
Також зазначає, що положення ч. 3 ст. 75 КК України визнають однією із умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням невчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку. Однак, місцевий суд в оскаржуваному вироку незаконно звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з умовою невчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хоча застосоване законодавцем у ч. 3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки, і внаслідок такої помилки місцевого суду, становище обвинуваченого було незаконно покращено, тобто судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано ст. 61, 65 КК України.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі встановлюється на строк від 1 до 5 років.
Санкцією ч. 1 ст. 358 КК України передбачено покарання у виді штрафу в розмірі до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.
Тому, призначаючи покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді 6 місяців обмеження волі, суд не дотримався вимог ст.ст. 61, 65 КК України, оскільки, зважаючи за зазначені вимоги Закону, покарання у виді обмеження волі може бути призначено за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у межах від 1 до 2 років.
Призначення ж покарання у виді 6 місяців обмеження волі є незаконним з огляду на положення загальної частини КК України та санкції ч. 1 ст. 358 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, вважаючи оскаржуваний вирок суду в частині призначення йому покарання законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника проти її задоволення, дослідивши за клопотанням прокурора дані, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України, як пособництво у підробці документа, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем; за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документа, та за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, що також апелянтом не оспорюється.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме - ст.ст. 61, 65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, згідно ч. 2 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі встановлюється на строк від 1 до 5 років.
Санкцією ч. 1 ст. 358 КК України передбачено покарання у виді штрафу в розмірі до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.
Тому, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді 6 місяців обмеження волі, місцевий суд не дотримався вимог ст.ст. 61, 65 КК України, оскільки, зважаючи за зазначені вимоги Закону, покарання у виді обмеження волі може бути призначено за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у межах від 1 до 2 років.
Згідно вимог ст. 413 КПК України, підставою для зміни або скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді у тому числі є неправильне застосування кримінального закону, з урахуванням чого, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України, визначивши ОСОБА_7 за цим законом покарання у виді 3 місяців арешту, а відтак, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

При цьому вид та розмір покарання, що призначено ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, як окремо за кожне з них, так і призначеного на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточного покарання у виді 2 років обмеження волі, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому саме до такого остаточного покарання і слід вважати засудженим ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 70 КК України.
Що стосується таких доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання через помилкове застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, то вони є непереконливими.
Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Як вважає колегія суддів, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції дотримався.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд дійшов висновку про можливість звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, про що прямо вказав в мотивувальній частині вироку, урахувавши при цьому, відповідно до ст. 65 КК України, як ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та середньої тяжкості кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, одружений, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку - як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а рецидив злочину, як обставину, що його обтяжує, так і конкретні обставини провадження та ставлення обвинуваченого до вчиненого.
Саме на цих підставах суд, за змістом судового рішення, хоча й визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, але визнав також і за можливе звільнити його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку, протягом якого буде здійснюватись контроль за його поведінкою.
З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та середньої тяжкості кримінальних правопорушень, та тих даних про його особу, які свідчать про те, що він має міцні соціальні зв`язки і з часу відбуття покарання за попереднім вироком - з 07.03.2013 року до часу вчинення інкримінованих йому дій, тобто впродовж майже шести років, ніяких протиправних дій не вчиняв, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, а також і з урахуванням конкретних обставин провадження, які вказують, що розмір заподіяної ним кредитній установи шкоди становить 1000 грн., яка в повному обсязі відшкодована ОСОБА_7 , котрий також активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, та того, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому.

Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_7 , щодо якого також і відсутні дані, які б вказували на його неналежну поведінку та притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності від часу вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає такими, що свідчать про значні позитивні зміни у поведінці обвинуваченого, що він зробив належні висновки і став на шлях виправлення, та відповідно визнає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його суспільну небезпечність, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений може бути виправлений без ізоляції від суспільства, у зв`язку з цим, правильними.

Твердження ж прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, у виді 2 років обмеження волі, яке він має відбувати реально, з урахуванням того, що він заволодів чужими грошима, ввівши в оману працівника кредитно-фінансової установи, і наявність попереднього злочинного плану, ретельна підготовка до вчинення злочину та точне виконання всіх необхідних дій для доведення злочину до завершення, свідчать про наполегливе бажання обвинуваченого протиправно збагатитися за рахунок чужого майна та того, що він раніше судимий і, маючи кримінальний досвід, усвідомлював можливість отримати суворе покарання, однак, зухвало зневажав цим, а раніше застосовані до нього акти гуманізму у виді звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням чи умовно-дострокове звільнення з місць позбавлення волі не сприяють його перевихованню, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки всі ці обставинине лише знайшли своє відображення в кваліфікації дій ОСОБА_7 за відповідними кваліфікуючими ознаками, але й були належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийнятті рішення про можливість звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням, яке, всупереч тверджень апелянта, суд належним чином мотивував, оцінивши вищезазначене в сукупності з іншими даними про особу винного та конкретними обставинами вчинених ним кримінальних правопорушень.
Інших доводів в обґрунтування необхідності призначення обвинуваченому покарання без застосування ст. 75 КК України прокурор в апеляційній скарзі не навів.
За таких обставин, колегія суддів, всупереч доводів прокурора, вважає, що ОСОБА_7 на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому суд першої інстанції, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, правильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Також, на переконання колегії суддів, є безпідставними і посилання прокурора на те, що судом, яким прийнято рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, було застосовано умову такого звільнення, яка не передбачена положеннями ст. 75 КК України, з огляду на наступне.

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За приписами ч. 1 ст. 5 КК України, лише той закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як слідує з матеріалів провадження, інкриміновані ОСОБА_7 діяння, він вчинив 25 лютого 2019 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України (в редакції на 25 лютого 2019 року), у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Натомість положення ч. 3 ст. 75 КК України, які визнають однією із умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням невчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку, що були змінені Законом України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року, набрали чинності з 01.07.2020 року, тобто поширюються на кримінальні правопорушення, які, згідно ст. 12 КК України, поділяються на кримінальні проступки і злочини, вчинені вже після 01.07.2020 року.

А відтак, суд першої інстанції, на противагу доводам прокурора, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, правильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме ч. 3 ст. 75 КК України в тій редакції, що діяла на час вчинення інкримінованих йому діянь 25.02.2019 року.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в оскарженій його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.
Зважаючи на вищевикладене,апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині в частині призначеного покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України, визначивши ОСОБА_7 за цим законом покарання у виді 3 місяців арешту.
В решті вирок суду щодо засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та визначенням обов`язків, покладених на ОСОБА_7 , на підставі ст. 76 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

_________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3