ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/2582/20
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/55/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
іменем України

15 лютого 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000127 за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 18 травня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 24.12.2020 року Генічеським районним судом за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. (сплачений 02.03.2021р.)
засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за скоєння корисливого правопорушення, повторно скоїв корисливий злочин, а саме 22.07.2020р. біля 13 годин, перебуваючи в м. Генічеськ, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи на території домоволодіння по АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, незаконно, використовуючи відсутність спостерігання з боку сторонніх осіб, умисно, таємно, з подвір`я викрав майно, що належить ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: мобільний телефон марки «Самсунг» модель J5 (SM-J500H|DS), чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 1 163,67 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядився викраденим за власним розсудом.
Крім того, 23.07.2020рбіля 10.00 годин ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Генічеськ, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений та таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи на території домоволодіння по АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, незаконно, використовуючи відсутність спостерігання з боку сторонніх осіб, умисно, таємно, повторно, з подвір`я викрав майно, що належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: мобільний телефон марки «Huawei» модель Y5 (CUN-u29), чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 953,33 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядився викраденим за власним розсудом.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку щодо нього в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 , будучи засудженим за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та повторно вчинив ряд корисливих злочинів, що свідчить про його суспільну небезпечність та небажання стати на шлях виправлення. Крім того, ОСОБА_7 визнав себе винним під тиском зібраних у справі доказів, що не свідчить про щире каяття винного у вчиненому. Крім того, він не вжив активних дій для повернення викрадене майна потерпілому, яке було повернуто лише після звернення із заявою про вчинення злочинів до правоохоронних органів, що свідчить про відсутність добровільності у обвинуваченого на повернення викраденого майна. Судом при призначенні обвинуваченому покарання на підставі ст.75 КК України не надано оцінки обставинам та и способу ведення життя обвинуваченим, який не одружений, не працевлаштований, не має утриманців.

Просить повторно дослідити матеріали справи, що характеризують особу обвинуваченого, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвали новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 місяців арешту.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що 02.03.2021 ОСОБА_7 сплатив штраф за вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України, а тому відповідно до положень ст.89 КК України не має судимості. Вважає, що суд безпідставно у вступній та мотивувальній частинах судового рішення вказав про наявність судимості у ОСОБА_7 за вказаним вироком. Крім того, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні 22.07.2020 крадіжки майна ОСОБА_8 , суд безпідставно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України за ознакою «повторність».

Просить з вступної та мотивувальної частин вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_7 раніше судимий 24.12.2020 вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу (850 грн.) та вказати, що ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України раніше не судимий.
З мотивувальної частини вироку з обвинувачення ОСОБА_7 , що визнано доведеним, за епізодом злочину, який вчинено 22.07.2020, виключити кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.185 КК України «повторність».

Дії ОСОБА_7 за цим епізодом перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України та кваліфікувати як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 2 місяців арешту, ч.2 ст.185 КК України у виді 5 місяців арешту.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 5 місяців арешту.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора з доповненнями про ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями, дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, тому відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. належить скасувати з таких підстав.

Згідно із ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно із приписами ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст.75 КК України.
Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на те, що врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, що він характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінального відповідальності, врахував наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих його покарання обставин, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст.65, 75 КК України.
Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії нетяжких злочинів, дані про особу винного, який характеризується посередньо, не працює, не має міцних соціальних зв`язків. В матеріалах провадження відсутні будь-які відомості про те, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, добровільно відшкодував шкоду, на які послався суд першої інстанції, оскільки факт злочину було виявлено в ході проведення слідчих дій, під час яких було отримано всі докази на підтвердження його вини, тобто жодних активних дій для розкриття злочину, повернення викраденого майна він не вчиняв, оскільки, крім тієї інформації, яку було отримано в ході проведених слідчих дій, обвинувачений не повідомив жодних інших відомостей. Викрадене майно (мобільні телефони) були повернути потерпілому ОСОБА_8 працівниками поліції.
Той факт, що ОСОБА_7 визнав себе винним, не може безумовно свідчити про його щире каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, крім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки. ОСОБА_7 фактично визнав себе винним у вчиненні злочину під тиском зібраних у кримінальному провадженні доказів.

А тому висновок суду першої інстанції про наявність обставини, що пом`якшують покарання, слід визнати необґрунтованим.
Дані про особу ОСОБА_7 , який не має джерел до існування, не працевлаштований, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, свідчать про суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що в судових дебатах прокурор, який брав участь у розгляду справи в суді першої інстанції, просив призначити обвинуваченому покарання у виді 5 місяців арешту.

Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, негативну репутацію обвинуваченого ОСОБА_7 який способом для існування обрав злочинну діяльність, відсутність обставин, що пом`якшують його покарання, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Такий висновок суду першої інстанції побудований на суперечливих відомостях про наявність позитивних відомостей про особу обвинуваченого та вказівці про те, що він вже притягувався до кримінальної відповідальності.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції та реального відбування покарання у виді арешту строком на 5 місяців в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, як про це зазначає прокурор в апеляційній скарзі..

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з цим, доводи, викладені в доповненнях до апеляційної скарги прокурором, про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 за першим епізодом з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України з виключенням кваліфікуючої ознаки повторність, є безпідставними, оскільки наявність чи відсутність повторності необхідно встановлювати, виходячи з обставин, які існували на час скоєння злочину, а не постановлення вироку.

Такий висновок зробив Верховний Суд у постанові від 15.04.2019 року у справі №484/3214/17.

Враховуючи, що на час вчинення ОСОБА_7 злочину 22.07.2020 року, його судимість за попереднім вироком погашена не була (штраф сплачено 02.03.2021 року, його дії за цим епізодом обгрунтовано кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України як повторність.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції щодоОСОБА_7 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині., задовольнивши апеляційну скаргу прокурора з доповненнями частково.
Керуючись ст.404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді арешту строком на 5 місяців.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку апеляційного суду.
У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4