Справа 761/7609/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2213/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
Іменем України

16 листопада2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 8 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Карвак, Хазараспаського району, Хорезмської області, Республіки Узбекистан, узбека, громадянина республіки Узбекистан, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, проживаючого: АДРЕСА_1 , в порядку ст. ст. 5,89 КК України раніше не судимий, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю два роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 5.01.2020 близько 05 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебуваючи поряд з будинком №5 по вул. Микільсько-Ботанічна в м. Києві вступив у злочинну змову з невстановленою особою, щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, щодо відкритого викрадення майна громадян. В подальшому, 05.01.2020 близько 06.15 год. невстановлена особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, перебуваючи у парку імені Тараса Шевченка по вул. Володимирській в м. Києві спільно з ОСОБА_8 підійшли до ОСОБА_12 , де останній йшов в напрямку станції мето «Університет», далі близько 06.17 год. обвинувачений звернувся до потерпілого з проханням надати їм грошові кошти в сумі 20 грн., на що потерпілий відповів відмовою, після чого ОСОБА_8 , наніс один удар своєю рукою по обличчю потерпілого, а саме по підборіддю, внаслідок чого потерпілий впав на бруківку, таким чином спричинивши останньому тілесні ушкодження, а саме: садно на підборідді по центру, синець на задній поверхні лівого передпліччя в середній третині, що відносяться до легкого тілесного ушкодження. Далі близько 06.19 год. обвинувачений почав обшукувати останнього на предмет виявлення цінних речей та грошових коштів, в ході чого із лівої верхньої кишені куртки відкрито викрав мобільний телефон марки Xiaomi Mi MIX2, чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI : НОМЕР_2 , вартістю 9999 грн, із сім картою мобільного оператора «лайф» НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності не становить та у чохлі з малюнком, вартістю 150 грн. В той час як обвинувачений ОСОБА_8 відкрито викрав мобільний телефон потерпілого та почав тікати з місця вчинення кримінального правопорушення, невстановлена особа, щодо якої виділено матеріали, без попередньої змови з ОСОБА_8 , дістала ножа та прислонивши його до обличчя потерпілого, висунула вимогу, щоб останній мовчав та не рухався, на що потерпілий побоюючись за своє життя та здоров`я погодився, в подальшому невстановлена особа, щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, також зникла у напрямку обвинуваченого. Таким чином, ОСОБА_8 за попередньою змовою із невстановленою особою, щодо якої матеріали виділено у окреме провадження, відкрито викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 10149 грн., поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, після чого, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись майном потерпілого на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вважає, що судом застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України. Вважає, що суд прийшов до помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

На апеляційну скаргу захисником ОСОБА_10 подані заперечення, в яких він, наводячи обґрунтування, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 винним себе у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання, визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку; це ж стосується, відповідно до абз. 2 п. 9 вищевказаної постанови, застосування ст. 75 КК України.

Згідно ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, якщо дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання вказаних вимог закону в повному обсязі не дотримався і необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, що на думку колегії суддів, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На переконання колегії суддів, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, обмежившись формальним перерахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого та посиланням на те, що останній в повному обсязі визнав свою вину та відшкодував завдану потерпілому шкоду.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не враховано належним чином ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який офіційно не працює, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. Як вбачається з матеріалів справи (а.с. 120 т. 2), обвинувачений ОСОБА_8 був засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України. Крім того, відносно ОСОБА_8 03.04.2019 року направлено обвинувальний акт за ч. 1 ст. 125 КК України до суду, що характеризує ОСОБА_8 як особу, схильну до вчинення злочинів із застосуванням насильства.

За таких умов, колегія суддів вважає, що рішення суду в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Судом першої інстанції не взято до уваги те, що саме соціально-виховні заходи в умовах ізоляції від суспільства сприятимуть виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів, які не можливо здійснювати за умови застосовування інституту звільнення від відбування покарання.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі щодо визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого є щире каяття, на переконання колегії суддів є безпідставним, оскільки, як вбачається з вироку суду, обставини, які пом`якшують покарання, передбачені ст. 66 КК України судом не встановлено.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 8 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК Україниу виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_13 у ОСОБА_14 рахувати з моменту його затримання.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суддя Суддя Суддя