Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

01 листопада 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000220щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки і жительки АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючої, розлученої, має одну малолітню дитину, раніше судимої вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 06.12.2019 року за ч.2 ст.125 КК України до 150 годин громадських робіт, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 24 травня 2021 року ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, і призначено покарання у виді арешту строком на один місяць.
На підставі ст.ст. 71,72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано покарання, призначене за вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 06.12.2019 року, і за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_5 призначене у виді арешту строком на 1 місяць 18 днів.
Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 , будучи засудженою 06 грудня 2019 року Рокитнівським районним судом Рівненської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, до покарання у виді 150 годин громадських робіт та перебуваючи з 16.01.2020 року на обліку в Рокитнівському секторі з питань пробації філії ДУ «Центр пробації» в Рівненській області, де їй роз`яснено обов`зки та умови відбування покарання, а також попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, про що 03 березня 2020 року відібрано розписку, порушила умови відбування покарання - в період з 03.02.2020 року по 26.03.2020 року не прибула до КП «Рокитне» для виконання покарання і без поважних причин не відбула громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації діяння ОСОБА_5 за ч.2 ст. 289 КК України, вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Доводить, що Рокитнівський районний суд Рівненської області, призначаючи покарання ОСОБА_5 у виді арешту, не врахував той факт, що обвинувачена має дитину віком до семи років, що, згідно положень ст.60 КК України, виключає призначення такого покарання, як арешт. Просить вирок змінити, виключити з резолютивної частини вироку призначене ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді арешту строком на один місяць та застосування ст. ст. 71, 72 КК України, на підставі яких до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано покарання за вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 06.12.2019 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді арешту на строк один місяць 18 днів.

У зв`язку з неможливістю призначення жодного з покарань, визначених санкцією ч. 2 ст. 389 КК України, звільнити ОСОБА_5 від покарання. В решті вирок залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Обвинувачена ОСОБА_5 , щодо якої прокурором не ставиться питання про погіршення становища, будучи належним чином повідомленою про день і час розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не зявилася.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненому злочині за обставин, вказаних у вироку, підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, розглянутих в судовому засіданні, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим, що не оспорюється апелянтом в апеляційній скарзі та при її розгляді апеляційним судом.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкцією ч. 2 ст. 389 передбачене покарання у виді арешту або обмеження волі.

Відповідно до ст. 60 та 61 КК України, арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років, а обмеження волі - до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років; до осіб, що досягли пенсійного віку; військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Призначивши ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту, Рокитнівський районний суд Рівненської області не врахував той факт, що ОСОБА_5 має дитину віком до семи років, що підтверджується записом у свідоцтві про народження дитини - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 серії НОМЕР_1 , наявного в матеріалах провадження, що виключає призначення їй такого покарання, як арешт чи обмеження волі, про що правомірно наголошується прокурором.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 8 Постави Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише ті покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані.

В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити справу та звільнити особу від кримінальної відповідальності, або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, - У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити.
Вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 24 травня 2021 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку призначене ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді арешту строком на один місяць та застосування ст.ст. 71, 72 КК України на підставі яких, до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано покарання, призначене за вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 06.12.2019 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді арешту на строк один місяць 18 днів.

Звільнити ОСОБА_5 від покарання у зв`язку з неможливістю призначення жодного з покарань, визначених санкцією ч. 2 ст. 389 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженою протягом трьох місяців з дня вручення їй копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3