Провадження № 11-сс/811/1224/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого -судді ОСОБА_2

суддів - Маліновської ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу керівника Галицької окружної прокуратури м.Львова ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова від 29.10.2021 року щодо застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_7 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

зацікавленої особи - ОСОБА_7 ,

перекладача - ОСОБА_10 ,

встановила:
Ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова від 29.10.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора керівника Галицької окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_6 , про застосування тимчасового арешту до ОСОБА_7 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
У мотивах клопотання зазначено, що 27.10.2021 о 12 год. 10 хв. затримано громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_7 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , який значиться в розшуку каналами Генерального Секретаріату Інтерполу з метою арешту та подальшої екстрадиції, як член терористичної організації.
Відповідно до листа сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП у Львівській області №1867/33/V-2021 від 27.10.2021 підтверджено факт перебування в розшуку каналами Генерального Секретаріату Інтерполу з метою арешту та екстрадиції до Республіки Узбекистан як члена терористичного угрупування громадянина цієї держави ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Дата оголошення його в розшук 19.10.2021.
Згідно з обліком Генерального секретаріату Інтерполу станом на 27.10.2021 ОСОБА_7 значиться в міжнародному розшуку з метою арешту та подальшої екстрадиції до Республіки Узбекистан для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 244-2 (Створення, керівництво чи участь у релігійних, сепаратистських, фундаменталістських чи інших заборонених організаціях), ч.3 ст. 244-1 (Виготовлення та розповсюдження матеріалів, що містять загрозу громадській безпеці та громадському порядку), ч.3 ст. 159 (Посягання на конституційний лад Республіки Узбекистан) Кримінального кодексу Республіки Узбекистан.
19.12.2014 року Кримінальним Судом м.Терміз Республіки Узбекистан видано ордер на арешт ОСОБА_7 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 у кримінальній справі №3682.
Інкриміновані ОСОБА_7 злочини за законом України про кримінальну відповідальність кваліфікуються за ст.109 КК України, ст.255 КК України і є екстрадиційними, оскільки передбачають позбавлення волі на строк не менше 1 року, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вказані діяння не закінчився, вказані злочини не належать до військових та відповідно до положень ст. 477 КПК України не порушуються за заявою потерпілого.
На дану ухвалу прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора та застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тимчасовий арешт строком на 40 діб до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Республіки Узбекистан. Вважає ухвалу незаконною, необґрунтованою, винесеної з істотним порушенням вимог законодавства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Свої вимоги мотивує тим, що в порядку ст. 583 КПК України передбачено мінімальні вимоги до обсягу документів та відомостей, які надаються до клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту. На час затримання ОСОБА_7 , в порядку ст.ст. 208, 582 КПК України, відсутній запит про його видачу (екстрадицію) до Республіки Узбекистан, з якого можна б було зробити висновки про те, що в Республіці Узбекистан особа розшукується тільки за участь у політичній партії «Хізб ут Тахріл Іль-Ісламі», а не за інші кримінально-карані діяння. Крім того прокурором до справи долучено відомості про те, що ОСОБА_7 перебуває у міжнародному розшуку. Покликання суду про те, що заява ОСОБА_7 перебуває в міграційній службі України про постановлення його на облік як біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, спростовується документами з Генерального Секретаріату Інтерполу про арешт ОСОБА_7 та екстрадицію до Республіки Узбекистан, як члена терористичної організації.

На апеляційну скаргу подав заперечення адвокат ОСОБА_9 , в інтересах громадянина Узбекистану ОСОБА_7 , в яких просить її залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін. Зазначає, що відповідно до позиції Верховного Суду України члени організації «Хізб ут Тахріл Іль-Ісламі», які обвинувачуються в країні походження є особами, які потребують захисту в Україні, оскільки при повернені їм буде загрожувати незаконне ув`язнення та тортури, а саме діяння (тобто членство у вказаній партії, яка не заборонена в Україні) не є в Україні кримінально караним, а отже відсутні і підстави як для видачі (екстрадиції) вказаних осіб так і для їх затримання та арешту.

Слідчим суддею встановлено, що до матеріалів клопотання долучено копії листів сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП у Львівській області №1867/33/V-2021 від 27.10.2021 та від 29.10.2021 якими підтверджено лише факт перебування в розшуку каналами Генерального Секретаріату Інтерполу з метою арешту та екстрадиції до Республіки Узбекистан як члена терористичного угрупування громадянина цієї держави ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Вказана особа розшукується з метою притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.244-2 (Створення, керівництво чи участь у релігійних, сепаратистських, фундаменталістських чи інших заборонених організаціях), ч.3 ст.244-1 (Виготовлення та розповсюдження матеріалів, що містять загрозу громадській безпеці та громадському порядку), ч.3 ст.159 КК Узбекистану (Посягання на конституційний лад Республіки Узбекистан) Кримінального кодексу Республіки Узбекистан.
Жодних процесуальних документів компетентного органу республіки Узбекистан, щодо підозри (обвинувачення) ОСОБА_7 та обрання йому запобіжного заходу пов`язаного з взяттям під варту суду не представлено. Долучений до клопотання витяг з бази Інтерполу не містить перекладу на українську мову в зв`язку з чим не може бути врахований судом.
Отже, на думку слідчого судді, до клопотання прокурора не долучено достатніх документів, які б містили інформацію про вчинення ОСОБА_7 злочину на території Республіки Узбекистан та обрання щодо нього запобіжного заходу компетентним органом даної держави.
Як встановлено в ході судового розгляду суду першої інстанції, ОСОБА_7 , найбільш ймовірно, інкримінується участь в ісламський політичній партії « Хізбут-Тахрір Аль-Ісламі», діяльність якої не заборонена на території України.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2019 року визнано неправомірним та скасовано, прийняте Державною міграційною службою України, рішення про відмову у визнанні громадянина Узбекистану ОСОБА_7 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за №105-1919 від 28.03.2019 року, та зобов`язано повторно вирішити дане питання.
Вказаним рішенням також встановлено, що «Хізбут-Тахрір Аль-Ісламі» (надалі ХТІ) є міжнародною ісламською партією, діяльність якої ґрунтується на законах Ісламу. Метою цієї партії є відновлення ісламської держави, керівником якої був би обраний мусульманами «халіф». Методою діяльності організації є просвіта із закликом до мусульман повернутися до ісламського способу життя. Своїм завданням ХТІ вважає виховання моральних та ідейних з точки зору Ісламу людей, без яких неможливо розбудова ісламської держави. Організація декларує виключно мирні засоби роботи серед мусульман. Партія немає військового крила чи озброєних прибічників. Завдяки цьому, ХТІ цілком легально діє у всіх демократичних країнах Європи та Північної Америки, за винятком Німеччини,
Водночас, ХТІ та її члени відсутні в оновленому списку санкцій Комітету Ради Безпеки ООН, запровадженому резолюціями №1267 (1999) та №1989 (2011), серед організації, пов`язаних з «Аль-Каідой». ХТІ не включена і до оновленого списку іноземних терористичних організацій, який складається Державним департаментом США.
Інформація з відкритих незалежних джерел, зокрема, Комітету Ради Безпеки ООН та Державного департаменту США, які суд вважає надійними та об`єктивними, не відносить діяльність ХТІ до терористичної та/або екстремістської.
Суд зазначає, що в Україні не існує списку чи переліку організацій, які згідно до чинного національного законодавства віднесені до терористичних чи екстремістських, як і не існує заборони на діяльність ХТІ на території України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 , про задоволення апеляційної скарги, міркування захисника-адвоката ОСОБА_9 який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу та без змін ухвалу слідчого судді суду першої інстанції, вислухавши думку ОСОБА_7 про те, що залишив територію Республіки Узбекистан через політичне переслідування та просив врахувати всі доводи його захисника, а також те, що він з 2018 року перебуває на території України і вже декілька років триває процедура надання йому статусу біженця або особи яка потребує додаткового захисту, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна прокурора не підлягає до задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Частиною 1 ст. 61 Конвенції «Про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах» від 22.01.1993 р. передбачено, що особа, яка потребує видачі, за клопотанням може бути взята під варту і до отримання вимоги про видачу.

Відповідно ст. 1 Конвенції Договірні Сторони зобов`язуються видавати один одній, з урахуванням положень і умов, викладених в Конвенції, всіх осіб, які переслідуються компетентними органами запитуючої Сторони за здійснення правопорушення, або які розшукуються вказаними органами з метою виконання вироку або ухвали про тримання під вартою, а згідно ч. 1 ст. 2 цієї Конвенції видача правопорушників здійснюється у зв`язку з правопорушеннями, які караються по законах запитуючої Сторони і запитуваної Сторони позбавленням волі не менше одного року або суворішим покаранням.

Діючі міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України (ч. 1 ст. 9 Конституції України), а якщо міжнародним договором України, який вступив в силу в установленому законом порядку, передбачені інші правила, чим передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору (ч. 2 ст. 19 ЗУ від 29 червня 2004 року «Про міжнародні договори України»).

З наданих матеріалів вбачається, що 27.10.2021 о 12 год. 10 хв. затримано громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_7 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , який значиться в розшуку каналами Генерального Секретаріату Інтерполу з метою арешту та подальшої екстрадиції як член терористичної організації.

Відповідно до листа сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП у Львівській області №1867/33/V-2021 від 27.10.2021 підтверджено факт перебування в розшуку каналами Генерального Секретаріату Інтерполу з метою арешту та екстрадиції до Республіки Узбекистан як члена терористичного угрупування громадянина цієї держави ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Дата оголошення його в розшук 19.10.2021.

Згідно з обліками Генерального секретаріату Інтерполу станом на 27.10.2021 ОСОБА_7 значиться в міжнародному розшуку з метою арешту та подальшої екстрадиції до Республіки Узбекистан для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.244-2 (Створення, керівництво чи участь у релігійних, сепаратистських, фундаменталістських чи інших заборонених організаціях), ч.3 ст.244-1 (Виготовлення та розповсюдження матеріалів, що містять загрозу громадській безпеці та громадському порядку), ч.3 ст.159 КК Узбекистану (Посягання на конституційний лад Республіки Узбекистан) Кримінального кодексу Республіки Узбекистан.

19.12.2014 року Кримінальним Судом м.Терміз Республіки Узбекистан видано ордер на арешт ОСОБА_7 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 у кримінальній справі №3682.

Оцінюючі надані суду апеляційної інстанції матеріали колегія суддів дійшла переконання про обґрунтованість висновків слідчого судді та наявність на час розгляду підстав, які вказували на неможливість застосування відносно ОСОБА_7 тимчасового арешту.

Відповідно до ч.1 ст. 583 КПК України, до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.

Зі змісту п.10 ч.1 ст. 541 КПК України вбачається, що тимчасовий арешт - взяття під варту особи, розшукуваної за вчинення злочину за межами України, на строк, визначений цим Кодексом або міжнародним договором України, до отримання запиту про видачу (екстрадицію).

Аналіз вищевказаної норми свідчить про те, що тимчасовий арешт фактично є аналогом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто найсуворішого із передбачених Главою 18 КПК України запобіжних заходів.

Водночас згідно з ч.4 ст. 590 КПК України рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України. Інформація про подання особою зазначених заяв або оскарження відповідних рішень не надається іноземній державі, що надіслала запит.

Згідно наданих Сектором Міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП у Львівській області, суду апеляційної інстанції, документів вбачається, що у Постановах виданих слідчим відділом УСБ Республіки Узбекистан у 2014 році зазначено про діяльність ряду громадян Республіки Узкбекистан, і серед них ОСОБА_7 , в політичній партії «Хізб ут Тахріл Іль-Ісламі». Інформації про те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення на території Республіки Узбекистан, яке б було каране на території України, суду не надано.

Постановою колегії суддів Касаційного адміністративного суду Верховного Суду України від 06.03.2020 у справі № 813/2172/17 зазначено , що Єдиною країною, де «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» заборонена як терористична організація є Росія (рішення Верховного Суду РФ від 14.02.2003 р. № ГКПИ 03-116).
Водночас, «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» та її члени відсутні в оновленому списку санкцій Комітету Ради Безпеки ООН, запровадженому резолюціями № 1267 (1999), № 1989 (2011) та № 2253 (2015), серед організації, по ІДІЛ, «Аль-Каїді» та пов`язаними з ними особами, групами, підприємствами та організаціями. «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» не включено і до оновленого списку іноземних терористичних організацій, що складається Державним департаментом США. Інформація з відкритих незалежних джерел, зокрема, Комітету Ради Безпеки ООН та Державного департаменту США, не відносить діяльність «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» до терористичної та/або екстремістської. Наведене дає підстави характеризувати «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» як не пов`язану з тероризмом ісламську релігійно-політичну організацію, діяльність членів якої не підпадає під критерії виключення.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2019 року визнано неправомірним та скасовано, прийняте Державною міграційною службою України, рішення про відмову у визнанні громадянина Узбекистану ОСОБА_7 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за №105-1919 від 28.03.2019 року, та зобов`язано повторно вирішити дане питання.

У матеріалах справи (а.с.13-14) є ксерокопія довідки від 07.06.2021 про звернення за захистом в Україні на ім`я ОСОБА_7 , оформленої на підставі заяви та анкети особи, яка була дійсна до 07.09.2021.

Захисник та ОСОБА_12 підтвердили, що на даний час триває процедура надання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту, тому останній не може бути виданий до отримання остаточного рішення, й, як наслідок, не може перебувати під тимчасовим арештом, оскільки, у разі надання йому статусу біженця, не зможе бути виданий іншій державі на підставі ч. 4 ст. 590 КПК України.

Враховуючи зазначене вище та ті обставини, що під час перегляду апеляційним судом рішення слідчого судді, не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування ухвали, апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 29.10.2021 року є законною та обґрунтованою, а підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора немає.

Керуючись ст.ст. 24, 405, 407, 419, 422, 584 КПК України, колегія суддів,

постановила :
Апеляційну скаргу керівника Галицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м..Львів від 29.10.2021 року щодо відмови у застосуванні тимчасового арешту відносно ОСОБА_7 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: