Справа № 463/3445/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/726/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року у м. Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 14 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 14 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Також ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за даним вироком та з врахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 09 лютого 2020 року, зараховано частково відбуте покарання, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три ) роки та 9 (дев`ять).

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання 06 квітня 2020 року.

Цивільний позов задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_7 в користь потерпілої сторони - ОСОБА_10 57808 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 06.04.2020р. близько 11:00 год., маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого (грабіж), діючи з корисливих мотивів та з метою власного безпідставного збагачення, перебуваючи на вул. Черешнева,13 в м. Львові, відкрито шляхом ривка із застосуванням насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_11 , заволодів жіночою сумкою останньої вартістю 200 гривень у якій знаходився мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 6A» (модель: М1804С3СG) чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 вартістю 2000 гривень, в якому знаходилась картка мобільного оператора «Київстар» номер телефону НОМЕР_3 , паспорт громадянина України, картка платника податків, ключі від квартири, гаманець жовтого кольору вартістю 200 гривень в якому знаходилися грошові кошти у сумі 1700 гривень.
Внаслідок вказаних протиправних дій потерпілій ОСОБА_11 заподіяно матеріальної шкоди, на загальну суму 4100 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого (грабіж), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України.
Крім цього, 30.01.2020р. приблизно о 10 год. 20 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Рильського, 9 побачив автомобіль марки «BMW X3», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_4 , що перебуває у власності ОСОБА_12 . В цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку). З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , вважаючи, що за ним ніхто не спостерігає, та що його дії є непомітними для сторонніх осіб, діючи повторно, з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, розбив вікно передньої правої пасажирської дверки вказаного автомобіля. Після чого, ОСОБА_7 , проникнувши в салон даного автомобіля, таємно викрав наступні речі: шкіряну сумку, марки MichaelKors, чорного кольору, вартістю 2400 гривень, у якій знаходився мобільний телефон марки Apple Iphone 8+, рожевого кольору, IMEI: НОМЕР_5 , вартістю 20000 гривень, в силіконовому чохлі, бежевого кольору, вартістю 500 гривень, та в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора ПрАТ «Київстар», із абонентським номером: НОМЕР_6 , яка не становить для потерпілої матеріальної цінності, та на рахунку якої було 150 гривень, посвідчення водія видане на ім`я ОСОБА_12 , паспорт громадянина України виданий на ім`я ОСОБА_12 , 4 банківські картки «Приватбанк» видані на ім`я ОСОБА_12 , які потерпіла відновила та які не становлять для неї матеріальної цінності та грошові кошти у сумі 2000 гривень, розпорядився викраденим на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 26050 гривень.
Крім цього, 10.02.2020р. приблизно о 15 год. 50 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Б.Хмельницького, 176, побачив автомобіль марки «HondaAccord», чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_7 , що перебуває у користуванні ОСОБА_10 . У цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку). З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , вважаючи, що за ним ніхто не спостерігає, та що його дії є непомітними для сторонніх осіб, діючи повторно, з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, за допомогою заздалегідь підготовленого для вчинення злочину предмету, а саме пристрою для сканування сигналізації відчинив задню ліву дверку вказаного автомобіля. Після чого ОСОБА_7 , проникнувши в салон даного автомобіля, таємно викрав наступні речі: шкіряну сумку, марки Estro, чорного кольору, вартістю 2500 гривень, у якій знаходився ноутбук марки AppleMacBookAir, кольору Spacegray, серійний номер: FVFXPT94JK77, вартістю 25000 гривень, паспорт громадянина України виданий на ім`я ОСОБА_10 , паспорт громадянина України для виїзду закордон виданий на ім`я ОСОБА_10 , паспорт громадянина України для виїзду закордон виданий на ім`я ОСОБА_13 , які потерпілий відновив та які не становлять для нього матеріальної цінності, розпорядився викраденим на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 27500 гривень.
Крім цього, 01.04.2020р. приблизно о 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Пасічна, 98, побачив автомобіль марки «DaewooLanos», срібного кольору, державний номерний знак НОМЕР_8 , що перебуває у власності ОСОБА_14 . У цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку). З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , вважаючи, що за ним ніхто не спостерігає, та що його дії є непомітними для сторонніх осіб, діючи повторно, з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, шляхом вільного доступу відкрив вказаний автомобіль, скориставшись тим, що потерпілий на декілька хвилин вийшов з автомобіля та залишив його незачиненим. Надалі ОСОБА_7 , проникнувши в салон даного автомобіля, таємно викрав із підлокітника грошові кошти у сумі 7200 гривень, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 7200 гривень.
Крім цього, 01.04.2020р. приблизно о 22 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Тарнавського, 59 побачив автомобіль марки «HyundaiTucson», чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_9 , що перебуває у користуванні ОСОБА_15 . У цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку). З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , вважаючи, що за ним ніхто не спостерігає, та що його дії є непомітними для сторонніх осіб, діючи повторно, з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, розбив вікно передньої лівої дверки водія вказаного автомобіля. Надалі ОСОБА_7 , проникнувши в салон даного автомобіля, таємно викрав відеореєстратор марки «Xiomi», чорного кольору, вартістю 1250 гривень та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1250 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.
В апеляційному порядку зазначений вирок суду оскаржив заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 . Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупність даних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 09.02.2021р. призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. Зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання часткове відбуте за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 09.02.2021р. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 06.04.2020р.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання не дотримався вимог ч.4 ст.70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції, визначивши ОСОБА_7 покарання окремо за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, призначив йому за сукупністю цих злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. Однак, у подальшому суд, усупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України, не визначивши остаточне покарання, застосовуючи один із принципів, передбачених ч. 1 ст.70 КК України, і до покарання за даним вироком та з врахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 09.02.2020р., зарахував частково відбуте покарання та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 9. При цьому, судом першої інстанції невірно вказано дату вироку Галицького районного суду м. Львова - 09.02.2020р., тоді як вирок щодо ОСОБА_7 ухвалено 09.02.2021р., а також неправильно, всупереч положенням ст. 73 КК України, зазначено строк покарання у виді позбавлення волі - 3 роки 9. Вказує, що судом першої інстанції не враховано положення ч.4 ст.70 КК України, згідно із яким зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, проводиться після визначення остаточного покарання за правилами ч. ч. 1-3 ст.70 КК України.
Крім цього, прокурор звертає увагу, що остаточне покарання у виді позбавлення волі, призначене ОСОБА_7 із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, не може становити, як зазначено судом першої інстанції, - 3 роки 9 , з огляду на те, що йому оскаржуваним вироком за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки а відтак остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із застосуванням принципу складання, мало б перевищувати 4 роки, а при застосуванні принципу поглинення остаточне покарання мало б бути не меншим 4 років.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, з наведених у ній мотивів, натомість обвинувачений заперечили проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи оскаржуване судове рішення законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.186, ч. 2 ст.185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі та за ч. 2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а також на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю цих злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі відповідає вимогам закону.
Відповідно положень до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Галицького районного суду м. Львова 09.02.2021р. за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі.
Кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком вчинені ОСОБА_7 06.04.2020р., 30.01.2020р., 10.02.2020р. та 01.04.2020р., тобто до ухвалення Галицьким районним судом вироку від 09.02.2021р.
Відтак остаточне покарання ОСОБА_7 має бути визначено за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, визначивши ОСОБА_7 покарання окремо за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, призначив йому за сукупністю цих злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на підставі ч. 1 ст.70 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
Однак, у подальшому суд першої інстанції, фактично не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, не визначив ОСОБА_7 остаточне покарання, застосовуючи один із принципів, передбачених ч.1 ст.70 КК України, а до покарання за даним вироком та з врахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 09.02.2020р., зарахував частково відбуте покарання, остаточно визначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 9.
При цьому, суд першої інстанції у резолютивній частині вирок невірно вказав дату вироку Галицького районного суду м. Львова - 09.02.2020р., тоді як вирок щодо ОСОБА_7 ухвалено 09.02.2021р.
Крім цього, суд першої інстанції неправильно, всупереч положенням ст.73 КК України, зазначивши строк остаточного покарання у виді позбавлення волі - «3 роки 9», не вказав чим саме обчислюється покарання «9», днями чи місяцями.
Також, суд першої інстанції не звернув увагу, що у даному випадку остаточне покарання, призначене ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України має бути у будь якому випадку не меншу покарання, призначеного йому на підставі ч.1 ст.70 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Отже, колегія суддів вважає, що у даному суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у порядку, визначеному ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, тобто визначити остаточне покарання, з урахуванням покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 09.02.2021р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Після цього, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

За таких обставин колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання не дотримався вимог ч.4 ст.70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що з урахуванням п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням роз`яснень, що містяться у п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, вирішуючи питання про те, який із передбачених ч.1 ст.70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, є особою з інвалідністю другої групи, стан його здоров`я, наявність визначених судом першої інстанції обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, кількість епізодів злочинної діяльності, та вважає, що ОСОБА_7 слід визначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 09.02.2021р., більш суворим, призначеним цим вироком, зарахувавши у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання часткове відбуте за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 09.02.2021р.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а вирок Личаківського районного суду м. Львова від 14 червня 2021р. відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовільнити частково.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 14 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупність кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 09 лютого 2021 року, більш суворим, призначеним цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки, зарахувавши у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання часткове відбуте за попереднім вироком Галицького районного суду м.Львова від 09 лютого 2021 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 06 квітня 2020 року.

У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: