Номер провадження: 11-кп/813/415/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.11.2018 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Красноперекопськ АР Крим, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001245 від 08.05.2016 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Київського районного суду м. Одеси від 08.11.2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
Згідно оскаржуваного вироку, 07.05.2016 року приблизно о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_11 , перебуваючи на автостоянці біля Київського ринку, який розташований на проспекті Академіка Глушко в місті Одесі, в ході раптово виниклого конфлікту, не передбачаючи можливості настання шкоди для здоров`я потерпілої ОСОБА_12 , але будучи зобов`язаним і маючи можливість передбачити це, підійшов до останньої та склавши обидві кисті в кулак, одночасно обома руками наніс удар в грудну клітину ОСОБА_12 . В результаті необережних дій ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_12 впала на тверде покриття та отримала тілесні ушкодження у вигляді вбитого внутрішньо суглобового перелому променевої кістки правого передпліччя в типовому місці, садно області правого ліктьового суглобу, які згідно висновку експерта № 1352 від 01.07.2016 року відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, так як викликають тривалий розлад здоров`я строком понад трьох тижнів (більш ніж 21 день).
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ст.128 КК України за кваліфікуючими ознаками: необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок відносно ОСОБА_7 незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, обґрунтовуючи апеляційну скаргу тим, що:
- суд у своїх висновках виходив лише із самого факту заподіяння потерпілій тілесного ушкодження та не проаналізував докази у їх сукупності, не надав ґрунтовних відповідей на доводи сторони захисту, які мали суттєве значення;
- судом не долучено до матеріалів провадження відомості, які надала сторона захисту, а саме певні клопотання, адвокатські запити та відповіді на них;
- в матеріалах провадження відсутні беззаперечні докази на підтвердження умислу обвинуваченого заподіяти шкоду здоров`ю потерпілої;
- висновки суду побудовані лише на показах потерпілої та її чоловіка, а висновок експерта взагалі не розглянутий у повному обсязі, що призвело до неповноти судового розгляду;
- покази потерпілої та висновки експерта не узгоджуються, оскільки потерпіла, зазначивши, що впала на спину та отримала удар головою, що відрізняється від експертних досліджень та висновків, в яких відсутні посилання на будь-які ушкодження спини та голови потерпілої.
Враховуючи наведене, захисник просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням виправдати та закрити кримінальне провадження.

Потерпіла ОСОБА_12 та її представник у судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, про причини неявки не повідомили, клопотань про відкладення справи не заявляли.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілої, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілої ОСОБА_12 та її представника

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційної скарги, просив вирок змінити та звільнити обвинуваченого від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, перевіривши матеріали провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, він відповідає приписам ст.370 КПК України.
Так, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.
Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 07.05.2016 року біля 12 години 15 хвилин, він з племінницею і дружиною з боку Люстдорфської дороги під`їхав на Київський ринок. Так як місць не було, він зупинився біля машин і сказав дружині, щоб вони з племінницею йшли на ринок, а він, як звільниться місце, припаркує машину і прийде. Вони вийшли. Минуло небагато часу, він побачив, що чоловік на старенькій іномарці намагався виїхати, він буквально здав на метр назад, подивився в дзеркало, ніяких машин не було. При спробі заїхати на паркувальне місце, він почув стук по машині, побачив що біля капота знаходиться потерпіла яка почала йому кричати, куди він їде. Він вибіг з машини подивитися що сталося, подумав що наїхав на якийсь предмет, але ніяких предметів не було. Тут потерпіла звернулась до нього з криками, що це її місце, чого він сюди їде. Він відповів, що це загальне місце для паркування, але вона відповіла, що він не заїде все одно. Вона почала штовхати його, але він відійшов в сторону і вона впала вперед на виставлену руку правою стороною, та почала від болю кричати. Він хотів їй допомогти, але побачив, що вибігає з молотком її чоловік з машини, яка виявилася позаду його машини. Жінка кричала, що її зять прокурором працює. Він побачив, що чоловік з молотком, почали збиратись люди, тоді він сів в машину і почав від`їжджати і поїхав в сторону площі ОСОБА_13 , по колу розвернувся і став на протилежному боці від ринку. Коли вийшли його дружина з племінницею з ринку, він вийшов з машини взяти сумки. В цей час потерпіла з чоловіком бігли в його сторону і кричали. Він сказав своїй дружині, щоб вона не звертала увагу, вони сіли в машину і поїхали додому. Коли приїхали співробітники поліції, він дав свідчення на рахунок що сталося і вони поїхали, а він поїхав на роботу. Також, обвинувачений додав, що при спробі його штовхнути він відвів тулуб в ліву сторону і жінка впала на витягнуту праву руку зі спробою лівою рукою за нього притриматися. Вона лежала головою в бік ринку, з боку ніг була дорога і його машина. Потерпіла перебувала з правого боку його машини в районі колеса. Коли він вийшов з машини, він обійшов машину спереду. Коли потерпіла падала, вона падала вперед. Він швидку не викликав. Коли чоловік потерпілої біг з молотком, він поїхав, та з чоловіком бесіду не вів, і той йому не погрожував. Зброю він не показував.
Не зважаючи на повне не визнання вини ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що вина обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, повністю підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, отриманих в порядку ст.84-86, 91-93 КПК України, а саме:
- показами допитаної в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_12 , яка пояснила суду, що 07.05.2016 роки вона та її чоловік приїхали на Київський ринок, де було багато людей і машин. Побачили, що одна машина повинна від`їхати, трохи почекали, поки машина від`їде, але тут вона побачила, що під`їхав ОСОБА_7 і почав погрожувати їй. ОСОБА_7 підійшов до неї, почав ображати, підняв руки, вдарив її в груди, чого вона не очікувала. Від цього вона відлетіла і в цей момент сильно вдарилась головою та навіть не помітила, що у неї рука зламана. Люди почали піднімати її, а потім її чоловік почав дзвонити в швидку і поліцію. ОСОБА_7 швидко поїхав з місця, але люди запам`ятали номер його автомобіля. Згодом вона знов побачила як йшов ОСОБА_14 і сказала тому не йти, бо вони викликали поліцію, але ОСОБА_7 сів в машину і втік. Вони багато часу шукали ОСОБА_7 , але ніхто не міг його знайти. Також потерпіла відповідаючи на питання учасників судового розгляду, додала, що після події з ОСОБА_7 вона лежала в лікарні, дуже настраждалась. Саме ОСОБА_7 заподіяв їй тілесні ушкодження. Він двома руками вдарив її, внаслідок чого вона ударилась рукою і головою. Перший дотик був або спиною, або головою, вона не пам`ятає. Удар головою був достатньо сильний. Коли приїхала швидка її рука вже опухла. Через який час вона звернулась в поліцію, вона не пам`ятає, вже пройшло 2 роки. Матеріали по проведеній експертизі забирала вона та віддавала в поліцію. Також, потерпіла додала, що ОСОБА_7 дійсно їй погрожував і ображав її. Він почав її ображати коли побачив що вона не йде з місця, бо треба йому машину поставити. Спочатку через вікно ображав, потім ОСОБА_7 вийшов із машини та вдарив її в зв`язку з тим що вона не хотіла відходити, тому що загородила проїзд для машини чоловіка. Коли вона лежала на полу то не бачила, що робив ОСОБА_7 . Крім того, ОСОБА_7 показав їй пістолет, але це ніде не зазначено, бо ніхто не бачив, лише її чоловік.
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , який показав, що ОСОБА_12 є його дружина. 07.05.2016 року він приїхав на авто з жінкою до Київського ринку, там зупинився, а його дружина вийшла з машини і пішла на те місце де буде вільно аби забронювати паркову для нього. В цей час приїхав чоловік з жінкою, яка вийшла з дитиною, на вигляд років дванадцяти, на цей час цей чоловік в машині дав задній хід, він сигналив щоб не вдарити машину бо та дуже швидко здавала назад. ОСОБА_7 вийшов з машини, підійшов до його дружини та вдарив в район грудної клітини. Тоді він підійшов до ОСОБА_7 і сказав, що той негідник, на що останній витягнув пістолет і сказав, що пристрелить. Потерпіла плакала, а той чоловік сів і поїхав. Він викликав поліцію, та в той час побачив, що ОСОБА_7 став на іншій стороні вулиці. він підійшов до ОСОБА_7 і сказав що поліцію визвав, а ОСОБА_7 постояв, посадив жінку з дитиною в машину і втік з місця події. На цей час рука його дружини вже опухла, поліція визвала швидку, яка діагностувала перелом, тоді він поїхав в поліцію і подав заяву, а жінку відвезли в лікарню. Обвинувачений заподіяв тілесні ушкодження його дружині при ньому, але він не чув образи в сторону дружини, тільки бачив, що відбувалось. Батько ОСОБА_7 в поліції написав на нього заяву. Він не погрожував нікому. Сам момент удару він бачив з 10 метрів. Жінку піднімали 5-6 чоловік і паркувальник, а ОСОБА_7 не підіймав, він втік до машини. Поліція приїхала через 20 хвилин, але ОСОБА_7 встиг рівно за 5 хвилин до приїзду поліції втекти.
- показами допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_16 , який пояснив, що він працює експертом більше семи років. У судовій експертизі поки що не розроблена методика, яка дозволяє встановити силу удару. В експертизі не вказано, що потерпіла вдарилася головою. Якщо вказано, що є пошкодження, які написані в експертизі, і все інше означає, що інших пошкоджень не було. Все написано у висновках експертизи. Дані рентгенологів не вказані, на знімках зазвичай вказують прізвище, ініціали рентгенолога та дату знімка. При проведенні експертизи потерпіла показувала свою руку і локтевий суглоб.
Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, якими підтверджується вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, а саме:
- витяг з ЄРДР, згідно якого 08.05.2016 року було розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0001245 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України (т.1, а.с.147);
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.05.2016 року, відповідно о якого ОСОБА_15 просить прийняти заходи до невідомого чоловіка, який 07.05.2016 року о 12 годині 30 хвилин, знаходячись на стоянці ринку «Київський» на проспекті Академіка Глушка в місті Одесі, наніс тілесні ушкодження його дружині ОСОБА_12 , а потім погрожував предметом, схожим на пістолет (т.1, а.с.150);
- висновок експерта від 26.05.2016 року №1352 за результатами проведеної на підставі постанови слідчого від 26.05.2016 року експертизи, яким доведено, що у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у виді закритого вбитого внутрішньосуглобового перелому променевої кістки правого передпліччя в типовому місці, садно області правого ліктьового суглобу. Зазначені тілесні ушкодження могли утворитися внаслідок одноразового падіння на площину з вертикального, або близького до такого положення на область правих променевого зап`ясткового та ліктьового суглобів, саме в цій послідовності. Локалізація тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_12 доступна для нанесення як власною, так і сторонньою рукою, однак дані ушкодження не характерні для самоспричинення. Дані ушкодження утворилися незадовго до звернення ОСОБА_12 у спеціалізований лікувальний заклад (МКЛ №3), і таким чином, могли бути заподіяні 07.05.2016 року. Описані ушкодження не були небезпечними для життя, а викликають тривалий розлад здоров`я строком понад три тижні (більш ніж 21 день), і за цим критерієм, згідно п.п.2.2.2 і 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 року), відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості (т.1, а.с.152-153);
- протокол проведення слідчого експерименту від 03.05.2017 року з фото таблицею за участю потерпілої ОСОБА_12 зафіксовано покази потерпілої щодо обставин заподіяння їй тілесних ушкоджень 07.05.2016 року на парковці автомобілів біля ринку «Київський» по вул.Академіка Глушка, 7 (т.1, а.с.154-159);
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.05.2017 року, яким доведено, що під час проведення впізнання свідок ОСОБА_15 в присутності понятих впізнав ОСОБА_7 як особу, яка завдала тілесні ушкодження його дружині ОСОБА_12 (т.1, а.с.160-161);
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.05.2017 року, яким доведено, що під час проведення впізнання потерпіла ОСОБА_12 в присутності понятих впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка завдала їй тілесні ушкодження (т.1, а.с.162-163).
Оцінюючи досліджені судом докази, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що всі досліджені докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані, отримані з цих доказів не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження, у своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду прийти до однозначного висновку про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушення знайшла своє підтвердження.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з`ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним та дослідженим доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України за кваліфікуючими ознаками: необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Апеляційний суд критично ставиться до позиції обвинуваченого щодо повного не визнання вини та його пояснення про непричетність до необережного нанесення тілесних ушкоджень потерпілої та сприйняє таку позицію як спосіб захисту від обвинувачення з метою уникнення відповідальності за скоєння злочину, оскільки доводи обвинуваченого повністю спростовуються отриманими в ході судового розгляду показами потерпілої ОСОБА_12 та її чоловіка ОСОБА_15 , які під час судового розгляду в суді першої інстанції категорично заявили, що саме обвинувачений ОСОБА_7 вдарив потерпілу, внаслідок чого вона впала та отримала тілесні ушкодження. Суд першої інстанції вірно вважав, що зазначені обставини беззаперечно та прямо вказують на причетність до вчиненого злочину саме обвинуваченого ОСОБА_7 , тобто є прямими доказами у даному кримінальному провадженні.
Даючи оцінку показам потерпілої та свідка, апеляційним судом встановлено, що вказані покази є достатньо ґрунтовними, послідовними та такими, які не тільки підтверджуються обставинами, встановленими під час судового розгляду, однак і повністю співвідносяться між собою та матеріалами судового провадження.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, який визнав покази потерпілої та свідка ОСОБА_15 достовірними і належними, оскільки покази надані невимушено, без стороннього тиску, викладені потерпілим та свідком ОСОБА_15 зі своїми особливостями, але з урахуванням деталей і даних, які могли бути відомі лише учаснику події, які повністю співвідносяться з обставинами, встановленими в ході судового розгляду та залученими письмовими доказами.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що потерпіла, свідок ОСОБА_15 та обвинувачений не були знайомі один з одним, що не заперечувалось сторонами, потерпіла та свідок були попереджені про кримінальну відповідальність за неправдиві свідчення і підстав оговорювати обвинуваченого у них суд не встановив, тому вірно розцінив таку позицію обвинуваченого як спробу уникнути відповідальності за вчинений ним злочин.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що доводи сторони захисту під час апеляційного розгляду зводились до незгоди з висновком експерта, разом з тим під час апеляційного розгляду не заявляв клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи.
Пі час апеляційного розгляду стороною захисту заявлялись клопотання про повторне дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та дослідження доказів по справі, разом з тим, в порушенні імперативних вимог ч.3 ст.404 КПК України, сторона захисту в судовому засіданні апеляційного суду не змогла сформулювати які саме обставини, що необхідно повторно дослідити, досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та які саме докази не досліджувалися судом першої інстанції, чи заявлялось клопотання про дослідження таких доказів учасниками судового провадження під час розгляду в суді першої інстанції або чи вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Враховуючи наведене, апеляційний суд був позбавлений процесуальної можливості буз наявності відповідного обґрунтованого та мотивованого клопотання повторно дослідити обставини, встановлених під час кримінального провадження.
Крім того, сторона захисту в судовому засіданні апеляційного суду заявила клопотання про повторний допит експерта, який надав висновок від 26.05.2016 року №1352, разом з тим, враховуючи те, що експерт був допитаний в суді першої інстанції та сторона захисту ставила питання під час такого допиту, у задоволені такого клопотання було відмовлено.
Апеляційний суд вважає припущенням посилання сторони захисту на те, що травми, отримані потерпілою, не могли бути отримані при встановлених судом обставинах, оскільки зазначення спростовується висновком експерта, який давав пояснення в суді першої інстанції, при цьому під час апеляційного розгляду сторона захисту для підтвердження своїх доводів не заявляла клопотання про призначення повторної експертизи.
Таким чином, версія обвинуваченого щодо обставин подій та невинуватості його у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований кримінальне правопорушення було вчинене і обвинувачений є винним у його вчиненні, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діянь.
При обранні виду та міри кримінального покарання обвинуваченому суд першої інстанції враховав особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується, ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, суспільну небезпеку скоєного, відношення обвинуваченого до скоєного, а саме те, що обвинувачений не усвідомив суспільної небезпеки своїх дій, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та обґрунтовано вважав, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, покарання йому слід призначити у виді обмеження волі у межах санкції ст.128 КК України.
Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та необґрунтованими, адже вони спростовуються дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений вище.
За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд вважає, що аналіз доказів кримінального провадження свідчить про відсутність передбачених законом підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що на момент розгляду справи апеляційним судом закінчились передбачені ст.49 КК України строки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, оскільки діяння, яке він скоїв 07.05.2016 року, відповідно до ст.12 КК України (у редакції, чинній на час скоєння злочину) відноситься до злочинів невеликої тяжкості та відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України (у редакції, чинній на час скоєння злочину) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Відповідно до положень п.1 ч.2 ст.284, ч 3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст.49 КК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.
Поряд з цим, якщо обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. В цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України може звільнити від нього засудженого.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст.49 КК України. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в діях особи складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч.5 ст.74 вказаного Кодексу.
Апеляційний суд враховує те, що обвинувачений ОСОБА_7 заперечував свою винуватість у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні й наполягав на ухваленні виправдувального вироку, апеляційний суд переглянув справу в повному обсязі, дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України та призначеного йому покарання, разом з тим на підставі статей 49, 74 КК України вважає за можливе звільнити обвинуваченого від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції залишенню без змін, адже на час ухвалення вироку строк притягнення до відповідальності обвинуваченого ОСОБА_7 не сплинув, та обвинуваченого необхідно звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Керуючись ст.376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.11.2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001245 від 08.05.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ч.1 ст.49 КК України відповідно до ч.5 ст.74 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4