Справа № 161/1279/20 Провадження №11-кп/802/398/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 лютого 2021 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Луцька, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, згідно ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з дня затримання обвинуваченого в порядку виконання вироку.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задовольнено частково.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_11 :

- 21 852 (двадцять одну тисячу вісімсот п`ятдесят дві) гривні 20 копійок завданої матеріальної шкоди, 5 000 (п`ять тисяч) гривень завданої моральної шкоди.

Процесуальні витрати за проведення судової-трасологічної експертизи (висновок експерта №414 від 31.10.2019) у сумі 3 768 (три тисячі сімсот шістдесят вісім) грн. 24 коп.; за проведення товарознавчої експертизи (висновок експерта №505 від 02.10.2019) у сумі 1256 (одна тисяча двісті п`ятдесят шість) грн. 08 коп., а всього на загальну суму 5 024 (п`ять тисяч двадцять чотири) грн. 32 коп. прийнято на рахунок держави.

Вирішено питання про долю речових доказів та арештованого майна.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, тобто злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України при таких обставинах. Так, ОСОБА_8 в період часу з 14.03.2019 по 20 год. 15.03.2019 (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа до вхідних дверей, проник у квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав золоті вироби: золоту чоловічу обручку з золота 585 проби, вагою 12 гр., вартістю 7678 грн. 08 коп.; набір золотих сережок із перлиною з золота 585 проби вагою 3 гр., вартістю 1919 грн. 52 коп.; набір сережок з золота 585 проби (золота жовтого кольору , золота білого кольору та срібла), вагою близько 3,5 гр., вартістю 1179 грн. 15 коп.; золоте кільце з золота 585 проби з вставленим каменем сапфіром вагою 6,12 гр., вартістю 3915 грн. 82 коп.; золоте кільце з золота жовтого кольору 585 проби з вставками з цирконію вагою 2,63 гр., вартістю 1682 грн. 78 коп.; золоте кільце(подвійне) з золота жовтого кольору 585 проби , вагою 2,06 гр. вартістю 1318 грн. 07 коп.; кулон з зображенням «Божої матері» з золота 585 проби, вагою 1,5 гр. вартістю 959 грн. 76 коп.; золотий набір з двох сережок і кільця з золота 585 проби загальною вагою 5 гр. вартістю 3199 грн. 02 коп.; ключ запалювання до автомобіля марки «Ауді А6», який матеріальної цінності не становить, які належать потерпілій ОСОБА_11 , чим спричинив останній майнову шкоду на загальну суму 21 852 грн. 20 коп.

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачується у тому, що він, у період часу з 01.05.2019 до 16.07.2019 (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом злому замка до вхідних дверей проник у квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав телевізор марки «Samsung» ( модель LE32A431T2XXC, серійний номер AQ0V3SDQ901243Z) вартість якого, згідно висновку експерта №505 від 02.10.2019 складає 3066 гривень 67 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_7 , внаслідок чого заподіяв останньому майнову шкоду на вищевказану суму, тобто вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч.3 ст. 185 КК України.

Однак, зазначене обвинувачення не знайшло свого об`єктивного підтвердження в ході судового розгляду даного кримінального провадження, а тому суд в мотивувальній частині вироку зазаначив про виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК Україна за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_7 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у звязку з недоведеністю прокурором в ході судового розгляду поза розумним сумнівом, що вищевказане кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим

ОСОБА_8 апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_10 ставиться питання про часткове повторне дослідження доказів, які надані суду першої інстанції під час підготовчого судового засідання. На переконаня апелянта, вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 лютого 2021 року підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним, невмотивованим та необгрунтованим, оскільки не містить належних мотивів прийнятого рішення щодо недоведеності вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки майна ОСОБА_7 .

З протоколу від 17 липня 2019 у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_2 вбачається, що під час проведення обшуку було виявлено і вилучено серед іншого телевізор "Самсунг" і кросівки, при його проведенні проводилась відеозйомка. Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_8 не заперечив факт виявлення у його житлі вказаних речей, як і обставин користування ними до вилучення. Таким чином, відсутні обгрунтовані підстави вважати, що під час проведення обшуку не зафіксовано факту вилучення відшуканих речей і визнання протоколу обшуку недопустимим доказом. При цьому помилковим є рішення суду про визнання висновку судово-трасологічної експертизи недопустимим доказом як похідного за правилом "плодів отруєного дерева".

Крім того суд, прийшовши до висновку у мотивувальній частині вироку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за епізодом викрадення майна ОСОБА_7 у резолютивній частині вироку прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у предявленому органом досудового розслідування обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України у повному обсязі, не зазначивши про виправдання чи закриття кримінального провадження стосовно нього за ч.3 ст. 185 КК України за вищеописаним епізодом.

Що стосується вироку в частині, де судом визнано як недопустимі докази винуватості ОСОБА_8 протоколи предявлення особи для впізнання потерпілій ОСОБА_11 та свідку ОСОБА_13 за епізодом вчинення крадіжки майна ОСОБА_13 , то прокурор також не погоджується з ним, та вважає в цій частині рішення суду необгрунтованим. Прокурор просить зважити, що аналіз ст. ст. 223, 228, 231 КПК України жодним чином не зобовязує слідчого при предявленні особи для впізнання здійснювати фіксацію слідчої дії за допомогою фото чи відеозйомки, а тому висновки суду про те, що відсутність долучених до протоколів впізнання фототаблиць з відображенням ходу впізнання тягне за собою недопустимість доказу чи втрату його доказового значення надумані.

Крім того, як вважає прокурор судом не в повній мірі дотримано вимог матеріального права при призначенні ОСОБА_8 покарання, оскільки не було враховано ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого. Суд безпідставно призначив обвинуваченому покарання ближче до нижньої межі санкції ч.3 ст. 185 КК України, яке є явно несправедливим через надмірну м`якість.

Судом також безпідставно не зазначено про самостійне виконання вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24.04.2020 про засудження ОСОБА_8 до покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Прокурор просить постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України у обсязі предявленого органами досудового розслідування обвинувачення, і призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

У резолютивній частині вироку зазначити про самостійне виконання вироку Луцького міськрайонного суду від 24.04.2020 про засудження ОСОБА_8 до покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 оспорює вирок суду першої інстанції як незаконний, необгрунтований у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невірною оцінкою доказів судом, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, а винуватість його підзахисного вважає недоведеною поза розумним сумнівом.

Висунуте ОСОБА_8 обвинувачення в тому, що останній шляхом підбору ключа до вхідних дверей, проник у квартиру, яка знаходиься за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав золоті вироби, а також ключ до автомобіля знаходить сумнівним з огляду на те, що органом досудового розслідування достеменно не встановлено і не підтверджено належнимими доказами причетності до вчинення крадіжки за цим епізодом саме обвинуваченим.

Показання потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 лише вказують на викрадення майна з їх квартирі. Напередодні бачили візуально схожу на обвинуваченого особу поблизу будинку і квартири.

Зважаючи на обґрунтоване, на думку захисту, визнання недопустимими протоколи пред`явлення осіб для позавізуального впізнання від 17.07.2019, відсутність інших прямих доказів винуватості ОСОБА_8 , висновки суду про його винуватість у вчиненні крадіжки у потерпілої ОСОБА_11 є помилковими, оскільки не підтверджені матеріалами кримінального провадження.

Захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача, який доповів основні доводи та зміст оскарженого вироку суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечив скаргу захисту, обвинуваченого і його захисника, котрі підтримали подану захисником апеляційну скаргу, скаргу прокурора заперечили, дослідивши частково матеріали судового провадження, та перевіривши їх, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за епізодом таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так незважаючи на заперечення обвинуваченим своєї причетності до вчиненя злочину, його винуватість за цим епізодом умисних протиправних дій підтверджена дослідженими місцевим судом належними і допустимими доказами, яким суд надав вірну оцінку.

У суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 підтвердила зникнення з її помешкання золотих прикрас та ключа до автомобіля Ауді, який був помічений у вигляді хреста на пластмасовій частині ключа, показала, що бачила кілька разів обвинуваченого, який поводив себе на її думку підозріло, поблизу свого будинку, протягом лютого 2019 року він неодноразово (кілька разів) приходив до її квартири за адресою: АДРЕСА_3 , в різні дні та години і стукав у вхідні двері, кожного разу питаючи інших осіб, які не проживають в даній квартирі. Особисто бачила ОСОБА_8 у вічко дверей.

Обставини зникнення речей підтвердив також допитаний в судовому засіданні чоловік потерпілої свідок ОСОБА_13 , також показав, що його увагу привертав йому раніше не знайомий обвинувачений ОСОБА_8 , котрого той неодноразово бачив поблизу свого будинку, крім того бачив останнього напередодні крадіжки поблизу арки його будинку, та безпосередньо вказав на нього в судовому засіданні суду першої інстанції.

Підстав не довіряти показанням вищезазначених осіб, які були попереджені про кримінальну відповідальність та приведені до присяги, у суду першої інстанції, як і у колегії суддів немає.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, ці показання є допустимими доказами у справі, вони не є показаннями з чужих слів, вказані пояснення підтверджені іншими доказами у справі, а тому вони обґрунтовано взяті судом до уваги.

Протоколом огляду місця події від 15.03.2019 року зафіксовано місце вчинення злочину, а саме квартира на АДРЕСА_3 .

Згідно протоколу огляду місця події від 17.07.2019 зафіксовано виявлення у транспортному засобі «Volkswagen» моделі «Caddy», білого кольору № кузова НОМЕР_1 , н.з. НОМЕР_2 , в особистих речах ОСОБА_8 , серед іншого, ключ до автомобіля Ауді.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 суду показав при яких обставинах працівниками поліції було зупинено його автомобіль, в якому за його згоди було проведено огляд, під час огляду в ОСОБА_8 були вилучені зв`язки ключів, відмички, які знаходилися в рюкзаку та інші речі.

Під час проведення слідчого експерименту від 17.07.2019 року за участю свідка ОСОБА_13 , з оформленими фототаблицями, останній відімкнув свій автомобіль марки «Ауді А6» ключем, який був вилучений в ході проведення ОМП 17.07.2019 у ОСОБА_8 .

Таким чином зазначені обставини поза розумним сумнівом вказують на причетність до вчинення таємного викрадення майна з квартири ОСОБА_11 саме ОСОБА_8 .

При цьому версія сторони захисту щодо приналежності вилученого ключа до автомобіля Ауді самому обвинуваченому, котрий начебто мав в користуванні автомобіль такої моделі Ауді А6 місцевим судом обґрунтовано визнана неспроможною, з такими висновками повністю погоджується апеляційний суд, оскільки такі доводи, висунуті стороною захисту в цій частині не підтверджені будь-якими належними доказами, а також не узгоджуються з доказами, наданими стороною обвинувачення, зокрема з протоколом слідчого експерименту від 17.07.2019 з участю свідка ОСОБА_13 , який відчинив цим ключем власний транспортний засіб.

При цьому апеляційний суд відхиляє у зв`язку з безпідставністю доводи захисника адвокат ОСОБА_9 про те, що слідчий експеримент від 17 липня 2019 року є необ`єктивний і недостатнім доказом винуватості обвинуваченого, адже на його думку, для встановлення чи дійсно вилучений у ОСОБА_8 ключ належав автомобілю потерпілих не достатньо ним було лише відчинити двері цього транспортного засобу, а слід було ще і запустити двигун зазначеним ключем.

Законних підстав для визнання недопустимим чи неналежним доказом протоколу слідчого експерименту у суду першої інстанції не було, тому суд цілком обґрунтовано поклав вищевказаний доказ в основу вироку. Отже цей доказ протокол слідчого експерименту від 17 липня 2019 року в сукупності із іншими доказами прямо підтверджує причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчиненої крадіжки.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повному обсязі дослідив обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення в частині засудження обвинуваченого за епізодом крадіжки у потерпілої ОСОБА_11 , та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано відкинув протоколи пред`явлення осіб для позавізуального впізнання від 17.07.2019 року в ході яких потерпіла ОСОБА_15 , свідок ОСОБА_13 впізнали ОСОБА_8 як особу причетну до крадіжки з їх квартири на АДРЕСА_3 з підстав їх недопустимості. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до вказаних протоколів не долучено фототаблиць із відображенням ходу впізнання (згідно рапортів слідчого у зв`язку із технічною несправністю цифрових носіїв інформації), що позбавляє суд можливості перевірити дані докази на дотримання слідчим у кримінальному проваджені вимог ст. ст. 228, 335 КПК України та спростувати чи підтвердити доводи сторони захисту, висловлені нею стосовно порушень при проведенні цих слідчих дій, а саме що особи, представлені до впізнання потерпілій та свідку мали явні відмінності у віці та зовнішності.

Таким чином судом наведені належні підстави для визнання недопустимими цих доказів, які надані стороною обвинувачення, з чим погоджується апеляційний суд, в цій частині доводи прокурора суд вважає недостатніми.

Оцінюючи всі наявні у справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 за ч.3 ст. 185 КК Україн, як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, поєднане з проникнення в житло.

Викладені у вироку висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.

За таких обставин апеляційна скарга захисту про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України за епізодом вчинення крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 до задоволення не підлягає, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ці доводи є неспроможними.

Вирішуючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України за епізодом викрадення майна потерпілого ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції повторно були досліджені докази, зазначені прокурором, які на його думку, підтверджують винуватість обвинуваченого, і встановлено наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за епізодом таємного викрадення майна телевізора потерпілого ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що надані органом досудового розслідування докази не доводять винуватість обвинуваченого у його вчиненні. Обшук, проведений за адресою: АДРЕСА_2 відбувся без фіксування слідчої дії, тобто з істотним порушенням вимог КПК України, а тому протокол його проведення є недопустимим доказом, і як, наслідок висновки експерта №505 від 02.10.2019 та №414 від 31.10.2019 також є недопустимими доказами. Інших доказів, які поза розумним сумнівом доводили б причетність до вчинення цього кримінального правопорушення саме ОСОБА_8 , матеріали кримінального провадження не містять.

Відповідно, виправдовуючи ОСОБА_8 в цій частині, суд першої інстанції послався на те, що досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, свідчать про недоведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

На думку апеляційного суду, зазначені висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і приписам кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

За змістом п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 у справі за № 1-31/2011 вбачається, що: визнаватися допустимими і використовуватися як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі; обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтями 85 та 86 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.

Положення ст. 87 КПК України передбачають, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Такі докази, відповідно до ст. 86 КПК України, не можуть використовуватись при прийнятті процесуальних рішень чи ухваленні судового рішення.

Тобто, наявність істотних порушень під час проведення обшуку може призвести до недопустимості протоколу його проведення та відповідно усіх віднайдених доказів. Щобільше, недопустимими також будуть визнані й всі похідні докази, що були здобуті на основі зібраних під час обшуку.

Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом.

Підстави та порядок проведення обшуку регламентовано ст. 234 КПК, положення частини 1 якої визначають, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до змісту частини 10 статті 236 КПК та частини 1 статті 107 КПК обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (частина 2 статті 104 КПК).

Згідно із частиною 6 статті 107 КПК незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Така фіксація повинна розпочинатись одразу від початку обшуку (до моменту проникнення) та проводитись безперервно. Якщо ж відеофіксацію з тієї чи іншої причини було призупинено, відповідно й обшук має припинятися.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 17 липня 2019 року слідчим у кримінальному провадженні було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого було виявлено та вилучено предмети, які ймовірно мають силу речових доказів у кримінальному провадженні, адже зберегли на собі його сліди, а також предмет кримінального правопорушення телевізор "Самсунг", який попередньо був викрадений у потерпілого ОСОБА_7 (т. 1 а.к.п. 242-244). З вступної частини протоколу слідчої дії слідує, що хід обшуку фіксувався технічними засобами, зокрема відеокамерою «Canon Legria», мобільнми телефоном «Айфон7», однак до протоколу не долучено технічного запису відеофіксації слідчої дії, як невід`ємного додатку до нього.

Оцінюючи істотність такого порушення апеляційний суд, з огляду на положення статті 87 КПК, вважає, що існують безумовні підстави для визнання результатів обшуку та похідних від нього, зокрема, висновків судових товарознавчої та трасологічної експертиз №505 від 02.12.2019 та №414 від 31.10.2019, недопустимими як докази, про що вірно встановив у своєму рішенні суд першої інстанції.

Окрім того, як вбачається з висновку судової трасологічної екпертизи №414 від 31.10.2019, два сліди низу взуття, які вилучені в ході ОМП від 17.07.2019 року, за адресою: АДРЕСА_4 , залишені кросівком на праву ногу, який був вилучений в ході проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.к.п. 125).

Однак як слідує з протоколу обшуку від 17.07.2019, проведеного за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.к.п. 242-244), кросівок на праву ногу за вказаною адресою місця проживання ОСОБА_8 не вилучався, що свідчить що фактичні дані представлених прокурором доказів не узгоджуються між собою.

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого визнання судом недопустимими доказами протокол обшуку від 17.07.2019 та висновків судових товарознавчої та трасологічної експертиз №505 від 02.12.2019 та №414 від 31.10.2019 не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження.

Проаналізувавши вищезазначені докази, оцінивши їх як кожен окремо, так і в сукупності, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції дійшов вірного переконання про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом викрадення майна потерпілого ОСОБА_7 «поза розумним сумнівом» не знайшла свого повного підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, та обґрунтовано виправдав його за цим епізодом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

З таким висновком погоджується і колегія суддів, тому в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

В той же час, слушними суд вважає доводи прокурора щодо безпідставного не зазначення судом вказівки про самостійне виконання вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24.04.2020, яким ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбуванням з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Приймаючи вказане рішення, суд апеляційної інстанції керується правовим висновком ОП ККС ВС у справі № 760/26543/17 від 15 лютого 2021 року, згідно якого якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, учинених до постановлення цього вироку, то в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватися залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку і яке рішення ухвалює суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У разі, коли попередній вирок залишився незмінним й ухвалене в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконується самостійно.

З цих підстав вирок підлягає зміні, шляхом доповнення його резолютивної частини вказівкою про самостійне виконання вироків суду.

Перевіривши, в межах повноважень наданих ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що будь-які підстави, передбачені ст. 409 КПК України для скасування вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 лютого 2021 року, на чому наполягає як сторона захисту, так і сторона обвинувачення, відсутні.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 слід відмовити, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок суду змінити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 лютого 2021 року вказівкою про самостійне виконання вироку Луцького міськрайонного суду від 24.042020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.125 ч.2, ст.289 ч.1 КК України, на підставі ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виід 3 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України та даного вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 лютого 2021 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді