Провадження №1-кп/523/854/21
УХВАЛА
про повернення обвинувального акту прокурору

23 жовтня 2021 року

Суворовський районний суд міста Одеси у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3

прокурора Суворовської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду обвинувальний акт від 12.10.2020 року й додані до нього документи у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000525 від 08.09.2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, -

В С Т А Н О В И В:
19.10.2020 року на адресу Суворовського районного суду м.Одеси з Суворовської окружної прокуратури м.Одеси (Одеська місцева прокуратура №4) надійшли для розгляду у спрощеному порядку зазначений обвинувальний акт й додані до нього документи у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , а також матеріали кримінального провадження та відповідна заява сторони захисту, які за протоколом автоматизованого розподілу судових справ того ж дня передані на розгляд судді ОСОБА_1 .

Відповідно до ч.3 ст.381 КПК України, спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно з правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа, а за ч.1 ст.382 цього ж Кодексу, суд у п`ятиденний строк з дня отримання обвинувального акті щодо вчинення кримінального проступку невідкладно вивчає його та додані до нього матеріали і ухвалює вирок.

Втім, ч.3 ст.382 означеного Кодексу встановлює, що суд має право призначити розгляд у судовому засідання обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку та викликати для участі в ньому учасників кримінального провадження, якщо визнає це за необхідне.

Отже, ознайомившись з наданими до суду обвинувальним актом й доданими до нього матеріалами, головуючий суддя ухвалою від 19.10.2020 року призначив означені обвинувальний акт й додані до нього документи у кримінальному провадженні для розгляду в підготовчому судовому засіданні, з викликом сторін судового провадження.

Під час підготовчого провадження, захисник ОСОБА_7 звернулася до суду з клопотанням про повернення обвинувального акта прокурору, мотивуючи це тим, що викладене у обвинувальному акті формулювання обвинувачення є неконкретним і не зрозумілим, не дозволяє роз`яснити його обвинуваченому, оскільки не містить передбачених Законом України «Про Національну поліцію» передумов зупинки і перевірки обвинуваченого ОСОБА_8 , подальшого доставляння до відділення поліції та вилучення у нього психотропної речовини.

Крім того, захисник ОСОБА_7 в обґрунтування свого клопотання зазначає про те, що визначена у обвинувальному акті й вилучена у обвинуваченого ОСОБА_8 психотропна речовина не включена до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а наведені обставини перешкоджають реалізації обвинуваченим його права на захист та права на справедливий судовий розгляд, що у своє чергу позбавляє суд можливості призначити судовий розгляд.

Вислухавши заперечення прокурора ОСОБА_5 проти задоволення клопотання захисника, а також заслухавши з цього питання позицію захисника ОСОБА_7 і думку обвинуваченого ОСОБА_8 , дослідивши матеріали клопотання та судового провадження, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має повернути прокурору обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу.

Отже, за наведених вимог Кримінального процесуального закону, суд в підготовчому судовому засіданні має перевірити обвинувальний акт на предмет його відповідності не тільки положень ст.291 цього закону, а й дотримання слідчим, дізнавачем чи прокурором під час складення обвинувального акту засад кримінального провадження.

У ст.7 КПК України визначено, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність судового провадження, а згідно зі ст.2 цього Кодексу, завданнями кримінального провадження, наряду із захистом особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, застосування до них лише належної правової процедури.

Положення ст.291 КПК України встановлюють, що обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем та затверджується прокурором, а також обвинувальний акт може бути складений прокурором у разі його незгоди із складеним слідчим чи дізнавачем обвинувальним актом та у самому обвинувальному акті, наряду з іншим, повинні бути викладені: фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

З огляду на ст.ст.110, 283 вказаного Кодексу, всі рішення органів досудового розслідування, прокурора є процесуальними рішеннями, які оформлюються постановами та обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчинення кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відомості про що вносяться прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Частиною 2 ст.301 зазначеного Кодексу визначено, що прокурор зобов`язаний не пізніше трьох днів після отримання матеріалів дізнання разом з повідомленням про підозру, а в разі затримання особи в порядку, передбаченому ч.4 ст.298-2 цього Кодексу, протягом двадцяти чотирьох годин здійснити одну із зазначених дій:

-прийняти рішення про закриття кримінального провадження, а в разі затримання особи в порядку, передбаченому ч.4 ст.298-2 цього Кодексу, - про негайне звільнення затриманої особи;

-повернути дізнавачу кримінальне провадження з письмовими вказівками про проведення процесуальних дій з одночасним продовженням строку дізнання до одного місяця та звільнити затриману особу (у разі її затримання в порядку ч.4 ст.298-2 цього Кодексу);

-звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або про звільнення від кримінальної відповідальності;

-у разі встановлення ознак злочину направити кримінальне провадження для проведення досудового слідства.

За приписами ч.1 ст.337 вказаного Кодексу, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а за змістом п.13 ч.1 ст.3 цього ж Кодексу, обвинуваченням є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленим цим Кодексом.

Проте, при складенні наданого на розгляд суду обвинувального акта у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_4 наведені вище вимоги закону дотримані не були, а доводи розглядуваного клопотання захисника ОСОБА_7 уявляються частково слушними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Однак, викладене у розглядуваному обвинувальному акті формулювання обвинувачення містить посилання на обставини виявлення та вилучення у обвинуваченого ОСОБА_8 особливо-небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено 5F-MDMB-PICA, кількісним вмістом 0,004г, але при цьому прокурором у обвинувальному акті при визначені правової кваліфікації інкримінованого обвинуваченому діяння наведені суперечливі фактично встановленим під час дізнання обставинам дані та дії останнього кваліфіковані як незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу (замість психотропної речовини) без мети збуту.

Разом із тим, у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002 року, із змінами і доповненнями, визначено, що при розгляді справ про злочини, предметом яких є наркотичні засобі, психотропні речовини, їх аналоги, обладнання, призначене для виготовлення цих засобів, речовин, їх аналогів, або прекурсори (статті 305-320 КК України), суди мають керуватися законами України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних речовин, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Переліком наркотичних речовин, психотропних речовин і прекурсорів, який затверджується та змінюється Кабінетом Міністрів України за поданням спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у сфері охорони здоров`я, а також Таблицями невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу, що затверджується спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері охорони здоров`я (п.1).

Аналогічний підхід до оцінки судом у кримінальному провадженні відповідності вилученої органом досудового розслідування речовини даним, що містяться у «Переліку наркотичних речовин, психотропних речовин і прекурсорів» та у «Таблицях невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», застосовано й Касаційним кримінальним судом Верховного Суду у схожій справі (постанова від 01.12.2020 року по справі №743/645/16-к).

Втім, шляхом порівняльного аналізу визначених у обвинувальному акті відомостей щодо виявлення й вилучення у ОСОБА_8 психотропної речовини, обіг якої заборонено 5F-MDMB-PICA, на предмет їх відповідності даним, що містяться у «Переліку наркотичних речовин, психотропних речовин і прекурсорів» (затверджено Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, в редакції чинної на час вчинення інкримінованого діяння) та у «Таблицях невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (затверджено Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, у відповідній редакції), судом встановлено, що зазначена психотропна речовина дійсна внесена до вказаного Переліку (Список №2), але відсутня у Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу».

При цьому суд звертає увагу на те, що зазначена психотропна речовина - 5F-MDMB-PICA включена до Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» лише наказом МОЗ України №2806 від 04.12.2020 року, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 13.01.2021 року за №48/35670, тобто вже після вчинення інкримінованих ОСОБА_8 діянь, а визначений у обвинувальному акті розмір зазначеної речовини 0,004г становить лише її невеликий розмір, відповідальність за що передбачено у ст.44 Кодексу України про адміністративні правопорушення (додатково п.п.20, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002 року).

Законодавець у частині 2 ст.9 КПК України, розкриваючи зміст законності як загальної засади кримінального провадження, зобов`язує прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено досліджувати обставини кримінального провадження, виявляти як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, та обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надавати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

У спільному ж висновку Консультативної ради європейських суддів (КРЄС) №12 (2009) та Консультативної ради європейських прокурорів (КРЄП) №4 (2009) до уваги Комітету міністрів Ради Європи щодо взаємовідносин між суддями та прокурорами у демократичному суспільстві («Бордоська декларація») визначено, що дискреційні повноваження прокуратури на етапі досудового слідства потребують, поміж іншого, справедливого, об`єктивного та неупередженого здійснення своїх функцій, а неупередженість прокурорів під час провадження слід розуміти в такому сенсі: вони повинні діяти справедливо та об`єктивно, гарантувати, що суд володіє всіма відповідними фактами і правовими аргументами і, зокрема, забезпечити, щоб свідчення на користь обвинуваченого були розкриті; належним чином враховувати позиції обвинуваченого і потерпілого; переконатися, що всі докази були отримані за допомогою засобів, прийнятних для судді за правилами справедливого судового розгляду, і відмовлятися використовувати докази, отримані з порушенням прав людини (§6).

Натомість, незважаючи на те, що діючі акти законодавства, зокрема й міжнародного, вимагають від слідчого та прокурора у кримінальному провадженні всебічно, повно і неупереджено досліджувати обставини справи, виявляти як такі, що викривають, так й ті, що виправдовують особу обставини, надавати їм належну процесуальну оцінку та забезпечити прийняття лише законних і неупереджених процесуальних рішень, прокурором у розглядуваному випадку прийняте рішення про закінчення досудового розслідування (дізнання) та про складення й направлення обвинувального акту до суду без належної перевірки таких матеріалів, що перешкодило йому прийняти законне й неупереджене процесуальне рішення, яке мало б відповідати завданням і загальним засадам кримінального провадження.

Таким чином, направивши до суду розглядуваний обвинувальний акт, прокурор ОСОБА_4 всупереч вимогам ст.ст.9, 301 КПК України не здійснив належним чином перевірку матеріалів дізнання, не прийняв відповідного процесуального рішення з урахуванням встановлених вище обставин та приписів законодавства.

Слід також зауважити на тому, що порівняльний аналіз змісту обвинувального акта та повідомлення про підозру, складених у цьому кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , свідчить про викладення суперечливих даних щодо правової кваліфікації інкримінованого останньому діянь, оскільки як зазначалось вище у обвинувальному акті дії вказаної особи кваліфіковані як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а у повідомленні про підозру, - як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, що за переконанням суду, є неприпустимим.

Аналогічну правову позицію щодо оцінки невідповідності змісту обвинувального акта та повідомлення про підозру у кримінальному провадження визначив Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у постанові від 21.04.2021 року по справі №295/12923/19, який підкреслив, що означену невідповідність змісту обвинувального акта та повідомлення про підозру в частині обставин, які підлягають доказуванню, слід відносити до істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства.

Суд відхиляє доводи прокурора ОСОБА_5 щодо існування позиції або будь-яких роз`яснень, за якими особлива небезпечність виявленої психотропної речовини не вимагає визначення її розміру за відомостями з «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, як такої, що не ґрунтується на приписах законодавства та існуючої судової практики.

До того ж слід наголосити на тому, що приміткою до Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» лише визначено, що зазначена вище психотропна речовина (5F-MDMB-PICA) незалежно від її розмірів має кваліфікуватися як особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено (таблиця І список №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770).
Верховний Суд у постанові від 21.04.2021 року (справа №295/12923/19) визнав концепт належної правової процедури одним із найзагальніших і водночас фундаментальним явищем будь-якої демократичної правової держави сучасності, а у доктрині вітчизняного кримінального процесу під належною правовою процедурою розуміється такий порядок здійснення юридично значущих дій, який втілює на практиці верховенство права шляхом застосування до кожної особи тих норм права, що цілком відповідають усім важливим об`єктивно існуючим обставинам та дозволяють недвозначно та заздалегідь спрогнозувати таке застосування і його результати.

Викладені обставини невідповідності обвинувального акта вимогам КПК України та суперечливість його змісту складеному у цьому ж кримінальному провадженні повідомленні про підозру (в частині правової кваліфікації), - суперечить принципам верховенства права і законності, права на захист та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч.2 ст.7 КПК України, підлягає обов`язковому застосуванню, а усунення цих порушень під час судового провадження, виходить за межі засади диспозитивності й повноважень суду, призведе до затягування судового розгляду й ще на стадії підготовчого провадження викликає сумнів у справедливості судового розгляду.

Згідно із усталеною практикою Європейського суду з прав людини (далі Суд), викладеною у справі «Шабельник проти України» (рішення від 19.02.2009 р., п.52), хоча основна мета статті 6 стосовно розгляду кримінальних справ полягає в забезпеченні справедливого судового розгляду «судом», компетентним встановити обґрунтованість «будь-якого … кримінального обвинувачення», це не означає, що ця стаття не стосується досудового провадження, адже справедливість судового розгляду може бути порушена ще до початку розгляду справи в суді. Тому вимоги статті 6 (зокрема пункту 3) можуть також бути застосовними ще до того, як справу направлено на розгляд суду, недотримання таких вимог на самому початку може серйозно позначитися на справедливості судового розгляду. Таким чином, для встановлення того, чи було досягнуто мети статті 6 Конвенції - справедливого судового розгляду, - необхідно враховувати всю повноту національного провадження у справі.
Суд також зазначив, що при оцінці справедливості судового розгляду кримінального провадження Суд розглядає провадження в цілому, а певні вимоги статті 6 Конвенції, такі як розумний строк або право на захист, можуть застосовуватись і до стадії досудового провадження (дізнання, слідства) тією мірою, якою нехтування цими обов`язковими вимогами на початку процесу може згубно вплинути на законність судового розгляду (Imbrioscia проти Швейцарії, п.36). Хоча слідчий не має постановляти рішення про обґрунтованість «кримінального обвинувачення», вчинені ним дії безпосередньо впливають на перебіг і законність наступних стадій провадження, включно з самим судовим розглядом. Тому стаття 6 §1 може бути визнана такою, що застосовується до стадії досудового слідства, яке провадить слідчий (справа Vera Fernandez-Huidobro проти Іспанії, п.п.108-114).

Таким чином, викладене у означеному обвинувальному акті формулювання обвинувачення, з огляду на його невідповідність вимогам ст.ст.7-9, 291, 301 КПК України, неможливо визнати таким, що має бути висунуте в порядку, встановленим цим Кодексом, то слід визнати неможливість призначення такого обвинувального акту в цьому кримінальному провадженні до судового розгляду, а навпаки, призначення судового розгляду заради «розгляду» без усунення зазначених вище порушень приписів законодавства призведе до порушення ст.6 Конвенції.

Наведені вище обставини невідповідності обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 вимогам ч.2 ст.291 КПК України, у контексті приписів ст.ст.2, 7-9, 110, 283, 301-302, 382 цього ж Кодексу, за своєю сукупністю, визнаються судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які фактично нівелюють принципи верховенства права і законності, права на захист, що унеможливлюють призначення до судового розгляду означеного обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні, а відтак єдиним можливим й законним судовим рішенням, уявляється повернення зазначеного акту прокурору Суворовської окружної прокуратури м.Одеси (Одеської місцевої прокуратури №4), із задоволенням клопотання захисника ОСОБА_7 .

Ураховуючи те, що розглядуваний обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 підлягає поверненню прокурору, то й матеріали дізнання у кримінальному провадженні одночасно із означеним обвинувальним актом, - слід повернути прокурору.

Керуючись ст.ст.2-3, 7-9, 291, 301-302, 314-315, 369-372, 381-382 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Клопотання захисника ОСОБА_7 про повернення обвинувального акта прокурору, - задовольнити.

Обвинувальний акт від від 12.10.2020 року й додані до нього документи у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000525 від 08.09.2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а також матеріали дізнання у цьому кримінальному провадженні, - повернути прокурору Суворовської окружної прокуратури м.Одеси (Одеської місцевої прокуратури №4), для усунення в розумні строки виявлених порушень КПК України, викладених у мотивувальній частині ухвали.
Копію ухвали направити для виконання прокурору Суворовської окружної прокуратури м.Одеси (Одеської місцевої прокуратури №4), вручити під розписку обвинуваченому ОСОБА_8 та надати для відома іншим заінтересованим особам.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження та подання апеляції через Суворовський районний суд міста Одеси до Одеського апеляційного суду, протягом 7 днів з дня проголошення.

С у д д я: ОСОБА_1