ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року

м. Київ
справа № 677/450/18
провадження № 51-1643 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 04 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за

№ 0000075, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Йосипівці Білогірського району, раніше не судимого, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 09 жовтня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

5 років з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади чи займатись такою діяльністю на строк до 1 року, з конфіскацією всього належному йому на праві власності майна, окрім житла.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 04 березня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що обіймаючи посаду головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області на підставі наказу начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області № 91-к від 15 жовтня 2015 року, будучи державним службовцем категорії «В» 6 рангу, представником влади, використовуючи своє службове становище всупереч інтересів служби, одержав неправомірну вигоду, поєднану з її вимаганням за наступних обставин.
Так, на підставі наказу начальника Управління Держпраці в Хмельницькій області

№ 34-в від 07 лютого 2018 року головного державного інспектора Управління Держпраці у Хмельницькій області ОСОБА_7 спільно із іншими працівниками було відряджено до м. Красилова терміном на 1 робочий день 07 лютого 2018 року, для проведення відвідувань з питань оформлення трудових відносин і виявлення порушення трудового законодавства.
ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище і розуміючи значущість займаної ним посади, пов`язані з нею можливості, використовуючи надані законом повноваження з корисливою метою, 07 лютого 2018 року, близько 12 год, приїхав до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_8 без повідомлення про це Управління Держпраці у Хмельницькій області і без внесення відомостей про цей факт до Реєстру інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця.
В подальшому, 07 лютого 2018 року, близько 14 год, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу магазину «Світ ласощів» за вищевказаною адресою, під час усної розмови створив умови, за яких у ФОП ОСОБА_8 виникло переконання про наявність порушень законодавства про працю і підстав для притягнення його до відповідальності, погрожуючи вчиненням дій з використанням свого становища, а саме застосуванням штрафу в розмірі 30 мінімальних зарплат та повідомленням про виявлені порушення трудового законодавства в правоохоронні органи, висунув

ФОП ОСОБА_8 вимогу про передачу неправомірної вимоги в розмірі

5 000 грн.
ОСОБА_8 , з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів щодо зайняття підприємницькою діяльністю, будучи переконаним, що не притягнення його до відповідальності за порушення законодавства про працю можливе завдяки повноваженням та можливостям посади, яку займає

ОСОБА_7 , погодився на передачу головному державному інспектору Управління Держпраці у Хмельницькій області ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі

5 000 грн за не вчинення ним дій, спрямованих на притягнення ФОП ОСОБА_8 до відповідальності за порушення законодавства про працю та не інформування про нібито виявлені порушення трудового законодавства.
08 лютого 2018 року, близько 15 год 26 хв., ФОП ОСОБА_8 , знаходячись в автомобілі «Opel Zafira», номерний знак НОМЕР_1 , якою користувався ОСОБА_7 , навпроти «ЦУМ», що розташований по вул. Проскурівська в м. Хмельницький, виконуючи вимогу ОСОБА_7 передав, а останній, зловживаючи своїм службовим становищем та з використанням наданих йому повноважень одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 5 000 грн за невчинення дій, спрямованих на притягнення його до відповідальності за порушення законодавства про працю та не повідомлення про нібито виявлені порушення трудового законодавства. В подальшому, після отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, останній був затриманий працівниками поліції.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що під час інкримінованих ОСОБА_7 дій, останній виконував повноваження працівника правоохоронного органу, що зумовлювало проведення розслідування саме слідчими ДБР, а не слідчими органів Національної поліції.
Крім цього, згідно зі встановленою фабулою обвинувачення, ОСОБА_7 обвинувачувався в отриманні неправомірної вигоди 09 лютого 2018 року, від чого і здійснював захист у суді, проте під час перебування у нарадчій кімнаті місцевий суд самовільно змінив дату вчинення кримінального правопорушення на 08 лютого 2018 року, чим грубо порушив його право на захист.
Вказує, що колегією суддів було безпідставно відмовлено у задоволенні відводу суддям ОСОБА_9 та ОСОБА_10 через їх повторну участь у перегляді судового рішення у вказаному кримінальному провадженні, оскільки ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області за участі зазначених суддів було скасовано ухвалу Красилівського районного суду Хмельницької області від 23 квітня 2018 року про повернення обвинувального акту.
Також, всупереч вимог ст. 290 КПК України, стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту усіх матеріалів, на підставі яких ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області суду від 08 лютого 2018 року було надано дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Визнавши недопустимими доказами відомості, що були надані стороною обвинувачення на трьох копіях DVD дисків, судом безпідставно покладено в основу обвинувачення протокол обшуку автомобіля та освідування ОСОБА_7 . Крім того, залучення адвоката ОСОБА_11 було здійснено під час того, коли відбулось проникнення в автомобіль та проведено в ньому обшук.

Під час судового розгляду прокурором було надано в якості доказу копію технічного запису фіксування проведення НСРД. Сторона захисту заявляла клопотання про визнання вказаного доказу недопустимим з підстав підроблення, однак суд визнав зазначену копію допустимим доказом. Також у протоколі про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відеоконтроль особи) № 185т від 12 лютого 2018 року не зазначено назву технічних засобів, їх характеристики, носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, що унеможливлювало проведення фоноскопічної експертизи.
Висновки судів про допустимість висновку експерта щодо виявленого на змивах з рук ОСОБА_7 нашарування спеціальної хімічної речовини зроблені без урахування того, що оброблені хімічною речовиною грошові кошти працівниками поліції без будь-якого захисту були передані ОСОБА_8 , які останній тримав у своїх руках, після чого помістив у бардачок автомобіля ОСОБА_7 , попередньо привітавшись за руку з останнім, а всередині автомобіля контактував з його деталями, після чого це також робив і сам засуджений.
Поза увагою судів залишено й те, що відповідно до телефонних розмов протягом 07 та 08 лютого 2018 року, їх ініціатором був ОСОБА_8 , який і пропонував ОСОБА_7 зустріч у м. Хмельницькому 08 лютого 2018 року.
Також відповідно до положень ч.1 ст. 76 КПК України, суддя апеляційного суду ОСОБА_12 не мав права розглядати подання Красилівського районного суду Хмельницької області про передачу цього кримінального провадження до іншого суду, оскільки брав участь у цьому ж кримінальному провадженні під час досудового розслідування як слідчий суддя.
Вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду щодо відсутності істотного порушення вимог кримінального процесуального закону місцевим судом, який відновив судове слідство для повторного (додаткового) дослідження певних доказів з власної ініціативи під час перебування у нарадчій кімнаті, куди видалився 20 липня 2020 року для ухвалення вироку у вказаному кримінальному провадженні.
Крім цього, в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксований відеозапис судових засідань від 08 листопада та

11 грудня 2018 року, а переважна більшість інших судових засідань зафіксована за допомогою технічних засобів так, що неможливо зрозуміти хто і що говорив у суді. Звукозаписи судових засідань не збігаються із відеозаписами.
Також вказує, що Законом України № 1728-VIIIвід 03 листопада 2016 року «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» на час інкримінованих ОСОБА_7 дій був встановлений мораторій, що унеможливлювало застосування ОСОБА_7 до ОСОБА_8 передбаченого ст. 265 КЗпП України штрафу, що свідчить про відсутність в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України.

Водночас, заперечує наявність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 3 ст. 368 КК України, а саме вимагання неправомірної вигоди, оскільки ОСОБА_8 був зацікавлений у неправомірній поведінці службової особи з метою уникнення відповідальності у виді штрафу за вчинене правопорушення.

Крім цього, у порушення приписів ч. 3 ст. 404 КПК України, незважаючи на заявлене в апеляційний скарзі клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів, суд апеляційної інстанції їх не дослідив та в ухвалі доводи апеляційної скарги належним чином не спростував.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав доводи касаційної скарги.
Прокурор заперечив щодо задоволення касаційної скарги, при цьому просив рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без зміни.
Від засудженого ОСОБА_7 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Приписами ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно положень ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 404 КПК Україниапеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Крім того, частиною 3 вказаної статті визначено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотивиухваленого рішення.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь.
Твердження захисника у касаційній скарзі про те, що згідно обвинувального акта ОСОБА_7 ставилося у вину отримання неправомірної вигоди 09 лютого 2018 року, проте суд у нарадчій кімнаті змінив дату вчинення кримінального правопорушення на 08 лютого 2018 року, чим порушив право обвинуваченого на захист, є безпідставними.
Як убачається з обвинувального акта, при викладені фактичних обставин інкримінованого кримінального правопорушення зазначено, що ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду 08 лютого 2018 року. Разом з тим, в останньому реченні викладеного ОСОБА_7 обвинувачення дійсно вказано 09 лютого 2018 року (т. 2 а. п. 7), що як вірно зазначив апеляційний суд є опискою. При цьому в ході судового розгляду стороною захисту не заперечувалося, що вказана подія мала місце 08 лютого 2018 року.
Щодо доводів сторони захисту про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону через невідкриття в порядку ст. 290 КПК України усіх матеріалів, які стали підставною для проведення НСРД, зокрема, клопотань слідчого про дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 року, то колегія суддів вважає необхідним зазначити.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання.
Як убачається з матеріалів провадження, після завершення досудового розслідування, його матеріали відкрито ОСОБА_7 і захиснику ОСОБА_13 та складено протокол їх ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 29 березня 2018 року. У протоколі зазначений опис документів, що знаходяться в кримінальному провадженні, який містить й матеріали щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Підозрюваний та його захисник у протоколі вказали, що з матеріалами досудового розслідування ознайомилися, будь-яких заяв та клопотань не мають(т. 1 а. п. 271272).

Водночас, під час судового розгляду у місцевому суді прокурором було заявлене клопотання про долучення клопотань слідчого про дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 року, які після надання до них доступу стороні захисту та дослідження, були долучені судом до матеріалів судового провадження, що підтверджується журналом судового засідання за 26 липня 2019 року

(т. 2 а. п. 151-157).
Верховний Суд вважає, що судами попередніх інстанцій не в повній мірі враховано правові висновки наведені у постанові Великої Палати Верховного Судувід

16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), де були уточнені висновки щодо застосування норми права, викладені раніше у постанові від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, та акцентовано увагу на тому, що у тих випадках коли процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, вони можуть бути відкриті стороні захисту під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів, то в такому випадку має місце порушення норм, передбачених статтею 290 КПК України.
Викладені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення вказаних клопотань слідчого про дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 року, а тому має місце порушення вимог ст. 290 КПК України.

Разом з тим, з урахуванням того, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07 лютого 2018 року, доручення прокурора про його проведення, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області про надання дозволу на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтроля особи від 08 лютого 2018 року відкриті стороні захисту на стадії досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, та були досліджені під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих за результатами НСРД, Верховний Суд вважає, що невідкриття клопотань слідчого про дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 07 лютого 2018 рокуна стадії досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, в даному конкретному випадку не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження наявна постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07 лютого 2018 року та доручення прокурора про проведення вказаної НСРД (т. 2 а. п. 236-240).
Відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
В той же час, відповідно до ухвал слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 08 лютого 2018 року було надано дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи, за результатами проведення яких складено протокол № 185т про результати здійснення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) від 12 лютого 2018 року, в якому зазначено, що вказана негласна слідча (розшукова) дія проведена на підставі вищезазначених ухвал слідчого судді апеляційного суду (т. 2 а. п. 241-247).
Однак, в порушення положень ч. 4 ст. 271 КПК України, матеріалах провадження відсутній протокол за результатами контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, в процесі якого і повинна була здійснювалась передача ОСОБА_8 неправомірної вигоди ОСОБА_7 , що залишено поза увагою судом апеляційної інстанції.
Щодо доводів касаційної скарги про те, що судові рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки судді апеляційного суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 брали участь у цьому проваджені при розгляді апеляційної скарги прокурора на ухвалу місцевого суду про повернення обвинувального акту, а суддя апеляційного суду ОСОБА_12 не мав права розглядати подання Красилівського районного суду Хмельницької області про направлення зазначеного кримінального провадження до іншого суду, адже брав участь у цьому ж кримінальному провадженні під час досудового розслідування як слідчий суддя.
Так, для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі законодавцем закріплено інститут відводу (самовідводу), який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. До обставин, що виключають участь судді (слідчого судді) в кримінальному провадженні та забезпечують неупередженість суддів відноситься така підстава для відводу (самовідводу), як недопустимість їх повторної участі у кримінальному провадженні (ст. 76 КПК України).
У той же час, прийняття рішення про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого, участь судді в апеляційному розгляді провадження на ухвалу місцевого суду про повернення обвинувального акта, не можна визнати повторною участю судді, який бере участь у цьому провадженні під час апеляційного розгляду, в розумінні положень ст. 76 КПК України.
Таким чином, доводи касаційної скарги в цій частині є неспроможними, оскільки вказані обставини не дають законних підстав ставити під сумнів неупередженість зазначених суддів у кримінальному провадженні.
Посилання захисника ОСОБА_6 на допущення судом першої інстанції порушень вимог статей 365-367 КПК України щодо таємниці наради суддів, оскільки видалившись до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, вказаний суд замість проголошення вироку, за власною ініціативою відновив судовий розгляд, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказана обставина була належним чином перевірена апеляційним судом, та в розумінні положень ст. 412 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Твердження в касаційній скарзі, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксовані відеозаписи судових засідань від 08 листопада та 11 грудня 2018 року, а переважна більшість інших судових засідань зафіксована за допомогою технічних засобів так, що неможливо зрозуміти хто і що говорив у суді, та що звукозаписи судових засідань не збігаються із відеозаписами, спростовуються наявними в матеріалах справи дисками із записами судових засідань, в яких містяться записи та відеозаписи судових засідань.
Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України (зі змінами, внесеними згідно Закону № 2213-VIII від 16.11.2017 року), під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.
Згідно з Розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» № 2213-VIII від 16 листопада 2017 року, норми щодо застосування під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобів набирають чинності з 1 січня 2019 року. Таким чином, з урахуванням викладеного, посилання на відсутність відеозаписів судових засідань за 08 листопада та 11 грудня 2018 року, як підставу для скасування оскаржуваних судових рішень, є безпідставними.
Доводи сторони захисту щодо безпідставного покладення в основу обвинувального вироку технічного запису фіксування проведення НСРД, так як у протоколі про проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 12 лютого 2018 року не зазначено назву технічних засобів, їх характеристики, носії інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, умови і порядок їх використання, та до вказаного протоколу долучена карта пам`яті мікро СД № 29 т., яка є копією технічного запису

фіксування НСРД, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 246 КПК України відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Вичерпний перелік відомостей (на час судового розгляду), що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затв. наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих)

для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії

чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.
Тобто право на обмеження розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.
Застосований у кожній справі порядок прийняття рішень має відповідати вимогам змагального судового процесу та рівності сторін, що передбачає належні гарантії захисту інтересів обвинуваченого.
Не суперечить положенням статей 104, 105, 252 КПК України зазначення оперуповноваженим УЗЕ в Хмельницькій області у протоколі № 185т про результати здійснення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи)від 12 лютого 2018 року відомостей про фіксування, без зазначення назви спецтехніки та серійного номера (т. 1 а. п. 245-248), враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».
Долучена в якості додатку до вказаного протоколу про результати НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи карта пам`яті мікро СД № 29 т., упакована у спосіб, що забезпечує її належне збереження в матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту

чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. У ч. 3 ст. 99 КПК України законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення як документу.
Згідно з ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 «Інформація

та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», електронний документ це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних

і для використовування якого потрібні засоби обчислювальної техніки.
Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ч. 4 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8).
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Матеріальний носій лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один

і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали

та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
До протоколу № 185т про результати здійснення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) від 12 лютого 2018 року долучений матеріальний носій карта пам`яті мікро

СД № 29т. з електронним документом, який виготовлений оперативним працівником за письмовим дорученням слідчого. Вказаний протокол про результати НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи, виготовлений в зв`язку з отриманням електронних документів та наданий суду, є самостійним джерелом доказу, проте похідним від інформації з електронних документів закріпленої в комп`ютерних файлах, а тому твердження захисника, що вказана карта памяті є копією технічного запису фіксування проведення НСРД, не грунтується на вимогах закону.
З огляду на викладене,файли з аудіо-, відеозаписом, записаніна карту пам`яті додаток

до протоколу про результати вказаної НСРД,єоригіналом (відображенням) електронного документу аудіо-, відеозапису отриманого під час проведення НСРД, який надано суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України.

Щодо стосується доводів сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу освідування особи від 08 лютого 2018 року, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частин 2 та 3 статті 241 КПК України освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря; перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора.
Як слідує зі змісту протоколу освідування від 08 лютого 2018 року, слідчим було проведено освідування ОСОБА_7 , в ході якого було здійснено змиви з лівої і правої руки за допомогою марльових тампонів та окремих пар гумових рукавичок, які стали об`єктом дослідження при проведенні експертизи спеціальних хімічних речовин

№ 8.11-0254:18 від 01.03.2018 року. При цьому у вказаному протоколі зазначено, що слідча дія проведена на підставі постанови прокурора про проведення освідування особи від 07 лютого 2018 року, яка в матеріалах кримінального провадження відсутня.
Таким чином, з урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов передчасних висновків про допустимість протоколу освідування від 08 лютого 2018 року та експертизи спеціальних хімічних речовин № 8.11-0254:18 від 01.03.2018 року, як доказів по кримінальному провадженню.
Верховний Суд вважає що доводи захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки інкримінованого кримінального правопорушення вимагання неправомірної вигоди, залишені апеляційним судом без належної перевірки.
Так, згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від

21 січня 2016 року (справа № 5-124кс15), вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо. Вказана правова позиція неодноразово викладалася у судових рішеннях і Верховним Судом (постанова від 19 вересня 2018 року провадження № 51-2672км18, справа № 347/350/16; постанова від 20 листопада 2018 року провадження

№ 51-3253км18, справа № 621/2190/16-к; постанова від 05 грудня 2019 року провадження № 51-10349км18, справа № 464/8036/15-к).
Як слідує із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ФОП ОСОБА_8 , з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів щодо зайняття підприємницькою діяльністю, будучи переконаним, що не притягнення його до відповідальності за порушення законодавства про працю можливе завдяки повноваженням та можливостям посади, яку займає ОСОБА_7 , погодився на передачу головному державному інспектору Управління Держпраці в Хмельницькій області ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі

5 000 грн за не вчинення ним дій, спрямованих на притягнення його до відповідальності за порушення законодавства про працю та не інформування про нібито виявлені порушення трудового законодавства.
З урахуванням викладеного, доводи касаційної скарги в цій частині є слушними.
Крім цього, на спростування доводів захисника щодо безпідставного проведення досудового розслідування слідчими органів Національної поліції замість слідчих ДБР, суд апеляційної інстанції виклав мотиви виходячи з того, що ОСОБА_7 обіймає посаду державного службовця і обгрунтував свої висновки за формальним критерієм. При цьому доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_7 є працівником правоохоронного органу з огляду на функції, які він виконував під час здійснення своєї службової діяльності, з посиланням на Закон України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» та Посадову інструкцію головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Хмельницькій області, взагалі залишилися поза увагою вказаного суду і не отримали будь-якої оцінки, про що обгрунтовано зазначено в касаційній скарзі в аспекті положень ст. 419 КПК України.
Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обгрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки вказаний суд не проаналізував зібраних у провадженні доказів у контексті з конкретними доводами апеляційної скарги, при цьому обмежився загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції, тобто під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність щодо засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України є передчасними.

З огляду на наведене, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню на підставі пунктів 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
У зв`язку з тим, що ухвала підлягає скасуванню з вищенаведених підстав, Суд не перевіряє інші доводи касаційної скарги захисника, які необхідно перевірити при новому розгляді у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору належності, допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення відповідно до вимог ст. ст. 370, 419 КПК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 04 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3