Справа № 167/337/21 Провадження №11-кп/802/539/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: в порядку КПК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого - ОСОБА_7 ,
захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора Ківерцівського відділу Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Рожищенського районного суду Волинської області від 27 травня 2021 року про відмову в задоволенні подання начальника Рожищенського районного сектору філії ДУ "Центр пробації" у Волинській області ОСОБА_10 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування покарання, призначеного вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 28 травня 2019 року,-
В С Т А Н О В И В:
Вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 28.05.2019 року ОСОБА_7 визнанно винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.357, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.304 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 16.10.2019 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 задоволено. Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 28 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінено. Залишено ОСОБА_7 остаточне покарання, призначене на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки: 1) періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджатиме за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Начальник Рожищенського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Волинській області ОСОБА_10 звернувся до суду з поданням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженому ОСОБА_7 .
Вказане подання обґрунтовує тим, що засуджений ОСОБА_7 перебуває на обліку в Рожищенському РС філії Державної установи «Центр пробації» у Волинській області з 12.11.2019 року відповідно до вищевказаного вироку суду, однак ухиляється від виконання обов`язків, визначених ст.76 КК України за цим вироком, а саме, допускав порушення порядку та умов відбування іспитового строку. Засуджений 23.03.2020 року, 06.04.2020 року, 13.04.2020 року та 12.05.2020 року не з`явився для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації через відсутність транспортного сполучення. Відповідно до змін, внесених до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 (Постанова КМУ від 16.03.2020 року № 215), у зв`язку з оголошенням карантину на території України з 12.03.2020 року неявку суб`єкта пробації до органу пробації через відсутність транспортного сполучення було визнано такою, що зумовлена поважними причинами. Однак, незважаючи на проведені профілактичні бесіди із засудженим ОСОБА_7 , останній 09.03.2021 року повторно не з`явився на реєстрацію. Прибувши 10.03.2021 року до органу пробації ОСОБА_7 пояснив, що не з`явився для реєстрації, оскільки був хворий, до лікаря не звертався, тому документально підтвердити даний факт не може, в зв`язку із чим засудженому було винесено письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання. Крім того, засуджений неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за порушення Правил дорожнього руху за ч.2 ст.126, ч.5 ст.121, ч.2 ст.122, ч.ч.1, 2 ст.130 КпАП України, в зв`язку з чим 19.04.2021 року йому було винесено друге письмове попередження, а тому беручи до уваги дані обставини, що свідчать про небажання засудженого виправитись, в поданні ставиться питання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування призначеного покарання за вироком суду (а.с.1-2).
Ухвалою Рожищенського районного суду Волинської області від 27.05.2021 року відмовлено в задоволенні подання начальника Рожищенського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Волинській області ОСОБА_10 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженому ОСОБА_7 .
Відмовляючи в задоволенні подання суд першої інстанції у своїй ухвалі зазначив, що у даному конкретному випадку вищенаведені факти, на думку суду, не свідчать про те, що засуджений ОСОБА_7 не бажає стати на шлях виправлення, оскільки останній у період іспитового строку не притягувався до адміністративної відповідальності за правопорушення, що посягають на громадський порядок і громадську безпеку, чи інші правопорушення, що свідчать про його підвищену суспільну небезпечність чи зневагу до усталених у суспільстві норм поведінки, нового злочину не вчинив, є особою молодого віку. А тому суд дійшов висновку, що подання органу пробації про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення до місць відбування покарання засудженого ОСОБА_7 є передчасним, та не підлягає задоволенню (а.с.11-14).
В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Вказує на те, що 21.11.2018 року засуджений надав підписку про ознайомлення з вимогами законодавства щодо нього та обов`язковими покладеними вироком суду. Крім того ОСОБА_7 був попереджений, що у разі ухилення від виконання покладених на нього судом обов`язків або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративне стягнення і свідчить про небажання стати на шлях виправлення, звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути скасоване судом, а засуджений направлений для відбування призначеного покарання. Однак, засуджений ОСОБА_7 допустив ряд систематичних порушень встановленого порядку та умов відбування іспитового строку. Незважаючи на вжиті заходи та проведені профілактичні бесіди із засудженим, 09.03.2021 року засуджений ОСОБА_7 не виконав покладений на нього обов`язок судом, а саме: в порушення вимог п.1 ч.1 ст.76 КК України, не з`явився на реєстрацію до органу пробації без поважних причин. У зв`язку із чим, 10.03.2021року ОСОБА_7 повторно роз`яснено порядок та умови відбування покарання. Засуджений ОСОБА_7 25.03.2021 року був притягнений до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.130 КпАП України, у зв`язку з чим органом пробації 19.04.2021 року засудженому винесено друге письмове попередження. А тому є всі підстави прийти до однозначного висновку про те, що засуджений не бажає стати на шлях виправлення, оскільки його дії щодо невиконання встановлених вироком суду обов`язків, порушення порядку відбування іспитового строку, повторне вчинення аналогічних діянь, носять систематичний та умисний характер, та є достатньою підставою для застосування приписів ч.2 ст.78 КК України та направлення засудженого для відбування покарання. Просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову, якою подання начальника Рожищенського районного сектору філії ДУ "Центр пробації" у Волинській області ОСОБА_10 задовольнити, скасувати звільнення від відбування покарання з випробуванням та направити засудженого ОСОБА_7 для відбування покарання, призначеного вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 28 травня 2019 року (а.с.17-21).

Заслухавши доповідача, який доповів зміст оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, виклав основні доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити, засудженого та його захисника, які заперечили подану апеляцію і просили ухвалу залишити без змін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Частина 1 ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
При цьому, частиною 1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На підставі аналізу мотивувальної частини оскаржуваної ухвали вбачається, що суд першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався з огляду на наступне.
Відповідно до п.8 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч.2 ст.539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком суду.
В свою чергу, відповідно до ч.1 ст.166 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК України), якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України «Про пробацію», а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.
З матеріалів подання вбачається, що вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 28.05.2019 року ОСОБА_7 визнанно винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.357, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.304 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна (а.о.с.3-5).
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 16.10.2019 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 задоволено. Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 28 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінено. Залишено ОСОБА_7 остаточне покарання, призначене на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки: 1) періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджатиме за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін (а.о.с.6-8).
Суд, звільняючи засуджених від покарання з застосуванням ст.75 КК, в особі держави у такий спосіб надає засудженим можливість довести здатність жити у суспільстві, дотримуючись суспільних норм поведінки та не порушуючи закон, при цьому з метою перевірки того в який саме спосіб засуджений використовує таку можливість і покладає на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК.
В період терміну випробування для успішного його проходження та для отримання можливості після його закінчення бути звільненим від відбування покарання засуджений має не допустити жодного порушення обов`язків, покладених на нього судом, а також своєю поведінкою довести, що він здатен вести спосіб життя, притаманний законослухняному громадянину.
Відповідно до ч.2 ст.78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
Отже, для направлення засудженого для відбування призначеного покарання під час іспитового строку відповідно до вказаної норми закону достатньо невиконання ним хоча б однієї із двох умов: 1) невиконання покладених на нього обов`язків, визначених у ст.76 КК, або 2) систематичного вчинення правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.
Засудженому ОСОБА_7 21.11.2019 року були роз`яснені покладені на нього судом обов`язки та цього ж дня ознайомлено із постановою старшого інспектора Рожищенського РС філії Державної установи «Центр пробації» у Волинській області ОСОБА_12 про встановлення днів явки на реєстрацію (а.с.о.16, 18, 22), згідно з якою останній повинен був являтись на реєстрацію до органу пробації перший, другий та четвертий понеділок кожного місяця.

Проте, на підставі аналізу матеріалів особової справи вбачається, що засуджений ОСОБА_7 23.03.2020 року, 06.04.2020 року, 13.04.2020 року, 27.04.2020 року, 12.05.2020 року, 09.03.2021 року для реєстрації до органу пробації не з`явився (а.с.о.23).

З приводу цього у засудженого ОСОБА_7 10.03.2021 року було відібрано пояснення і повторно роз`яснено йому права та обов`язки (а.о.с.90).

При цьому, засудженому ОСОБА_7 10.03.2021 року було винесено письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання і направлення для відбування призначеного покарання за неявку на реєстрацію 09.03.2021 року (а.о.с.91).

З приводу притягнення засудженого ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.126, ч.2 ст.122, ч.2 ст.126, ч.2 ст.130 у нього 19.04.2021 року було відібрано пояснення і повторно роз`яснено йому права та обов`язки (а.о.с.103).

В подальшому засудженому ОСОБА_7 19.04.2021 року було винесено письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання і направлення для відбування призначеного покарання (а.о.с.104) за притягнення до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.130 КпАП України, згідно постанови Рожищенського районного суду Волинської області від 23.03.2021 року (а.о.с.100-101).

Письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання застосовується у разі невиконання засудженим хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.

Поважними причинами неявки засудженої особи за викликом уповноваженого органу з питань пробації у призначений строк можна визнати необізнаність із встановленим органом пробації днем явки, хворобу та інші обставини, які фактично позбавляють її можливості своєчасно прибути (документально підтверджені).

Саме засуджений має довести ту обставину, що він не з`являвся на реєстрацію з поважних причин, а суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість має створити необхідні умови для реалізації процесуальних прав засудженого та виконання ним процесуальних обов`язків.

Засуджений ОСОБА_7 всупереч визначеним судом обов`язкам щодо явки до органу пробації у встановлений уповноваженим суб`єктом день не з`являвся на реєстрацію до направлення до суду подання, будучи неодноразово повідомленим про правові наслідки, які можуть настати в результаті невиконання ним обов`язків.

В своїх письмових поясненнях засуджений ОСОБА_7 зазначав, що він 09.03.2021 року не з`явився на реєстрацію в орган пробації у зв`язку з тим, що хворів, проте документальних підтверджень існування зазначеної обставини, яка б позбавила його можливості з`явитись ним надано не було.

Наявність об`єктивних причин, які б позбавили засудженого можливості своєчасно прибути для реєстрації до органу пробації ним не доведено.

Така поведінка засудженого вказує на те, що він свідомо не бажає ставати на шлях виправлення, а його поведінка свідчить про те, що попри гуманне ставлення зі сторони держави, пов`язане із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, він знехтував покладеними на нього вироком обов`язками.

Саме сумлінною поведінкою засуджена особа доводить успішність процесу виправлення без реального відбування призначеного судом покарання.

Поведінка засудженого протягом іспитового строку не була сумлінною та спрямованою на неухильне виконання обов`язків, а відтак суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення подання органу пробації.

Вбачається, що надаючи письмові пояснення щодо причин неявки засуджений чітко усвідомлював, що це може призвести до скасування іспитового строку та направлення його в для реального відбування покарання, однак продовжував ігнорувати покладені на нього судом обов`язки.

Разом із тим, абзацом 2 п.2 Параграфу 3 Розділу IX Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, затвердженого Наказом Мін`юста України від 29.01.2019 року №272/5 (далі Порядок) встановлено, що у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, встановлених Законом України «Про пробацію», а також покладених на нього судом, або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження, зазначене в пункті 8 глави 2 розділу IV цього Порядку.
Абзац 4 зазначеного вище пункту 2 Параграфу 3 Розділу IX Порядку визначає, що невиконанням обов`язків вважається, якщо звільнений з випробуванням не виконав хоча б один з обов`язків за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють його можливості їх виконувати (документально підтверджених).
В свою чергу, відповідно до абз. 5 п.2 Параграфу 3 Розділу IX Порядку, систематичним вчиненням правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, є вчинення звільненим з випробуванням протягом іспитового строку трьох і більше таких правопорушень.
При цьому, п.3 зазначеного Параграфу 3 Розділу IX Порядку зазначає, що у разі якщо звільнений з випробуванням продовжує не виконувати обов`язки або вчиняє адміністративні правопорушення після застосування до звільненого з випробуванням письмового попередження, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду клопотання про скасування звільнення від відбування покарання і направлення звільненого з випробуванням для відбування призначеного покарання.
Відповідно до аналізу матеріалів провадження та особової справи вбачається, що ОСОБА_7 , на додаток до порушення обов`язку явки до органу пробації для реєстрації, в період іспитового строку багаторазово, притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених ч.2 ст.126, ч.5 ст.121, ч.2 ст.122, ч.ч.1, 2 ст.130 КпАП України.
Твердження суду першої інстанції про те, що у даному конкретному випадку вищенаведені факти не свідчать про те, що засуджений ОСОБА_7 не бажає стати на шлях виправлення, оскільки останній у період іспитового строку не притягувався до адміністративної відповідальності за правопорушення, що посягають на громадський порядок і громадську безпеку, чи інші правопорушення, що свідчать про його підвищену суспільну небезпечність чи зневагу до усталених у суспільстві норм поведінки, нового злочину не вчинив, є особою молодого віку, є передчасним.
Відтак, апеляційний суд наголошує на тому, що вищевикладені обставини свідчать про небажання засудженого ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення та його злісне ухилення від виконання покладених на нього судом обов`язків, у зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов хибного висновку про відсутність підстав для скасування звільнення останнього від відбування покарання та направлення для відбування призначеного вироком суду покарання.
Згідно із п.4 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Пункт 1 ч.1 ст.411 КПК України передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Враховуючи неврахування судом першої інстанції невиконання засудженим ОСОБА_7 покладених на нього судом при звільненні від відбування покарання з випробуванням обов`язків, а також систематичного вчинення ним адміністративних правопорушень, що потягли за собою накладання стягнень та свідчать про його небажання ставати на шлях виправлення, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою задовольнити подання начальника Рожищенського районного сектору філії ДУ "Центр пробації" у Волинській області ОСОБА_10 , скасувати звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та направлення його для відбування покарання, призначеного вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 28 травня 2019 року.
Керуючись ст.ст.24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 532, 537-539 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора Ківерцівського відділу Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Рожищенського районного суду Волинської області від 27 травня 2021 року про відмову в задоволенні подання начальника Рожищенського районного сектору філії ДУ "Центр пробації" у Волинській області ОСОБА_10 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування покарання, призначеного вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 28 травня 2019 року скасувати та ухвалити нову.

Подання начальника Рожищенського районного сектору філії ДУ "Центр пробації" у Волинській області ОСОБА_10 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування покарання, призначеного вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 28 травня 2019 року задовольнити.
Скасувати звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо ОСОБА_7 і направити ОСОБА_7 для відбування покарання, призначеного вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 28.05.2019 року.

Головуючий:

Судді: