Номер провадження: 11-кп/813/860/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 04 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002001 від 02 серпня 2020 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Воронеж РФ, громадянина РФ, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, особи без реєстрації, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Київського районного суду м. Одеси від 15.06.2016 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, вирок виконаний,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185; ч.2 ст.15, ч.1 ст.357 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185; ч.2 ст.15, ч.1 ст.357 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;
- за ч.2 ст.15, ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 02.08.2020 року.
Вирішено питання з заходами забезпечення кримінального провадження, речовими доказами та судовими витратами у кримінальному провадженні.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2020 року було виправлено описку у резолютивній частині вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 та доповнено резолютивну частину вироку п`ятим абзацом: «Запобіжний захід ОСОБА_8 , у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили залишити без змін»

Оскарженим вироком встановлено, що 02 серпня 2020 року, о 6 годині, ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, прибув за адресою: АДРЕСА_2 , за якою розташований приватний будинок, що належить ОСОБА_9 та самостійно відкрив вікно другого поверху, проник до вищевказаного будинку, де визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон марки «Ксіомі» в корпусі білого кольору в чохлі темного кольору, без сім-карти, вартістю 2 000 гривень, планшет в корпусі чорного кольору в чохлі чорного кольору, вартістю 1 000 гривень, однак злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки його застав на місці вчинення злочину потерпілий ОСОБА_9 .
Крім цього, що ОСОБА_8 , 02.08.2020 року, о 6 годині, перебуваючи в домоволодінні розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , намагався викрасти офіційний документ, а саме банківську картку "Монобанк" з реквізитами НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 , однак злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки його застав на місці вчинення злочину потерпілий ОСОБА_9 .

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржений вирок змінити та призначити йому більш м`яке покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що вирок суду є занадто суворим, тому що суд не застосував до нього положення ст.69 КК України, оскільки не прийняв до уваги те, що він визнав свою вину та щиро розкаявся, а також не врахував стан його здоров`я.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просив оскаржений вирок змінити та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання із застосуванням положень ст.75 чи 69 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Захисник зазначив, що відсутні обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 та наявні обставини, які пом`якшують його покарання визнання вини, щире каяття, сприяння скорішому судовому розгляду, оскільки справу було розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КК України.

Крім того, захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_8 хворіє на дві тяжкі невиліковні хвороби, які в умовах позбавлення волі є вкрай небезпечними для життя.

Також захисник просив врахувати, що злочини є незакінченими, а вартість речей, які намагався викрасти ОСОБА_8 є невеликою.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги в повному обсязі та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

У своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 просили апеляційний суд призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України.
Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що вирок суду є надмірно суворим і наявні підстави для застосування положень ст.ст.69,75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.
Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які, відповідно до положень ст.12 КК України, є тяжким злочином та кримінальним проступком.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання його щире каяття та визнання вини у вчиненому.
Обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції встановлені не були.
Також суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який є особою раніше судимою, його соціальне та матеріальне положення, характер, мотиви та обставини вчинених кримінальних правопорушень, незадовільний стан його здоров`я.
Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставин, які пом`якшують покарання, а також встановлених обставин вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, на які обвинувачений та захисник посилаються в апеляційних скаргах, призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання у виді трьох років позбавлення волі, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.
При цьому, за ч.1 ст.357 КК України, ОСОБА_8 було призначене покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, яке, на підставі ч.1 ст.70 КК України було повністю поглинене більш суворим покаранням, призначеному ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України.
Апеляційний суд зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого злочину.

Щодо доводів сторони захисту про те, що кримінальні правопорушення є незакінченими, а вартість речей, які намагався викрасти ОСОБА_8 є невеликою, апеляційний суд оцінює їх критично та зазначає про те, що кримінальні правопорушення не були завершені з причин, що не залежали від волі обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки його дії були помічені потерпілим.

Також, апеляційний суд не приймає до уваги твердження захисника про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 - сприяння скорішому судовому розгляду, адже справу було розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КК України, оскільки, саме повне визнання вини обвинуваченим, що, в свою чергу, є пом`якшуючою обставиною, дало підстави для суду, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, обмежитися допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про те, що призначене йому покарання є занадто суворим, оскільки обвинувачений неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та, маючи непогашені у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив корисливий злочин проти власності.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Таким чином, встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 -щире каяття та визнання ним вини, за своєю суттю та соціальної вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного тяжкого злочину та кримінального проступку. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст. 69 КК України.
Враховуючи викладене, підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень статей 69, 75 КК України, апеляційний суд не вбачає.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.
Щодо доводів апеляційних скарг стосовно незадовільного стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , як підстави призначення йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, апеляційний суд вважає зазначити про таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , 1989 року народження, при прибутті до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» був оглянути лікарем та повідомив, що хворіє на ВІЛ-інфекцію та вірусний гепатит С. На час огляду стан ОСОБА_8 задовільний, перебуває під наглядом лікаря інфекціоніста.

Згідно з ч.2 ст.84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» від 28.09.1973 року звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли дальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.

Відповідно до наказу МОЗ України № 1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» від 15 серпня 2014 року, питання про звільнення засуджених від відбування покарання за хворобою вирішуються на стадії виконання вироків на підставі акту огляду медико-соціальної експертної комісії (МСЕК).

На підставі викладено апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_8 чи його захисник мають право звернутися до суду з клопотанням про звільнення його від відбування покарання за хворобою, відповідно до ст.537 КПК України, що в подальшому може бути вирішено судом під час виконання вироку відносно нього.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду від 04 грудня 2020 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185; ч.2 ст.15, ч.1 ст.357 КК України,- залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3