Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/83/22 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
підозрюваної ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 лютого 2022 року, якою зобов`язано уповноваженого прокурора Кіровоградської обласної прокуратури, який входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000012, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 16.02.2021, вчинити процесуальну дію прийняти постанову про закриття кримінального провадження №0000012 від 16.02.2021 на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_9 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда зі скаргою., у якій просив: скасувати постанову прокурора у кримінальному провадженні - виконувача обов`язків начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 від 21.01.22 про відмову в задоволенні клопотання; зобов`язати уповноважену особу Кіровоградської обласної прокуратури прийняти процесуальне рішення у формі постанови про закриття кримінального провадження №0000012 за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КПК України, у зв`язку зі спливом строку судового розслідування, визначеного ст. 219 КПК України, після повідомлення ОСОБА_9 про підозру.
В обґрунтування скарги зазначив, що в провадженні слідчого управління ГУ ДФС у Кіровоградській області перебувало кримінальне провадження №0000012, яке 16.02.21 виділене з кримінального провадження №0000248 відносно директора ПП ТД «Креатив-розлив» ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.
25.08.2020 в межах кримінального провадження №0000248 старшим слідчим з особливо важливих справ другого відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління ГУ ДФС у Кіровоградській області директору ПП ТД «Креатив-розлив» ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України за фактом ухилення від сплати податків шляхом заниження податку на прибуток по контрольованим операціям.
23.10.2020 першим заступником керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 строк досудового розслідування продовжено до 4-х місяців, тобто до 25.12.2020.
23.12.2020 першим заступником керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 строк досудового розслідування продовжено до 6-ти місяців, тобто до 25.02.2021.
16.02.2021 з матеріалів кримінального провадження виділені матеріали відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 212 КК України за епізодом ухилення від сплати податків шляхом заниження податку на прибуток по контрольованим операціям, яким присвоєно №0000012.
16.02.2021 стороні захисту ОСОБА_9 повідомлено про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів справи.
30 та 31 грудня 2021 року стороною захисту повідомлено прокурора про завершення ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, внаслідок чого перебіг строку досудового розслідування відновився та закінчився 09 січня 2022 року.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 лютого 2022 року задоволено скаргу адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_9 , з підстав передбачених п.10 ч.1 ст.284 КПК України, у кримінальному провадженні №0000012 від 16.02.2021.
Зобов`язано уповноваженого прокурора Кіровоградської обласної прокуратури, який входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000012, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 16.02.2021, вчинити процесуальну дію прийняти постанову про закриття кримінального провадження №0000012 від 16.02.2021 на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що 30.12.2021 року захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_12 повідомили, що вони ознайомилися з матеріалами кримінального провадження.

В судовому засіданні суду першої інстанції прокурор не оспорює факт ознайомлення вказаних осіб з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі.

Внаслідок вказаних обставин перебіг строку досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000012 закінчився 09 січня 2022 року.

При цьому, слідчий суддя не приймає до уваги посилання прокурора на ту обставину, що до слідчого ОСОБА_13 не надходило повідомлення про закінчення проведення ознайомлення захисником ОСОБА_8 та підозрюваною ОСОБА_9 31.12.2021 року, оскільки стороною захисту в судовому засіданні листом № 5ад/27/01-02 від 14.02.2022 року підтверджено факт надходження на електронну адресу ГУНП в Кіровоградській області від імені адвоката ОСОБА_8 та підозрюваної ОСОБА_9 на ім`я слідчого ОСОБА_13 повідомлення про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження № 0000012 від 16.02.2021 року та виконання вимог ст. 290 КПК України в повному обсязі.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_10 в інтересах підозрюваної ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні №0000012 від 16.02.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 212 КК України.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що правою нормою не передбачено можливість оскарження дій (бездіяльності) слідчого, прокурора на стадії досудового розслідування з питань відмови у прийняті процесуального рішення.
Пунктом 11 ч.1 ст. 303 КПК України передбачено лише можливість оскарження відмови слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, - стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представником.
Скарги на бездіяльність слідчого прокурора про відмову у закритті кримінального провадження можуть бути подані не в будь-якому випадку у разі відмови у закритті провадження, а лише у випадках відмови задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 КПК України.
Досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000012 від 16.02.2021 року здійснюється за ст. 212 КК України і підстав щодо відмови у закритті провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 КПК України заявником не наведено також не додано доказів, що він просив закрити кримінальне провадження саме з цих підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 303 КПК України, рішення, дії або бездіяльність слідчого, прокурора з питань не прийняття рішення про закриття кримінального провадження не підлягають оскарженню на стадії досудового розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 303 КПК України передбачено, що скарги на інші, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами ст. 314-316 цього Кодексу.
При цьому, діючим кримінальним процесуальним законодавством слідчий суддя не наділений повноваженнями зобов`язувати прокурора закрити будь-яке кримінальне провадження.
Закриття кримінального провадження є процесуальним рішенням, а не слідчою чи процесуальною дією, а тому слідчий судця не наділений повноваженнями зобов`язувати прокурора прийняти рішення про закриття чи не закриття кримінального провадження, оскільки прокурор самостійний у прийнятті такого рішення.
Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 23.02.2021 захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_7 знайомилися з кримінальним провадження у 20 томах з зазначенням кількості аркушів кожного тому.
Захисник ОСОБА_8 ознайомився згідно даного протоколу з 6 томами кримінального провадження. Підписи підозрюваної ОСОБА_9 взагалі відсутні.
Разом з тим, стороною захисту надано суду копії листів захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та підозрюваної ОСОБА_9 про підтвердження факту ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №0000012 від 16.02.2021, які було надіслано 31.12.2021 на електрону адресу ГУНП в Кіровоградській області, без зазначення найменування таких матеріалів, як того вимагає ч.9 ст.290 КПК України.
Враховуючи, що після відкриття матеріалів слідчим СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області, було змінено підслідність на інший орган досудового розслідування, про що винесено відповідну постанову та прийнято ряд процесуальних рішень, зокрема про зміну групи прокурорів, про призначення слідчого, стороною захисту не надано підтвердження факту ознайомлення і з цими матеріалами кримінального провадження, які їм було відкрито 24.11.2021.
Стороною захисту не надано підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти датованим 31.12.2021.
Станом на дату 31.12.2021 від якої слідчий суддя рахує поновлення перебігу строків досудового розслідування, у сторони захисту було не підтвердження про факт одержання цього електронного документа, а тому електронний документ вважається, таким, що не одержано адресатом.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_15 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_9 заявив клопотання про закриття провадження у справі, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді, яку оскаржує прокурор, є остаточною та не може бути оскаржена в апеляційному порядку, так як ст.309 КПК України визначено вичерпний перелік ухвал слідчого судді які підлягають оскарженню в апеляційному порядку, зазначена ухвала до вказаного переліку не входить.
Клопотання підтримала підозрювана ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 , прокурор заперечив проти задоволення вказаного клопотання та просив апеляційний суд розглянути апеляційну скаргу по суті.

Заслухавши доповідача, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та підозрювану ОСОБА_9 , які підтримали клопотання про закриття провадження, прокурора, який заперечив проти задоволення клопотання, дослідивши матеріали клопотання, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до п. 8 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Як неодноразово наголошував Верховний Суд, ст. 129 Конституції України гарантує право на апеляційний перегляд справи, а не кожного окремого судового рішення в межах кримінального провадження, у відповідності з чим КПК України визначає, в яких випадках і які рішення слідчих суддів, судів першої інстанції підлягають перегляду в апеляційному порядку (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 4 квітня 2019 року у справі №494/6/18). У постановах від 17 жовтня 2018 року (справа № 646/5552/17) та від 28 лютого 2019 року (справа № 161/4229/18), які стосувалися права на апеляційне оскарження ухвал слідчих суддів, Верховний Суд підкреслив, що «норми Конституції України та кримінального процесуального закону беззастережно гарантують право на апеляційне оскарження лише судового рішення, постановленого за наслідком розгляду справи (кримінального провадження в суді першої інстанції) по суті, а не всіх судових рішень у межах цієї справи (провадження).

В офіційному тлумаченні ч. 2 ст. 55 Конституції України, викладеному в Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011, зазначено, що реалізація конституційного права на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується в порядку, визначеному процесуальним законом.

Відповідно до положень ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, а також на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується його прав, свобод, законних інтересів, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування регламентовано параграфом 2 глави 26 КПК України.

Вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування в апеляційному порядку, викладено в частинах першій та другій статті 309 КПК України. Це ухвали, які стосуються обмеження свободи та особистої недоторканності, арешту майна, тимчасового доступу до певних речей і документів, відсторонення від посади, а також ухвали про відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування, про відмову в задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження у ній. І цей перелік розширеному тлумаченню не підлягає.

Постановлена у цьому провадженні ухвала слідчого судді, якою задоволено скаргу та зобов`язано прокурора вчинити певні дій по кримінальному провадженню, тобто рішення за наслідками розгляду такої скарги по-суті, до вказаного переліку не входить.

За таких обставин, ухвала слідчого судді, постановлена в порядку визначеному статей 113-114, 219, 283-284, 303, 307 КПК України, а саме про задоволення скарги захисника ОСОБА_10 та зобов`язання прокурора вчинити певні дій по кримінальному провадженню, тобто рішення за наслідками розгляду такої скарги по-суті, окремому апеляційному оскарженню не підлягає, що також узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.10.2019, у справі № 757/37346/18-к.

При цьому доводи прокурора про те, що він має право на апеляційне оскарження, адже згідно з п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено забезпечення права на апеляційний перегляд справи, є його довільним тлумаченням Основного Закону України, оскільки це право не є необмеженим і може бути реалізоване у порядку та у спосіб, що передбачені законом.
У той же час, ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.02.22 прийнята не із застосуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК України та загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 цього Кодексу, а на підставі статей 113-114, 219, 283-284, 303, 307 КПК України, внаслідок чого до спірних правовідносин не можуть бути застосовані правові позиції об`єднаної палати Верховного суду, викладені у постанові від 31.05.21 у справі 646/3986/19 та Верховного Суду України, викладені у постанові від 12.10.2017 року у справі № 5-142 кс17.
Саме до таких висновків прийшов Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі №51-4876км19 (постанова від 12.12.19), залишаючи без задоволення касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 9 липня 2019 року про відмову у відкритті провадження за скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської від 01 липня 2019 року, якою зобов`язано уповноважену особу СУ ГУНП у Волинській області та прокуратури Волинської області прийняти рішення щодо винесення постанови про закриття кримінального провадження №0000178 від 31.05.2018 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 272 КК України у зв`язку із спливом строків досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 399 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Разом з тим, рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження може бути ухвалене на стадії вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, а у випадку оскарження ухвали слідчого судді при вирішенні питання про призначення судового засідання з розгляду апеляційної скарги, на чому наголошено в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.02.2019 в справі № 569/17036/18.

Отже, якщо після відкриття апеляційного провадження буде встановлено, що воно відкрите за апеляційною скаргою на рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційний суд має постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження. Верховний Суд визнав правильними такі рішення апеляційних судів (ухвала Верховного Суду від 19 березня 2018 року у справі № 439/1271/17; постанова Верховного Суду від 23 жовтня 2018 року у справі № 180/210/17).
Таке ж рішення суд апеляційної інстанції повинен постановити й у разі, якщо в судовому засіданні під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді буде встановлено, що ця скарга подана на рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню.
Цей висновок ґрунтується на тому, що ст. 129 Конституції України гарантує право на апеляційний перегляд справи, а не кожного судового рішення в межах кримінального провадження, у відповідності з чим КПК визначає, в яких випадках і які рішення слідчих суддів, судів першої інстанції підлягають перегляду в апеляційному порядку. Саме тому апеляційна скарга на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, не може бути розглянута по суті, а відкрите (розпочате) апеляційне провадження за такою скаргою підлягає закриттю з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК України.
Аналогічний підхід був застосований Великою Палатою Верховного Суду, яка вважала за необхідне закрити касаційне провадження, відкрите за скаргою на судове рішення, що не підлягає касаційному оскарженню (постанова від 23 січня 2019 року у справі № 738/1482/16-к).
Враховуючи те, що апеляційний розгляд здійснюється за апеляційною скаргою на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційне провадження підлягає закриттю.

Керуючись статтями 303, 309, 376, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_9 - задовольнити.
Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 лютого 2022 року, якою зобов`язано уповноваженого прокурора Кіровоградської обласної прокуратури, який входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000012, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 16.02.2021, вчинити процесуальну дію прийняти постанову про закриття кримінального провадження №0000012 від 16.02.2021 на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із тим, що зазначена ухвала слідчого судді оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4