Справа № 138/2132/19
Провадження №11-кп/801/208/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 березня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.11.2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000902 від 14.12.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Погребище Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, одруженого, освіта вища, несудимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.3 ст. 368 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8
захисника : ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7

в с т а н о в и в :

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 366, ч.3 ст. 368 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення ним кримінальних правопорушень.

Вапеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 10 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

На підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 , за ч.1 ст.366 КК України закрити.

Апеляційна скарга прокурора мотивована тим, що судом дано невірну оцінку наданим в ході судового розгляду доказам сторони обвинувачення, безпідставно не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_10 , безпідставно визнано недопустимими докази. Також прокурор не погоджується з висновками суду щодо рішення першого заступника прокурора Вінницької області від 31.01.2019 про доручення проведення розслідування іншому органу, з посиланнями суду на несвоєчасне відкриття стороні захисту документів, які слугували підставою для проведення НСРД.

Захисник подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора та просив залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.

Стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні наступних кримінальних правопорушень.
Так, розпорядженням Могилів-Подільського міського голови ОСОБА_7 призначено на посаду начальника земельного відділу Могилів-Подільської міської ради і він є державним службовцем органів місцевого самоврядування п`ятої категорії посад.
Рішенням 10 сесії Могилів-Подільської міської ради 7 скликання від 25.10.2016 №263 затверджено Положення про земельний відділ Могилів-Подільської міської ради.
Відповідно до п.3.1 вказаного Положення земельний відділ здійснює підготовку та виносить на розгляд міської ради та її виконавчого комітету проекти рішень, погоджені з відповідними структурними підрозділами Могилів-Подільської міської ради, з питань передачі земельних ділянок у власність, надання земельних ділянок у користування, у тому числі і на умовах оренди.
Згідно п.6.3 зазначеного Положення начальник земельного відділу здійснює керівництво діяльністю відділу.
Таким чином, ОСОБА_7 обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, яка відповідно до п.3 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень.
Установлено, що 05.12.2018 ОСОБА_10 звернувся до начальника земельного відділу Могилів-Подільської міської ради ОСОБА_7 з питанням щодо отримання права власності на земельну ділянку в межах м.Могилів-Подільського з метою будівництва багатоквартирного житлового будинку.
Після цього, 14.12.2018 ОСОБА_10 провів відповідні зустрічі з начальником земельного відділу Могилів-Подільської міської ради ОСОБА_7 у результаті яких між останніми було обговорено місцезнаходження земельної ділянки, її площа та порядок оформлення відповідних документів.
У ході чергової зустрічі 30.01.2019 ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Могилів-Подільському, умисно, з корисливих мотивів, під виглядом так званих гарантій для нього особисто, висунув незаконну вимогу ОСОБА_10 про надання неправомірної вигоди в сумі 15000 доларів США за подальше сприяння в одержанні у власність земельної ділянки площею 0,3 га під будівництво багатоквартирного житлового будинку.
ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника земельного відділу Могилів-Подільської міської ради, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, в особистих інтересах, з метою незаконного збагачення, з використанням службового становища, 31.01.2019 близько 15 год. 00 хв., перебуваючи у своєму службовому кабінеті прийняв від ОСОБА_10 заяву щодо надання земельної ділянки, роз`яснив останньому порядок її оформлення та реєстрації, а також запропонував попередньо, до моменту оформлення права власності, укласти договір суперфіцію на вказану землю. Після цього, о 15 год. 10 хв., вийшовши разом з ОСОБА_10 з приміщення міської ради, перебуваючи на АДРЕСА_2 , надав вказівку ОСОБА_10 помістити узгоджену попередньо частину неправомірної вигоди в сумі 7500 доларів США до салону автомобіля марки «Wolksvagen Passat» чорного кольору з державним номерним знаком НОМЕР_1 за підписання зазначеного договору суперфіцію та подальше сприяння в одержанні у власність земельної ділянки площею 0,3 га під будівництво багатоквартирного житлового будинку.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді начальника земельного відділу Могилів-Подільської міської ради, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, в особистих інтересах, з метою незаконного збагачення, з використанням службового становища, 31.01.2019 близько 15 год. 00 хв., перебуваючи у своєму службовому кабінеті, прийняв від ОСОБА_10 заяву щодо надання земельної ділянки, яку самостійно виготовив на службовому комп`ютері та особисто виконав підпис від імені ОСОБА_11 .
Так, згідно висновку експерта №2149/2150/19-21 від 28.03.2019 встановлено, що підпис від імені ОСОБА_11 в документі «Заява до міського голови ОСОБА_12 від 31.01.2019», - виконаний ОСОБА_7 .
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, тобто складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала вимоги викладені в апеляційній скарзі та просила їх задовольнити, захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з ст.94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.
Під час апеляційного розгляду апеляційним судом частково задоволено клопотання прокурора про дослідження доказів та допит свідка.
При цьому суд апеляційної інстанції виходив з положень ст.404 КПК України та вимог законодавства, правових позицій Верховного Суду щодо того, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України, відповідає вимогам ст.ст.10,22 КПК України.
Клопотання сторони розглянуто у відповідності до вимог КПК України.
Перевіривши рішення суду першої інстанції, який проаналізувавши надані сторонами докази, надавши оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, дотримуючись ст.ст.86,87,94 КПК України, дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України, суд апеляційної інстанції вважає, що суд діяв у межах повноважень та не допустив порушень, на які посилається прокурор у апеляційній скарзі.
У апеляційній скарзі прокурор наводить доводи про незгоду з висновками суду щодо порушень ст.216 КПК України.
Під час апеляційного розгляду досліджено витяги з ЄРДР №0000019 від 23.01.2019 року ( т. 2 а.пров. 2, т. 3 а.пров. 49).
У даних витягах з ЄРДР в розділі ПІБ слідчого (слідчих), який (які) здійснює (здійснюють) досудове розслідування відомості відсутні, органом досудового розслідування зазначено Головне управління Національної поліції Вінницької області, а також вказано ПІБ прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво.

Як видно із матеріалів провадження згідно витягу з ЄРДР, дослідженого у тому числі апеляційним судом органом досудового розслідування зазначено Головне управління Національної поліції у Вінницькій області.
При цьому, в порушення вимог ч.7 ст.214 КПК України матеріали кримінального провадження, зареєстрованого за ч.3 ст.368 КК України, не передавались з дотриманням правил підслідності слідчим органам Національної поліції для здійснення досудового розслідування, про що свідчить відсутність відомостей про слідчих у кримінальному провадженні у витягу з ЄРДР, відсутність процесуального рішення про створення групи слідчих у кримінальному провадженні.

Мотивуючи свої доводи прокурор звертає увагу на постанову першого заступника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_13 від 31.01.2019 року.
Дійсно у матеріалах кримінального провадження наявна постанова першого заступника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_13 від 31.01.2019 року про доручення здійснення досудового розслідування у кримінального провадженні іншому органу, а саме слідчим СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області в звязку з неефективністю досудового розслідування.

Згідно правових позицій Верховного Суду викладених у висновку третьої судової палати касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові №640/5023/19 від 24.05.2021 року, у разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст.216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень.
На думку прокурора рішення першого заступника прокурора Вінницької обласної прокуратури від 31.01.2019 року узгоджується з позицією Верховного Суду, невірно трактовано судом.
З таким твердженням не погоджується суд апеляційної інстанції.
Так, суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для прийняття рішення прокурором від 31.01.2019 року, проаналізував матеріали кримінального провадження та вірно зазначив, що для констатації неефективності досудового розслідування необхідна оцінка досудового розслідування для того, щоб прийняти рішення про доручення здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу. У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідній постанові прокурора, адже зміна передбаченої законом підслідності, як видається, має розглядатися як екстра-ординарна процедура порівняно із загальним порядком визначення підслідності, за яким вирішення цього питання є предметом законодавчого регулювання, а не предметом дискреції.
Даючи оцінку обґрунтованості прийнятого прокурором рішення про доручення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу досудового розслідування суд перевірив відповідність вказаного рішення вимогам ч.5 ст.36 КПК України.
Норма ч.5 ст.36 КПК України покликана вирішити питання фактично про передоручення досудового розслідування у випадку коли воно здійснюється неефективно.

При цьому суд врахував зокрема, що постанова прийнята на восьмий день досудового розслідування, те, що слідчі дії проводились за дорученням прокурора та оперативними співробітниками УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ НП України, що підтверджується дослідженими під час апеляційного розгляду рапортами заступника начальника МВ №4 УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_14 від 25.01.2018 року.
Також, під час апеляційного розгляду досліджено протокол про проведення аудіоконтролю особи від 17.12.2018 року, який складено також оперативним співробітником управління захисту економіки у Вінницькій області Департаменту захисту економіки НП України.
З урахуванням вищевикладеного суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду щодо відсутності підстав для передоручення досудового розслідування через відсутність доказів відмови проводити досудове розслідування органами національної поліції, яким згідно матеріалів провадження з часу внесення відомостей прокурором до ЄРДР доручення про проведення досудового розслідування не надавалось, тобто фактично з 24.01 по 31.01.2019 року орган досудового розслідування був відсутній.
Внаслідок порушення правил підслідності суд визнав докази в силу ст.87 КПК України недопустимими внаслідок порушення належної правової процедури.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що при цьому суд першої інстанції не обмежився вищевикладеним, ретельно проаналізував докази у даному кримінальному провадженні, на які прокурор послався як на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .
Доводи прокурора, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки є безпідставними.
Перелік доказів, зазначених прокурором у доводах апеляційної скарги відповідає переліку доказів, які суд першої інстанції дослідив та проаналізував під час судового розгляду, дав їм належну оцінку у вироку.
При цьому суд належним чином мотивував свої висновки, посилаючись на правові позиції Верховного Суду.

У апеляційній скарзі прокурор викладає доводи щодо незгоди з висновками суду щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД через несвоєчасне відкриття стороні захисту.
При цьому належне обгрунтування доводи прокурора не містять.
Натомість суд в дотримання вимог ст.290 КПК України, керуючись правовими позиціями, викладеними у постановах Великої палати Верховного Суду від 16.01.2019 (справа № 751/7551/15-к), від 16.10.2019 (справа № 640/6847/19 к), аргументував свої висновки, звернувши увагу на те, що прокурор не підтвердив чому вчасно не було вжито заходів для відкриття стороні захисту процесуальних документів, враховуючи те, що для розсекречення процесуальне рішення було надано 18.11.2020 фактично майже через рік після проведення спеціального слідчого експерименту у формі контролю за вчиненням злочину та розсекречено 16.12.2020, що не відповідає правовій позиції, викладеній у постанові.

На думку суду апеляційної інстанції висновки суду щодо невідкриття процесуального рішення через зволікання прокурора у його розсекреченні, що призвело до порушення принципу змагальності та права на захист під час судового розгляду є вірними.
Посилання прокурора на обов`язок суду з`ясувати причини, які б перешкодили відкрити прокурору матеріали є безпідставними, оскільки суд проаналізував це питання належним чином, врахувавши правові позиції ВС з цих питань.

Щодо інших доказів, одержаних в результаті НСРД прокурор доводи у апеляційній скарзі не викладає, тому суд апеляційної інстанції, перевіривши висновки суду першої інстанції погоджується з ними, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційної скарги.

Безпідставними суд апеляційної інстанції вважає твердження прокурора щодо висновків суду відносно свідка ОСОБА_10 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд оцінив показання свідка ОСОБА_10 у сукупності з іншими доказами, дав їм належну оцінку.
Під час апеляційного розгляду досліджено заяву ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення подану 25.01.2019 року.
Дана заява подана після проведення аудіоконтролю особи від 17.12.2018, внесення відомостей в ЄРДР 23.01.2018.

З дослідженої заяви ОСОБА_10 прокурору про надання згоди на проведення відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій вбачається, що згода надавалась з метою документування протиправної діяльності голови Могилів-Подільської міської ради ОСОБА_12 , начальника земельного відділу Могилів Подільської міської ради ОСОБА_7 та їх можливих спільників, спрямованої на отримання від нього неправомірної вигоди за надання земельної ділянки в м. Могилів-Подільський для здійснення будівельних робіт.

Висновки суду щодо особи ОСОБА_10 ґрунтуються на показах свідків, які пояснювали, що останній притягувався до відповідальності за шахрайство; перебуваючи в статусі заявника/свідка по іншим справам про корупційні злочини, представлявся юристом, підприємцем, то зазначав, що має вищу освіту, то середню спеціальну, при цьому користувався різними номерами мобільних операторів, вказував різні місця проживання, обманював людей.

З урахуванням зазначеного суд виклав своє бачення щодо сумнівів у правдивості та достовірності показань ОСОБА_10 вказав, що обвинувачення грунтується практично на показаннях ОСОБА_10 , який є заявником по справі.

Також суд звернув увагу, що показання ОСОБА_10 ґрунтуються на припущеннях, так як в них відсутні відомості про пряму вимогу ОСОБА_7 надати узгоджену суму за певні дії з зазначенням механізму передачі.

З урахуванням сукупності обставин справи, встановлених під час судового розгляду суд першої інстанції з огляду на практику ЄСПЛ, Верховного Суду стверджує, що правоохоронними органами були створені штучні умови для провокації злочину та детально виклав аргументи з цього приводу щодо послідовності та відповідності вимогам законодавства дій ОСОБА_10 та правоохоронців.

При цьому суд дав оцінку тому факту, що оперативно - розшукова справа стосовно ОСОБА_7 не заводилась, дозвіл на проведення НСРД щодо нього не надавався.
Визнаючи недопустимими доказами протоколи НРСД від 17.12.2018 суд першої інстанції вірно зазначив, що вони проведені поза межами досудового слідства, так як на час їх проведення досудове розслідування по даній справі не було зареєстроване та розпочате.
Суд звернув увагу, що інформація з даних протоколів свідчить про провокацію злочину, оскільки правоохоронні органи до внесення відомостей до ЄРДР вже проводили НРСД.

З такою думкою погоджується суд апеляційної інстанції.

Викладаючи підстави для прийняття рішення про виправдання ОСОБА_7 , суд першої інстанції звернув увагу, що прокурор, навівши обгрунтування у зміненому обвинуваченні ОСОБА_7 , виклав обвинувачення в попередній редакції, що вказує на невідповідність викладу фактичних обставин формулювання обвинувачення.
З цього приводу слушними є доводи захисника, яка під час апеляційного розгляду звертала увагу апеляційного суду, що змінивши обвинувачення прокурор фактично розірвав обвинувачення, яке визначає склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Такі висновки суд обґрунтовує невідповідністю обгрунтування необхідності зміни обвинувачення поняттю вимагання неправомірної вигоди згідно п.5 примітки до ст. 354 КК України та правовим позиціям висловленим Верховним Судом у постановах від 01.10.2012 у справі № 5-14кс12, від 23.05.2013 у справі № 5-13кс13, у постанові Верховного Суду від 02.04.2019.
Суд першої інстанції, перевіривши докази, проаналізувавши те, що стороною обвинувачення інкримінується одержання неправомірної вигоди за підписання договору суперфіцію та подальше сприяння в одержанні у власність земельної ділянки, вірно зазначив, що прокурор, відмовившись від обвинувачення в частині обвинуваченого ОСОБА_12 розірвав зв`язок процедурної послідовності дій по отриманню земельної ділянки і підтвердив відсутність об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України за причиною відсутності у ОСОБА_7 владних повноважень впливу на Могилів-Подільську міську раду на прийняття таких рішень.

Приймаючи рішення щодо доведеності вини ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України не підтверджено ні за якісними ознаками предмета кримінального правопорушення, ні за його об`єктивною стороною.
Суд встановив, що стороною обвинувачення недоведено факт наявності у ОСОБА_7 в силу його професійних обов`язків права на видачу офіційного документу у розумінні ст.366 КК України, поняття якого визначено згідно примітки до ст.358 КК України, оскільки заява від імені ОСОБА_11 видавалась не від імені службової особи, а від імені приватної особи.
Суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України.
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.370 КПК України.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,
п о с т а н о в и в:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.11.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4