Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

21 грудня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №00000011 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 02 лютого 2021 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Київ, громадянина України, з неповною середньою освітою, раніше неодноразово судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 02 лютого 2021 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України (далі - КК) стосовно епізоду крадіжки велосипеда марки «Crosser», належного ОСОБА_9 , та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Цим же вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК (щодо обвинувачення у викраденні майна ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня його фактичного затримання 21 липня 2020 року.
Судом постановлено стягнути із ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 6538 грн.
Вироком скасовано арешт, накладений на майно у цьому кримінальному провадженні.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що 16 липня 2020 року приблизно о 15:20 перебуваючи поряд із під`їздом № 1 будинку АДРЕСА_3 , умисно з корисливих мотивів таємно повторно, шляхом вільного доступу, з лави поряд із вказаним під`їздом, викрав належні потерпілій ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Huawei» моделі «Y5 DRA-L21», вартістю 758,34 грн., та портативну колонку марки «М110 ВТW9», вартістю 800 грн., чим завдав майнової шкоди ОСОБА_10 на загальну суму 1558,34 грн.
Також 16 липня 2020 року близько 17:00 ОСОБА_5 , перебуваючи у під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_3 , умисно з корисливих мотивів таємно повторно, шляхом вільного доступу, викрав належний потерпілій ОСОБА_11 велосипед марки «Formula» моделі «Spider», вартістю 3283,33 грн., чим заподіяв майнову шкоду потерпілій на зазначену суму.
18 липня 2020 року приблизно о 20:00 ОСОБА_5 , перебуваючи поряд із під`їздом № 3 будинку АДРЕСА_4 , умисно з корисливих мотивів таємно повторно, шляхом вільного доступу, викрав належний потерпілому ОСОБА_12 велосипед марки «Conwаy» моделі «6020», вартістю 4233,33 грн., завдавши майнову шкоду потерпілому на вказану суму.
20 липня 2020 року близько 17:00 ОСОБА_5 , перебуваючи поряд із під`їздом № 1 будинку АДРЕСА_5 , умисно з корисливих мотивів таємно повторно, шляхом вільного доступу, викрав належний потерпілій ОСОБА_13 велосипед марки «МсKenzie» моделі «Hill 200», вартістю 4133,33 грн., чим завдав майнової шкоди потерпілій на зазначену суму.
21 липня 2020 року приблизно о 12:00 ОСОБА_5 , перебуваючи поряд із під`їздом будинку АДРЕСА_6 , умисно з корисливих мотивів таємно повторно, шляхом вільного доступу, викрав належний потерпілому ОСОБА_14 велосипед марки «Larsen» марки «Avantgarde 1.0», вартістю 3299,67 грн., чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
21 липня 2020 року близько 16:00 ОСОБА_5 , перебуваючи у під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_7 , умисно з корисливих мотивів таємно повторно, шляхом вільного доступу, викрав належний потерпілій ОСОБА_15 велосипед спортивного типу без наявних маркувальних позначень сірого та червоного кольорів, вартістю 2733,67 грн., завдавши потерпілому майнову шкоду на зазначену суму.
21 липня 2020 року приблизно о 17:00 ОСОБА_5 , перебуваючи у під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_3 , умисно з корисливих мотивів таємно повторно, шляхом вільного доступу, викрав належний потерпілій ОСОБА_16 велосипед марки «Yukon», вартістю 2600 грн., чим завдав майнової шкоди потерпілій на зазначену суму.
Також ОСОБА_17 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому, що він 16 липня 2020 року приблизно о 15:00, перебуваючи на п`ятому поверсі в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , умисно з корисливих мотивів таємно повторно, шляхом вільного доступу, викрав належний потерпілій ОСОБА_9 велосипед марки «Crosser», вартістю 2500 грн., чим завдав майнової шкоди потерпілій на зазначену суму. У вказаному обвинуваченні ОСОБА_5 визнаний невинуватим та виправданий.

Захисник-адвокат ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить частково змінити вирок, призначивши ОСОБА_17 покарання із застосуванням ст.ст.75,76 КК, оскільки його підзахисний розкаюється у вчиненому, хоче довести, що може бути корисним для суспільства.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК, в тому числі у таємному викраденні чужого майна, належного ОСОБА_9 , вчиненого повторно, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що місцевий суд вийшов за межі своїх повноважень, визначивши вид установи, в якій засудженому слід відбувати покарання.
Також вважає, що висновок місцевого суду щодо виправдання ОСОБА_5 за епізодом крадіжки велосипеда, належного потерпілій ОСОБА_9 , не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема зазначив, що суд не дав належної оцінки всім дослідженим в ході судового розгляду доказам та спростовано докази сторони обвинувачення, які однозначно вказують на наявність складу злочину та вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.
Так, прокурор вказав на те, що потерпіла ОСОБА_9 під час допиту дала показання щодо вартості викраденого у неї велосипеда, а обвинувачений визнав свою вину у вчиненні цієї крадіжки та зазначив, що продав його невідомій особі за 500 грн., тобто фактично визнав свою вину у викраденні майна ОСОБА_9 на суму 500 грн.
Також апелянт вважає, що місцевий суд не дав належної оцінки протоколу огляду місця події від 16.07.2020, протоколу проведення слідчого експерименту від 21.08.2020, показанням потерпілої та обвинуваченого.
На думку прокурора, в ході судового розгляду встановлено та сторонами не оспорювалось, що вартість викраденого ОСОБА_9 майна на момент вчинення злочину перевищує 0,2 неоподаткованого мінімуму доходів громадян, встановленого станом на 01.01.2020.
Апелянт покликався на те, що зменшення обсягу обвинувачення та неврахування відомостей про особу ОСОБА_5 призвело до призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення.

Ухвалою Касаційного кримінального суду Верховоно Суду від 22 квітня 2021 року задоволено подання Волинського апеляційного суду та провадження за вказаними вище апеляційними скаргами на цей вирок направлено до Рівненського апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника-адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання своєї апеляційної скарги та про відмову в апеляційних вимогах сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_4 , яка просила задовольнити апеляційні вимоги сторони обвинувачення та відмовити в апеляційних вимогах сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Як встановлено частиною 3 цієї норми, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Водночас, заявляючи клопотання про повторний допит обвинуваченого та потерпілої ОСОБА_9 , а також повторне дослідження протоколів огляду місця події від 16.07.2020 та слідчого експерименту від 21.08.2020, прокурором не було зазначено як ці вимоги кореспондуються з вимогами ч.3 ст.404 КПК.

Окрім того, під час апеляційного розгляду, прокурором не було пояснено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні зазначених доказів. Незгода сторони обвинувачення із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, колегією суддів не встановлено, що суд першої інстанції допустив істотні порушення при дослідженні доказів.

При цьому, колегія суддів зауважує, що згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної зокрема у постанові від 10 червня 2020 року у справі №712/2341/15-к, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком апеляційного суду. Відмова у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Перевіривши дане кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора по епізоду крадіжки належного ОСОБА_9 велосипеда марки «Crosser», колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_5 за цим обвинуваченням.

Зокрема, колегія суддів вважає слушними посилання суду першої інстанції на правовий висновок, викладений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі №420/1667/18 щодо обов`язковості залучення експерта.

Верховний Суд дійшов висновку, що обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч.1 ст.242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч.2 цієї норми.

Імперативність п.6 ч.2 ст.242 КПК (у редакції Закону № 1261-VII) щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX - залучити експерта).

Водночас, стороною обвинувачення не було подано відповідного клопотання про залучення експерта для проведення експертизи щодо визначення вартості викраденого велосипеда.

Окрім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які б безсумнівно могли підтвердити вартість викраденого в ОСОБА_9 велосипед марки «Crosser».

При цьому, як було встановлено місцевим судом та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, вартість зазначеного велосипеда була визначена виключно зі слів потерпілої.

Отже стороною обвинувачення не було надано доказів для встановлення такого елементу складу злочину, як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, оскільки матеріали кримінального провадження не містять належних і достатніх доказів для висновку про вартість належного потерпілій ОСОБА_9 майна, яке було предметом крадіжки.

Стосовно доводів прокурора про те, що місцевим судом не було надано належної оцінки протоколу огляду місця події від 16.07.2020 та протоколу проведення слідчого експерименту від 21.08.2020, то слід зазначити, що вказані протоколи, складені за результатами проведених слідчих дій, не підтверджують вартості викраденого велосипеда.

При цьому, колегія суддів зауважує, що для доведення винуватості особи у вчиненні злочину недостатньо лише визнання нею вини, висновок суду повинен ґрунтуватись на сукупності досліджених та оцінених судом доказів.

Окрім того, не знайшли свого підтвердження і доводи сторони захисту щодо звільнення ОСОБА_5 від призначеного покарання а підставі ст.75 КК.

Так, згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Ухвалюючи вказаний вирок, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, з належною повнотою проаналізував усі обставини даного кримінального провадження, призначивши обвинуваченому ОСОБА_17 покарання, яке за своїм видом та розміром відповідає як його особі, так і встановленим обставинам кримінального провадження.
Зокрема, при обранні виду та міри покарання ОСОБА_17 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, пом`якшуючі покарання обставини, до яких відніс щире каяття, активне сприяння розкритою злочину, часткове відшкодування завданого збитку, відсутність обтяжуючих обставин.
Крім того, судом було враховано особу винного, який раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, за які відбував покарання у виді позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став, та повторно вчинив умисел корисливі злочини, він не працевлаштований, не має міцних соціальних зв`язків. Також згідно досудової доповіді Рожищенського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Волинській області, існує високий ризик вчинення ОСОБА_5 повторного кримінального правопорушення, а тому його виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства
Сукупність вказаних обставин стала підставою для висновку, з яким погоджується і колегія суддів, про можливість призначення ОСОБА_5 покарання, наближеного до мінімально санкції статті інкримінованого йому злочину.
Водночас під час апеляційного розгляду колегією суддів не було встановлено обставин, які б свідчили про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, як того просила сторона захисту.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо виходу місцевим судом за межі своїх повноважень при визначенні виду установи, в якій обвинуваченому слід відбувати покарання.

Зокрема, ст.86 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачено, що вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

З огляду на вказане, даний вирок підлягає зміні в частині виключення з резолютивної частини посилання на вид установи, у якій слід відбувати покарання обвинуваченому ОСОБА_5 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково, у задоволенні апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_6 - відмовити.
Вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 02 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_5 змінити, виключивши з резолютивної частини посилання щодо поміщення ОСОБА_5 до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - у той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3