Справа № 751/5355/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/61/22
Категорія - ч. 2 ст. 317 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000620 від 01 березня 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 серпня 2021 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 29 грудня 2017 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 185 КК України, до 4 місяців арешту,

який обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України.

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, та йому призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту;

-за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 317 КК України у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 , від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 , зобов`язання періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Визначено початок іспитового строку обраховувати з 17 серпня 2021 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, відносно ОСОБА_7 скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у відбуту частину покарання строк тримання під вартою з 03 червня 2021 по 17 серпня 2021 з розрахунку день за день.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів у розмірі 686 (шістсот вісімдесят шість) грн. 48 коп.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій, просить рішення суду першої інстанції скасувати в зв`язку з м`якістю призначеного покарання, та винести новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги вказує на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд безпідставно прийшов до висновку про можливість звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, при цьому належним чином не мотивував прийняте ним рішення, а також не в достатній мірі врахував тяжкість та кількість вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, спосіб його життя, наявність обтяжуючих покарання обставин, відсутність критичного ставлення до вчиненого. Крім того, звертає увагу колегії суддів на те, що судом першої інстанції в супереч вимог ст. 77 КК України було призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке не передбачено при звільненні від відбування покарання з іспитовим строком. Також вважає, що суд прийшов до помилкового висновку про необхідність зарахування в іспитовий термін строк тримання під вартою обвинуваченого з 03 червня 2021 року по 17 серпня 2021 року, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 165 КВК України, оскільки іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Вважає, що за таких підстав покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зі звільненням його від відбування покарання з іспитовим строком є явно не справедливим та таким, що не відповідає вимогам індивідуалізації призначеного покарання.

Як встановлено судом першої інстанції, в період з березня 2021 року по 03 червня 2021 року, більш точної дати та більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст.ст.7,12,17,25 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 року № 61-95-ВР, Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними" від 15.02.1995 року № 63/95-ВР, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року, Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 року № 770, з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби, в силу чого, достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, а так про відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, використовуючи квартиру АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, направленим на забезпечення незаконного вживання наркозалежними особами наркотичного засобу обіг якого заборонено канабісу, шляхом виготовлення та надання саморобного пристрою для куріння, організував та утримував місце для вживання наркотичних засобів та надавав приміщення з цією метою.

Так, ОСОБА_7 усвідомлюючи характер протиправних дій, діючи умисно, в період часу з березня 2021 року по 03 червня 2021 року, надавав ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та іншим чотирнадцятьом невстановленим особам, приміщення квартири АДРЕСА_2 , для вживання наркотичних засобів, в тому числі забезпечуючи останніх саморобним пристроєм для куріння який виготовлений ним з двох обрізаних пластикових пляшок.

03 червня 2021 в період часу з 14 год. 05 хв. по 16 год. 06 хв., працівники поліції під час проведення санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_2 , виявили та в подальшому вилучили у ОСОБА_7 , пристрій для куріння який виготовлений з двох обрізаних пластикових пляшок, на якому наявні сліди вживання наркотичних засобів.

Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 317 КК України, а саме: організація та утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, та надання приміщення з цією метою.

Також, 13 травня 2021 року, близько 11 год. 14 хв. ОСОБА_7 маючи злочинний умисел, спрямований на надання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, діючи умисно, усвідомлюючи характер протиправних дій, з корисливих мотивів, повторно, надав приміщення квартири АДРЕСА_3 , в якій зареєстрований та фактично проживає, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_12 , для вживання наркотичних засобів, а саме метадону, який ОСОБА_12 приніс із собою, в приміщенні кімнати вищевказаної квартири.

Так, ОСОБА_12 , помістив таблетку метадону у воду, підготувавши таким чином розчин для внутрішньої ін`єкції, наповнив ним медичний шприц об`ємом 5 мл., після чого вжив шляхом ін`єкції, в подальшому передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 20 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 317 КК України, а саме: надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчиненому повторно та з корисливих мотивів.

Також, 03 червня 2021 року, близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_13 , маючи злочинний умисел, спрямований на надання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, діючи умисно, усвідомлюючи характер протиправних дій, умисно, з корисливих мотивів, повторно, надав приміщення квартири АДРЕСА_3 , в якій зареєстрований та фактично проживає, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_12 , для вживання наркотичних засобів, а саме метадону, який ОСОБА_12 , приніс із собою, в приміщенні кімнати вищевказаної квартири.

Так, ОСОБА_12 , помістив таблетку метадону у воду, підготувавши таким чином розчин для внутрішньої ін`єкції, наповнив ним медичний шприц об`ємом 5 мл., після чого вжив шляхом ін`єкції, в подальшому передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 50 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 317 КК України, а саме: надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчиненому повторно та з корисливих мотивів.

Також, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, діючи умисно, незаконно придбав два прозорих полімерних пакета з речовиною рослинного походження, котрі в подальшому до 03 червня 2021 року незаконно зберігав за адресою: АДРЕСА_1 , для власного вживання без мети подальшого збуту.

03 червня 2021 року в період часу з «14» год. «05» хв. по «16» год. «06» хв., працівники поліції під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , виявили та в подальшому вилучили у ОСОБА_7 два прозорих полімерних пакета з речовиною рослинного походження, яка відповідно висновку експерта № СЕ-19/125-21/4951-НЗПРАП від 04.06.2021 є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 9,3905 г., який ОСОБА_7 незаконно зберігав за вищевказаною адресою для власного вживання без мети подальшого збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений (таблиця 1, список 1).

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який висловився на підтримання викладених у апеляційній скарзі вимог з`ясувавши позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти викладених в апеляційній скарзі прокурора вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.

Висновки суду, щодо фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України у апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

За правильно встановлених у справі фактичних обставин, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК України, як організація та утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, та надання приміщення з цією метою; за ч. 2 ст. 317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчиненому повторно та з корисливих мотивів; та за ч. 1 ст. 309 КК України, за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини кримінального провадження, які пом`якшують та обтяжують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При обранні ОСОБА_7 покарання суд, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість вчинених злочинів та їх кількість, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не має сталого доходу, його вік та сімейний стан, наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Вказані судом першої інстанції обставини, на підставі яких він прийшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, за своєю сутністю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, їх наявність сама по собі не тягне безумовне застосування ст. 75 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з постановленням відповідно до вимог ст. 420 КПК України нового вироку апеляційним судом, з урахуванням загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи його законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує обставини кримінальних правопорушень, ступінь тяжкості вчинених злочинів за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України, які, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, а за ч. 1 ст. 309 КК України є кримінальним проступком, їх характер, суспільну небезпеку та відношення обвинуваченого до скоєного, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, притягувався до адміністративної відповідальності, його матеріальне становище, стан здоров`я, відсутність сталого доходу, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання - визнання своєї вини та щире каяття, обставину, що обтяжує відповідальність - рецидив злочинів, досудову доповідь органу пробації, яка носить рекомендаційний характер, та згідно якої виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення або обмеження волі.

Таким чином, на думку апеляційного суду, виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише за умови ізоляції його від суспільства та вважає за можливе, враховуючи дані про його особу, призначити покарання у виді реального позбавлення волі в розмірі, запропонованому в апеляційній скарзі прокурора.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 серпня 2021 року, щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 (трьох) місяців арешту;

-за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 317 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 3 червня 2021 року по 17 серпня 2021 року включно з розрахунку один попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного його затримання.

В решті цей вирок - залишити без змін.

Згідно ч.4 ст. 532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4