Справа № 462/1452/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/542/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23 квітня 2021 року,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коломия, Івано-Франківської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст. 176 КК України до одного року позбавлення волі та звільнено ОСОБА_6 від його відбування у зв`язку із закінченням строків давності, відповідно до ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України.

За ч.2 ст. 176 КК України ОСОБА_6 засуджено до трьох років позбавлення волі; за ч.1 ст. 361 КК України до двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю на строк два роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 176, ч.1 ст. 361 КК України, шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 постановлено звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Задоволено цивільний позов та постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародна правова група" в інтересах «Molenari OU» суму завданої шкоди в розмірі 83 086 грн.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 18 грудня 2017 року, маючи злочинний умисел на незаконне збагачення, шляхом розповсюдження бухгалтерських програм «1С:Підприємство», з метою пошуку клієнтів, розміщував у глобальній мережі Інтернет оголошення, в яких пропонував свої послуги з встановлення, оновлення, конфігурування та налаштування програмних продуктів «1С:Підприємство» за грошову винагороду. Близько 16 год. 00 хв., діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, з метою отримання прибутку, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , всупереч нормам ст.ст. 15, 39, 40, 41 Закону України «Про авторське право і суміжні права», ст. 11 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних», ст. 2 Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 року (підписана Україною в 1973 році, 23.12.1993 ратифікована Верховною радою України, дата набуття чинності конвенції для України 03.11.1995), за допомогою віддаленого підключення, використовуючи комп`ютерну програму «Теаm Viewer» та програмні засоби (патчі) для зміни функціональності програмних продуктів «1С», які містяться в пам`яті твердого магнітного диску НTS545050А7Е380 сер.№ТЕJ52139НКJR7S, портативного персонального комп`ютера в теці «С:/1С», який належить ОСОБА_6 , встановив ТзОВ «Консалтинговій компанія «Міжнародна правова група», програмний продукт «1С: Підприємство 8.3» (8.3.10.2699) Конфігурація: «Управление торговим предприятием для Украини», за що отримав грошові кошти в сумі 500 грн., чим порушив авторські права комерційної компанії «Molenari OU», реєстраційний номер 11697731. Вказаними діями, ОСОБА_6 порушив авторські права «Molenari OU», чим завдав матеріальної шкоди комерційній компанії «Molenari OU» на суму 37 343 грн., яка у двадцять і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян у значному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_6 23 січня 2018 року, близько 16 год. 00 хв. діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, з метою отримання прибутку, прибув в офіс № 73 по вул. Зеленій, 238 у м. Львові, всупереч вимогам ст.ст. 15, 39, 40, 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права", ст. 11 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних», ст. 2 Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 року (підписана Україною в 1973 році, 23.12.1993 ратифікована Верховною радою України, дата набуття чинності конвенції для України - 03.11.1995), повторно порушив авторські права комерційної компанії «Molenari OU», реєстраційний номер 11697731, за допомогою інсталяційних примірників програмних продуктів "1С Предприятие 8.3 (8.3.8.2442)" шляхом незаконного відтворення в пам`яті твердого магнітного диску "WDS" WD2500JS-60NCB2 сер.№ WD-WCANKJ802208 програмного забезпечення, належного ТзОВ "Консалтинговій компанії "Міжнародна правова група", а саме бухгалтерської комп`ютерної програми "1С:Предприятие 8.3 (8.3.8.2442)", за що отримав грошові кошти в сумі 500 грн., чим порушив авторські права комерційної компанії "«Molenari OU» на суму 45 743 грн., яка у двадцять і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян у значному розмірі.

Окрім цього, ОСОБА_6 18 грудня 2017 року, близько 16 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Любінська, 89/57, маючи практичні навики у сфері програмування, діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, з метою отримання прибутку, не маючи відповідного дозволу від правовласника програмного продукту «1С», комерційної компанії «Molenari OU», маючи дистрибутив програмного продукту «1С: Підприємство 8.3» (8.3.10.2699), який згідно ДСТУ 2941-94 «Система оброблення інформації. Розроблення систем. Терміни та визначення», від 01.01.1996 являється єдиною автоматизованою системою, до складу якої входить безпосередньо програмне забезпечення та система захисту від несанкціонованого використання із застосуванням апаратних ключів НАSР, шляхом використання програмних засобів (патчів) для зміни функціональності програмних продуктів «1С», неправомірно втрутився у роботу автоматизованої системи «1С: Підприємство 8.3» (8.3.10.2699) та нейтралізував її засіб інтелектуального захисту, що призвело до незаконного запуску та використання програмного продукту на платформі «1С: Підприємство 8.3» (8.3.10.2699), насамперед, до незаконного запуску та використання вказаного програмного продукту. Зазначені дії ОСОБА_6 призвели до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації, внаслідок чого програмний продукт ОСОБА_6 завантажується та працює у відсутності електронного (апаратного) ключа захисту.

В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений ОСОБА_6 покликається на те, що вирок суду є необґрунтованим та незаконним і таким, що підлягає скасуванню.

Зазначає, що досудове розслідування проводилось неуповноваженою особою.

Звертає увагу на численні процесуальні порушення, допущені під час досудового розслідування, що зумовлюють недопустимість ряду доказів у цьому кримінальному провадженні та наголошує на тому, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Вважає, що під час проведення досудового слідства стороною обвинувачення не було забезпечено повного та об`єктивного дослідження обставин справи.

Акцентує, що оскаржуваним вироком йому призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю на строк до двох років, однак, судом не конкретизовано, які саме посади заборонено обіймати та якою діяльністю заборонено займатися, що, на переконання апелянта, порушує його конституційне право на працю.

Просить, повторно дослідити всі докази, а саме: допитати заявника ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , експерта ОСОБА_11 та дослідити: витяг є ЄРДР про внесення відомостей (а.с.1); витяг з ЄРДР про внесення відомостей (а.с.3); довідку про вартість послуг, надану ТОВ «Міжнародна правова група» (а.с.47-55); протокол огляду предметів, жорсткого диску Seagate, об`ємом 160 GB s|n: 9VY0F80L, який було надано представником потерпілого ОСОБА_12 19 грудня 2017 року (а.с.64-66); висновок експерта від 02 січня 2018 року №7029/7030 (а.с.72-75); рапорт старшого інспектора кіберполіції про доцільність проведення НСРД (а.с.76); заяву ТОВ «Міжнародна правова група» про добровільне надання коштів для проведення контрольної закупки (а.с.80); протокол огляду грошових купюр (а.с.81-84); протокол обшуку від 23 січня 2018 року (а.с.91-96); протокол огляду покупця ОСОБА_13 від 23 січня 2018 року (а.с.97-98); заяву генерального директора ОСОБА_14 від 25 січня 2018 року про надання дозволу на огляд приміщення кабінету № 73 по вул. Зеленій, 238 у м. Львові (а.с.99); протокол огляду місця події від 23 січня 2018 року (а.с. 100-101); ухвалу слідчого судді від 24 січня 2018 року (а.с. 104); висновок експерта № 456/457 від 06 лютого 2018 року (а.с. 126-129); висновок експерта № 464/465 від 09 лютого 2018 року (а.с. 131-133); висновок експерта № 458/459 від 07 лютого 2018 року (а.с. 136-139); висновок експерта № 460/461 від 08 лютого 2018 року (а.с.143-146); висновок експерта №462/463 від 08 лютого 2018 року (а.с. 148-150); відповідь ДФС у Львівській області, відповідно до якої ПП «Комп`ютерна швидка допомога» перебуває на обліку в Залізничній ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області (а.с.152); протокол тимчасового доступу до речей та документів (рух коштів) та опис вилучених документів (а.с.164-171); протокол тимчасового доступу до речей та документів та опис вилучених речей (а.с. 178-191; 183-188); відповідь ТОВ «Міжнародна правова група» про розмір збитків (а.с.190-193); протокол огляду предметів, зокрема, грошових купюр в сумі 200 грн., виданих ОСОБА_13 (а.с.198-199); відео з обшуку в ОСОБА_6 , запис встановлення програми ОСОБА_6 18 грудня 2017 року, магнітними носіями, де зафіксована контрольна закупка; витяг з ЄРДР від 24 лютого 2018 року, внесеного щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 361 КК України (а.с.1); витяг з ЄРДР від 24 лютого 2018 року, внесеного щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 176 КК України (а.с.7); витяг з ЄРДР від 24 лютого 2018 року, внесеного щодо ОСОБА_6 за ч.ч.1, 2 ст. 176 КК України (а.с.17-19); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 27 лютого 2018 року (а.с.51-52); протокол про результати проведення негласних дій від 21 лютого 2018 року, а саме роздруківка розмови між ОСОБА_13 та ОСОБА_6 (а.с.53-54).

Крім цього, просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23 квітня 2021року та ухвалити новий вирок, яким виправдати його у зв`язку з недоведеністю в діяннях складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 176, ч.2 ст. 176, ч.1 ст. 361 КК України, а заявлений цивільний позов залишити без розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора про її заперечення і залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.
Відповідно до ч.2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно положень ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті.

Виходячи з аналізу зазначених норм кримінального процесуального закону, таємниця нарадчої кімнати є однією з гарантій незалежності суддів при розгляді й вирішенні кримінального провадження, а також необхідною умовою вирішення усіх питань, пов`язаних із ухваленням законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення. Важливість дотримання такої таємниці не підлягає оспорюванню, а в разі її порушення нівелюється сам процес ухвалення законного судового рішення незалежним судом.

Як вбачається з журналу судового засідання (т.4, а.с. 153, 154), суддя вийшла до нарадчої кімнати для ухвалення вироку 21 квітня 2021 року, де мала перебувати по 23 квітня 2021 року. Разом з тим, згідно витягу з Єдиного державного реєстру судових рішень, у вказаний вище період часу, суддя винесла судове рішення, а саме 22 квітня 2021 року у справі № 462/967/21.

Наведені обставини з точки зору стороннього спостерігача та з погляду правових критеріїв, встановлених національним законодавством, не виключають певних сумнівів щодо додержання судом у нарадчій кімнаті вимог, передбачених ст. 367 КПК України.

Таким чином, колегія судів вважає, що вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) судових рішень по інших справах, під час перебування в нарадчій кімнаті де приймається рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, оцінюються докази по кримінальному провадженні, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання їх допустимості є порушенням таємниці наради суддів.

Згідно із п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з наведеного, колегія судів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути усунуте в суді апеляційної інстанції, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відтак, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Водночас, оскільки вирок районного суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги, а такі можуть бути взяті до уваги під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23 квітня 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4