Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/758/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.11.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Широка Балка, Долинського району, Кіровоградської області, українку, громадянку України, з середньою освітою, незаміжню, пенсіонерку, інваліда 2-ї групи, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,
визнано винуватою за ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання, якщо вона протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 817 (вісімсот сімнадцять) гривень 20 копійок.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів,

ВСТАНОВИВ:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою за те, що вона вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за наступних обставин.
23.08.2020 року близько 18 годин 30 хвилин ОСОБА_8 прийшла до свого знайомого гр. ОСОБА_9 , який проживав по АДРЕСА_3 . Зайшовши в будинок, гр. ОСОБА_8 в кухні на підлозі виявила труп свого знайомого гр. ОСОБА_9 . В одній із кімнат будинку на стільці біля дивану гр. ОСОБА_8 побачила мобільний телефон чорного кольору, розкладного типу, що належить гр. ОСОБА_10 , яким користувався її батько гр. ОСОБА_9 .
В подальшому у гр. ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна та впевнившись, що сторонні особи не помічають її дії, маючи вільний доступ, діючи умисно, цілеспрямовано с корисливих мотивів, таємно викрала мобільний телефон марки «LG G360» чорного кольору, розкладного типу, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди згідно висновку експерта №3585/20-27 від 25.09.2020 року на загальну суму 650 грн. 25 коп. В подальшому викраденим мобільним телефоном ОСОБА_8 розпорядилася на власний розсуд.
Не погоджуючись з рішенням районного суду заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити ухвалу, якою ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.74 КК України звільнити від призначеного за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, судом першої інстанції не враховано, що згідно із ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи

Так, в порушення вимог п.п.1, 2 ч.1 ст.65, ч.3 ст.61 КК України суд призначив обвинуваченій покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, яке не може бути застосоване до інваліда 2 групи, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченій покарання за ч.1 ст.185 КК України, прокурор зазначає, що покарання у виді громадських або виправних робіт з огляду на особу обвинуваченої, яка є пенсіонером та інвалідом 2 групи, до неї не можуть бути застосовані.

Призначення покарання у виді штрафу, навіть у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.185 КК України, що становить 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000 грн.), або арешту з урахуванням обставин та тяжкості вчиненого кримінального проступку, особи обвинуваченої, не може бути визнано справедливим внаслідок суворості.

За наведених обставин, прокурор вважає, що наявні підстави для звільнення ОСОБА_8 від призначеного за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі на підставі ч.1 ст.74 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не з`явились, повідомлені належним чином та своєчасно про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, окрім того, питання про погіршення становища обвинуваченої прокурором в апеляційній скарзі не ставиться, а тому відповідно до п.4 ст. 405 КПК України колегія суддів ухвалила розглядати справу за відсутності обвинуваченої та потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити виходячи з наступного.

Згідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального проступку за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не перевіряється.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з такого.

Відповідно до положень п.п.1, 2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу.

Санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає покарання у виді штрафу в розмірі від однієї тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.

Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 врахував, що обвинувачена вчинила кримінальний проступок, розмір шкоди, обставини його вчинення, наслідки, особу винної, яка по місцю проживання характеризуються посередньо, раніше не судима, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з цих підстав, районний суд прийшов до висновку про необхідність призначити обвинуваченій покарання у виді обмеження волі з застосуванням ст.75 КК України.
Разом з цим, суд першої інстанції, не надав оцінки та залишив поза увагою те, що обвинувачена є інвалідом ІІ групи, а отже у відповідності до приписів ч.3 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі не може бути застосоване до ОСОБА_8 .

Таким чином, суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України колегія суддів враховує положення ч.3 ст.56, ч.2 ст.57 КК України, відповідно до якої покарання у виді громадських або виправних робіт з огляду на особу обвинуваченої, яка є пенсіонером та інвалідом ІІ групи, не можуть бути застосовані.

Також, призначення покарання у виді штрафу, навіть у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.185 КК України, або арешту з урахуванням обставин та тяжкості вчиненого кримінального проступку, особи обвинуваченої, не може бути визнано справедливим внаслідок суворості.

Згідно із роз`ясненнями, викладеними в п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити провадження і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Відповідно до ч.1 ст.74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання може застосовуватися судом у випадках, передбачених КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами заступника керівника обласної прокуратури, оскільки за наведених вище обставин, наявні підстави для звільнення ОСОБА_8 від призначеного за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі на підставі ч.1 ст.74 КК України.

За таких обставин вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2021 року, стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 409, 413, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2021 року, стосовно ОСОБА_8 - змінити.

На підставі ч. 1 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4