Номер провадження: 11-кп/813/1225/21
Номер справи місцевого суду: 511/820/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 01 лютого 2021 року, яким ОСОБА_8 , визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, в рамках кримінального №0000631, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.08.2019 року,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степанівка Роздільнянського району Одеської області, громадянина України, неодруженого, маючого на утриманні сина 2004 р.н., не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шість) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченому визначено обчислювати з моменту фактичного затримання, а саме з 29 березня 2020 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_8 , в серпні 2019 року, діючи із корисливих мотивів, маючи умисел на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, добре розуміючи порядок перетину державного кордону України, організував діяльність, метою якої є незаконне переправлення осіб через державний кордон України та шляхом поширення інформації, почав підшукувати осіб, яких необхідно переправити через державний кордон України у напрямку Республіки Молдова, поза встановленими пунктами пропуску. шляхом поширення інформації, почав підшукувати осіб, яких необхідно переправити через державний кордон України у напрямку Республіки Молдова, поза встановленими пунктами пропуску.

Так, приблизно о 12.00 год. 22.03.2020 він, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, використовуючи абонентський номер НОМЕР_1 , запропонував ОСОБА_9 , якого залучено до проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту, допомогу в перетині державного кордону України.

Далі, приблизно о 13.00 год. 25.03.2020, під час зустрічі з ОСОБА_9 . ОСОБА_8 запропонував останньому за грошову винагороду у розмірі 500 євро, незаконно переправити його через державний кордон України на територію Республіки Молдова, поза встановленими пунктами пропуску та без відповідних документів, детально роз`яснив план дій, які необхідно виконати для незаконного перетину державного кордону України, та, керуючи діями останнього, організував його прибуття 29.03.2020 у с. Степанівка Роздільнянського району Одеської області з метою подальшого переправлення через державний кордон України.

Далі, приблизно о 14 год. 29.03.2020 року ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_9 , та здійснив його посадку в автомобіль марки «Мерседес», д.н.з. - НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_10 , якого ОСОБА_8 найняв в якості водія та який не був обізнаний про злочинний намір останнього, направлений на незаконне переправлення ОСОБА_9 через державний кордон України.

Далі, приблизно о 15.30 год, 29.03.2020 ОСОБА_8 , керуючи діями ОСОБА_11 , на автомобілі «Мерседес», д.н.з. НОМЕР_2 , разом із ОСОБА_9 , прибули та зупинилися на околиці села Новокрасне Роздільнянського району Одеської області.

Після цього, вийшовши з автомобіля, він, притримуючись раніше розробленого плану дій, направленого на незаконний перетин державного кордону України, керуючи діями ОСОБА_9 , привів його на місце за лісосмугою, яка знаходиться приблизно за 1000 метрів від державного кордону України з Республікою Молдова, неподалік від інформаційно- попереджувального покажчика ДПС України №1/91 «Новокрасне - Новокотовськ РМ».

Далі, він, з метою уникнення зустрічі ОСОБА_9 з прикордонним нарядом, вказав йому напрям руху по лінії державного кордону України, надавши таким чином останньому поради і вказівки щодо маршруту пересування та отримав від нього грошову винагороду в сумі 6000 гривень за умови, що решту грошей останній повинен буде передати невстановленим досудовим розслідуванням особам в обумовленому місці на території Республіки Молдова.

Після цього, ОСОБА_8 , з метою зникнення з місця події та уникнення ризику бути викритим правоохоронними органами у здійсненні своєї злочинної діяльності, одразу пішки спрямував у напрямку, зворотному до державного кордону України. Цього ж дня о 15:50 злочинна діяльність ОСОБА_8 , була припинена працівниками Прикордонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації населений пункт Степанівка) ГОРВ Білгород- ІНФОРМАЦІЯ_2 шляхом затримання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає вирок незаконним, необ`єктивним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що:

- в даному кримінальному провадженні має місце провокація злочину саме зі сторони свідка ОСОБА_9 , який був ініціатором телефонних розмов, зустрічей та передачі грошових коштів обвинуваченому ОСОБА_8 ;

- ідентифікаційні ознаки технічних засобів, які були використані під час НСРД відсутні, через що сторона захисту позбавлена можливості їх огляду та дослідження;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту відносно ОСОБА_8 від 29.03.2020 року не містить всіх дій НСРД;

- матеріали даного кримінального провадження не містять постанову про заведення ОРС відносно обвинуваченого, яка могла бути однією з підстав проведення НСРД, що ставить під сумнів законність проведення правоохоронними органами таких дій.

Просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження №0000631 за обвинуваченням ОСОБА_8 за недоведеністю його вини.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній.

Прокурор ОСОБА_6 просила залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення, а вирок суду без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, з таких підстав.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, зокрема, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно вимогами ст. 94 КПК України.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції в ході судового розгляду в повній мірі дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону і ухвалив законне та обґрунтоване рішення.

Незважаючи на позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , який у суді першої інстанції частково визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції, ретельно та об`єктивно були перевірені докази у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч .3 ст. 332 КК України, шляхом допиту обвинуваченого, свідка та дослідженням письмових доказів.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вказав про часткове визнання вини та пояснив суду, що не визнає організацію незаконного переправлення осіб через кордон, ніколи таким не займався, а погодився на пропозицію невідомого йому ОСОБА_9 , вперше і тільки з метою заробити «легких грошей», оскільки знаходився в тяжкому матеріальному становищі.

Тобто ОСОБА_8 визнає, що вчиняв дії спрямовані на залишення ОСОБА_9 території держави України шляхом перетинання державного кордону поза пункт пропуску через державний кордон України.

Допитаний у судовому засіданні у суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 пояснив, що приблизно в середині березня 2020 року в денний час він знаходився біля магазину в селі Буценівка Роздільнянського району Одеської області, де побачив двох незнайомих йому чоловіків, які розмовляли між собою про те, як можливо незаконно перейти кордон України і потрапити до Молдови. Його така розмова зацікавила, оскільки у нього не було дозвільних документів на перетин кордону, а в Молдові у нього була знайома дівчина, з якою він бажав зустрітися. Звернувшись до цих чоловіків з проханням допомогти йому потрапити до Молдови, вони йому сказали, що є такий чоловік на ім`я ОСОБА_12 , якій проживає поблизу кордону в селі Степанівка і дали йому номер мобільного телефону. Так, він зателефонувавши по цьому номеру, познайомився із ОСОБА_13 , який одразу погодився йому допомогти, сказавши щоб він приїхав до нього в с. Степанівка Роздільнянського району задля того щоб усе обговорити. Однак, в подальшому він зрозумів, що незаконний перетин через державний кордон несе за собою кримінальну відповідальність, злякався і вирішив звернутися до прикордонників, які запропонували працювати з ними задля викриття ОСОБА_8 . Так, він зустрівся з ОСОБА_8 вперше 25 березня 2020 року, на цій зустрічі ОСОБА_12 підтвердив, що дійсно може йому допомогти в незаконному перетині кордону, вони домовились, що той підготує дорогу, вирішить в який день це буде, і зателефонує йому.

При цьому ОСОБА_14 сказав, щоб він залишив йому під заставу 200 доларів США, однак він йому залишив тільки 100 доларів США, на що ОСОБА_14 був дуже обурений, почав лаятися на нього зі словами що «нібито все йому наламав». Наступного разу вони зустрілися 29 березня 2020 року приблизно о 12.00 год. під будинком ОСОБА_14 стояв автомобіль «Мерседес» білого кольору з водієм. ОСОБА_12 їх познайомив і сказав, що цей водій на ім`я ОСОБА_15 буде їх возити, за що необхідно буде з ним розрахуватися, заправивши машину бензином. Вони направились до с.Кучургани, там ОСОБА_12 пішов на ринок з кимось розмовляти, а він залишився з водієм в машині. Вони розмовляли про різні життєві ситуації. В ході розмови водій сказав, що знає ОСОБА_14 вже довгий час і йому можливо довіряти, оскільки він займається таким бізнесом вже приблизно п`ять років. Коли ОСОБА_16 повернувся, він сказав, що необхідно придбати салют та взяти з собою декілька шин, щоб потім їх запалити. Також по дорозі вони зупинялись біля пункту обміну валют, де він зробив вигляд що міняє Євро на гривни, а також заїжджали на АЗС, де він розрахувався за бензин. Так, водій довіз їх до якоїсь місцевості, де вони вийшли і далі вже пішли пішки. По дорозі довго розмовляли, він намагався вмовити ОСОБА_12 щоб той пішов разом з ним як можна далі, однак ОСОБА_12 категорично відмовлявся і вони розсталися десь в середині лісосмуги. Там, після отримання останніх інструкцій від ОСОБА_14 , він надав йому 5000 чи 6000 гривень, точну суму він вже не пам`ятає, за послуги, а решту грошей ОСОБА_16 наказав віддати особі, яка буде його зустрічати на той стороні.

Крім даних показань свідка, вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в письмовими доказами, які суд першої інстанції ретельно перевірив, детально виклав зміст та результати їх аналізу у вироку і дав їм належну оцінку, зокрема:

- протоколом про результати проведення оперативно-технічного заходу, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у відношенні громадянина України ОСОБА_8 (нетаємно, розсекречено, з відповідним носієм інформації на оптичному DVD-R диску (а.с. 97-110 т. 1);

- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 29.03.2020 року за участю свідка ОСОБА_9 та в присутності двох понятих (а.с. т.1 145,146-153);

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контролю особи від 16.04.2020 року з додатком (а.с. 179-183, 184 т. 1);

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контролю особи від 16.04.2020 року з додатками (а.с. 185-191, 192 т. 1);

- протоколом про результати контролю за вчинення злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 30.03.2020 року (а.с. 177-178 т. 1).

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зокрема, сторона захисту в апеляційній скарзі зазначила про недопустимість доказів, на підставі яких суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 , з огляду на незаконність проведення негласних слідчих дій, допущення порушень вимог кримінального процесуального закону при їх отриманні, а також вказувала на неналежну перевірку судом фактів підбурювання до вчинення злочинів з боку працівників правоохоронних органів з позиції Європейського суду з прав людини щодо застосування положень ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Перевіряючи такі доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд прийшов до висновку, що вони не знайшли свого підтвердження, з огляду на таке.

На підставі ухвали Одеського апеляційного суду від 10.02.2020 року було надано дозвіл на проведення негласних слідчих дії у кримінальному провадженні №0000631 від 14.08.2019 у виді аудіо-відео контроль особи (а.с. 201-203 т. 1).

Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Відповідно до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контролю особи (РОЗСЕКРЕЧЕНО) від 16.04.2020 зафіксовано хід процесуальної дії, якою встановлено наступне: 25.03.2020 року 14:48:47 в будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 , зустрівся з ОСОБА_8 , де останній розпочав бесіду (письмовий текст), яка зафіксована на оптичному носії DVD-R № 457 та флешносії MSD №458 і є додатком до вищезазначеного протоколу (а.с. 179-183, 184 т.1).

Крім того, протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контролю особи (РОЗСЕКРЕЧЕНО) від 16.04.2020 зафіксовано хід процесуальної дії, якою встановлено наступне: 29.03.2020 року 13:00:57, біля будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_8 , де останній розпочав бесіду (письмовий текст), яка зафіксована на флешносії MSD №502 і є додатком до вищезазначеного протоколу (а.с.185-191, 192 т.1).

Проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні №0000631 від 14.08.2019 у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, здійснювалося на підставі (РОЗСЕКРЕЧЕНИХ) відповідного Доручення Прокуратури Одеської області від 27.03.2020 за № 64/2/5-1391т та постанови Прокуратури Одеської області від 27.03.2020 за № 64/2/5-1390т (т.1, а.к.п. 171-173, 174-176).

Відповідно до протоколу про результати контролю за вчинення злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 30.03.2020 року, що розпочато о 10 годині 00 хвилин та закінчено о 11 годині 49 хвилин, вбачається, що: 29.03.2020 о 09:00 годин в кабінеті №17 УБЗПТЛ ГУНП в Одеській області, розташованого за адресою : вул. Ген.Петрова, 47, де ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , були видані грошові кошти по видаткам спецпризначення кошторису Національної поліції у сумі 15000 гривень, які у присутності понятих були оглянуті та зроблені копії. 10:45 годин ОСОБА_9 та ст. о/у УБЗПТЛ ГУНП в Одеській області ОСОБА_17 та о/у УБЗПТЛ ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 виїхали до буд . АДРЕСА_1 , де гр. ОСОБА_9 о 14:00 годин вийшов з автомобілю та за вказівкою ОСОБА_8 сів у автомобіль марки мерседес сірого кольору. Після чого автомобіль разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та водієм направився в с.Кучургани Роздільнянського району Одеської області. 14:18 годин вказаний автомобіль підїхав до АЗС «ТАТОІL», розташований по вул. Одеській в с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області, де водій та ОСОБА_9 вийшли з автомобілю та зайшли у приміщення АЗС «ТАТОІL», сіли в автомобіль та поїхали у напрямку с.Степанівка Роздільнянського району Одеської області, проїхавши с.Степанівка автомобіль марки мерседес заїхав с Новокрасне Роздільнянського району Одеської області. Знаходячись в с.Новокрасне о 15:00 годин ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вийшли з автомобілю марки мерседес сірого кольору та пішли у напрямку державного кордону між Україною та ПМР (Республіка Молдова). 15:30 годин ОСОБА_8 та ОСОБА_19 дійшли до ділянки місцевості 20х20 метрів, що розташована на відстані 7 метрів від інженерної споруди, а саме вишки системно-оптично-електронного спостереження ДПС України, що розташована на окраїні с.Новокрасне Роздільнянського рай1ону Одеської області на відстані 1000 метрів від державного кордону України, де ОСОБА_8 потребував від ОСОБА_9 за свої послуги 6000 гривень, на що ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 гроші в сумі 6000 гривень. Потім ОСОБА_8 показав напрямок в якому потрібно йти ОСОБА_9 та сам пішов у село Новокрасне Роздільнянського району Одеської області (а.с. 177-178 т.1).

Статтею 266 КПК передбачено особливості щодо складення та змісту протоколів за результатами проведення НСРД із застосуванням технічних засобів. Так, дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації (частина 1 статті 266 КПК).

У цьому провадженні НСРД здійснювалось, зокрема, у виді аудіо- та відеоконтролю особи, за результатами чого отримані відповідні електронні файли. За результатами вивчення цих файлів старший оперуповноважений УБЗПТЛ ГУНП в Одеській області ОСОБА_20 склав відповідні протоколи, зміст яких відповідає згаданим вище вимогам КПК України, з зазначенням процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Крім цього, ряд відомостей є державною таємницею. Так, НСРД - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК (частина 1 статті 246 КПК). Під методами проведення НСРД розуміється сукупність організаційних, практичних прийомів, у тому числі із застосуванням технічних засобів, які дозволяють у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, отримати інформацію про злочин або особу, яка його вчинила, без її відома (пункт 1.6 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів, затвердженої наказом ГПУ, МВС, СБУ, АДПС, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5). До державної таємниці віднесено, зокрема, відомості про номенклатуру та фактичну наявність спеціальних технічних засобів за окремими показниками в цілому щодо СБУ; відомості про факт закупівлі СБУ спеціальних технічних засобів (технічні засоби, устаткування, апаратура, прилади, пристрої, програмне забезпечення, препарати та інші вироби, призначені (спеціально розроблені, виготовлені, запрограмовані або пристосовані) для негласного отримання інформації), що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики спеціальних технічних засобів, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності СБУ, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці (пункт 7, статті 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом СБУ № 440 від 12.08.2005). З цих підстав відомості про назви та технічні характеристики технічних засобів обґрунтованого не наведені в протоколах за результатами НСРД. Такий висновок Суду відповідає позиції ККС ВС, викладеній в постановах від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19 та від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17).

Крім того, в протоколах про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контролю особи зазначено, що наявні додатки до протоколів у виді носіїв інформації (карта пам`яті та диск) з відповідними інвентарними номерами. Конверт з флеш носіями, який є додатком до протоколів НСРД наданий стороною обвинувачення для дослідження, був відкритий безпосередньо судом першої інстанції, в присутності всіх учасників судового провадження.

Аудіо- та відеозаписи НСРД є електронними документами в розумінні пункту 1, 3 частини 2, частини 3 статті 99 КПК.

Сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа. Оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу (частина 3 статті 99 КПК). Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа (частина 4 статті 99 КПК).

У випадку зберігання електронного документу на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа (частина 2 статті 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг").

Верховний Суд неодноразово зазначав про суттєві відмінності електронних документів (відеозаписів) від паперових документів. Зокрема, електронний документ не має жорсткої прив`язки до певного матеріального носія, тому один і той же документ (файл) може існувати в ідентичному вигляді на різних носіях (постанови ККС ВС від 26.11.2020 у справі № 292/239/19, від 22.10.2020 у справі № 677/2040/16-к, від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19, від 10.09.2020 у справі № 751/6069/19, від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17, від 19.05.2020 у справі № 490/10025/17).

При вирішенні аналогічних питань Верховний Суд безпосередньо не встановлював недопустимість електронних документів (відеозаписів слідчих дій чи обставин події злочину) з підстав надання їх копій. Питання щодо допустимості чи недопустимості таких доказів вирішували суди попередніх інстанцій (як суди факту), виходячи з перевірки зазначених відеозаписів на предмет достовірності зафіксованих на них фактичних даних та узгодження їх з іншими доказами у кримінальному провадженні. Верховний Суд підтверджував фактично правильність такого підходу судів нижчих інстанцій при вирішенні питання щодо допустимості електронних документів, погоджуючись з висновками судів про те, що за відсутності сумнівів в достовірності електронних доказів: відсутні підстави для визнання недопустимим доказом відеозаписів (проведення слідчих дій чи обставин події злочину) лише з огляду на надання його копії на оптичному диску, а не оригіналу на картці пам`яті (постанови ККС ВС від 11.02.2020 у справі № 573/707/18, від 15.01.2020 у справі № 528/490/18, від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17); відеофайли, що містяться на оптичних дисках, є оригіналами документу (постанова ККС ВС від 10.09.2020 у справі № 751/6069/19).

За висновками Верховного Суду записані на оптичний диск електронні файли з інформацією за результатами НСРД є оригіналом (відображенням) електронного документу, здобутого в ході проведення вказаних процесуальних дій. Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення (зокрема, постанова ККС ВС від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17).

Таким чином, оригіналом електронного документу в правовому значенні визнається будь-який примірник електронного документу незалежно від електронного носія інформації, якщо немає обґрунтованих сумнівів в достовірності (незмінності) змісту первинно створеного електронного документу. Обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження. Необхідність встановлення первинного електронного документу ("оригіналу цифрового файлу") може виникнути у разі наявності сумнівів в достовірності електронного документу (зокрема, ознак зміни чи втручання до змісту файлу).

В свою чергу, судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 359 КПК України у судовому засіданні були продемонстровані відеозаписи, які є додатками до вищезазначених протоколів НСРД, на яких відображено обставини щодо подій, які мали місце 25.03.2020 та 29.03.2020 року, про які детально зазначено у вищезгаданих протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій. В свою чергу заперечень або клопотань про призначення експертних досліджень щодо достовірності аудіо-відео записів відображених на цих носіях, стороною захисту заявлено не було. Такого клопотання сторона захисту не заявляла і під час апеляційного розгляду.

Крім того, сам обвинувачений ОСОБА_8 після відтворення в судовому засіданні суду першої інстанції зазначених аудіо-відео записів, не заперечував факту розмов та подій, відображених в записі.

Отже, оптичні носії інформації були виготовлені спеціалістами технічного відділу УБЗПТЛ ГУНП в Одеській області, тому в розумінні частини 4 статті 99 КПК аудіо- та відеофайли НСРД є оригіналами електронного документу.

При цьому у апеляційного суду немає сумнівів в достовірності вказаних записів.

Тобто, вказані НСРД проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, у зв`язку із чим вказаний доказ є допустимим.

Надуманими є апеляційні доводи захисника про те, що в даному кримінальному провадженні має місце провокація злочину, так як вказаний факт не знайшов свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження як в суді першої, так і в апеляційній інстанції. А навпаки, дослідженими доказами достовірно підтверджено факт відсутності будь-яких провокаційних дій до вчинення ОСОБА_8 злочинів як зі сторони свідка ОСОБА_9 так і зі сторони працівників правоохоронних органів чи будь-кого іншого.

Як встановлено з досліджених в судовому засіданні суду першої записів розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , який з власної ініціативи, добровільно, без будь-якого примусу вчиняв кримінальне правопорушення, а саме займався розробкою переправленням через державний кордон України у напрямку Республіки Молдова свідка ОСОБА_9 , надавав поради та вказівки для незаконного переправлення. Крім того матеріалами НСРД достовірно підтверджено, що саме ОСОБА_8 вказав розмір грошової винагороди за незаконне переплавлення через державний кордон в сумі 500 євро.

Із наведеного вбачається, що в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину ОСОБА_8 .

При цьому відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.

Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Тобто доводи апеляційної скарги про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту, апеляційний суд дійшов висновку про їх необґрунтованість. Докази, на підставі яких суд першої інстанції встановив винуватість ОСОБА_8 , є належними та допустимими. Захисник, порушуючи в апеляційній скарзі питання щодо недопустимості доказів з підстав порушення вимог КПК, не навів даних щодо істотного порушення прав обвинуваченого та впливу порушень КПК на достовірність отриманих доказів.

Суд першої інстанції вірно та повно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення та надав їм належну правову оцінку, призначив справедливе покарання на підставі наявних у провадженні даних, зокрема, стосовно особи обвинуваченого. Тобто суд першої інстанції не допустив помилок при ухвалені оскаржуваного вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції має право залишити оскаржений вирок без змін.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника є необґрунтованими з мотивів наведених вище, у зв`язку з чим не підлягають задоволенню, а оскаржений вирок, слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 01.02.2021 року у кримінальному провадженні №0000631, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.08.2019 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України,- без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4