КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/504/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2021 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисників обвинуваченого адвокатів

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 квітня 2021 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Донецька, росіянина, громадянина України, одруженого, на утриманні троє малолітніх та неповнолітніх дітей, безробітного, зареєстрованого по АДРЕСА_1 в місці Донецьку, такого, який проживає по АДРЕСА_2 , судимого:

-09.07.1985 року вироком Кіровського районного суду м. Донецька за ч.3 ст.81 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки;

-13.05.1988 року вироком Кіровського районного суду м. Донецька за ст.ст.229-6 ч.2, 208 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк два роки з відрахуванням в дохід держави 20% заробітної плати;

-03.06.1989 року вироком Кіровського районного суду м. Донецька за ч.2, 3 ст.206, ч.1 ст.101, ч.3 ст.222, ст.ст.42, 43 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців;

-30.04.1992 року вироком Кіровського районного суду м. Донецька за ч.3 ст.140, ст.14 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з примусовим лікуванням від наркотичної залежності;

-19.05.1998 року вироком Кіровського районного суду м. Донецька за ч.3 ст.140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією всього належного майна;

-27.11.2003 року вироком Кіровського районного суду м. Донецька за ч.2 ст.186, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

-13.01.2004 року вироком Калинінського районного суду м. Донецька за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

-10.02.2004 року вироком Кіровського районного суду м. Донецька за ч.3 ст.186, ч.2 ст.309, ч.1, 3 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років;

-01.04.2004 року вироком Київського районного суду м. Донецька за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.1, 4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років;

-28.05.2004 року вироком Петровського районного суду м. Донецька за ч.3, 4 ст.185, ч.1, 4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, 21.09.2007 р. звільнений умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 19 днів;

-13.11.2013 року вироком Київського районного суду м. Донецька за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки;

-27.11.2013 року вироком Куйбишевського районного суду м. Донецька за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців;

-23.01.2014 року вироком Куйбишевського районного суду м. Донецька за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

-20.02.2014 року вироком Ленінського районного суду м. Донецька за ч.3, 4 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців;

-04.03.2014 року вироком Краматорського районного суду Донецької області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.357, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки ;

-28.09.2020 року вироком Шевченківського районного суду міста Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки;

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покаранням, призначеним даним вироком, покарання, призначеним вироком Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 28.09.2020 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 4 903 гривні 50 копійок.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднаного з проникненням у житло.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 22 липня 2020 року, об 11 годині 00 хвилин, з метою викрадення чужого майна, шляхом пошкодження металевих грат та віджиму металопластикового вікна, проник до житлового будинку, який розташований по АДРЕСА_3 , звідки таємно повторно викрав: грошові кошти в сумі 5 000 гривень; банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 ; золотий ланцюжок 585 проби, вагою 7 гр., вартістю 11 942 гривні 79 копійок; золоту обручку 585 проби, вагою 3 грама, вартістю 5 118 гривень 34 копійки, які належали ОСОБА_7 .

З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 17 061 гривня 13 копійок.

Крім того, 11 серпня 2020 року, о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , з метою викрадення чужого майна шляхом пошкодження металопластикового вікна, проник до будинку, що розташований по АДРЕСА_4 , звідки таємно повторно викрав: золотий браслет 585 проби, вагою 4 гр, вартістю 7 520 гривень 77 копійок; одну пару золотих сережок з білого золота 585 проби, вагою 4 гр, вартістю 7 520 гривень 77 копійок; золоту булавку з підвіскою у вигляді підкови 585 проби, вагою 1 гр, вартістю 1 880 гривень 19 копійок; одну пару золотих сережок 585 проби, вагою 1 гр., вартістю 1 880 гривень 19 копійок; ювілейну срібну монету номіналом 5 гривень «Рік кабана», вартістю 1 643 гривні, які належали ОСОБА_12 .

З місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 20 944 гривні 22 копійки.

В апеляційній скарзі з її доповненнями, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, без застосування положень ст. 75 КК України; покарання, призначене вироком Шевченківського районного суду міста Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки, - виконувати окремо.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Судом першої інстанції недостатньо враховано особу обвинуваченого при призначенні покарання: багаторазове (16 разів), притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, те, що обвинувачений не став на шлях виправлення, має не зняті та непогашені судимості.

Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не відповідає меті покарання, особі обвинуваченого.

Провівши судове слідство в обсязі дослідження характеризуючи даних про особу обвинуваченого, заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та безпідставне застосування ст.75 КК України, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, без застосування положень ст.75 КК України; покарання, призначене вироком Шевченківського районного суду міста Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки, - виконувати окремо, адвокатів ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, просили оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін, потерпілу ОСОБА_7 , яка просила залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляції прокурора не оспорюються фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, кваліфікація дій обвинуваченого, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам у кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднаного з проникненням у житло, доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України правильною.

Стороною обвинувачення оскаржується, зокрема, правильність призначення покарання обвинуваченому з огляду на положення ст.ст. 65, 75 КК України та в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 ,покарання, суд першої інстанції правильно, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких, попередні судимості обвинуваченого, його особу, який позитивно характеризується, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, який має не зняті та непогашені судимості, обставини, які пом`якшують покарання, - визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, щире каяття, повне відшкодування завданої потерпілим кримінальним правопорушенням шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки і шість місяців, яке є достатнім та необхідним.
Між тим, колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції з приводу призначеного ОСОБА_8 , покарання із застосуванням ст.75 КК України.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Разом з тим, судом першої інстанції під час призначення покарання не достатньо враховано особу обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість застосування стосовно ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, вважаючи, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, недостатньою мірою взято до уваги та оцінено всіх обставин, передбачених ст. 65 КК України.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Рішенням ЄСПЛ «Сельчук проти Туреччини» зауважується: «Наявність судимості може стати підставою для обґрунтування того, що обвинувачений може вчинити новий злочин».

Слід зауважити на наступне.

Крім задовільних характеристик обвинуваченого по місцю його проживання, та обставин, які пом`якшують обвинуваченому покарання /визнання вини, щире каяття у вчиненому/, наявність на утриманні трьох неповнолітніх та малолітніх дітей, дружини, яка є інвалідом третьої групи, необхідно зауважити, що ОСОБА_8 вчинено тяжке кримінальне правопорушення, яке є умисним корисливим, кримінальне правопорушення є багатоепізодним.

Крім того, як характеристики особи обвинуваченого враховуються: обвинувачений безробітний, тобто, немає сталого джерела заробітку та майнових коштів до свого забезпечення, що, з огляду на кількість попередніх судимостей ОСОБА_8 за вчинення злочинів проти власності, надає підстав вважати, що обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення, обирає асоційований спосіб життя, націлений на збагачення за рахунок чужого кошту та майна.

Що до судимостей ОСОБА_8 , - останній судимий шістнадцять разів, у переважній більшості за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, зокрема й тяжких та насильницьких.

Судимості незняті та непогашені, на шлях виправлення ОСОБА_8 не став, знову вчинив нове кримінальне правопорушення.

Наведене вище сукупно свідчить про нехтування обвинуваченим встановленими суспільством та законом правилами, соціальними цінностями, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого.

Вказаний фактор, разом із відсутністю доходів та заробітку обвинуваченого, обраної протиправної моделі поведінки, небажанням протягом тривалого часу (більш як тридцяти років) стати на шлях виправлення, також свідчить про те, що застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання не є доцільним та ефективним в аспекті превенції вчинення ОСОБА_8 нового кримінального правопорушення.

Такі факти як те, що обвинувачений ОСОБА_8 задовільно характеризований по місцю проживання, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, у нього наявні четверо дітей, відшкодування завданої майнової шкоди (на стадії судового розгляду провадження) уособлено, зважаючи на інші зазначені вище обставини, не можуть свідчити про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а звільнення ОСОБА_8 , від реального відбування покарання, за встановлених обставин, не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися норм закону.

Підсумовуючи зазначені вище обставини у їх сукупності, зважаючи на наведені вище положення закону, Постанов Пленуму, практики ЄСПЛ, колегія суддів прийшла до висновку, що застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 у конкретному випадку положень ст. 75 КК України не є доцільним та виправданим в аспекті визначеної законом мети покарання, і не тільки щодо виправлення та перевиховання обвинуваченого, а й щодо превенції вчинення кримінальних правопорушень.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд, при призначенні ОСОБА_8 застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Попереднім вироком ОСОБА_8 засуджений 28 вересня 2020 року, кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджений у даному кримінальному провадженні вчинені до ухвалення вироку у липні-серпні 2020 року.

Разом із тим, вироком Шевченківського районного суду міста Запоріжжя 28 вересня 2020 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням.

Тож, оскільки ОСОБА_8 покарання призначене із застосуванням вимог ст. 75 КК України, - за даних обставин, кожний вирок підлягає виконанню самостійно.

Доводи сторони захисту з приводу неправильного призначення ОСОБА_8 основного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки відповідно до вимог ст.69-1 КК України, максимальне покарання яке можна призначити може бути у виді 4 років є помилковим, оскільки в діях ОСОБА_8 , відсутні обставини передбачені п.1 частини першої ст.66 КК України, а саме з`явлення із зізнанням.

Відтак, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання за встановленим обвинуваченням, дійшов обґрунтованого висновку щодо міри покарання, проте висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та застосування положень ст. 75 КК України є неправильним, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з постановленням нового вироку та призначенням ОСОБА_8 покарання з реальним його відбуванням, із зазначенням у вироку про окреме виконання вироків.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.
Вважати винуватим та засудженим ОСОБА_8 до покарання за:

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Шевченківського районного суду міста Запоріжжя 28 вересня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, від відбування якого ОСОБА_8 звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням - виконувати окремо.
В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

ОСОБА_8 взяти під варту негайно із зали судових засідань Кропивницького апеляційного суду.

Строк відбування покарання обчислювати з 30 листопада 2021 року.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку Кропивницького апеляційного суду негайно після його проголошення вручити засудженому ОСОБА_8 та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3