ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002198 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 11.12.2020 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.12.2020 року, остаточно визначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючі ознаки як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.
Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення вироку, який оскаржується, набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_7 протягом року судимостей за ст.309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Також, зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Крім того, з резолютивної частини вироку вбачається, що суд, при визначенні остаточної міри покарання не зазначив вимоги ч.4 ст.70 КК України.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; призначене покарання за цим вироком повністю поглинуто покаранням за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.12.2020 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, на початку листопада 2019 року ОСОБА_7 на території м.Тернівка Дніпропетровської області на землі знайшов п/е пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс масою 30.037г., та маючи на меті його незаконне придбання та зберігання, без мети збуту, залишив його та зберігав при собі, для власного вживання, без мети збуту.
06.11.2019 року о 18.01 годині, під час поверхневої перевірки ОСОБА_7 , що була проведена в порядку ст.34 Закону України «Про Національну поліцію», останній біля буд.34 по вул.Шутя в м.Павлограді добровільно видав працівникам поліції зазначений п/е пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс загальною масою 30.307 г., сухою вагою 27.113 г.
07.11.2019 року об 11.55 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «АТБ-маркет» по вул.Степового Фронту, 15 в м.Павлограді з метою таємного викрадення чужого майна, зі стелажу з алкогольними напоями таємно викрав пляшку віскі «Джемісон» ємкістю 0.5 л, вартістю 320,28 грн, яку сховав до кишені своєї куртки, та з викраденим майном пройшов повз зону касового контролю магазину, та зник з місця вчинення злочину, спричинивши матеріальну шкоду на зазначену суму.
В той же день, близько 13.00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в супермаркеті «Строительный Бум» по вул.Горького,13 в м.Павлограді, з метою таємного викрадення чужого майна, зі стеллажу з електротоварами, таємно викрав електричний засіб для вирівнювання волосся «Ротекс», вартістю 356,39 грн, який сховав до внутрішньої кишені своєї куртки та намагався з викраденим майном залишити місце злочину, аби розпорядитися викраденим, але при спробі вийти з магазину його було зупинено працівниками магазину, а викрадена річ була в нього вилучена.
08.11.2019 року о 15.20 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Простор» по вул.Верстатобудівників в м.Павлограді, з метою таємного викрадення чужого майна, зі стеллажу з жіночою туалетною водою, таємно викрав парфуми «Жакке Баттіні Сваровскі Моментс» об`ємом 50мл, вартістю 438,42 грн, які сховав до лівої кишені своєї куртки, пройшов повз касову зону магазину, та зник з місця вчинення злочину, спричинивши матеріальну шкоду на зазначену суму.
26.11.2019 року, близько 18.30 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «АТБ-маркет» по вул.Нова, 2-а в м.Павлограді, з метою таємного викрадення чужого майна, зі стеллажу з алкогольними напоями таємно викрав пляшку віскі «Гленфіддіх» 12 років, в коробці, ємкістю 0.5 л, вартістю 618,06 грн, які сховав до внутрішньої кишені своєї куртки, пройшов повз зону касового контролю, та зник з місця вчинення злочину, спричинивши матеріальну шкоду на зазначену суму.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються.
Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що цим вироком ОСОБА_9 , окрім як за ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, також визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, яке кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно.
Проте 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень (надалі Закон), яким внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючі ознаки як вчинення повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.
Таким чином, з урахуванням вказаного Закону, а також відсутності у ОСОБА_7 протягом року судимостей за ст.309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та призначити йому покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України.
Колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, при цьому враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, 2007 та 2013 років народження; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки врахована ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а тому у сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції остаточного покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців, що не оскаржується прокурором.
Разом з цим, суд першої інстанції хоч в мотивувальній частині й обгрунтовує призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, однак в резолютивній частині вироку не послався на ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи прокурора в цій частині є такими, що заслуговують на увагу.
За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_7 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, та зазначення щодо призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, та у зв`язку з цим, в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2021 року задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.12.2020 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4