Справа № 130/2967/20
Провадження №11-кп/801/848/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 жовтня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці апеляційні скарги прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.04.2021 року у кримінальному провадженні № 0000536 від 09.11.2020 року, № 0000095 від 11.10.2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Копистирин Шаргородського району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, безробітного, неодруженого, військовозобов`язаного, раніше судимого:
-вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.08.2020 року за
ч.1 ст.185 КК України на 200 годин громадських робіт;
-вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.11.2020 року за
ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Шаргород Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, військовозобов`язаного, раніше судимого:
-вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 16.03.2017 року за
ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі шістдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (однієї тисячі ста п`яти гривень);
-вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2018 року за ч.2 ст. 190 КК України на три роки обмеження волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України.
-вироком Вінницького апеляційного суду від 28.01.2019 року за ч.2 ст. 190, ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України до 3 років обмеження волі, невідбуте покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 16.03.2017 року у виді штрафу в розмірі 65 (шістдесяти п`яти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1105 ( одна тисяча сто п`ять ) гривень виконувати самостійно;
-ухвалою Крижопільського районного суду Вінницької області від 01.06.2020 року звільнено від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк один рік чотири місяці 21 день,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_10
захисника: ОСОБА_7
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.04.2021 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність .
Виключити з вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.04.2021 року рішення про призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України окремо за кожний з епізодів крадіжок.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком і вироком Жмеринського міськрайонного суду від 09.11.2020 року визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71, ч.3 ст. 78 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.11.2020 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі .
В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційну скаргу просили вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.04.2021 року щодо ОСОБА_8 змінити через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 по епізоду крадіжок майна 08.11.2020 року у потерпілого ОСОБА_11 та 09.11.2020 року у потерпілого ОСОБА_12 за ч.3 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі .
На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки .
На підставі ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 09.11.2020 визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців.
У відповідності до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком суду невідбутого покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 09.11.2020 року остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покласти обовязки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України .

Обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу просив переглянути вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.04.2021 року, пом`якшити йому покарання.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.04.2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вказаних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці.
Згідно вимог ч.4 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_8 шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком суду та покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.11.2020 року покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на три роки чотири місяці.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці.
У відповідності до положень ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком суду невідбутої частини покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.11.2020 року остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі строком на три роки сім місяців.
Строк відбування покарання відраховано ОСОБА_8 з часу його затримання в порядку виконання даного вироку суду.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.
Згідно вимог ч.4 ст.81 КК України, відповідно до положень ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком суду невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2018 року, ухвалою Вінницького апеляційного суду від 28.02.2019 року остаточне покарання ОСОБА_9 призначено у виді позбавлення волі строком на три роки, а також невідбуте покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 16.03.2017 року у виді штрафу в розмірі шістдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1105 (одна тисяча сто п`ять) гривень, який виконувати самостійно.
Строк відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 відраховано з 23.04.2021 року.
Зараховано у строк покарання ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення з 29.12.2020 року, до дня набрання цим вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Скасовано арешт, накладений ухвалами слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18.11.2020 року, 24.11.2020 року 25.11.2020 року відповідно на дві автомобільні колонки "Pioneer TS-A6913I" овальної форми та акумуляторну батарею "Westa" 12V 60Ah в корпусі блакитного кольору; два спінінги чорного кольору з котушками "ECUSIMA" та "ECLIPSE", спінінг "Predator" без котушки, ручний гідравлічний домкрат срібного кольору, набор ключів з торцевими насадками у пластиковому кейсі з червоними вставками "Haisser CR-V", відеореєстратор "USER Manual" з картою пам`яті об`ємом 32 Gb та USB-шнур, автомагнітолу "Shuttle SUD-350", автомагнітолу "Elta 7543", набір блисни для риболовлі у пластиковому футлярі напівпрозорого кольору, сітка для ловлі риби "Малявниця" зеленого кольору, розвідний ключ на 30 мм та ріжковий ключ 17х19 мм.
Стягнуто на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів з ОСОБА_9 в розмірі 408 гривень 60 копійок та з ОСОБА_8 в сумі 3514 гривень.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальні правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_8 з ОСОБА_9 за попередньою змовою у період часу з 00 годин 00 хвилин до 10 годин 00 хвилин 11.10.2020 року (більш точного часу не встановлено), перебуваючи у багатоповерховому будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , маючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з під`їзду №1 вказаного будинку вчинили крадіжку велосипедів, що знаходились на першому поверсі. При цьому ОСОБА_8 , прикладаючи фізичну силу, зламав замок металевого тросу, яким велосипеди були з`єднані між собою, а ОСОБА_9 у цей час знаходився поблизу вхідних дверей будинку і спостерігав, щоб повідомити у випадку появи сторонніх осіб. У такий спосіб своїми умисними діями ОСОБА_8 і ОСОБА_9 протиправно заволоділи чужим майном, а саме велосипедом "Comanche" вартістю 3300 грн, що належить ОСОБА_13 , а також належними ОСОБА_14 велосипедами "McKenzie" та "Avanti Dakar", вартістю 3436 грн та 2967 грн відповідно, після чого разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяли матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_13 в розмірі 3300 грн та потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 6403 грн.
Також ОСОБА_8 приблизно о 22 годині 00 хвилин 08.11.2020 року, перебуваючи поблизу житлового будинку АДРЕСА_3 , побачив припаркований автомобіль "ВАЗ 21063", державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_15 , звідки вирішив викрасти цінні речі. З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_8 , переслідуючи мету незаконного заволодіння чужим майном, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужої власності, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, підійшов до вказаного транспортного засобу та через незамкнені водійські дверцята проник всередину салону автомобіля, звідки вчинив крадіжку двох автомобільних колонок "Pioneer TS-A6913I" вартістю 1113,75 грн. Продовжуючи далі свій злочинний умисел, ОСОБА_8 відкрив капот даного автомобіля, звідки викрав акумуляторну батарею "Westa" 12V 60Ah в корпусі блакитного кольору із серійним номером НОМЕР_2 , вартістю 552,38 грн. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 1666,13 грн.
Наступної доби, приблизно о 23 годині 00 хвилин 09.11.2020 року ОСОБА_8 , перебуваючи в м.Жмеринка Вінницької області, рухаючись до місця свого проживання, побачив на перехресті вул. Шевченка та вул. Литвиненка припаркований автомобіль "Fiat Dukato", державний номерний знак НОМЕР_3 , який перебуває у користуванні ОСОБА_12 , звідки вирішив викрасти цінні речі. З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_8 , переслідуючи мету незаконного заволодіння чужим майном, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужої власності, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, підійшов до вказаного транспортного засобу та через незамкнені дверцята проник всередину автомобіля, звідки викрав спінінг " ІНФОРМАЦІЯ_2 " з котушкою " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", спінінг "Winner V6 IM8" з котушкою " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", спінінг "Energo Team" моделі "Predator" без котушки, пластиковий кейс з приманками для риболовлі, рибальську сітку типу "Павук-малявочник", ручний гідравлічний домкрат набор торцевих насадок з тріскачкою "Haisser CR-V", один розвідний ключ та один ріжковий ключ. Продовжуючи далі свої злочинні дії, ОСОБА_8 вийняв скло вікна, розташованого на внутрішній перегородці, та проник до кабіни даного автомобіля, звідки викрав автомагнітолу "Shuttle SUD-350" та автомагнітолу "Elta 7543", а всього майна загальною вартістю 3803,70 грн. Крім того, з кабіни даного автомобіля ОСОБА_8 викрав відеореєстратор з картою пам`яті об`ємом 32 Gb та USB-шнуром, вартість яких встановити не представилось за можливе. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок Жмеринського міськрайонного суду від 23.04.2021 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 являється незаконним, підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України.
Прокурор, посилаючись на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25.06.2018 року (справа №511/37/16-к, провадження №51-830км 18), вказує про неправильне застосування норм права, а саме ст. 70, ст. 71 КК при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Прокурор вказує, що у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції визнано встановленим, що ОСОБА_8 08.11.2020 року та 09.11.2020 року вчинив крадіжки, як містять кваліфікуючу ознаку « з проникненням у сховище», тому кожен із злочинних діянь відповідає складу злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України.
Рішення суду першої інстанції про призначення засудженому покарання за ч.3 ст. 185 КК України за окремі епізоди крадіжки є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Тому, враховуючи викладене з вироку суду першої інстанції підлягає виключенню рішення про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 покарання окремо за кожен з епізодів крадіжок.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що суд першої інстанції в порушення ст. 94 КПК України упереджено дослідив обставини кримінального провадження, зробив неправильні висновки щодо обставин справи, що призвело до неправильного вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає вимогам закону внаслідок надмірної суворості.

Суд першої інстанції, незважаючи на показання ОСОБА_8 та інші матеріали кримінального провадження, з яких вбачається, що автомобілі не є сховищем неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 по епізодам крадіжок майна потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_12 із салонів автомобілів «ВАЗ 21063»та «Фиат Дукато» за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище (автомобіль).

Внаслідок неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 суд допустив неправильне застосування правил призначення покарання, передбачених ч.1 та ч.4 ст. 70 КК України.

Оскільки оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджено за крадіжки за ч.2 ст. 185 України, вчиненні 11.10.2020 року та 08.11.2020 року, тобто до ухвалення вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09.11.2020 року, за вказані злочини суду першої інстанції належало призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, потім покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України за сукпністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст. 185 КК України, за якою ОСОБА_8 засуджено вироком Жмеринського міськрайонного суду від 09.11.2020 року.

Однак, суд першої інстанції порушив вимоги кримінального закону, призначивши ОСОБА_8 покарання за дві кражіки, передбачені ч.2 ст. 185 КК України, за правилами ч.1 ст. 70 КК України.

Крім того, судом неправильно обрано принцип призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, оскільки з урахуванням всіх обставин справи, особи засудженого ОСОБА_8 та пом якшуючих покарання обставин , суду належало визначити покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Судом першої інстанції, всупереч вимогам ст. 65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 не враховано в достатній мірі дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, оскільки ОСОБА_8 є особою молодого віку, має професійно-технічну освіту, згідно медичних довідок Жмеринської ЦРЛ на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання та за місцем проходження служби, має міцні соціальні звязки, зареєстрований та проживає постійно в АДРЕСА_1 , має на утриманні непрацездатну матір, яка є інвалідом 2 ої групи, повністю відшкодовано завдані збитки потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 про що свідчать долучені до справи заяви потерпілих, отже у суду були всі підстави для висновку про можливість відбування ОСОБА_8 покарання без ізоляції від сусупільства.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 мотивовано тим, що на думку обвинуваченого суд не був ознайомлений зі справою, оскільки вказав, що ОСОБА_9 раніше був засуджений вироком Вінницького міського суду за ч.3 ст. 185 КК України, однак дана обставина є невірною, оскільки він не був засуджений вказаним вироком, вважає, що йому можливо пом`якшити покарання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, вказав, що вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.04.2021 року підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просив виключити з вироку рішення про призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України за кожний з епізодів крадіжок, призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст. 71, ч.3 ст. 78 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі, частково підтримав прокурор вимоги апеляційної скарги ОСОБА_9 , оскільки вказані недоліки про які вказує обвинувачений можливо виправити під час апеляційного розгляду, вказав, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначення покарання Жмеринським міськрайонним судом покарання ОСОБА_8 за тотожні злочини є слушними, в решті доводи апеляційної скарги не підлягають задоволенню, думку захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задоволити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив задоволити його апеляційну скаргу, пом`якшити міру покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ч.1 ст. 91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції розглянуто дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України.

Визнаючи винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України по епізодам крадіжок з автомобілів ВАЗ 21063, "Fiat Dukato", суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК.

Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, по епізодам крадіжок з автомобілів ВАЗ 21063, "Fiat Dukato", належних потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , а саме в таємному викрадені чужого майна (крадіжці), поєднаній із проникненням в сховище, вчиненій повторно.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, тобто за кваліфікуючими ознаками вчинення повторно крадіжок, що поєднані з проникненням у сховище по епізодом крадіжок з автомобілів ВАЗ 21063, "Fiat Dukato", належних потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_12 .

Приймаючи рішення, щодо правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодами вчинення крадіжок з автомобілів ВАЗ 21063, "Fiat Dukato" суд першої інстанції не встановив об`єктивні обставини, які вказують на проникнення та дозволяють ідентифікувати автомобіль як сховище, що суперечить правовому висновку викладеному у постанові Верховного Суду від 17.03.2020 року справа № 653/3/18 та рішенню Великої Палати Верховного Суду у постанові 18 квітня 2018 року (справа N 569/1111/16-к, провадження N 13-14кс18).

Велика Палата Верховного Суду у постанові 18 квітня 2018 року (справа N 569/1111/16-к, провадження N 13-14кс18) при вирішення питання про наявність чи відсутність ознаки "проникнення" вказала, що з урахуванням конкретних обставин провадження незаконне потрапляння сторонніх осіб до салону та багажного відділення автомобіля шляхом подолання різним способом засобів охорони від вільного доступу, у тому числі технічних, здійснене з метою викрадення майна, що там зберігається, складає ознаку незаконного проникнення до володіння особи - сховища.

Згідно правового висновку викладеного у постанові Верховного Суду від 17.03.2020 року справа № 653/3/18 салони та/або багажні відділення автомобілів, можуть бути віднесені за своїми ознаками до поняття "сховище", виходячи з їх конструктивних особливостей, наявності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказані місця як такі, що мають, окрім іншого, призначення для постійного або тимчасового зберігання майна (тобто є сховищем).

При цьому в кожному конкретному кримінальному провадженні, де пред`явлено обвинувачення за викрадення майна з автомобіля, яке включає кваліфікуючу ознаку "проникнення у сховище" (ч. 3 ст. 185 КК України), належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідний автомобіль як "сховище". Ці обставини, з огляду на положення ст. 91-94 КПК України, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази - відповідній оцінці.

Разом з тим, обмежившись допитом обвинуваченого ОСОБА_8 , не встановивши обставини кримінального провадження, які дозволяють ідентифікувати відповідні автомобілі потерпілих як "сховище", оскільки вказані обставини, на підставі положень ст. 91-94 КПК України, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази - відповідній оцінці, суд першої інстанції розглянув справу в порядку вимог ч.3 ст.349 КК України, не досліджуючи жодного доказу на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обставин, які є доказом проникнення у сховище, що перешкодило ухвалити законне обгрунтоване рішення в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодами крадіжок з автомобілів ВАЗ 21063, "Fiat Dukato", належних потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_12 .

Відповідно до ч.1ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Оскільки суд при розгляді провадження обмежився лише допитом обвинувачених, свої висновки щодо доведеності наявності кваліфікуючої ознаки в діях ОСОБА_8 «проникнення в сховище» по епізодах крадіжок з автомобілів ВАЗ 21063, "Fiat Dukato" не обгрунтував, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи захисника ОСОБА_16 та обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо наявності підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у вступній частині вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.04.2021 року, вказуючи перелік судимостей ОСОБА_9 , суд першої інстанції невірно зазначив, що ОСОБА_9 був засуджений ухвалою Вінницького апеляційного суду від 28.02.2019 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 раніше судимий за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 16.03.2017 року за ч.1 ст.185 КК України, вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2018 року за ч.2 ст. 190, ст. 75, 76 КК України, вироком Вінницького апеляційного суду від 28.01.2019 року за ч.2 ст. 190, ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України.
Згідно резолютивної частини вироку остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області призначив відповідно до положень ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до покарання за вироком суду від 23.04.2021 року невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2018 року, ухвалою Вінницького апеляційного суду від 28.02.2019 року
Зазначене свідчить, що суд прийняв до уваги неіснуюче судове рішення, що ставить під сумнів відповідність рішення суду в частині призначення покарання вимогам законодавства.
Вищевказані порушення не можуть бути усунуті апеляційним судом, оскільки апеляційний суд не вправі перебирати на себе повноваження суду першої інстанції.
При цьому апеляційний суд враховує, що частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме п.2, п.10 ч.1ст. 7 КПК України та ст.9, ст.17 КПК України , відповідно до яких верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини служать гарантією правосуддя, забезпечення прав і свобод людини, є підгрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні процесуальних правовідносин, приймаючи до уваги, що КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, враховуючи те, що до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення встановлені під час апеляційного розгляду, однак в межах повноважень суду апеляційної інстанції вони не можуть бути усунуті, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Водночас апеляційний суд враховує, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, без дослідження всього обсягу доказів, і зазначені обставини позбавляють суд апеляційної інстанції постановити рішення, як це передбачено положеннями ст.407 КПК України.
При новому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів, яке буде відповідати вимогам цього закону та забезпечить виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги прокурора, захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_9 задоволити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.04.2021 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_9 продовжити, але не більше ніж на 60 днів, ОСОБА_8 залишити без змін.
Судді:

Світлана МІШЕНІНА Анатолій КРИВОШЕЯ Володимир МЕДЯНИЙ