ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/887/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/182/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2, 3 ст.185,
ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР 0002517 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 квітня 2021 року , відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коробки Каховського району Херсонської області, громадянина України, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 13.05.2019 року за ст.407 ч.4 КК України зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 13.05. 2019 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі .

Строк покарання ОСОБА_7 відраховано з 13.05.2019 року, тобто з дня його фактичного затримання в порядку виконання вироку Чаплинського районного суду Херсонської області від 13.05.2019 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_7 у тому , що він :

1 епізод.

19 жовтня 2017 року, приблизно о 23.00 год, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території недобудованої церкви, розташованої по АДРЕСА_2 , умисно з корисливого мотиву діючи повторно, шляхом зриву навісного замку, проник в до металевого вагончику, що розташований на території недобудованої церкви по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав алюмінієвий бідон, об`ємом 40 літрів, вартістю 431, 66 грн ., який належить ОСОБА_8 та мідний кабель типу ВВГ 4x1, загальною довжиною 62 метри, вартістю 660, 92 грн. , який належить потерпілій ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілим матеріальну шкоду на вказану суму.

2 епізод.

25.12.2017 року, приблизно о 18.00 год, умисно з корисливого мотиву, діючи повторно, шляхом подолання огорожі паркану, проник на територію навчально-виробничої ферми, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , що перебуває на балансі Каховського Державного агротехнічного коледжу, звідки таємно викрав сталеву бочку вартістю 193, 33 грн.

3 епізод.

13.01.2018 року, приблизно о 12.00 год., перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_5 , умисно з корисливого мотиву діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав чоловіче зимове драпове пальто, вартістю 360 грн, та мобільний телефон марки «Samsung GT-S5610», вартістю 450 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Vodafone України» і мікро CD-карта фірми «ADATA» вартістю 133 , 33 грн. чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 943, 33 грн.

4 епізод.

29.01.2018 року, приблизно о 18.00 год., умисно з корисливого мотиву повторно, перебуваючи на території городу біля будинку АДРЕСА_6 , шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти сталеву трубу довжиною 30 метрів вартістю 4 800 грн, але свій злочинний намір не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений власником вищевказаного майна - потерпілою ОСОБА_11 , і вимушений був втекти з місця вчинення злочину.

5 епізод.

03.09.2018 року, приблизно о 04.00 год, умисно , з корисливого мотиву, перебуваючи біля приміщення магазину «Мінімаркет», розташованого по вул. Леніна в с. Коробки Каховського району Херсонської області, вийшовши з салону автомобіля служби «таксі», марки «Деу Ланос», на якому він приїхав разом з потерпілим ОСОБА_12 після сумісного вживання алкогольних напоїв, діючи повторно, без застосування фізичного насильства та погрози його застосування, через вікно правих передніх дверей автомобіля, в присутності потерпілого та інших осіб, вихопивши з рук потерпілого ОСОБА_12 , відкрито викрав чоловічу сумку чорного кольору, марки «Carlos» «Army», вартістю 500 грн, в якій знаходилися мобільний телефон марки «Samsung Galaxy», вартістю 8 000 грн, та грошові кошти в сумі 7 000 грн. та 1 500 доларів США, що станом на момент вчинення злочину 03.09.2018 року було еквівалентно сумі 42 537, 45 грн. , чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 58 037, 45 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого :

-по епізодам № 1 та № 2 - за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше сховище, вчинене повторно;

-по епізоду № 3 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно;

-по епізоду № 4 за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, так як особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, вчинене повторно;

-по епізоду № 5 за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить зарахувати у строк покарання час його перебування в СІЗО № 28 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13.05.2019 року відповідно до ч5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року .

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Обвинувачений підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги. Вказав, що з урахуванням вироку Каховського міськрайонного суду від 17.11.2017 року період з 13.05.2019 року підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження і безпосередньо дослідивши відомості про особу засудженого та його поведінку під час відбування покарання, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви суду.
В апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.2,3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК , вид та міра призначеного покарання за кожен злочин та остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Обвинувачений в апеляційній скарзі стверджує, що період перебування його під вартою з 13.05.2019 року підлягає зарахуванню до строку покарання , призначеного за вироком, що оскаржується, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що такі вимоги апелянта ґрунтуються на помилковому тлумаченні положень ст. 72 КК.

Як видно із вироку, що оскаржується, остаточне покарання ОСОБА_7 суд призначив за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 13.05. 2019 року, більш суворим покаранням за даним вироком.

Положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) передбачено, що строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в рамках того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак положення цієї норми в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII можуть бути застосовані лише до осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року включно.

Із вироку видно, що ОСОБА_7 засуджено за злочини , вчинені ним у період з 19.10.2017 року по 03.09.2018 року , тобто на момент дії ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року (пряма дія Закону).

У кримінальному провадженні, в межах якого ухвалений даний вирок, обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.

З вироку Чаплинського районного суду Херсонської області від 13.05.2019 року видно, що ОСОБА_7 засуджений цим вироком за кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 407 КК , яке було вчинене у період з15.09.2017 року до 05.10.2017 року, тобто на момент дії ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року (пряма дія Закону).

Цим же вироком відповідно до ч.4 ст. 70, ст.72 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховано повністю відбуте покарання за попереднім вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17 листопада 2017 року у виді арешту строком на чотири місяці за період з 15.03.2018 року по 13.07.2018 року з розрахунку день за день.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання за даним вироком засудженому ОСОБА_7 рахувати з 13.05.2019 року.

Вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 13.05.2019 року набув законної сили 14.11.2019 року.

Отже строк попереднього ув`язнення за даним вироком з 13.05.2019 року до 14.11.2019 року підлягав зарахуванню у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За вироком, що оскаржується від 12.04.2021 року , ОСОБА_7 засуджений за злочини, які скоєні у період з 19.10.2017 року по 03.09.2018 року, запобіжний захід щодо нього у цьому кримінальному провадженні не обирався.

Тому колегія суддів не вбачає підстав для зарахування до строку покарання періоду перебування ОСОБА_7 , який відбував покарання за попереднім вироком від 13.05.2019 року в установі попереднього ув`язнення з 01.10.2019 року для розгляду цього кримінального провадження із розрахунку попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прохання апелянта про зарахування періоду з 13.05.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не ґрунтується на закону про кримінальну відповідальність , а тому задоволенню не підлягає.

Натомість у порядку ч. 2 ст. 404 КПК колегія суддів вважає можливим змінити вирок.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Суд першої інстанції , визначивши остаточне покарання ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 13.05. 2019 року, більш суворим покаранням за даним вироком, мав прийняти рішення про зарахування у строк остаточно призначеного покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком від 13.05.2019 року, проте вказану норму закону не застосував.

Це має істотне значення для правильного обчислення строку відбування покарання за даним вироком.

Істотних порушень вимог КПК , які б стали безумовною підставою для скасування вироку чи зміни вироку в іншій частині під час апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 419, ст. 376 ч 2 КК України , колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити у порядку ч. 2 ст. 404 КПК.

У резолютивній частині вироку додатково зазначити , що у строк покарання, остаточно призначеного за цим вироком зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 13.05.2019 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали , може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4