ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2283/21 Справа № 212/3528/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2021 року у кримінальному провадженні №0000002 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працюючої, не одруженої, на утриманні неповнолітніх дітей не маючої, зареєстрованої та мешкаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
31 жовтня 2019 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 100 годин громадських робіт, які відбуті 15 червня 2020 року;
обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2021 року, ОСОБА_7 було визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на один рік, якщо вона протягом визначеного судом випробувального терміну не вчинить нового правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки.
У відповідності зі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту проголошення вироку.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо засудженої ОСОБА_7 скасовано, звільнено негайно з-під варти в залі суду відповідно до ч. 5 ст. 202 КПК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , повторно, 22 лютого 2021 року приблизно о 18.50 годині, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «РУШ», магазин «ЕВА» №66, який розташований за адресою: вул.Едуарда Фукса, 65 в Покровському районі міста Кривого Рогу, реалізуючи свій раптовий намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиць на парфумерному відділу магазину ТОВ «РУШ», магазин «ЕВА» №66, взяла товар, а саме: «Dolce&Gabbana Light Blue» тестер туалетна вода чоловіча в кількості 1 штуки, вартістю 807,23 гривень, (згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №2179 від 26.03.2021 року), після чого сховала викрадений товар в свою сумку яка була при ній, пройшла через касову зону магазину ТОВ «РУШ», магазин «ЕВА» №66, не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення разом з викраденим майном зникла, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши ТОВ «РУШ», магазин «ЕВА» №66 майнову шкоду на загальну суму 807,23 гривні.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, виключивши зі вступної частини вироку посилання на погашену судимість від 31 жовтня 2019 року, а також перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання за цим законом у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, якщо вона протягом визначеного випробувального терміну не вчинить нового правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки. У відповідності з п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції не було враховано що ОСОБА_7 було засуджено вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт. Вказане покарання ОСОБА_7 відбула 15 червня 2020 року. Відтак, судимість за попереднім вироком, що давала б підстави кваліфікувати дії обвинуваченої за ознакою повторності при вчиненні крадіжки, на момент засудження ОСОБА_7 вважається погашеною. Прокурор вважає, що посилання на погашену судимість від 31.10.2019 у вироку є незаконним, оскільки відсутні юридичні наслідки, пов`язані із засудженням особи в минулому. Тобто, дії ОСОБА_7 зайво кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою «вчиненого повторно».
Позиція учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити з підстав викладених в ній.
Обвинувачена в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора підтримала.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, згідно вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Відповідно до п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно. Підставою для кваліфікації дій обвинуваченої саме за ч. 2 ст. 185 КК України та включення такої ознаки як повторність стала наявність в останньої судимості за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України. При цьому, вказаним вироком ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 100 громадських робіт.

Однак, розглядаючи дане кримінальне провадження та призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції належним чином не прийняв до уваги та не врахував той факт, що покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2019 року у виді 100 громадських робіт обвинувачена відбула 15 червня 2020 року, про що зазначено у вступній частині оскаржуваного рішення, але фактично до уваги про розгляді справи не прийнято.

Вказане свідчить, що судимість за попереднім вироком, що давала б підстави кваліфікувати дії обвинуваченої за ознакою повторності при вчиненні крадіжки, на момент засудження ОСОБА_7 вважається погашеною, не тягне юридичних наслідків, пов`язаних із засудженням особи в минулому, а тому, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_7 безпідставно кваліфіковані судом за ч. 2 ст.185 КК України за ознакою «вчиненого повторно».

Тож, з огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність змінити оскаржуване судове рішення, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку таку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 185 КК України, як «вчинене повторно», перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити в межах санкції даної частини статті покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, звільнивши останню від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, із покладенням обов`язків, встановлених ст. 76 КК України.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України - змінити.
Виключити зі вступної частини вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України посилання на погашену судимість за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2019 року.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4