Справа № 456/4007/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/954/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 3 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дуліби, Стрийського району, Львівської області, проживаючого без реєстрації по АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 14.12.2019р., за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 3 серпня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 3 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 14.11.2019, остаточне покарання за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня приведення даного вироку до виконання, зарахувавши в строк покарання час тримання його під вартою з 16 грудня 2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 в рамках даного кримінального провадження не обирався.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_7 29.09.2019р., близько 21 години 05 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка» Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельно-виробничої компанії «Львівхолод», що за адресою: Львівська область, місто Стрий, вулиця Коссака, будинок №9, побачив товар, що знаходився на полицях магазину, і у нього виник умисел на вчинення крадіжки. Після цього, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, підійшов до стелажів з кавою, переконавшись, що його дій ніхто не бачить, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав каву мелену «Jacobs Monarch» 450 грам вартістю 109,28 гривень, каву мелену «Prodomo Dallmayr» 100% арабіка 500 грам вартістю 128,05 гривень, каву мелену «Crema Е Gusto Lavazza» 250 грам вартістю 82,85 гривень. Після цього, підійшов до стелажу із побутовою хімією, із якої таємно повторно викрав дезодорант спрей чоловічий «АПОЛЛО АХЕ» 150 мл. вартістю 43,19 гривень та дезодорант спрей «Nivea» 150 мл. вартістю 38,90 гривень. Вказане, ОСОБА_7 заховав за куртку, в яку в цей день був одягнутий. Після цього, не розплатившись за вищевказаний товар пройшов повз каси та вийшов із магазину. В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Внаслідок вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди ТОВ ТВК «Львівхолод» на загальну суму 402,27 гривень без ПДВ.
Крім цього, ОСОБА_7 , 02.10.2019 близько 15 год.30 хв., перебував у приміщенні торгового залу магазину «Рукавичка» ТзОВ «Торгівельно-виробнича компанія «Львівхолод», що розташований м. Стрий по вул. Коссака, 9, Львівської області, де побачив на стелажах пачки кави та дезодоранти, після чого у нього виник умисел на вчинення вказаних речей. В подальшому, реалізовуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дій ніхто не бачить, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з поличок стелажів один дезодорант «Old Spice Captain» об`ємом 150 мл. вартістю 45.46 грн. без ПДВ, три дезодоранти «Nivea Аква Кул», об`ємом 50 мл. кожен та сумарною вартістю 102.84 грн. без ПДВ, два дезодоранти «Ахе Ісе Chill» об`ємом по 150 мл. кожен, сумарною вартістю 86.38 грн. без ПДВ, один косметичний чоловічий набір «Nivea», вартістю 227,56 грн. без ПДВ, які заховав у сумку червоного кольору, та, утримуючи при собі викрадене, пройшов повз каси магазину, та вийшов з приміщення.
Крім цього, продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , 02.10.2019 близько 15 год. 49 хв. повернувся до магазину, де переконавшись, що його дій ніхто не бачить, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з поличок стелажів одну упаковку кави «Якобс Монарх» вагою 450 грам вартістю 109,28 грн. без ПДВ, одну упаковку кави «Prodomo 100% Арабіка Dallmayr» вагою 500 грам вартістю 128,05 грн. без ПДВ, одну упаковку кави «Якобс Монарх» вагою 120 грам вартістю 84,76 грн. без ПДВ, які заховав у сумку червоного кольору, та, утримуючи при собі викрадене, вийшов повз каси магазину, викраденим розпорядився на власний розсуд. За таких обставин ОСОБА_7 , маючи єдиний злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, 02.10.2019 в період з 15:30 год. по 15:50 год. викрав з приміщення торгового залу магазину «Рукавичка» товари на загальну суму 784,33 грн. без ПДВ, чим завдав матеріальну шкоду ТзОВ «Торгівельно-виробнича компанія «Львівхолод».
Крім цього, ОСОБА_7 , 30.09.2019 близько 09 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Рукавичка» ТзОВ Торгівельно-виробнича компанія «Львівхолод», що розташований м. Стрий по вул. Коссака, 9, Львівської області, побачив на стелажах пачки кави та у нього виник умисел на вчинення крадіжки. В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дій ніхто не бачить, цього ж дня о 09:14 год. повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з поличок стелажів 1 пачку кави «Сгета Е Gusto Lavazza» вагою 250 грам вартістю без ПДВ 82,85 грн., 1 пачку кави «Promodo 100% Арабіка Dallmayr» вагою 500 грам вартістю без ПДВ 128,05 грн., 1 пачку кави «Qualita Oro Lavazza» вагою 250 грам вартістю 91,95 грн., які сховав під спортивну куртку, в котру був одягнений, та, утримуючи при собі викрадене, вийшов повз каси з магазину не розплатившись за товар. В подальшому, викраденим розпорядився на власний розсуд. Внаслідок вчиненого кримінального правопорушення ТзОВ «Торгівельно- виробнича компанія «Львівхолод» завдано матеріальну шкоду на загальну суму 302.85 грн. без ПДВ.
Не погоджуючись з вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 3 серпня 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 та заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційні скарзі просить зменшити міру покарання на підставі ст. 69 КК України та у зв`язку із станом здоров`я.
Заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 в свої апеляційні скарзі просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначене покарання за цим вироком та вироком Стрийського міськрайонного суду від 14 листопада 2019 року, призначити ОСОБА_7 , у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання частково відбуте за попереднім вироком.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційні скарзі зазначає, що не було враховано пом`якшуючі обставини, не враховано його щире каяття, а також відомості про стан здоров`я.
Прокурор в свої апеляційні скарзі не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконне, підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.
Звертає увагу, що суд не врахував, що злочини були вчинені до постановлені вироку від 14 листопада 2019 року в наслідок чого застосував ст. 71 КК України, ОСОБА_7 слід було призначити покарання за сукупністю злочинів у порядку ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного або часткового складання призначених покарань.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги та на заперечення доводів апеляційної скарги сторони захисту, пояснення обвинуваченого на підтримку доводів своєї апеляційної скарги та на заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.ч.1 і 2 ст.65 КК України, як норми котра встановлює загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 69 КК України, суд за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у кожному випадку застосування ст.69 КК України, суд зобов`язаниий у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК України.
Так, на думку колегії суддів, при вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, та призначив покарання у виді позбавлення волі. Дане покарання обвинуваченому ОСОБА_7 буде справедливим та достатнім, таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначених у ст. 65 КК України, а підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.
Доводи обвинуваченого про те, що останній не може відбувати покарання в умовах ізоляції від суспільства у вигляді позбавлення волі через незадовільний стан здоров`я не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, є безпідставними та нічим не підтверджуються.
Щодо апеляційних вимог прокурора, то у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Суд першої інстанці, призначаючи ОСОБА_7 не врахував, що злочини, за які засуджено обвинуваченого оскарженим вироком, були вчинені до постановлені вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 14.12.2019р., в наслідок чого застосував безпідставно ст. 71 КК України.
Відтак, обвинуваченому ОСОБА_7 слід було призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у порядку ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного або часткового складання призначених покарань.
Отже, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є обґрунтованими та доводяться матеріалами кримінального провадження, зокрема даними вимоги УІАЗ ГУ НП У Львівській області на обвинуваченого ОСОБА_7 (а.с. 97-98).
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначення ОСОБА_7 покарання. У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін. Підстав для винесення нового вироку, як про це просить прокурор в своїй апеляційній скарзі немає.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 відмовити, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 3 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 14 листопада 2019 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, що утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4