КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №381/1016/21
Провадження №11-кп/824/ 1443/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

27 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000117 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2021 щодо обвинуваченої,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Фастова Київської області, українки, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, не працюючої, незаміжньої, має на утриманні двох малолітніх дітей 2009 та 2010 року народження, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2021ОСОБА_7 , визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Іспитовий строк встановлено обчислювати з дня проголошення вироку 31.03.2021.

Згідно встановлених вироком суду обставин, ОСОБА_7 о 09:42 год. 08.02.2021 зайшла до приміщення магазину ТОВ «Сільпо Фуд» №255 за адресою: вул. Івана Ступака, 4, м. Фастів, Київська область та попрямувала до стелажів з пральними порошками та миючими засобами, де вирішила незаконно, протиправно заволодіти чужим майном.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла серед решти товарів в магазині капсули для прання «Persil Dises», вартістю 499 грн. 17 коп., гель для душу чоловічий «Nivea Спор», вартістю 50 грн. 83 коп. та гель-догляд для душу «Nivea Крем карамболь», вартістю 64 грн. 58 коп., після чого поклала їх до чорної сумки, яку тримала у лівій руці.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, попрямувала до касової зони, та, приховуючи від касирів, а також інших працівників магазину, пронесла повз касову зону капсули для прання «Persil Dises», гель для душу чоловічий «Nivea Спор» та гель-догляд для душу «Nivea Крем карамболь», не оплативши їх вартість, тобто здійснивши таємне викрадення чужого майна.
Після цього, ОСОБА_7 із викраденим товаром вийшла з приміщення магазину, чим нанесла магазину ТОВ «Сільпо Фуд» №255 майнової шкоди на суму 614 грн. 58 коп.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій останній просить вирокФастівського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2021 скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю такого покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, з врахуванням ч. 1 ст. 69 КК України, призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., в іншій частині вирок суду залишити без змін.
Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого кримінального проступку, вважає вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2021 стосовно ОСОБА_7 незаконним в частині покарання, зазначаючи,що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей 2009 та 2010 року народження, що залишилось без уваги судом першої інстанції, та в порушення до ч. 3 ст. 61 КК України, суд першої інстанції призначив останній покарання у виді обмеження волі, яке не міг призначати.
Апелянт зазначає, що санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей, віком до чотирнадцяти років, осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Тому, враховуючи законодавчі обмеження призначати покарання жінкам, що мають дітей віком до чотирнадцяти років в виді обмеження волі, а також неможливість призначити покарання у виді виправних робіт через відсутність офіційної роботи, та з врахуванням тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують покарання, даних про особу ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на думку апелянта, повинен був призначити покарання обвинуваченій у виді штрафу. Тому, прокурор в апеляції, вказуючи на встановлення судом першої інстанції декількох обставин, що пом`якшують покарання, позитивних даних про особу обвинуваченої, та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, просив суд апеляційної інстанції призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. І оскільки це покарання є реальним, то прокурор вважає, що допущену судом першої інстанції помилку можна виправити лише шляхом постановлення вироку.

Іншими учасниками кримінального провадження, які мають право апеляційного оскарження, апеляційні скарги не подавались.

Представник потерпілого, будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив та клопотань про відкладення не подавав. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, та з врахуванням позиції ВС, викладеній в Постанові від 07 грудня 2021 року, просила вирок суду змінити та пом`якшити обвинуваченій покарання на штраф у вказаному в апеляційній скарзі розмірі; пояснення захисника та обвинуваченої, які з врахуванням позиції прокурора в суді апеляційної скарги, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.
Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому й не перевіряється колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.
З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з апеляційних доводів прокурора, зокрема, в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В той же час, згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.
Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України за вчинення цього кримінального проступку передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Як убачається зі змісту вироку, вирішуючи питання про вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального проступку; взяв до уваги відомості про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте, перебувала на «Д» обліку у лікаря нарколога, знята з обліку 03.03.2021; має на утриманні двох малолітніх дітей; за відсутності обставин, які б обтяжували покарання, суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання, - щире каяття у скоєному та добровільне відшкодування завданого збитку.
Враховуючи наведені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді обмеження волі, а також вважав можливим застосувати положення ст. 75 КК України до такого покарання.
Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на утриманні в обвинуваченої ОСОБА_7 перебувають діти ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , віком до 14 років, що підтверджується свідоцтвами про народження Серії НОМЕР_1 та Серії НОМЕР_2 , щодо яких обвинувачена не позбавлена батьківських прав, що в свою чергу свідчить про те, що суд першої інстанці, призначаючи ОСОБА_7 основне покарання у виді обмеження волі, залишив поза увагою вимоги ч. 3 ст. 61 КК України, відповідно до яких покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що маютьдітей віком до чотирнадцятироків.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі прокурор.
При цьому, виправлення такої помилки прокурор вважав можливим, шляхом скасування вироку в частині призначеного покарання та постановлення в цій частині нового вироку, яким просив призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, з врахуванням ч. 1 ст. 69 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Однак, згідно правової позиції, викладеної у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 грудня 2021 р. у справі № 617/775/20 ( провадження № 13-110кс21), Велика Палата дійшла висновку, що призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є ані "застосуванням більш суворого покарання" в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, ані " неправильним звільненням від відбування покарання" в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України " іншим погіршенням становища обвинуваченого" в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог з огляду на приписи ст. 420 КПК України не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Велика Палата дійшла висновку, що в разі прийняття такого рішення апеляційним судом, воно приймається у формі ухвали.
З врахуванням викладеної правової позиції, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги щодо скасування вироку в частині призначеного покарання, а вважає, необхідним в цій частині вирок суду змінити та враховуючи наявність декількох обставин, що згідно ст. 66 КПК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме: щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, а також з врахуванням наявності на утриманні у обвинуваченої двох малолітніх дітей,ту обставину, що характеризується обвинувачена в цілому позитивно, на даний час не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, але до 03.03.2021 р. перебувала на "Д" обліку у лікаря нарколога та не встановивши обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої, колегія суддів доходить висновку про пом`якшення обвинуваченій покарання за вчинений нею кримінальний проступок із застосуванням вимог ч. 1 ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, оскільки саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2021щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання. Пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання з 1 (одного) року обмеження волі із застосуванням вимог статей 75, 76 КК України на штраф із застосуванням вимог ст. 69 КК України в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (три тисячі чотириста) гривень.

В іншій частині вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2021щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

__________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4