Справа №592/6796/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/326/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей
УХВАЛА
Іменем України

10 листопада 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 592/6796/17 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 19.10.2020 про закриття кримінального провадження у справі через набрання чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

захисників адвокатів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,

установила:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_20 просить скасувати ухвалу суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки суд, закриваючи провадження не врахував, ЗУ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14.07.2020, який набрав чинності 13.08.2020, ст. 203-2 КК викладено в новій редакції, однак як в попередній, так і в цій редакції статті об`єктом злочину був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13.08.2020 він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей, а оскільки кримінальним провадженням доводиться повністю вчинення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 організації і проведення азартних ігор, тому у суду були відсутні підстави для закриття провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК.

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 19.10.2020 закрито провадження в справі за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК, в зв`язку набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за це діяння. Своє рішення суд першої інстанції умотивував тим, що оскільки 13.09.2020 набрала чинності нова редакція ст. 203-2 КК, яка виключає можливість притягнення особи за діяння, що вчинені під час дії безумовної заборони грального бізнесу, так як в цей час по-перше заборона на цей вид діяльності скасована (ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» втратив чинність), а по-друге передбачено право отримання відповідного виду ліцензії, можливості для чого на день вчинення інкримінованих в провину дій не було. Крім цього, характер диспозиції статті в новій редакції свідчить про те, що за її приписами неможливо притягнути до відповідальності наведених осіб за інші дії, які були вчинені ними за умов існування безумовної заборони на зайняття гральним бізнесом, що додатково дозволяє суду вважати внесені зміни до зазначених норм законів такими, що фактично скасували відповідальність за діяння, скоєні обвинуваченими.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка повністю підтримала свою апеляційну скаргу, просила скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, доводи обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та їх захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 про залишення судового рішення без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно ч. 1-2 ст. 1 КПК, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України; кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України, а згідно ст. 2 цього Кодексу завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 8 КПК), а згідно ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу (зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження).

Розглянувши кримінальне провадження за обвинувальним актом відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність закриття цього кримінального провадження у зв`язку набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння.

В обґрунтування своїх висновків суд першої інстанції зазначив про набрання чинності 13.09.2020 нової редакції ст. 203-2 КК і появу права на отримання відповідного виду ліцензії для організації та проведення азартних ігор, які раніше взагалі були заборонені.

Разом з тим, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів не має законних підстав.

Зокрема, колегія суддів погоджується з тим, що під час закриття кримінального провадження за п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК необхідно обов`язково з`ясовувати чи дійсно була декриміналізація діяння, у якому обвинувачується особа (особи).

Мова йде в даному випадку про необхідність співставлення елементів складів ст. 203-2 КК як в редакції ЗУ № 1019-VII від 28.02.2016, так і в редакції ЗУ № 768-ІХ від 14.07.2020, що може свідчити про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та бути підставою, передбаченою п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК, що тягне за собою скасування судового рішення.

У той же час, наводячи в апеляційній скарзі підстави для скасування ухвали суду (п. 3-4 ч. 1 ст. 409 КПК) прокурором не наведено жодних обґрунтованих підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно ч. 1 ст. 415 КПК.

Зокрема, відповідно вимог ч. 1 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд, а згідно ч. 2 цієї статті призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Необхідно зазначити, що змістом ст. 409 КПК процесуальний закон не ототожнює, а розрізняє такі підстави для скасування (зміни) рішення суду першої інстанції, як неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Системний аналіз положень ст. 409, 412, 415 КПК дає підстави для висновку, що будь-які порушення (окрім істотних порушень кримінального процесуального закону, зазначених у ч. 1 ст. 415 КПК), допущені судом першої інстанції як неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також ті порушення кримінального закону, які можуть бути визнані істотними на підставі ч. 1 ст. 412 КПК (оскільки перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення), за свідомою волею законодавця згідно ст. 415 КПК не визнані такими, що дають підстави суду апеляційної інстанції для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції (вичерпний перелік підстав, за яких можливо призначити новий судовий розгляд).

Крім того, за змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення. При цьому колегія суддів звертає увагу, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі tantum devolutum quatum appellatum (скільки скарги стільки рішення). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд ухвали суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, а відтак повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження (передослідження, переоцінки) доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також вказана норма закону передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Оспорюючи висновки суду першої інстанції і ставлячи питання про надання їм іншої оцінки, відповідне клопотання про дослідження доказів прокурором не заявлене, у зв`язку з чим колегія суддів під час апеляційного розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду позбавлена процесуальної можливості надати будь-яку іншу оцінку доказам, ніж та, що була надана судом першої інстанції, та покласти її в основу свого рішення, оскільки такого висновку можна дійти виключно, якщо такі докази були предметом дослідження судом із дотриманням загальних засад кримінального провадження, зокрема принципу безпосередності дослідження доказів (ст. 7, 23 КПК), про що Верховний Суд України наголосив у своїй постанові від 21.01.2016 (провадження № 51-2599км18), зазначивши, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повну та об`єктивну оцінку фактичних обставин конкретного кримінального провадження.

Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у справі «Бельзюк проти Польщі» (Belziuk v. Poland), тому за відсутності відповідного клопотання сторони обвинувачення про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000, «Білуха проти України» від 09.11.2006 про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27.03.2007 у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Таким чином, відсутність клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, як і передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази згідно ч. 3 ст. 404 КПК. При цьому колегія суддів також ураховує той факт, що прокурор не просив суд апеляційної інстанції ухвалити нове рішення, для чого і потрібне повторне дослідження доказів у разі незгоди з наданою оцінкою судом першої інстанції, а навпаки після скасування ухвали наполягав на новому розгляді, у ході якого суд першої інстанції повинен був би на думку прокурора і дослідити наявні у кримінальному провадженні докази. Тобто, при апеляційних вимогах сторони судового провадження повернути справу на новий розгляд до суду першої інстанції будь-яке дослідження доказів судом апеляційної інстанції є недоцільно та не передбачено кримінальним процесуальним законом.

Крім того, вирішити питання щодо правильності закриття судом першої інстанції кримінального провадження, установити обставини, згідно яких ст. 203-2 КК як в попередній, так і в редакції ЗУ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14.07.2020, який набрав чинності 13.08.2020, об`єктом кримінального правопорушення був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13.08.2020 він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей, а також факт доведення вчинення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 організації і проведення азартних ігор, на чому наголошує у своїй апеляційній скарзі прокурор, без дослідження певних доказів у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає не можливим.

Враховуючи те, що ані в апеляційній скарзі, ані в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, стороною обвинувачення не заявлено жодного клопотання про дослідження доказів (фактичних обставин справи) для надання їм іншої правової оцінки, ніж тієї, що була надана судом першої інстанції у своєму рішенні, то колегія суддів позбавлена процесуальної можливості надати обставинам кримінального провадження іншу правову оцінку, скасувавши ухвалу і призначивши в порушення вимог ст. 415 КПК новий розгляд у суді першої інстанції, як про це поставлено питання в апеляційній скарзі прокурора.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неналежну перевірку судом першої інстанції декриміналізації, не можуть бути перевірені в апеляційній інстанції, оскільки, як зазначено вище, апеляційний суд позбавлений можливості надати оцінку цим обставинам без дослідження доказів з урахуванням вимог ст. 84-87, 89, 91 і 94 КПК, тому ухвала суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга прокурора без задоволення.

Ухвалюючи таке рішення, колегія суддів враховує, що дослідження судом апеляційної інстанції доказів «за власною ініціативою», а також призначення нового розгляду в суді першої інстанції не у визначених ч. 1 ст. 415 КПК випадках після скасування ухвали, буде наслідком для притягнення суддів апеляційного суду до дисциплінарної відповідальності ВРП з мотивів допущення цією колегією суддів «грубої недбалості» через порушення прав осіб на справедливий суд (не дотримання засад верховенства права, законності, безпосередності дослідження доказів, диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, права на захист, а також відповідності судового процесу завданням кримінального провадження в частині забезпечення застосування до кожного учасника належної правової процедури), про що свідчить дисциплінарна практика ВРП стосовно суддів Сумського апеляційного суду (рішенні Другої ДП ВРП від 07.09.2020 № 2571/2дп/15-20, залишене без змін рішенням ВРП від 10.11.2020) та правова позиція Великої Палати Верховного Суду з цього приводу (постанова від 20.05.2021, справа № 11-420сап20).

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 19.10.2020 про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту ухвалення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4