ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/4690/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/36/21 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 09 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз: 06 02 2014 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст.185 ст. ст. 395, 70, 71 КК України до 3 років 10 діб позбавлення волі, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
У відповідності до положень ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової хімічної експертизи у розмірі 989,6 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, 04 07 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи у лісосмузі , яка розташована біля будинку АДРЕСА_3 , діючи з умислом, спрямованим на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу за допомогою придбаних інгредієнтів. а саме насіння маку та розчиннику, виготовив у металевій мисці «особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, однак вжити вищевказаний наркотичний засіб не встиг, через те, що був виявлений співробітниками патрульної поліції.
Протиправна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками правоохоронних органів, які 04 07 2017 року о 17.20 в ході огляду місця події за адресою: у лісосмузі, яка розташована біля будинку 92 по вулиці Миру, виявили та вилучили у ОСОБА_7 1 медичний шприц, об`ємом 5 мілілітрів, з рідиною коричневого кольору в якому згідно висновків судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 дослідження наркотичних засобів речовин і її аналогів та прекурсорів № 1326 від 31 07 2017 року знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб опій активований, масою в перерахунку на суху речовину 0,4824 грамів та одна полімерна пляшка ємністю 0,5 л., в середині якої згідно висновків судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 дослідження наркотичних засобів речовин і її аналогів та прекурсорів №1326 від 31 07 2017 року, знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 1,2408 грам. Вказаний наркотичний засіб, ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. (а.с. 48)
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу зі зміненими доводами до неї, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України відповідно до чинного законодавства та призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років обмеження волі без застосування положень ст. 75 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги зі зміненими доводами, просив задовольнити її у повному обсязі.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно частково задовольнити, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнав свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та погодився із встановленими досудовим розслідуванням обставинами викладеними в обвинувальному акті.
До обставин, що згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин згідно ст.67 КК України, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд встановив рецидив злочину.
Відповідно до Закону України №2617-VII від 22 11 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 07 2020 року, виключено з диспозиції ч.2 ст. 309 КК України кваліфікуючи ознаку вчинення дій, передбачених ч.1 ст. 309 КК України, повторно.
Так, відповідно до ч.ч.1,3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотною дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотною дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Оскільки новий закон пом`якшив кримінальну відповідальність ОСОБА_7 , нова кваліфікація його дій передбачає й призначення нового покарання відповідно до санкції ч.1 ст. 309 КК України.
Тому, з урахуванням положень ст. 5 КК України дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів.
В цій частині вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 09 2017 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.
Відповідно до ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок без зміни, змінити вирок, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Встановивши вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 09 2017 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню частково.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 09 2017 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, - змінити.
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.
На підставі ч.ч.1,2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
____________ ________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3