Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

21 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0004334 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Берегово Закарпатської області,

громадянина України, без визначеного місця проживання,

останнє відоме місце проживання:

АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 4 червня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04.06.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.121 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про неповноту судового розгляду, оскільки суд не допитав свідків, про допит яких заявив клопотання прокурор і на допиті яких наполягала сторона захисту. Ці свідки можуть підтвердити, що ОСОБА_7 захищав свою дитину та себе від агресивних дій потерпілого ОСОБА_8 . Отже, їх показання мають істотне значення для з`ясування обставин справи і можуть вплинути на кваліфікацію дій ОСОБА_7 . Посилання у вироку на те, що свідки не допитувались, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила їх присутність, на переконання захисника, є безпідставними, адже суд не вжив всіх передбачених законом заходів процесуального примусу, зокрема, виклики, привід.

Крім того, захисник вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає в розгляді кримінального провадження за відсутності потерпілої, належним чином не повідомленої про дату, час і місце судового засідання, оскільки повістки про виклик до суду нею отримані не були і заяв про розгляд кримінального провадження без її участі від неї не надходило. Враховуючи те, що ОСОБА_9 також була присутня під час подій, які розглядаються, цілком допустимо, що вона також могла б дати показання на підтвердження або спростування версії ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який стверджував, що захищав себе і дитину від протиправних дії потерпілого і вважав призначене йому покарання надто суворим; доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 умисно заподіяв ОСОБА_8 тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставин.

27 травня 2018 року близько 19 години ОСОБА_7 разом з іншими особами, серед яких був ОСОБА_8 , вживав спиртні напої, перебуваючи біля магазину-кафе за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 17. Під час спілкування між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник словесний конфлікт, який переріс у бійку, в ході якої ОСОБА_7 , відбігши в бік, схопив дерев`яну палицю завдовжки приблизно 2 метри та, відчуваючи до ОСОБА_8 особисту неприязнь, наздогнав останнього і наніс йому декілька ударів цією палицею в область голови та тулубу з метою заподіяння тілесних ушкоджень, продовжуючи наносити удари і після того, як ОСОБА_8 впав на землю і лежав нерухомо. В подальшому ОСОБА_7 викинув палицю у кущі та залишив місце вчинення злочину, не надавши допомоги ОСОБА_8 , який залишився лежати на землі до приїзду швидкої медичної допомоги.

Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_8 тілесні ушкодження у виді відкритої черепно-мозкової травми з переломами кісток склепіння та основи черепа, з крововиливами під оболонки та в тканину головного мозку, з розтрощенням оболонок та тканини мозку на базальній поверхні лівої лобної частки, з набряком-набуханням головного мозку та вклиненням мигдалин мозочка в потиличний отвір, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя і від яких 16 липня 2018 року ОСОБА_8 , не приходячи до свідомості, помер у КМКЛ № 17, а також тілесні ушкодження у виді синців та саден, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Той факт, що ОСОБА_7 умисно заподіяв ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили його смерть, завдаючи удари дерев`яною палицею, не заперечується в апеляційній скарзі і підтверджується сукупністю наведених у вироку доказів, зокрема, даними, які містяться в: рапортах працівників поліції, які за викликом про бійку по лінії 102 прибули до магазину-кафе, розташованого на вул. Малинській, 17 в м. Києві, де виявили нерухомого чоловіка з травмою голови, і за описом очевидців події, в тому числі ОСОБА_10 , згодом затримали ОСОБА_7 , а вже 17.07.2018 з КМКЛ № 17 надійшла заява про смерть ОСОБА_8 (т.1 а.с.107-111); протоколі огляду місця події від 27.05.2018, в ході якого поряд з магазином-кафе було виявлено та вилучено сліди речовини бурого кольору на відстані близько 4 м від входу, палицю довжиною приблизно 2 м серед кущів на відстані близько 15 м від входу, на одному краю якої були сліди бурого кольору (т.1 а.с.112-118).

Відповідно до показань ОСОБА_7 , коли 27 травня 2018 року ввечері він з гітарою проходив разом з дитиною біля магазину-кафе на вул. Малинській, 17 у м. Києві, то на прохання ОСОБА_8 , який поруч вживав спиртні напої разом зі своєю дружиною та іншими особами, погодився заспівати. У подальшому ОСОБА_8 вимагав продовжити співати, на що він говорив, що дитина голодна, але потерпілий не слухав та вів себе дедалі агресивніше. Він ще заспівав кілька пісень, а коли намагався піти, під час словесної перепалки ОСОБА_8 завдав йому удар кулаком в обличчя. Між ними розпочалася бійка, під час якої вони наносили удари один одному. Дитина закричала, він злякався за неї, схопив дерев`яну палицю, що лежала в кущах поруч, і вдарив нею один раз потерпілого по спині, а коли той від удару впав, вдарив ще раз палицею по голові. ОСОБА_8 залишився лежати на землі, а він забрав дитину та гітару і залишив місце події. Смерті потерпілого не бажав, і тяжкі тілесні ушкодження заподіяв йому випадково.

Показання обвинуваченого про те, що він захищав себе і свою дитину від протиправних дій потерпілого, були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, який правильно визнав їх недостовірними і не взяв до уваги, оскільки вони суперечать наявним доказам.

Так, під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_11 продавець магазину-кафе на місці події повідомила та продемонструвала, як раніше невідомий їй чоловік ромської національності під час словесного конфлікту завдав 3 удари дерев`яною палицею в область голови та спини потерпілому, який намагався втекти, а потім ще 3 удари палицею по голові та тулубу, коли вже потерпілій нерухомий лежав на землі обличчям донизу і у нього з носу, вух та рота йшла кров, добиваючи його. За цими подіями свідок спостерігала з невеликої відстані, також на місці конфлікту дружина потерпілого просила її викликати поліцію (т.1 а.с.162-167, 192).

Свідок ОСОБА_12 , яка також працювала у вказаному магазині, під час проведення слідчого експерименту на цьому ж місці показала та продемонструвала, як раніше невідомий чоловік ромської національності під час бійки з потерпілим відбіг у кущі, звідки вибіг з дерев`яною палицею і наніс нею потерпілому 4-5 ударів в область голови (потилиці) і тулуба. Від першого удару потерпілий впав на живіт, решта ударів наносилася зверху по спині, і у останнього почалися конвульсії та кровотеча з носа, рота і вух. До нанесення цих ударів чоловіків розбороняла дівчина. Після цих подій чоловік, який наносив удари, з товаришами пішов, а дівчина зайшла у магазин і попросила викликати поліцію (т.1 а.с.171-175, 192).

Згідно з протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_10 впізнали ОСОБА_7 як особу, яка наносила удари дерев`яною палицею (т.1 а.с.168-170, 176-178, 189-191).

Згідно з висновком судово-медичного експерта № 147/2276 від 23.07.2018 у ОСОБА_8 на час надходження до лікарні о 20 годині 27.05.2018 виявлені забиття м`яких тканин голови в лівій половині обличчя, перелом кісток черепа, витікання ліквору з отворів носа та лівого слухового хода з кров`ю, забій головного мозку, крововиливи під оболонки та в тканину головного мозку. Смерть ОСОБА_8 настала в стаціонарі о 18 годині 55 хвилин 16.07.2018. При розтині тіла у ОСОБА_8 були виявлені прижиттєві ушкодження з набряком тканин та крововиливами, а саме:

А - кровопросяклість м`яких тканин голови в лівій тім`яній ділянці на тлі операційних втручань; синці на обличчі навколо очниць, на спинці носа зліва з переходом на вилицю;

- множинні переломи кісток склепіння та основи черепа: зліва на краях трепанаційного дефекту кісток в лобній та тім`яній областях, в передній та середніх ямах основи черепа з фрагментами і осколками решітчастої кістки, криши лівої очниці, тіла та стінок і криши клиноподібної кістки, з поперечним переломом основи черепа через турецьке сідло і піраміди скроневих кісток; крововиливи в структури кісток основи черепа із згортками крові в пазусі клиноподібної кістки;

- напластування згортків крові під кістками (епідурально) навколо вікна трепанації черепа зліва; напластування згортків крові під твердою оболонкою (субдурально) над лівою півкулею та на основі черепа;

- обмежено-дифузні крововиливи під м`які оболонки півкуль мозку та мозочка, плямисті крововиливи з дрібними внутрішнє-мозковими гематомами в центрі лівої постцентральної звивини;

- великий забій-розтрощення оболонок та тканини мозку на базальній поверхні лівої лобної частки, з детритом тканини та епендими шлуночків мозку, з переходом детриту в праву півкулю на внутрішню поверхню лобної частки та в правий бічний шлуночок;

- набряк-набухання головного мозку з вклиненням мигдалин мозочку в потиличний отвір;

Б - на спині в ділянці лівої сідниці, на бічній поверхні, над кульшовим суглобом синець переривчастого характеру, довгастої форми, вертикальний, який пересікається в середній частині горизонтальною ділянкою довгастого синця (2 синця); на лівому передпліччі, на передній поверхні, над зап`ястком такий же вертикальний синець, в нижній частині якого є садно; на лівому плечі по задній поверхні, у верхній третині 3 овальних синця, з вертикальними лінійними подряпинами в центрі; з боку спини, біля основи шиї справа, на рівні 6-7 шийних хребців такий же вертикальний синець, з переходом на надпліччя горизонтально; синець на правій гомілці навколо внутрішньої кісточки; на лівому наколінку по верхньому краю садно.

Смерть ОСОБА_8 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми з переломами кісток склепіння та основи черепа, з крововиливами під оболонки та в шлуночки і в тканину головного мозку, з розтрощенням оболонок та речовини мозку в лівій півкулі, з набряком-набуханням головного мозку та вклиненням мигдалин мозочка в потиличний отвір, яка відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Інші ушкодження, зазначені в пункті Б, не впливали на настання смерті, і мають ознаки легкого тілесного ушкодження. Давність тілесних ушкоджень відповідає приблизно 19 годині 27.05.2018. Послідовність їх утворення конкретно не встановлюється. З урахуванням проявів травми голови та характеру ушкоджень на тілі можливо передбачати, що останніми та найбільш важкими були ушкодження в ділянці голови (крововиливи в тканини, синці на обличчі, переломи кісток черепа, руйнування головного мозку). Виявлені ушкодження спричинені тупими предметами з ділянками обмеженої та шерехатої контактної поверхні, можливо, палкою, гіллякою дерева, про що свідчать характер та зовнішній вигляд ушкоджень (довгасті синці, що пересікалися та були купно згруповані, з подряпинами на шкірі в зоні їх розташування, товщина крововиливу в зоні синця на лівій сідниці, яка переважає ширину синця). Про це свідчить також вид черепно-мозкової травми множинні концентровані удари в ділянку голови. Розташування синців та подряпин, садна на лівому наколінку можуть свідчити про те, що потерпілий був обернутий до тупого предмета лівою половиною, частково спиною, можливо, при спробі самозахисту лівою рукою від ударів. Загалом зафіксовано 9-10 травматичних впливів тупого предмету на тіло потерпілого. Виникнення черепно-мозкової травми в результаті падіння з вертикального положення виключається (т.1 а.с.147-153).

Суд правильно поклав в основу вироку дані у протоколах слідчих експериментів за участю свідків, оскільки відтворені ними обставини фізичних контактів між обвинуваченим та потерпілим, механізм, знаряддя та обстановка завдання ударів, їх характер та локація, узгоджуються між собою, а також з об`єктивними судово-медичними даними.

Що ж стосується показань ОСОБА_7 стосовно кількості нанесених потерпілому ударів, то вони спростовуються повідомленими свідками під час слідчих експериментів даними, а також висновком судово-медичного експерта, згідно з яким зафіксовано 9-10 травматичних впливів тупого предмету на тіло потерпілого.

Під час слідчого експерименту, перебуваючи в статусі підозрюваного, ОСОБА_7 також вказував, що наніс потерпілому два удари палицею, а саме, один раз вдарив по спині, а коли той впав обличчям донизу ще один удар по голові. Разом з тим, ОСОБА_7 не заперечував, що цьому конфлікту передувало вжиття ним алкогольних напоїв у компанії поблизу магазину-кафе. Про те, що разом з ним була дитина, взагалі, не згадував. Навпаки, повідомив, що причиною конфлікту стало те, що потерпілий підійшов до них з батьком і вдарив останнього (т.1 а.с.193-198).

Колегія суддів погоджується з такою оцінкою і додатково зауважує, що жоден із свідків при проведенні слідчих експериментів на зазначав про присутність на місці події дитини і що в руках у потерпілого були розбиті пляшки, з огляду на версію обвинуваченого про те, що він злякався за себе та дитину, коли ОСОБА_8 розбив пляшки і біг з ними до нього. Під час огляду місця події також вказаних пляшок виявлено не було.

Кількість завданих потерпілому ударів, їх локалізація в життєво важливий орган голову, знаряддя злочину, а також нанесення ОСОБА_8 первинного удару в спину і в подальшому численних ударів з достатньою силою вже тоді, коли він лежав на землі, на користь чого свідчать виявлені у потерпілого множинні переломи кісток склепіння та основи черепа, в сукупності з повідомленими свідками обставинами про те, що ОСОБА_7 продовжував наносити удари, коли у потерпілого почалися конвульсії і розпочалася масивна кровотеча, переконливо доводять наявність у обвинуваченого умислу саме на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

При цьому з боку потерпілого дій, які б свідчили про наявність дійсного, реального і об`єктивного суспільно небезпечного посягання, яке б за своїм характером і ступенем суспільної небезпечності могло реально заподіювати чи створювати реальну загрозу заподіяння шкоди правам та інтересам ОСОБА_7 , що охороняються законом, зокрема, його життю чи здоров`ю, а відвернення чи припинення його вимагало заподіяння шкоди тому, ким вчинюється посягання, не було.

Посилання в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду, оскільки суд не допитав свідків, про що заявляла клопотання сторона обвинувачення і на допиті яких наполягала сторона захисту, є безпідставними.

Згідно з ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі, якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Свідки не допитувались судом, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила їх присутність під час судового розгляду з об`єктивних причин.

Як вбачається з рапорту оперуповноваженого ВКП Святошинського УП ГУНП у м. Києві, встановити місце перебування свідка ОСОБА_13 не представилося можливим, оскільки номер її мобільного телефону не обслуговується. Свідок ОСОБА_11 не відповідає на телефонні дзвінки, а свідок ОСОБА_12 перебуває у відпустці по догляду за дитиною і проживає у м. Костянтинівка Донецької області (т.1 а.с.243, т.2 а.с.7).

Всупереч твердженням захисника решта свідків, інформація про яких міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування, були понятими при огляді місця події, пред`явленні особи для впізнання за фотознімками та проведенні слідчих експериментів і не були в спільній з потерпілим та обвинуваченим компанії. А тому їх показання не могли вплинути на висновки суду.

Відповідно до таких загальних засад кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та диспозитивність, які визначені в ст.ст.22, 26 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. При цьому сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень.

Сторона захисту не скористалася своїм правом і під час досудового розслідування та судового провадження в суді першої інстанції не заявляла клопотання про допит свідків, які б могли підтвердити версію ОСОБА_7 . А тому неповноти судового розгляду допущено не було.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Потерпіла ОСОБА_9 викликалася судом по телефону та повісткою про виклик (т.1 а.с.22, 231), однак в судові засідання з`явилась. Відповідно до інформації у вказаному раніше рапорті номер її мобільного телефону не обслуговується.

Судом апеляційної інстанції також вживалися передбачені законом заходи для її виклику в судові засідання, які виявились безрезультатними, оскільки телефонний зв`язок з нею відсутній, а за вказаною в обвинувальному акті адресою вона не проживає (т.2 а.с.41-42, 49-50, 53, 60-61, 73-74).

Згідно з ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з ч.5 ст.28 КПК України кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Зважаючи на те, що кримінальне провадження розглядалося судом першої інстанції майже три роки, в тому числі у зв`язку з розшуком ОСОБА_7 , протягом цього часу потерпіла так і не прибула до суду, змінила засоби зв`язку та місце проживання, підстав вважати, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, розглянувши кримінальне провадження за її відсутності, немає. До того ж, матеріали кримінального провадження не містять даних про присутність ОСОБА_9 на місці події, з огляду на що права ОСОБА_7 ніяким чином порушені не були.

Не вбачає колегія суддів й інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини конфлікту, який мав обопільний характер, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах відповідної санкції закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 4 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3