Ухвала
21 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 686/13801/16-к
провадження № 51-4160км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисниківОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
особи, яка подала касаційну скаргуОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
прокурораОСОБА_8 ,
розглянув у судовому засіданні касаційних скарг ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 червня 2018 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 травня 2020 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Вороновиця Вінницького району Вінницької області та жителя м. Хмельницького,
кримінальне провадження щодо якого закрите на підставі пункту 5 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Оскаржені судові рішення

1. Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області вироком від 4 червня 2018 року засудив ОСОБА_9 до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України (далі КК) на строк 1 рік 6 місяців, за частиною 1 статті 426 КК на строк 1 рік 2 місяці. На підставі статті 70 КК суд призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
2. Суд визнав доведеним, що ОСОБА_9 , займаючи посаду начальника відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 137 центр матеріально технічного забезпечення, протягом грудня 2015 року-березня 2016 року повторно вчинив шахрайські дії щодо підпорядкованого йому старшого солдата ОСОБА_10 . А саме, дізнавшись на початку грудня 2015 року про те, що ОСОБА_10 вчинив крадіжку військового авіаційного майна військової частини, запропонував останньому передати йому 3000 доларів США в рахунок добровільного відшкодування шкоди за викрадене майно. ОСОБА_10 в зазначений вище період неодноразово передавав ОСОБА_9 кошти на загальну суму 27 940 гривень, які останній привласнив.
3. Крім того, ОСОБА_9 , перебуваючи з березня 2014 року по квітень 2016 року на посаді начальника відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 , будучи військовою службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, маючи військове звання майор, допустив бездіяльність військової влади. А саме ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді та у званні начальника для старшого солдата ОСОБА_10 , всупереч вимогам статті 19 Конституції України, статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі ЗСУ), статей 4, 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ, статей 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, порушуючи встановлений порядок здійснення військовими командирами своїх функцій, всупереч інтересам служби, отримавши в середині грудня 2015 року інформацію щодо вчинення підлеглим йому військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_10 кримінального правопорушення, не повідомив про виявлене кримінальне правопорушення в установленому порядку правоохоронним органам та командиру.
4. Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 29 травня 2020 року скасував вирок суду першої інстанції та закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на підставі пункту 5 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку зі смертю обвинуваченого.
Доводи касаційних скарг

5. ОСОБА_7 та захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять оскаржені рішення скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі пунктів 2, 3 частини 1 статті 284 КПК.
6. Сторона захисту зазначає, що у діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбачений частиною 1 статті 426 КК, оскільки відсутня обов`язкова ознака об`єктивної сторони злочину заподіяння істотної шкоди.
7. Також, захист зазначає, що суди встановили відсутність в діях ОСОБА_9 ознак злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК та при цьому висунули додаткове обвинувачення за частиною 2 статті 190 КК, про що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вносились та відповідне кримінальне провадження не розпочато, що свідчить про порушення статті 2 КПК.
8. До того ж, злочин передбачений статтею 190 КК вважається закінченим з моменту, коли особа заволоділа хоча б частиною майна і мала об`єктивну можливість ним розпорядитись на власний розсуд. Однак, жодних коштів, які за словами потерпілого ОСОБА_10 вимагав у нього ОСОБА_9 у сумі 3000 доларів США, останній не отримав, та стороною обвинувачення не надано жодних доказів про використання або розпорядження цими коштами.
9. Також сторона захисту звертає увагу Суду на те, що обвинувачення ОСОБА_9 ґрунтується на суперечливих свідченнях свідка та потерпілого ОСОБА_10 , оскільки тим самим він уникнув відповідальності за частиною 3 статті 410 КК, за крадіжку військового майна, яка передбачає кваліфікуючу ознаку вчинення злочину в умовах особливого періоду, яку прокурор інкримінував ОСОБА_9 та про наявність якої зазначив у мотивувальній частині ухвали суд апеляційної інстанції. Тобто, ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину не в умовах особливого періоду, а ОСОБА_9 на переконання сторони обвинувачення та суду навпаки, що передбачає більш суворіше покарання. На переконання сторони захисту, за відсутності достатніх, належних та допустимих доказів вини ОСОБА_9 , мала місце провокація злочину зі сторони правоохоронних органів.
10. Окрім того, ОСОБА_7 та захисник заявляють, що не було допитано безпосереднього керівника обвинуваченого та інших свідків.
11. До початку судового розгляду прокурор подав письмові заперечення, в яких просив відмовити в задоволенні касаційних скарг сторони захисту.
Позиції учасників судового провадження

12. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
13. У судовому засіданні ОСОБА_7 та захисники підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.
14. Прокурор просив відмовити у задоволенні касаційних скарг. Зокрема, в обґрунтуванням своєї позиції щодо застосування статті 426 КК прокурор послався на постанову Верховного Суду від 17 травня 2018 року у справі № 340/545/15-к (провадження №51-2111км18).
Оцінка Суду

15. Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, Суд дійшов висновку, що кримінальне провадження необхідно передати на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, оскільки колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду.
16. Згідно з вимогами частини 2 статті 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
17. У цій справі сторона захисту серед інших доводів стверджує, що у діянні засудженого відсутній склад злочину, передбаченого статтею 426 КК (див. пункт 6 вище).
18. У той же час сторона обвинувачення наполягає на тому, що бездіяльність у формі ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, не передбачає як обов`язкового елементу злочину завдання істотної шкоди, і лише у разі вчинення злочину у загальній формі, тобто «іншого умисного невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати» кримінальна відповідальність настає лише за наявності істотної шкоди. В обґрунтування своєї позиції сторона обвинувачення посилається на постанову колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 травня 2018 року у справі № 340/545/15-к (провадження №51-2111км18)[1], де зазначено:

«Диспозиція частини 3 статті 426 КК викладена з відсилкою до частини першої цієї ж статті, в якій виокремлено дві спеціальні (умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим/ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення) та загальну (інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати) форми вчинення злочину…
Інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати, якщо це заподіяло істотну шкоду, може полягати у неприпиненні правопорушень, що не є злочинами, у невжитті відповідних заходів до приведення військ у стан боєготовності, незабезпеченні виконання бойового завдання тощо».
19. Колегія суддів вважає, що необхідно відступити від зазначеного тлумачення диспозиції статті 426 КК на таких підставах.
20. Статтею 426 КК передбачено:
«Умисне неприпинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим, або ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, а також інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати, якщо це заподіяло істотну шкоду».
21. У той же час існує відповідальність за статтею 172-16 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), яка передбачає:
«Умисне невжиття заходів щодо припинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим, або ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, а також інше умисне невиконання військовою службовою особою покладених на неї службових обов`язків»
22. Таким чином, статті 426 КК, так і статті 172-16 КУпАП в тотожних виразах визначають види бездіяльності військової влади. Єдиною ознакою, відмежовує кримінальну відповідальність від адміністративною, є «заподіяння істотної шкоди».
23. Суд зазначає, що цю ознаку «заподіяння істотної шкоди» законодавець використовує також для відмежування у ряді інших однорідних діянь у КУпАП та КК, передбачених, наприклад статтею 172-14 КУпАП «Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень» та статтею 426-1 КК «Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень», статтею 172-15 КУпАП «Недбале ставлення до військової служби» та статтею 425 КК «Недбале ставлення до військової служби», статтею 172-12 КУпАП «Необережне знищення або пошкодження військового майна» та статтею 412 КК «Необережне знищення або пошкодження військового майна», тощо.
24. Таким чином, колегія вважає, що ознака істотної шкоди є обов`язковою для кримінальної відповідальності за будь-яке діяння, визначене статтею 426 КК. Таким чином, для кваліфікації дій засудженого за статтею 426 КК, на відміну від статті 172?16 КУпАП, необхідним є доведення не лише факту неповідомлення органу досудового розслідування про вчинення підлеглим кримінального правопорушення, але й наслідку такого неповідомлення у вигляді істотної шкоди.
25. Наявність у диспозиції статті 426 КК спеціальної форми вчинення злочину (неприпинення злочину та неповідомлення про нього) та загальної форми (інше умисне невиконання дій) не впливає на цей висновок, оскільки такий підхід також застосовний і до диспозиції статті 172-16 КУпАП.
26. Якщо погодитися з тим, що спеціальна форма правопорушення не вимагає доведення істотної шкоди, тоді ті частини диспозицій статей 172-16 КУпАП та 426 КК, які сформульовані як спеціальна форма правопорушення, є абсолютно ідентичними і не містять ознак, за якими можна відмежувати адміністративне правопорушення від кримінального.
27. За такого становища, будь-яке неповідомлення або неприпинення незалежно від наслідків має тлумачитися як адміністративне правопорушення, оскільки відповідно до статті 62 Конституції України всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Колегія суддів не бачить підстав вважати, що намір законодавця полягав у тому, щоб виключити застосування спеціальної частини диспозиції статті 426 КК.
28. На підставі викладеного колегія суддів вважає за необхідне відступити від наведеного вище висновку, викладеного в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 травня 2018 року у справі № 340/545/15-к (провадження №51-2111км18)і визначити, що наслідок у вигляді істотної шкоди є обов`язковою ознакою будь-якого діяння, визначеного в диспозиції статті 426 КК.

На підставі викладеного, керуючись статтями 434-1,434-2 КПК, Суд
постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційними скаргами ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 червня 2018 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 травня 2020 року щодо ОСОБА_9 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Постанова Верховного Суду від 17 травня 2018 року у справі № 340/545/15-к (провадження №51-2111км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/74218752