Номер провадження: 11-кп/813/462/21
Номер справи місцевого суду: 521/4469/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

20.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
за участі прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою під час апеляційного розгляду кримінального провадження відносно:
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Джамбул (Казахстан), громадянина України, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 371 КК України;
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 371 КК України;
ОСОБА_15 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Прага (респ. Чехія), громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368 КК України,
установив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 визнані винуватими у вчиненні відповідних злочинів, з призначенням покарання:
ОСОБА_10 - за ч. 1 ст. 368 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 2 (два) роки;
- за ч. 3 ст. 371 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_10 позбавлено спеціального звання старшого лейтенанта поліції.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_10 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 20.11.2015 по 24.05.2016, а також з дня затримання у залі судового засідання 02.05.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Застосовано до ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, із затриманням його у залі судових засідань.
Строк відбування покарання обвинуваченому обраховано з 02.05.2019.
ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 2 (два) роки;
- за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 371 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_11 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 20.11.2015 по 13.05.2016, а також з дня затримання у залі судового засідання 02.05.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Застосовано до ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, із затриманням його у залі судових засідань.
Строк відбування покарання обвинуваченому обраховано з 02.05.2019.
ОСОБА_15 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 грн., з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 2 (два) роки.
Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у загальній сумі 613,80 грн., по 204,60 грн. з кожного обвинуваченого.
Скасовано арешт майна, який накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси 26.11.2015 року на автомобіль «Toyota-Camry» д.н. НОМЕР_1 , сірого кольору у вигляді заборони розпоряджатись вказаним майном.
Вирішено долю речових доказів.
Не погодившись з прийнятим рішенням, обвинуваченим ОСОБА_11 , захисником ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисниками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 були подані апеляційні скарги на зазначений вирок суду 1-ої інстанції від 02.05.2019.
Ухвалою апеляційного суду від 30.08.2021 кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368 КК України закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

В судовому засіданні від 20.09.2021 захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 заявив клопотання про скасування обвинуваченому ОСОБА_11 запобіжний захід у виді тримання під вартою посилаючись на те, що ОСОБА_11 відбув повністю покарання, яке йому призначено вироком суду, з урахуванням вимог ст. 72 ч. 5 КК України, має міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання, не знищував докази та не зривав судові засідання, також він нещодавно переніс операцію та потребує догляду за межами слідчого ізолятору, окрім того, він не має наміру переховуватись від суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_11 , думку іншого обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , які підтримали зазначене клопотання, думку прокурора, який заперечував проти його задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Відповідно до ч.1 ст. 201 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання.
Натомість, стороною захисту подане клопотання не про зміну запобіжного заходу, а про його скасування, без вимог про застосування до обвинуваченого ОСОБА_11 будь-якого іншого запобіжного заходу на час розгляду провадження в апеляційному суді.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 176 КПК України, запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.
Відповідно до ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Апеляційний суд приймає до уваги, що запобіжні заходи у кримінальному провадженні обмежують права особи на свободу та особисту недоторканність, гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав, визначених КПК, з урахуванням відповідної практики Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював (у справі Фокс, Кембелл і Гартлі проти Сполученого Королівства, Феррарі-Браво проти Італії, Мюррей проти Сполученого Королівства) що наявність підстав для тримання особи під вартою та продовження строку тримання під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання під вартою та продовження строку тримання під вартою може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи. При розгляді питання про доцільність тримання особи під вартою судовий орган повинен брати до уваги фактори, які можуть мати відношення до справи: характер (обставини) і тяжкість передбачуваного злочину; обґрунтованість доказів того, що саме ця особа вчинила злочин; покарання, яке можливо буде призначено в результаті засудження; характер, минуле, особисті та соціальні обставини життя особи, його зв`язки з суспільством.
Аналогічне відображення принципів вирішення питання застосування щодо особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою міститься і в положеннях ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Летельє проти Франції» від 26.06.1991 зазначив, що особлива тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу. Тобто із зазначеного рішення Європейського суду з прав людини вбачається, що у справах, де особа обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, виходячи з самої тяжкості обвинувачення, попереднє ув`язнення може бути застосоване. Суд зобов`язаний врахувати всі дійсні обставини справи і за наявності підстав, вичерпний перелік яких визначений в ст.183 КПК України, застосувати винятковий вид запобіжного заходу.
Вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 02.05.2019 ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 371 КК України із призначенням на підставі ст. 70 КК України остаточного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_11 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 20.11.2015 по 13.05.2016, а також з дня затримання у залі судового засідання 02.05.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Застосовано до ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, із затриманням його у залі судових засідань. Строк відбування покарання обвинуваченому відрахований з 02.05.2019.
На теперішній час вказаний вирок не набрав законної сили, та триває апеляційний розгляд.
Разом з тим Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Руслана Яковенко проти України», заява №?5425/11 від 04.06.2015, зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом 1-ої інстанції, навіть, якщо він ще не набрав законної сили, і його можна оскаржити.
Приймаючи до уваги те, що ОСОБА_11 був визнаний винуватим, в тому числі, у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 371 КК України, та йому призначено реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
При цьому, апеляційний суд, аналізуючи доводи клопотання про те, що підставою для скасування запобіжного заходу ОСОБА_11 є повне відбуття призначеного йому покарання враховує те, що на теперішній час вирок не набрав законної сили у зв`язку із поданням апеляційних скарг, в тому числі прокурором ОСОБА_9 , в якій він просить призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади строком на 3 роки.
Водночас, апеляційний суд констатує той факт, що апеляційний розгляд зазначеного кримінального провадження неодноразово відкладався за клопотаннями обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, з метою підготовки додаткових клопотань, а також розшуком іншого обвинуваченого ОСОБА_10 .
Так, в судовому засіданні стороною захисту заявлені клопотання про повторне дослідження доказів, яке задоволено, у зв`язку з чим до повного дослідження письмових доказів, а також допиту свідків, наявні ризики незаконного впливу обвинувачених на свідків з метою зміни їх показань.
Аналізуючи доводи клопотання захисника про те, що ОСОБА_11 має міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання, не знищував докази та не зривав судові засідання, у зв`язку з чим не має наміру переховуватись від суду, апеляційний суд вважає що наявність сім`ї та постійного місця проживання не може бути беззаперечною обставиною, яка буде свідчити про те, що з метою уникнення відбування можливого більш суворого покарання, яке може бути йому призначене, обвинувачений ОСОБА_11 не буде переховуватись від апеляційного суду.
При цьому, перенесення обвинуваченим оперативного втручання та необхідністю лікування, не є перешкодою для виконання вищевказаних дій та жодним чином не зменшує існування ризику, передбаченого п.1) ч.1 ст.177 КПК України. Натомість, апеляційний суд враховує, що згідно наданої медичної довідки щодо стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_11 , на теперішній час він є задовільним.
З урахуванням тяжкості призначеного ОСОБА_11 покарання жодні більш м`які запобіжні заходи у даному випадку не дадуть змогу контролювати його місце знаходження та гарантувати належне виконання останнім процесуальних обов`язків під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження.
Приймаючи до уваги вищенаведене та керуючись нормами кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість клопотання сторони захисту та відсутність на теперішній час підстав для скасування обвинуваченому ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Керуючись ст.ст. 24, 176, 177, 178, 183, 193, 194, 350, 370, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд ухвалив:
Клопотання захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4