Номер провадження: 11-сс/813/1363/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 27.08.2021, якою накладено арешт на майно в межах кримінального провадження №0000048 від 10.02.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскарженою ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000048 від 10.02.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_9 та накладено арешт на вилучене під час затримання 19.08.2021 ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) майно, зокрема, на:

- мобільний телефон марки Iphone 12 Pro, IMEI НОМЕР_1 , мобільний оператор lifecell;

- грошові кошти в розмірі 4350 доларів США та 4500 гривень, а саме: долари США номіналом купюр по 100 (сто) доларів у кількості 43 (сорок три) купюри, з наступними серійними номерами відповідно: MK35623432C, LB00943711J, LJ74605823B, LB13006678J, LB13006677J, LB30308816Q, LB00943710J, LB13006675J, LB13006667J, LB13006674J, PB10579391B, LK98186397F, LA54325852A, LG97632112B, LB23078776S, LB03212700W, LB46831895L, LL62848108D, LB76849874J, LH27875970C, FB25025267B, KL20556472D, KF65199942A, PK25777132B, HF28591624B, KB69215296K, HB22328749D, KB46777299L, KA39853858A, HB02337877A, KB87829899K, HB78481422Q, KB49831233D, KB03974931G, KJ33566717A, FF01180655A, HF49360713C, KB63924719H, KB44792456J, KB08557536B, FF71480632B, KL73394936B, KB12112649J; долари США номіналом купюр по 20 (двадцять) у кількості 2 (дві) ME47055552I JB91977246; долари США номіналом купюр по 10 (десять) у кількості 1 (одна) NI03365145A; українська гривня номіналом по 500 (п`ятсот) гривень у кількості 9 (дев`ять) АГ4587745, АГ8539508, АЖ8852004, АЖ8415042, БВ6132671, ВИ7098719, АД7545861, ХД4745424, ХБ6588093.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що вилучене майно відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України та має значення речових доказів в даному кримінальному провадженні, тому існують підстави для накладення на нього арешту задля запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її незаконною, необґрунтованою та невмотивованою з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що, всупереч вимог ст. 171 КПК України, слідчим було пропущено встановлений законом строк для звернення із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, а слідчим суддею строк його розгляду;

- слідчим суддею накладено арешт на майно, яке не має жодного відношення до зазначеного кримінального провадження, зокрема, на грошові кошти, які не передавались відповідно до протоколу вручення грошових коштів та лише на дві купюри, які були передані відповідно до згаданого протоколу було накладено арешт LB46831895L та PK25777132B, натомість, слідчим суддею не зазначено, яке відношення та яке доказове значення для досудового розслідування мають інші арештовані купюри, на підставі чого вказане майно повинно бути повернуто;

- оскаржувана ухвала не містить обґрунтування необхідності накладення арешту на вилучений мобільний телефон.

Посилаючись на вищенаведені обставини, представник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в повному обсязі в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Представник власника майна адвокат ОСОБА_7 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань до суду не подавав.

Враховуючи неявку апелянта в судове засідання без поважних на те причин, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності представника власника майна.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 2 зазначеної норми передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався з огляду на таке.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Частиною 1 ст. 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Стаття 172 КПК України встановлює порядок розгляду клопотання про арешт майна, зокрема, ч. 1 зазначеної статті передбачає, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
При цьому, розгляд такого клопотання без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, відповідно до вимог ч. 2 ст. 172 КПК України, можливе лише щодо майна, яке не було тимчасово вилученим та якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що майно, на яке просить накласти арешт слідчий, зокрема, мобільний телефон та грошові кошти, було вилучено у гр. ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) під час його затримання та особистого обшуку 19.08.2021 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України в межах кримінального провадження №0000048 (а.с. 15-18), тобто таке майно, на підставі положень ч. 1 ст. 167 та ч. 1 ст. 168 КПК України, за своїм процесуальним статусом є тимчасово вилученим.
За таких обставин, на підставі вищевикладених вимог кримінального процесуального закону, зокрема, приписів ч. 2 ст. 172 КПК України, розгляд клопотання слідчого про накладення арешту на тимчасово вилучене у гр. ОСОБА_8 при його затриманні майно не могло відбуватись без повідомлення власника вилученого майна ОСОБА_8 .
Відповідно до ч. 2 ст. 134 КПК України, суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.
Проте, всупереч вищевказаним нормам закону, з матеріалів провадження вбачається, що власник майна ОСОБА_8 , у якого при його затриманні було вилучене арештоване в подальшому майно, або його представник не був належним чином сповіщений про дату, час та місце розгляду слідчим суддею клопотання слідчого про накладення арешту на майно.
В матеріалах провадження міститься лише протокол передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 19.08.2021 (а.с. 19), відповідно до якого клопотання слідчого надійшло в провадження слідчому судді ОСОБА_1 , а також заява слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_11 про розгляд клопотання про арешт майна за його відсутності у зв`язку із зайнятістю в проведенні невідкладних слідчих дій (а.с. 23), натомість, не має жодних доказів сповіщення власника вилученого майна ОСОБА_8 з боку суду про точну дату, час та місце проведення розгляду.
Будь-яких даних щодо необхідності розгляду зазначеного клопотання без виклику власника майна для забезпечення арешту майна, відповідно до вимог ч. 2 ст. 172 КПК України, органом досудового розслідування слідчому судді суду 1-ої інстанції надано не було.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя при постановленні ухвали допустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, розглянувши клопотання слідчого про накладення арешту на майно без належного повідомлення його власника ОСОБА_8 про дату, час та місце проведення розгляду всупереч вищевикладеним вимогам ч. 1 ст. 172 КПК України, що призвело до безпідставного обмеження його права на власність, позбавило його можливості надати суду свої пояснення з приводу вилучення майна, а також перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, що, як наслідок, тягне за собою скасування ухвали слідчого судді та призначення нового розгляду клопотання слідчого іншим слідчим суддею.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, ч. 1 ст. 412 КПК України наголошує на тому, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів не вбачає підстав для розгляду та надання оцінки доводам представника власника майна ОСОБА_7 щодо відсутності обґрунтування та доказів того, що вилучені грошові кошти та мобільний телефон причетні до зазначеного кримінального провадження, оскільки за результатами нового судового розгляду клопотання слідчого про арешт майна, на підставі аналізу всіх обставин та врахування вимог закону, слідчий суддя зобов`язаний, відповідно до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України, врахувати, серед іншого, правову підставу для арешту майна, а також можливість його використання як доказу в кримінальному провадженні.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги представника власника майна, скасування ухвали слідчого судді, як постановленої з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду клопотання старшого слідчого ОСОБА_9 про накладення арешту на майно в суді 1-ої інстанції іншим слідчим суддею.

Крім того, враховуючи встановлені апеляційним судом істотні порушення вимог КПК України, допущені слідчим суддею під час розгляду вищезгаданого клопотання слідчого про накладення арешту на майно та наведені в ухвалі апеляційного суду, з урахуванням правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати ККС у складі Верховного Суду від 14.06.2021 (справа №686/9636/18), апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 369, 418 КПК, вважає за необхідне звернути особливу увагу суду 1-ої інстанції на встановлені вище в зазначеному провадженні факти порушення вимог кримінального процесуального закону, для вжиття належних та дієвих заходів реагування, з метою неприпустимості аналогічних порушень вимог закону під час нового розгляду клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 27.08.2021, якою накладено арешт на майно, відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, в межах кримінального провадження №0000048 від 10.02.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, вилучене 19.08.2021, під час затримання та особистого обшуку гр. ОСОБА_8 в суді 1-ої інстанції іншим слідчим суддею.

Звернути увагу суду 1-ої інстанції на недопустимість допущення в подальшому порушень вимог КПК України, встановлених апеляційним судом та викладених в мотивувальній частині ухвали.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4