КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000356 за апеляційною скаргою прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.04.2019 відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Василькова Київської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Михайлівка Нижньогріського р-ну Автономної республіки Крим, українця, громадянина України, який має на утриманні 4-х неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України,
за участі:
прокурорів ОСОБА_11 ОСОБА_12
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14
ВСТАНОВИЛА
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.04.2019, ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та виправдано за відсутністю події кримінального правопорушення. ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України та виправдано за відсутністю події кримінального правопорушення. Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України, закрито. Вирішено долю речових доказів.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, від прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить апеляційний суд скасувати вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.04.2019 у кримінальному провадженні №0000356 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції необгрунтовано визнано недопустимими складання обвинувального акту стосовно ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України. Крім того, прокурор наголошує, що досудове розслідування проводилося у межах кримінального провадження №0000356 від 28.10.2014, яке 24.02.2015 об`єднано з кримінальним провадженням №0000089 і лише під час судового розгляду змінено правову кваліфікацію, а тому всі докази, зібрані та отримані у межах кримінального провадження №0000356 є належними і допустимими для пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 189 КК України та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України. Також апелянт вказує, що висновки суду першої інстанції щодо порушення ст. 290 КПК України, а саме не відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження стороні захисту та обвинуваченим є безпідставними. Прокурор звертає увагу, що під час судового розгляду кримінального провадження №0000356 прокурором неодноразово заявлялось клопотання про виклик потерпілого ОСОБА_15 для проведення безпосереднього допиту в суді згідно встановленого порядку дослідження доказів та неодноразово в ході судового розгляду зазначалось про неможливість проведення розгляду справи за відсутності потерпілого, разом з тим самим же вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.04.2019 підтверджується, що потерпілий в ході судового розгляду не був допитаний, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також апелянтом вказується, що під час судового розгляду стороною обвинувачення заявлено клопотання щодо дослідження речових доказів, проте судом першої інстанції було відмовлено стороні обвинувачення у задоволенні вказаного клопотання та не досліджено докази для підтвердження обставин. Крім того, місцевий суд у своєму рішенні мотивує відсутність події кримінального правопорушення взагалі не надаючи оцінку доказам, які досліджені в ході судового розгляду. Прокурором зазначається, що в оскарженому вироку жодним чином не обгрунтовано мотиви, з яких суд першої інстанції відкинув докази обвинувачення, а також судом належним чином не наведено підстави відсутності події кримінального правопорушення в порушення п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
За встановлених судом першої інстанції обставин, наказами начальника Головного управління Міндоходів у Київській області від 06.08.2013 №152-о майора податкової міліції ОСОБА_9 було призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Білоцерківської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Київській області, а від 16.08.2013 №174-о підполковника податкової міліції ОСОБА_10 - заступника начальника оперативного управління Білоцерківської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Київській області, та в силу займаних посад та наділених повноважень, являлися працівниками правоохоронного органу та службовими особами.
23 жовтня 2014 року до начальника відділу перевірок з окремих питань управління податкового аудиту Васильківської ОДПІ Міндоходів у Київській області ОСОБА_15 зателефонував ОСОБА_9 та при зустрічі з ним повідомив, що від ОСОБА_10 йому відомо, що підприємства, веденням фінансового-господарської діяльності яких займається ОСОБА_15 , виявилися конвертаційними центрами і Службою безпеки України стосовно них здійснюється комплекс оперативно-технічних заходів.
У зв`язку з тим, що неправомірна діяльність ОСОБА_15 зафіксована оперативно-технічними заходами СБУ, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_15 на необхідність передати йому та ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 7 000 долларів США за сприяння в знищенні зазначених матеріалів його нібито злочинної діяльності, яка в подальшому була зменшена до 6 000 долларів США.
30 жовтня 2014 року приблизно о 16 год. 20 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в автомобілі марки "Volkswagen Passat", д.н.з. НОМЕР_1 , поблизу АЗС "БРСМ" по вул. Декабристів у м. Василькові Київської області, діючи з корисливого мотиву та з відома ОСОБА_10 , з метою незаконного особистого збагачення, попередньо домовившись і зустрівшись в салоні транспортного засобу з ОСОБА_15 , шляхом вимагання, одержав від останнього грошові кошти у сумі 65 000 грн., після отримання яких був затриманий.
Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а саме в тому, що він своїми умисними діями, які виразились у вимаганні службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого, а дії ОСОБА_10 - у пособництві вимагання службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого, тобто за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинувачених та їх захисників, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, їх пояснення, відповіді на запитання суду, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається із рішення суду першої інстанції, згідно витягів з кримінального провадження №00000356 від 28.10.2014 та 24.02.2015, були внесені відомості про злочинні дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 та ч. 1 ст. 364 КК України. Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що складання обвинувального акту про підозру обвинувачених ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а ОСОБА_10 - ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України, здійснено з порушенням встановленого порядку, без внесення відомостей про зазначене вище кримінальне правопорушення до ЄРДР, а тому, є недопустимим. Тобто, як вбачається з вироку суду, органом досудового розслідування здійснені слідчі дії на зібрання доказів для доведення вини обвинувачених у вчиненні інших злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України, та за якими обвинувачених було повідомлено про підозру, ніж зазначено в обвинувальному акті за ч. 2 ст. 189, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України, про вчинення яких органом досудового розслідування вони не повідомлялися.
Крім цього, місцевим судом не вдалося допитати потерпілого ОСОБА_15 , оскільки стороною обвинувачення його явку у судове засідання забезпечено не було, документальних підтверджень про його повідомлення про час, дату та місце судового засідання суду надано не було, хоча, разом з цим, під час судового слідства, суд сприяв виклику у судове засідання потерпілого шляхом направлення повісток.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необгрунтованого визнання недопустимим складання обвинувального акту відносно обвинувачених, в суді апеляційної інстанції своїх підтверджень не знайшли, оскільки судом першої інстанції вірно встановлено питання щодо порушення порядку складання обвинувального акт без вснесення відомостей про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 189, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України.
Щодо доводів апелянта про відсутність допиту потерпілого і, як наслідок, істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_16 в суді першої інстанції допитаний не був, сторона обвинувачення не змогла забезпечити явку останнього у судове засідання. Прокурор ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції, не дивлячись на заяви потерпілого ОСОБА_15 про його небажання приймати участь у судовому засіданні, заявив клопотання про виклик потерпілого та його безпосередній допит в суді апеляційної інстанції. Дане клопотання з урахуванням думки учасників судового провадження було задоволено. Судом апеляційної інстанції неодноразово вживались всі процесуальні заходи спрямовані на виклик до суду ОСОБА_15 , в тому числі і через офіційний сайт Київського апеляційного суду з метою його допиту. Разом з тим враховувався процесуальний статус ОСОБА_15 , який в даному кримінальному провадженні визнаний потерпілим а відтак відносно нього не може бути застосований привід. У судовому засіданні 05.08.2021 на стадії клопотань та заяв прокурором ОСОБА_12 клопотання про відкладення розгляду справи з метою її ознайомлення не заявлялось. Сторона обвинувачення була заздалегідь повідомлена про день, час та місце судового засідання і у разі необхідності мала можливість повторно ознайомитися з матеріалами кримінального провадження. Щодо клопотання прокурора перед судовими дебатами про оголошення перерви для підготовки суд апеляційної інстанції не знайшов переконливими, враховуючи, що межі апеляційного розгляду визначені ч. 1 ст. 404 КПК України, а також апеляційними вимогами.
Таким чином, враховуючи, що потерпілий ОСОБА_15 добровільно та усвідомлено не з`являвся у судові засідання ані в суді першої інстанції, ані в апеляційному суді, беручи до уваги неможливість сторони обвинувачення забезпечити явку останнього, заяви від потерпілого про небажання брати участь у судовому засіданні та відсутність процесуального інтересу до даної справи, одночасно з цим судом апеляційної інстанції вживались всі заходи для повідомлення останнього, тому, виходячи з розумних строків, суд не може безкінечно відкладати розгляд у зв'язку з неявкою потерпілого, привід до якого, відповідно до кримінального процесуального закону, не може бути застосований.

Стосовно доводів прокурора про відмову у задоволенні клопотання сторони обвинувачення щодо дослідження доказів, суд апеляційної інстанції вважає їх неспроможними, оскільки, як вбачається з журналу судового засідання від 29.10.2018, прокурор просив дослідити речові докази, захисник в свою чергу заперечив щодо дослідження доказу на флеш-накопичувачі, оскільки поставив під сумнім шлях отримання прокурором вказаного флеш-накопичувача, враховуючи, що цей доказ не є оригіналом, а лише копія, разом з цим огляд не здійснювався та в додатках не значиться. Судом першої інстанції було вжито заходи для встановлення оригіналу носія, зокрема зроблено запит до Прокуратури Київської області на отримання флеш-накопичувача. Згодом, судом було встановлено, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів суду першої інстанції про те, що сторона захисту ознайомлена із матеріалами справи.
Також апеляційний суд вважає не переконливими доводи прокурора щодо необгрунтування мотивів, з яких суд першої інстанції відкинув докази обвинувачення, адже місцевим судом чітко встановлено, що складання обвинувального акту було здійснено з порушенням встановленого порядку, без внесення відомостей за ч. 2 ст. 189 КК України відносно ОСОБА_9 та за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України відносно ОСОБА_10 , а тому є не допустимим, що є сповна обгрунтованим мотивом для визнання доказів обвинувачення такими, що не є належними. Крім того, судом першої інстанції встановлено, що сторона обвинувачення не відкрила обвинуваченим та стороні захисту матеріали кримінального провадження, та зазначені обставини в суді стороною обвинуваченням спростовані не були, враховуючи ст. 91 КПК України, зокрема обов'язок доказування, який покладається на сторону обвинуваченням безпосередньо у судовому засіданні, а тому, зібрані органом досудового розслідування фактичні дані не можуть бути залучені як допустимі докази обвинувачення стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
За таких обставин, оскільки в поданій апеляційній скарзі прокурором не наведено об`єктивних доводів щодо незаконності та необгрунтованості розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції і зміни вироку відповідно до вимог ст. 408 КПК України.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.04.2019, яким виправдано ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 189 КК України та ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України за відсутністю події кримінального правопорушення, а кримінальне провадження закрито - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 3 (трьох) місяців шляхом подання касаційної скарги.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3