Справа № 161/8149/18 Провадження №11-кп/802/25/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 121 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000752 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В :
Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , українка, громадянка України, з вищою освітою, незаміжня, не працююча, не судима, -

засуджена за ч.1 ст.121 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі статей 75, 76 КК України постановлено звільнити обвинувачену ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком вирішено цивільний позов та питання речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 визнана винною у тому, що вона 25.02.2018 близько 04 год. 07 хв, перебуваючи у приміщенні нічного клубу «Версаль», за адресою: м.Луцьк, пр.Президента Грушевського, 2, під час словесного конфлікту, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, нанесла ударів скляним келихом в ділянку обличчя потерпілої ОСОБА_11 , спричинивши останній тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили непоправне знівечення обличчя, у вигляді закритої черепно-мозкової травми з струсом головного мозку, різано-рвані рани обличчя (ділянка чола, верхньої повіки правого ока, брови, вилиці). Згідно з висновком судово-медичного експерта №196 від 01.03.2018 закрита черепно-мозкова травма з струсом мозку, різано-рвані рани обличчя (ділянка чола, верхньої повіки правого ока, брови, вилиці) за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для їх загоєння та лікування необхідний час більше 6 діб. Згідно з висновком судово-медичного експерта №333 від 03.05.2018 при судово-медичному обстеженні у ОСОБА_11 були виявлені рубці на обличчі, які являють собою сліди заживших різано-рваних ран. Відповідно до поданих медичних документів для усунення рубців на обличчі ОСОБА_11 необхідне оперативне втручання косметична операція, тому дані рубці являються невиправними.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. У решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст.50, 65 КК України, не врахував, що обвинувачена вину у скоєному не визнала, перед потерпілої не вибачилась, жалю з приводу вчиненого не висловила, шкоду, завдану вчиненим злочином, не відшкодувала, вчинила злочин, який відноситься до категорії тяжких злочинів. Під час проведення досудового розслідування та в ході судового розгляду не встановлено жодних пом`якшуючих покарання ОСОБА_9 обставин. Також потерпіла наполягала на призначенні обвинуваченій суворого покарання.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 просить вирок щодо неї скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд на підставі ст.415 КПК України. Вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав порушення судом норм процесуального та матеріального права, упередженості, при постановленні судового рішення, а також однобічності і неповноти досудового та судового слідства, в тому числі, обґрунтування вироку недопустимими доказами та припущеннями, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, невірного застосування законодавства, та за недоведеністю вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину. Зокрема, у мотивувальній частині вироку суд дійшов остаточних висновків що вина ОСОБА_9 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень у вигляді непоправного знівечення обличчя потерпілої ОСОБА_11 повністю доведена належними і допустимими доказами. Проте такі висновки не відповідають дійсним і фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які сторона обвинувачення отримала у непроцесуальний спосіб та які мають суб`єктивний характер і упереджений зміст, а також, які не спростовують доводів і обставин, на які посилалася обвинувачена і сторона захисту під час розгляду справи як на підставу не винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину. Зокрема, під час досудового розслідування сторона обвинувачення зобов`язані була подати до суду беззаперечні і достатні докази, які свідчать саме про таку кваліфікуючу ознаку як знівечення обличчя потерпілої, що не було зроблено. Сторона обвинувачення освідування потерпілої на стадії досудового розслідування не проводила і факт наявності критеріїв знівечення її обличчя іншими доказами не фіксувала, без достатніх на те підстав висунула обвинувачення та переклала свої функції на суд. Критерії, за якими обличчя потерпілої можна вважати знівеченим візуально були відсутні на її обличчі і під час участі потерпілої у судових засіданнях. Також судом не враховано механізм отримання тілесних ушкоджень потерпілою, на який звертали увагу обвинувачені і сторона захисту.

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційних скарг, обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу захисника підтримали, просили перекваліфікувати дії обвинуваченої та звільнити її від кримінальної відповідальності, і заперечили апеляційну скаргу прокурора, прокурора, яка апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримала, при цьому заперечила апеляційну скаргу сторони захисту та просила скасувати вирок суду і ухвалити новий, представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , який апеляційну скаргу прокурора підтримав та заперечив апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із положеннями ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
І з цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
На думку апеляційного суду, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не в повній мірі.
Так, відповідно до положень ч.3 ст.337 КПК України, суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження дії обвинуваченої ОСОБА_9 органом досудового розслідування, а також оскаржуваним вироком суду кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України, як спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили непоправне знівечення обличчя.
Так, в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України місцевий суд поклав висновок експерта №333 від 03.05.2018.
Відповідно до диспозиції ч.1 ст.121 КК України, тяжким тілесним ушкодженням через непоправне знівечення обличчя може бути визнане лише тілесне ушкодження, яке має дві ознаки: непоправне ушкодження та непоправне знівечення обличчя. При цьому перша ознака встановлюється судово-медичною експертизою, а друга слідчим або судом.
Згідно висновку експерта №333 від 03.05.2018 у потерпілої ОСОБА_11 виявлено рубці на обличчі, які являють собою сліди заживших різано-рваних ран. Згідно поданих медичних документів для усунення рубців на обличчі ОСОБА_11 необхідне оперативне втручання косметична операція, тому дані рубці являються невиправними (Т.1 а.м.к.п.92-93).
З врахуванням вказаної експертизи суд прийшов до висновку, що спричинені тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_11 відносяться до категорії тяжких, оскільки відповідно до поданих медичних документів для усунення рубців на обличчі ОСОБА_11 необхідне оперативне втручання косметична операція, тому дані рубці являються невиправними.

Разом з тим, згідно висновку експерта №196 від 01.03.2018, виявлені в потерпілої ОСОБА_11 тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, по скільки для їх загоєння та лікування необхідний час більше 6 днів (Т.1 а.м.к.п.76-77).
Незважаючи на вказані висновки експертиз, які суперечать один одному, місцевий суд постановив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 саме за ч.1 ст.121 КК України.
Тому апеляційним судом у кримінальному провадженні було задоволено клопотання сторони захисту та призначено комісійну судово-медичну експертизу.
Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №21 від 25 травня 2021 року, відповідно до «Висновку експерта №196» від 01.03.2018, «Висновку експерта №333» від 03.05.2018 та наданої медичної документації, виданих на ім`я ОСОБА_11 , внаслідок події яка мала місце 25.02.2018, потерпіла отримала тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму з струсом головного мозку; різано-рвані рани обличчя (ділянка чола, верхньої повіки правого ока, брови, вилиці), котрі загоїлись із утворенням рубців. Згідно з лікарсько-консультативним заключенням лікаря-хірурга КП «Луцька міська клінічна лікарня» від 06.05.2021, на основі обстеження ОСОБА_11 , під експертній встановлено діагноз: після травматичні нормо трофічні рубці чола, правої брови, повіки, правої виличної ділянки без порушення функції. Рубці в ділянки чола можуть бути виправними, для цього пацієнтка потребуватиме оперативного лікування (дермабразія рубців). Відповідно до наукової медичної літератури, дембразія це пошарове шліфування шкіри абразивними фрезельвувальними матеріалами. Високошвидкісні шліфувальні врези знімають поверхневі шари епідермісу та сосочки дерми. З врахуванням матеріалів кримінального провадження та медичної документації, виданої на ім`я ОСОБА_11 , тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми із струсом головного мозку, згідно із п. 2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» належить до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, оскільки для його лікування, зазвичай необхідний термін понад шість діб, але не більше, як три тижні (21 день). Тілесні ушкодження у вигляді різано-рваних ран обличчя (ділянка чола, верхньої повіки правого ока, брови, вилиці)котрі загоїлись із утворенням рубців і відповідно до лікарсько-консультативного заключення від 06.05.2021 року лікаря-хірурга КП «Луцька міська клінічна лікарня» можуть бути виправними методом дермабразії, отже, відповідно до п.2.1.8. вищевказаних «Правил…» належать до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для його лікування, зазвичай необхідний термін понад шість діб, але не більше, як три тижні (21 день) (Т.2 а.м.к.п.126-132).
Під час апеляційного розгляду начальник Волинського бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_12 вказаний висновок підтримала та спростувала доводи прокурора та представника потерпілої про те, що потерпіла потребувала саме хірургічного втручання для усунення рубців.
Отже, висновком комісійної судово-медичної експертизи №21 від 25 травня 2021 року повністю спростовуються як висновок експерта №333 від 03.05.2018 так і висновки суду першої інстанції про наявність в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
Тому, місцевий суд прийшов до передчасного висновку про наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
Суд апеляційної інстанції, враховуючи висновок комісійної судово-медичної експертизи №21 від 25 травня 2021 року та показання експерта ОСОБА_12 , приходить до висновку, що дії обвинуваченої ОСОБА_9 неправильно кваліфіковано за ч.1 ст.121 КК України, а в її діях вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, а саме умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Твердження представника потерпілої про відсутність в матеріалах кримінального провадження заяви потерпілої ОСОБА_11 про отримання нею тілесних ушкоджень є безпідставними, так як спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Зокрема, в матеріалах кримінального провадження є протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.02.2018, в якому ОСОБА_11 , будучи попередженою про кримінальну відповідальність за ст.383 КК України, заявила, що 25.02.2018 близько 03 год 30 хв невстановлена особа, діючи умисно, керуючись метою нанесення тілесних ушкоджень іншій людині, перебуваючи у нічному клубі «Версаль», нанесла декілька ударів бокалом по обличчю, чим спричинила тілесні ушкодження (Т.1 а.к.п.183).
Під час розгляду справи апеляційним судом, обвинуваченою та її захисником подано письмове клопотання, в якому вони просили змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.1 ст.121 КК України на ч.1 ст.125 КК України та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із закінченням строків давності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 вчинила протиправне діяння 25 лютого 2018 року.
Відповідно до положень ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.125 КК України відноситься до кримінальних проступків.
За змістом положень ч.1 ст.49 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, зокрема, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
На момент розгляду даного кримінального провадження, строки визначені п.3 ч.1 ст.49 КК України, минули.
Підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є притягнення особи як обвинуваченого та згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.
Обвинувачена ОСОБА_9 погодилась на звільнення її від кримінальної відповідальності.
З огляду на відсутність даних про ухилення ОСОБА_9 від слідства та суду, про притягнення неї до кримінальної відповідальності, а також й будь-яких заперечень обвинуваченої проти звільнення від кримінальної відповідальності та закриття у зв`язку з цим кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.
Відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Положеннями ст.417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до ст.129 КПК України суд наділений правом вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Тому, у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та закриття кримінального провадження, цивільний позов у кримінальному провадженні не підлягає вирішенню по суті, а вимоги потерпілого можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п.1 ч.2 ст.284 КПК України, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду.
З урахуванням того, що провадження щодо ОСОБА_9 підлягає закриттю на нереабілітуючих підставах, потерпіла ОСОБА_11 має право звернутися до суду з позовом про відшкодування моральної шкоди в порядку цивільного судочинства.
Отже, з урахуванням наведених обставин, апеляційний суд за наслідками апеляційного розгляду вважає за необхідне скасувати вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 грудня 2019 року, перекваліфікувати дії обвинуваченої з ч.1 ст.121 КК України на ч.2 ст.125 КК України та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.2 ст.125 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, та закрити кримінальне провадження, залишивши цивільний позов без розгляду.
Такий підхід до вказаного питання узгоджується із раніше висловленою правовою позицією касаційного суду, яка зазначена в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2018 року у справі № 531/2332/14-к.
З врахуванням вказаних обстави апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а клопотання обвинуваченої та захисника слід задовольнити повністю.
На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.1 ст.121 КК України на ч.2 ст.125 КК України.
Клопотання обвинуваченої ОСОБА_9 про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі вимог ст.49 КК України та закриття провадження задовольнити.

Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України та на підставі ст.417 КПК України кримінальне провадження закрити.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 залишити без розгляду.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: