Номер провадження: 11-кп/813/2075/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.06.2021 року у кримінальному провадженні №0002000,внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.08.2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

раніше судимого:

- 20.12.2016 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 186, ч .2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі - 18.01.2018 року звільнений від відбування покарання у зв`язку з актом амністії;

- 01.12.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 187 КК України до 3-х років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 01.12.2020 року з покаранням за даним вироком, за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 відраховувати з дати винесення вироку, а саме з 18.06.2021 року.

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 01.08.2020 року, у період часу з 19:00 години по 21:30 годину реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаться непоміченими, шляхом підбору ключа, відкрив вхідні двері до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав телевізор «Toshiba 32S1655EV» чорного кольору, який належав ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши при цьому потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4699 гривні 90 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду в частині призначення покарання захисник обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим.

Доводи обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, жалкує про свій вчинок та обіцяє у подальшому не скоювати правопорушень, добровільно відшкодував потерпілому матеріальні збитки у повному обсязі, в результаті чого потерпілий надав суду заяву про розгляд справи за його відсутності зазначивши, що спричинена шкода від злочину відшкодована в повному обсязі.

Зазначає, що ОСОБА_7 має середньо-спеціальну освіту, має не утриманні трьох неповнолітніх дітей, працевлаштований неофіційно, на обліках у нарколога чи психіатра не знаходиться та має позитивну характеристику за місцем проживання.

Просить змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувати відносно ОСОБА_10 ч. 1 ст. 69 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Обвинувачений та захисник будучи належним чином повідомлені про дату, місце та час судового розгляду у судове засідання апеляційного суду не прибули, про поважні причини неявки апеляційний суд не повідомили. Водночас судом апеляційної інстанції долучено до матеріалів справи заяву захисника від 09.12.2021 року щодо проведення судового засідання за відсутністю нього та обвинуваченого ОСОБА_7 .

Зважаючи на наведені вище обставини та думку прокурора, який вважав за можливе провести розгляд за відсутності захисника та обвинуваченого, враховуючи ту обставину, що їх участь у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, апеляційний суд вважав за можливе та необхідне провести апеляційний розгляд за відсутності захисника та обвинуваченого, що не суперечить положенням ст. 405 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення у повному обсязі та підтвердив обставини справи, які описані у обвинувальному акті.
За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 за згодою всіх учасників судового розгляду, розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, і дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
У апеляційній скарзі захисника обвинуваченого не оспорюються фактичні обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Щодо доводів сторони захисту з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості злочину, який є тяжким, відомості про особу обвинуваченого, який не працював та не займався суспільно корисливою діяльністю, неодружений, однак є батьком двох малолітніх дітей, на обліках в медичних установах не перебуває, наявність судимостей за вчинення корисливих злочинів та повторне, вчинення умисного корисливого злочин.

Також, судом першої інстанції при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховано поведінку обвинуваченого, який вину визнав у повному обсязі, наявність пом`якшуючих обставин покарання, а саме щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції прийшов до висновку, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень буде призначення покарання лише у виді позбавлення волі.
На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду вважає, що наведена сукупність обставин та даних про його особу надала суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, а тому слід визнати, що визначена обвинуваченому форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу і забезпечить виправлення обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Посилання сторони захисту на наявність у обвинуваченого середньо-спеціальної освіти, працевлаштування неофіційне та наявність позитивної характеристики за місцем проживання не можуть слугувати безумовною підставою для призначення ОСОБА_7 покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
При цьому апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції вже врахована наявність на утриманні неповнолітніх дітей та відсутність перебування на обліках у нарколога чи психіатра, що вданому випадку також не слугує підставою для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки спростовується іншими характеризуючими даними у сукупності та не будуть слугувати стримуючими факторами для запобігання вчинення нових злочинів.

Також апеляційним судом врахована та обставина, що обвинувачений вже двічі засуджений за скоєння злочинів проти власності та до нього вже застосовувалась амністія, однак обвинувачений належних висновків для себе не зробив, що мало наслідком засудження останнього попереднім вироком до реального покарання та скоїв новий злочин на протязі нетривалого часу після відбуття покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченому обрана, відповідно до ст. 65 КК України правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.
Доводи сторони захисту, яким він мотивує необхідність пом`якшення покарання, враховані судом першої інстанції, а покарання обвинуваченому призначене відповідно до санкції ч. 2 ст. 185 КК України та вимог ст. 65 КК України.
Колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 підлягає - залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.06.2021 року у кримінальному провадженні №0002000,внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.08.2020 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4