ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження № 11-сс/819/422/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: обрання запобіжного заходу у виді
тримання під вартою
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Захисника: адвоката ОСОБА_7
Підозрюваного: ОСОБА_8
Перекладача: ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження за №0000455, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 07 липня 2021 року, відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 07 липня 2021 року задоволено клопотання слідчого та відносно підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 03 вересня 2021 року, включно, взято
ОСОБА_8 під варту у залі суду.
Визначено заставу у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 47 850 грн.
Не погоджуючись із таким судовим рішенням, захисник підозрюваного адвокат
ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповноту судового розгляду, істотне порушення норм матеріального, процесуального та норм європейського права, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також необгрунтоване обранням відносно підозрюваного найбільш суворого запобіжного заходу з встановленням застави у максимальному розмірі, просить оскаржувану ухвалу скасувати, ухвалити нову, якою обрати відносно ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід, у вигляді цілодобового домашнього арешту або зменшити розмір застави, встановивши його в розмірі 5 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначив, що розглядаючи клопотання сторони обвинувачення, слідчий суддя, незважаючи на правову позицію, викладену у п. 80 ЄСПЛ від 10 лютого 2021 року у справі «Харченко проти України» не розглянув можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Також звертає увагу на те, що у порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 52 КПК України, суд не забезпечив обов`язкову участь захисника під час обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, чим істотно порушив норми кримінально-процесуального закону та право особи на захист.
Вказує, що під час розгляду клопотання, слідчим суддею не досліджувались фактичні дані, у зв`язку із чим не зрозуміло на підставі яких відомостей суд прийшов до висновку про наявність обґрунтованої підозри про вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому органом досудового розслідування злочину.
Разом з цим зазначає про те, що поза увагою слідчого судді залишено той факт, що пред`явлена підозра ОСОБА_8 не була переведена на грузинську мову, що також являється істотним порушенням прав людини.
Також посилається на те, що слідчим суддею не обґрунтовано, які з доказів, що надані стороною обвинувачення підтверджують наявність ризиків, заявлених слідчим у клопотанні.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, адвоката, підозрюваного ОСОБА_8 , в судових дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Частиною 3 ст. 193 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд зобов`язаний вжити необхідних заходів для забезпечення захисником підозрюваного, обвинуваченого, якщо останній заявив клопотання про залучення захисника, якщо участь захисника є обов`язковою або якщо слідчий суддя, суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належній і достатні мотиви та підстав його ухвалення.
Перевіривши оскаржуване судове рішення слідчого судді Херсонського міського суду Херосонської області від 07 липня 2021 року, відповідно до доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що слідчим суддею не в повній мірі дотримано вказаних вимог кримінального процесуального законодавства.
Так, розглядаючи клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , слідчий суддя не звернув уваги на приписи п. 4 ч. 2 ст. 52 та ч. 3 ст. 193 КПК України та не забезпечив участь захисника у судовому засіданні, як того вимагають обставини вказаного кримінального провадження, чим порушив право на захист підозрюваного ОСОБА_8 , що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до положень

ч. 1 ст. 412 КПК України та ч. 3 ст. 307 КПК України дають підстави суду апеляційної інстанції скасувати ухвалу слідчого судді, виправивши допущені порушення, за участю захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 таза результатами розгляду клопотання, постановити нову ухвалу.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.
Зі змісту ч. 1 ст. 183 КПК України слідує, що запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Розглядаючи клопотання слідчого про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, для прийняття законного і обґрунтованого рішення в порядку ст. 199 КПК України, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, з якими пов`язана можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та умови, за яких таке продовження можливе.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0000455, 07 липня 2021 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (а.п.14).
Обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України підтверджується сукупністю доказів отриманих в ході досудового розслідування, які були досліджені судом першої інстанції, зокрема протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 21.06.2021; протоколом огляду місця одії від 21.06.2021; протоколом допиту потерпілої ОСОБА_10 від 06.07.2021; протоколом огляду відеозапису від 06.07.2021; протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 06.07.2021; протоколом пред`явлення особи для впізнання за участі свідка ОСОБА_11 від 06.07.2021;
Колегія суддів, оцінюючи в сукупності обставини справи та враховуючи вагомість наведених доказів про вчинення інкримінованого підозрюваному ОСОБА_8 злочину, вбачає, що обґрунтованість підозри в контексті її розуміння ЄСПЛ присутня.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантій від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у ст.5 параграфу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. За визначенням ЄСПЛ обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у ст.5 параграфу 1 Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин.
При цьому, як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги захисника щодо необгрунтованості ОСОБА_8 повідомленої підозри за вчинення інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, не знайшли свого підтвердження.
Посилання апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 на те, що повідомлення про підозру не було переведено на грузинську мову, суд апеляційної інстанції не може взяти їх до уваги, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при повідомленні ОСОБА_8 про підозру, приймав участь перекладач ОСОБА_12 .
Що стосується питання наявності ризиків того, що ОСОБА_8 , перебуваючи на волі може вчинити одну із дій, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України то слід зазначити наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання спробам переховуватися від органів досудового слідства і суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідків та інших підозрюваних, у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Відповідно до п. п. 3, 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу злочину та особистості підозрюваного (його характеру, маральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального провадження (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань.
Враховуючи наведені в матеріалах провадження факти та обставини на підтвердження у даному кримінальному провадженні обґрунтованості підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, а також відомості, що характеризують особу підозрюваного, колегія суддів приходить до висновку, що існують ризики того, що ОСОБА_8 перебуваючи на волі може вчинити одну із дій, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України
Так, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії не тяжких злочинів, є громадянином іноземної держави, зареєстрований у іншій області Одеській, офіційно не працюючий, відсутнє законне джерело доходу, є раніше судимою особою, яка на шлях виправлення не стала та у період непогашеної судимості підозрюється у вчиненні аналогічного, корисливого кримінального правопорушення, що свідчить про наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а тому, перебуваючи на волі, останній буде мати можливість вчинити інше кримінальне правопорушення.
Таким чином, викладені обставини свідчать, що не застосування до підозрюваного
ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, інший більш м`який запобіжний захід не зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку, а посилання адвоката про необхідність обрання альтернативного запобіжного заходу відносно підозрюваного у вигляді цілодобового домашнього арешту є необґрунтованими.
Крім того, слід зазначити, що відповідно до сформованої практики Європейського суду з прав людини, тримання особи під вартою може бути виправдано, якщо існують реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи. Застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, необхідно виходити із того, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони прав інтересів як суспільства, так і потерпілого. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суспільства більшої суворості в оцінці цінностей суспільства («Летельє проти Франції»).

В даному випадку, на думку суду, враховуючи особу підозрюваного, який належних висновків для себе не зробив, та у період непогашеної судимиості вчинив новий, аналогічний, корисливий злочин, обмеження свободи підозрюваного буде відповідати принципу співмірності його прав та необхідності охорони прав і інтересів суспільства.

На підставі вищенаведеного, апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді Херсонського міського суду від 07 липня 2021 року скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою клопотання слідчого слід задовольнити та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Відповідно до ч. 4, 5 ст. 182, ч. 3 ст. 183 КПК України, підозрюваному ОСОБА_8 має бути визначено розмір застави.

З огляду на обставини кримінального правопорушення, майновий та сімейний стан підозрюваного, який офіційно непрацевлаштований, міцних соціальних зв`язків не має, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, існування ризику вчинення нового кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованим висновок суду І інстанції щодо визначеного ОСОБА_8 розміру застави 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 47 850 грн.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо непомірного розміру застави підозрюваному не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, оскільки даному питанню було надано вірну правову оцінку судом І інстанції під час розгляду клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , та до них суд прийшов з урахуванням відомостей про особу підозрюваного.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 404, 405, 419, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 07 липня 2021 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити.
Обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком до 03 вересня 2021 року, включно.
Визначити ОСОБА_8 заставу у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 47 850 грн.
Підозрюваний або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі, визначеному в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, протягом дії ухвали.
У разі внесення застави покласти на підозрюваного ОСОБА_8 , такі обов`язки,:
- прибувати до слідчого, прокурора, суду на першу вимогу;
- не відлучатися за межі м. Херсона без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;
Термін дії обов`язків, покладених судом, у разі внесення застави визначити до 03.09.2021 року (включно).
Роз`яснити підозрюваному, що у разі внесенні застави, у визначеному у даній ухвалі розмірі, оригінал документу з відміткою банку, який підтверджує внесення на депозитний рахунок коштів, має бути наданий уповноваженій особі Херсонського слідчого ізолятора Державного департаменту України з питань виконання покарань у Херсонській області.
У разі внесення застави та з моменту звільнення підозрюваного з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної у даній ухвалі, підозрюваний зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційній інстанції не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4