Номер провадження: 11-кп/813/757/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.04.2020 у кримінальному провадженні №0001002, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.02.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тазбичі, Радянського району, Чеченської республіки, Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , останнє відоме місце проживання в орендованому житлі: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.289 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією особисто належного йому майна.

Початок строку відбування покарання відраховано з 27.04.2013 року.

В строк відбування покарання до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано час попереднього його ув`язнення в період з 27.04.2013 по 29.02.2018 і з 03.02.2018 по 27.04.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Визнано ОСОБА_7 таким, що відбув призначене покарання.

Запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою скасовано у зв`язку із відбуттям призначеного йому покарання та звільнено його з під варти в залі суду.

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Так вироком Київського районного суду м. Одеси від 27.04.2020 ОСОБА_7 , визнано винним у тому, що він діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, знаходячись в приміщенні автопрокату ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ», розташованого за адресою: м. Одеса, пр-т. М. Жукова, 47/3, з метою незаконного заволодіння транспортними засобами, під приводом прокату, не маючи наміру виконувати умови договори прокату, 21.01.2013 року укладав з директором ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» ОСОБА_10 , який не був обізнаний в дійсних намірах ОСОБА_7 , два договори прокату автомобілів, які перебували на балансі ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ», згідно яких ОСОБА_7 було передано у тимчасове користування два автомобілі марок «Нісан Алмера Класік» д/н НОМЕР_1 , вартістю 102293,18 грн., та «Нісан Алмера Класік» д/н НОМЕР_2 , вартістю 114434,49 грн., без права передачі іншим особа, які ОСОБА_7 зобов`язався повернути в строк до 21.02.2013 року.

Реалізуючи задумане ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, після закінчення строку дії зазначеного договору в обумовлений строк автомобілі власнику не повернув, а розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» матеріальний збиток на загальну суму 216727,67 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду, таким що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтуванні доводів зазначає, що судові засідання проводились в режимі постійного продовження строків тримання обвинуваченого під вартою, а по суті справа не розглядалась та не зважаючи на те, що ОСОБА_7 перебував під вартою понад десять років (положення ч. 5 ст. 72 КК України) суд ухвалює вирок, яким призначає покарання у вигляді 8-ми років позбавлення волі, а тому відповідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України відбулось неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Зазначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті відсутнє, а вказані відомості у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, у зв`язку з чим ОСОБА_7 , за цим процесуальним рішенням (обвинувальним актом) має статус підозрюваного, що є порушенням права на захист.

Звертає увагу, що обвинуваченому не вручались документи перекладені йому зрозумілою для нього мовою, у зв`язку з чим, під час судового засідання від 24.10.2019 року задоволено заяву ОСОБА_7 про відвід перекладача, що в свою чергу дає підстави вважати про нерозуміння засудженим суті перекладу всього обсягу матеріалів кримінальної справи та нерозуміння суті того, що відбувалось в судових засіданнях.

Наголошує, що не встановлено факту та не підтверджено будь-якими доказами у справі передачі автомобілів іншим особам саме ОСОБА_7 .

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Згідно ч. 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Окрім того, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та заперечував проти скоєння злочину, надавши відповідну правову оцінку заявленим в апеляційній скарзі доводам і наявним в матеріалах провадження доказам, апеляційний суд доходить наступних висновків.

На думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних в оскаржуваному вироку обставин підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, яким надана належна правова оцінка.

Як вбачається з матеріалів провадження під час судового розгляду судом першої інстанції допитані потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які надали чіткі та послідовні покази, які в свою чергу підтверджуються дослідженими доказами у справі, представлені стороною обвинувачення та які повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому ним кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 289 КК України, на підставі яких ухвалено обвинувальний вирок.

Так потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що він з 2012 по 2016 роки керував підприємством, яке надавало послуги з оренди автотранспорту на території України на нетривалі або довготривалі строки, без права передоручення чи перетину державного кордону. ОСОБА_7 він знав як добросовісного клієнта, який наприкінці 2012 початку 2013 орендував автомобіль в їх компанії, повернув його у встановлений договором час, ніяких претензій до нього не було. Вдруге ОСОБА_7 в супроводі особи кавказької зовнішності звернувся з проханням оренди двох автомобілів марки «Нісан Аьмера Класік» 21.01.2013. В офісі бізнес центру, розташованому за адресою: м. Одеса, пр. Маршала Жукова, б.47/3, того ж дня з ОСОБА_7 було укладено два договори оренди автомобілів «Нісан Альмера Класік» державний номер НОМЕР_1 та «Нісан Альмера Класік» державний номер НОМЕР_2 , кожний строком на 1 місяць. ОСОБА_7 ознайомився з договорами перед їх підписанням. Згідно договорів ОСОБА_7 був проінформований і попереджений про те, що автомобілі обладнані датчиками GPS слідкування, і зобов`язався у разі відсутності даних про місцезнаходження автомобілів або у випадку виїзду автомобіля за межі міста Одеси, негайно повідомити про це Наймодавця. ОСОБА_7 залишив свої контактні номери телефонів: НОМЕР_3 і НОМЕР_4 . У випадку відсутності зв`язку GPS датчиків автомобілів більше однієї години, а також у разі відсутності зв`язку з Наймачем автомобілів по заявленому ним контактному номеру телефону більш ніж дві години, договори оренди в односторонньому порядку припиняють свою дію і подальше експлуатування наданих в оренду транспортних засобів є несанкціонованим (таким, що здійснюється проти волі власника). Крім того ОСОБА_7 був попереджений, і умовами договорів передбачена заборонена передача автомобілів іншим особам. Договори були укладені на російській мові, ніяких зауважень, питань чи непорозумінь умов договорів від ОСОБА_7 не надходило. Більш того, ОСОБА_16 була надана пам`ятка із істотними умовами договорів і важливою інформацією. Чоловік, який супроводжував ОСОБА_16 , помітно нервував та дуже поспішав. Обидва автомобіля з автостоянки ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ», розташованої біля офісу, ОСОБА_7 забирав особисто в різний час. Ключі, документи та автомобілі видав ОСОБА_16 менеджер з видачі автомобілів ОСОБА_11 , який помер у 2014 році. Автостоянка та офіс були обладнані відеокамерами, але на той час вони з технічних причин не працювали. За оренду автомобілів ОСОБА_7 вніс 50% передплати, потім доплатив ще певну суму, але до кінця строку дії договорів 100% оплату оренди так і не здійснив. 03.02.2013 датчики GPS слідкування з автомобілів перестали подавати сингал з інтервалом в 30 хвилин, коли один з автомобілів перебував в районі П`ятої станції Фонтанської дороги, інший в районі парка Горького в м. Одесі. Про зникнення GPS сигналів з автомобілів він дізнався від працівників ТОВ «ЛОКАРУС УКРАЇНА», які надавали відповідні послуги з установки і обслуговування, у т.ч. відстеження, GPS датчиків. Він відразу ж 03.02.2013 подзвонив ОСОБА_7 і сказав йому, що у зв`язку з тим, що датчики не передають сигнал, той повинен пред`явити автомобілі для огляду. ОСОБА_7 запевнив його, що все добре і обіцяв приїхати, але не приїхав. 04.02.2013 він знов зателефонував ОСОБА_7 , який пообіцяв приїхати наступного дня 05.02.2013, але знов не приїхав та взагалі перестав відповідати на дзвінки. Тоді 06.02.2013 він, ОСОБА_10 , звернувся до правоохоронних органів з повідомленням про вчинений злочин. 20.02.2013, коли за умовами договорів при належному їх виконанні треба було повернути автомобілі, автомобілі повернуті не були. В завершення ОСОБА_10 повідомив, що до теперішнього часу місцезнаходження автомобілів так і не встановлено, автомобілі не повернуті та не компенсована їх вартість. В листопаді 2016 він уклав угоду про відчуження корпоративних прав ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» на користь ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , яка стала директором цього підприємства.

Колишній менеджер з видачі автомобілів ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» ОСОБА_11 надав пояснення, які повністю узгоджуються з показаннями колишнього директора ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» ОСОБА_10 . Крім того, з показань ОСОБА_11 видно, що він особисто 21.01.2013 після підписання договорів прокату видавав ОСОБА_7 автомобілі «Нісан Альмера Класік» державний номер НОМЕР_1 та «Нісан Альмера Класік» державний номер НОМЕР_2 , ключі від автомобілів і необхідні документи в різний час перший автомобіль біля 11:00 год., а другий після 18:00 год. Крім того він, ОСОБА_11 , після зникнення 03.02.2013 сигналів з маячків автомобілів також зв`язувався по контактних телефонах з ОСОБА_7 , але телефон був поза зоною. Тоді він відправив смс-повідомлення ОСОБА_7 про необхідність повернення автомобілів, інакше директор буде заявляти про їх угон. Наступного дня ОСОБА_7 сам передзвонив, обіцяв надати автомобілі 05.02.2013, але більше на зв`язок не виходив і автомобілі не повернув.

Колишній юрисконсульт ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» ОСОБА_12 ( ОСОБА_19 ) пояснила, що про обставини оренди автомобілів, зникнення маячків слідкування і неповернення двох автомобілів «Нісан Альмера Класік» державний номер НОМЕР_1 та «Нісан Альмера Класік» державний номер НОМЕР_2 , переданих ОСОБА_7 по договорам прокату, проекти яких вона готувала, вона знає зі слів ОСОБА_10 . Окрім того вказала, що ОСОБА_7 вніс як предмет застави 3200 грн. і 7200 грн. з розрахунку 240 грн. за добу. Більше платежів від ОСОБА_7 не було і автомобілі не повернуто.

Касир букмекерської контори «Фаворіт» ОСОБА_13 , пояснила, що ОСОБА_7 знала, як постійного гравця закладу, який ставив певні суми, інколи вигравав, а у більшості випадків програвав кошти. До закладу він в січні лютому 2013 року приїжджав на автомобілях марок «Нісан» і «Митсубиши». Джерело доходів ОСОБА_7 , звідки автомобілі в нього, їй не відомо.

Колишній директор ТОВ «Авто-Мото-Сервис» ОСОБА_14 пояснив, що його підприємство було розташованого біля парковки бізнес центру за адресою: м. Одеса, пр. Маршала Жукова, б.47/3. Він по сусідські був знайомий з директором ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» ОСОБА_10 , який надавав легкові автомобілі в оренду. З його слів свідку відомо, що на початку 2013 року у ОСОБА_10 чеченець взяв на прокат два автомобілі «Нісан Альмера Класік» і не повернув їх.

Свідок ОСОБА_15 пояснила, що вона, приблизно в вересні 2012 року познайомилася з ОСОБА_7 , який жалівся їй на життя, скрутне матеріальне становище, відсутність житла в Одесі, що в нього викрали барсетку з грошима та документами, але який мав амбіціозні плани на майбутнє, таким чином вона пожаліла його та дозволила проживати у неї. Поки він проживав у неї, вона годувала його, давала йому гроші на кишенькові витрати та певні суми у борг. Він обіцяв, що поверне витрачені на нього гроші, що він очікує надходження коштів від родичів з батьківщини, що буде налагоджувати бізнес. Він прожив в неї до 05.02.2013 року, кожного разу обіцяючи, що поверне гроші, вигадуючи різні ситуації, які заважали йому отримати гроші, та просив інші суми. Коли він з`їхав з її квартири, через деякій час, в січні 2013 року, вона йому зателефонувала з питанням, коли він поверне їй гроші, які вона на нього витратила. Він сказав, що в нього на даний час є два автомобілі, які він продає і коли продасть їх, то поверне їй гроші. Також він запитував, чи немає в неї знайомих, хто хотів би купити автомобілі. Він виставляв дуже низькі ціни на автомобілі, тому що хотів їх продати як найшвидше. Через деякий час вони зустрічалися на вул. Дерибасівській, в м. Одесі, куди він приїхав на автомобілі серебристого кольору, марку вона не знає, показуючи його казав, що саме цей автомобіль він продає. Більше вона з ОСОБА_7 не зустрічалася і гроші він їй так і не віддав.

При цьому потерпілий та усі свідки підтвердили той факт, що у ОСОБА_7 перебували у власності автомобілі за які йому інкримінується незаконне заволодіння.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України підтверджується також зібраними по кримінальному провадженню доказами, дослідженими у судовому засіданні, а саме:

- протоколом одночасного допиту ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_7 , згідно якого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 наполягали на своїх показах, які підтвердив ОСОБА_7 , який заявив, що знаючи про заборону передавати автомобілі третім особам, добровільно, без будь-якого примусу, передав їх незнайомцям, і де тепер автомобілі, він не знає;

- правовстановлюючими документами ТОВ «СВ ГРУП КОНСАЛТ» (Статут, Витяги з Держреєстру), відповідно до яких, товариство засноване для здійснення підприємницької діяльності та отримання прибутку на основі повного господарського розрахунку самофінансування та самоокупності, засновником товариства є ОСОБА_10 , він же директор, та ОСОБА_17 . Після відчуження вказаного товариства з 2016 року засновником товариства є ОСОБА_18 , вона ж директор, та ОСОБА_17 ;

- договором прокату від 21.01.2013, підписаного ОСОБА_7 , відповідно до якого ОСОБА_7 взяв в оренду автомобіль «Nissan Almera Classic» д/з НОМЕР_1 у ТОВ «СВ ГРУП КОНСАЛТ», терміном з 21.01.2013 по 20.02.2013, вартість прокату за одну добу 240 грн., загальна вартість прокату на весь період 7200 грн.;

- актом прийому-передачі легкового автомобіля від 21.01.2013, відповідно до якого ОСОБА_7 21.01.2013 було передано автомобіль «Nissan Almera Classic» д/з НОМЕР_1 ;

- свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу «Nissan Almera Classic» д/з НОМЕР_1 від 16.03.2012;

- договором прокату від 21.01.2013, підписаного ОСОБА_7 , відповідно до якого ОСОБА_7 взяв в оренду автомобіль «Nissan Almera Classic» д/з НОМЕР_2 у ТОВ «СВ ГРУП КОНСАЛТ», терміном з 21.01.2013 по 20.02.2013, вартість прокату за одну добу 240 грн., загальна вартість прокату на весь період 7200 грн.;

- актом прийому-передачі автомобіля від 21.01.2013, відповідно до якого ОСОБА_7 21.01.2013 передано автомобіль «Nissan Almera Classic» д/з НОМЕР_2 ;

- свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу «Nissan Almera Classic» д/з НОМЕР_2 від 16.03.2012;

- водійським посвідченням і паспортом на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- довідкою ТОВ «ЛОКАРУС УКРАЇНА», відповідно до якої автомобілі «Nissan Almera Classic» д/з НОМЕР_2 та «Nissan Almera Classic» д/з НОМЕР_1 дійсно обладнані датчиками стеження GPS. Останні дані про дату, час і місце знаходження автомобілів наступні: «Nissan Almera Classic» д/з НОМЕР_2 - 03.02.2013 року о 18:39, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, між вул. Варненська та вул. Космонавтів; «Nissan Almera Classic» д/з НОМЕР_1 - 03.02.2013 року о 18:39, м. Одеса кут вул. Фонтанська дорога вул. Черняховського;

- письмовим повідомленням директора ТОВ «СВ ГРУП КОНСАЛТ» ОСОБА_10 ОСОБА_7 , згідно якого з 03.02.2013 договори розриваються і подальша експлуатація взятих ОСОБА_7 в оренду автомобілів є несанкціонованою, на якому міститься запис ОСОБА_7 від 20.02.2013 «Согласен, верну»;

- повідомленнями СУ ГУМВС України в Одеській області від 06.06.2013 про внесення даних автомобілів «Nissan-almera» НОМЕР_1 , «Nissan-almera» НОМЕР_2 до бази даних транспортних засобів, що розшукуються і на які накладено арешт;

- протоколом огляду предметів, яким оглянуті особисті речі, одяг, гроші і документи, належні ОСОБА_7 , вилучені в нього під час затримання;

- санкціонованим зняттям інформації з каналів зв`язку з роздруківкою вхідних і вихідних дзвінків мобільних телефонів, належних ОСОБА_7 , по встановлених номерах ІМЕІ телефонів, а також телефону, належного ОСОБА_20 ;

- висновком судової комп`ютерно-технічної експертизи №53к від 07.08.2013, згідно якої на мобільному телефоні «НОКІА Аша 202», вилучено у ОСОБА_7 , мається інформація про вхідні і вихідні телефонні дзвінки, смс-листування з різноманітними абонентами, у т.ч. з тими, що фігурують у цій справі;

- роздруківками з програмного забезпечення GPS спостереження ТОВ «ЛОКАРУС УКРАЇНА» маршрутів пересування транспортних засобів, взятих ОСОБА_7 в оренду в ТОВ «СВ ГРУП КОНСАЛТ»;

- висновком судової комп`ютерно-технічної експертизи №52к від 06.08.2013, з додатками, згідно якого електронний носій інформація флеш карта, яку надав потерпілий ОСОБА_10 , знаходиться в працездатному стані; на флеш-накопичувані наявна комп`ютерна програма «Locarus Informer», яка містить інформацію про маршрути пересування, пройдений шлях, зупинки транспортних засобів «Nissan Almera Classic» НОМЕР_1 , «Nissan Almera Classic» НОМЕР_2 за період з 12.01.2013 до 03.02.2013 року. З 03.02.2013 року інформація про шлях чи зупинку вищевказаних автомобілів відсутня;

- протоколами пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, згідно яких ОСОБА_10 , свідки: ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , кожний окремо, впізнали особу, з якою ОСОБА_7 приходив до офісу ТОВ «СВ ГРУП КОНСАЛТ» для укладання договорів прокату і за автомобілями, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, тощо.

Досліджені районним судом докази на підставі яких суд прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому ним кримінальному правопорушенні, апеляційний суд вважає належними та допустимими та такими, які вказують на правдивість показів потерпілого та свідків, всупереч показанням обвинуваченого щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, узгоджуються з показаннями усіх без виключення допитаних свідків в частині передачі зазначених автомобілів обвинуваченому, після їх фактичного вибуття тривалий час не повідомляв працівників ТОВ «СВ ГРУП КОНСАЛТ» про передачу та вводив оману, обіцяючи їх повернути, чим надавав невстановленим особам достатній час для безперешкодного зняття GPS маячків.
Таким чином, всупереч доводів апеляційної скарги, суд першої інстанції визнав доведеним вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало великої матеріальної шкоди.
Докази, зібрані у кримінальному провадженні, є достовірними, допустимими і достатніми і ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані - не має.

Апеляційний суд вважає, що надані в судовому засіданні апеляційного суду пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 не підтверджуються жодними матеріалами кримінального провадження та спростовуються наданими потерпілим та свідками поясненнями, у зв`язку з чим позицію обвинуваченого апеляційний суд вважає такою, яка направлена на можливість уникнення ним покарання за скоєне кримінальне правопорушення, що також правильно зазначив у вироку суд першої інстанції.

При цьому апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого щодо не встановлення осіб та не підтвердження належними доказами факт передачі ОСОБА_7 зазначених автомобілів іншим особам, оскільки ці дані спростовуються матеріалами справи у сукупності, які свідчать про навмисне неповідомлення власників про факт передачі майна та наданими у судовому засіданні показами обвинуваченого, який не заперечував факт передачі автомобілів іншим особам, однак не знає кому саме або приховує. Зазначені обставини також підтверджуються показами свідка ОСОБА_23 , яка повідомила про те, що ОСОБА_7 питав у неї про потенційних покупців та говорив про продаж двох автомобілів. Також органом досудового розслідування виділено матеріали досудового розслідування відносно невстановлених осіб.

Твердження обвинуваченого про те, що йому не вручались документи перекладені зрозумілою для нього мовою, що в свою чергу дає підстави вважати про нерозуміння засудженим суті перекладу всього обсягу матеріалів кримінальної справи та нерозуміння суті того, що відбувалось в судових засіданнях є безпідставними, оскільки це твердження спростовується журналами судових засідань, відповідно до яких всі судові засідання проведенні за участі перекладача.
Разом з тим, згідно з положеннями ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); дату та місце його складення та затвердження.

Відповідно до ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити, крім інших, передбачених цією нормою процесуального права відомостей, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як убачається з матеріалів провадження, обвинувальний акт від 21.02.2018 року повністю відповідає вимогам, визначеним ст. 291 КПК України, а посилання обвинуваченого на те, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті відсутнє, а вказані відомості у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, у зв`язку з чим ОСОБА_7 , за цим процесуальним рішенням (обвинувальним актом) має статус підозрюваного, що є порушенням права на захист є надуманим.

Окрім того, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості злочину, дані про особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного та прийшов до висновку, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень буде призначення покарання лише у виді позбавлення волі.
На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду вважає, що наведена сукупність обставин та даних про його особу надала суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, а тому слід визнати, що визначена обвинуваченому форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу і забезпечить виправлення обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеса від 27.04.2020 рокув кримінальному провадженні№0001002, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.02.2018 року, яким ОСОБА_7 , визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.289 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3