Номер провадження: 11-сс/813/86/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 08.12.2021 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000076 від 23.09.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000076 від 23.09.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. та накладено арешт:
- на речі та майно, що вилучене 07.11.2021 під час освідування ОСОБА_7 на підставі постанови прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси від 05.11.2021, біля буд. №102 по вул. Канатна в м. Одесі, а саме: змиви з долоні та фалангів пальців правої руки ОСОБА_7 , які упаковані у паперовому конверті; змиви з долоні та фалангів пальців лівої руки ОСОБА_7 , які упаковані у паперовому конверті;
- на майно, що вилучене під час складання протоколу про затримання 07.11.2021 ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, а саме: мобільний телефон ОРРО А5 imei 1: НОМЕР_1 , imei 1: НОМЕР_2 з сім картою оператора «Київстар» 097-31-881-80.
Натомість, відмолено в частині накладання арешту на: - майно, вилучене під час обшуку 07.11.2021 житлового приміщення, квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого було вилучено куртку чорного кольору фірми «Brandsdal of notway» розміром М; - майно, яке вилучене під час складання протоколу про затримання 07.11.2021 ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, а саме: кепку (бейсболка) темно синього кольору та ключі у кількості 6 шт., та зобов`язано повернути вказане майно особам, у яких воно було вилучене.
Обґрунтовуючи прийняте рішення в частині накладення арешту на майно, слідчий суддя послався на те, що вилучені речі та майно визнанні речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні, на даний час проводяться першочергові слідчо-оперативні заходи в кримінальному провадженні, які направленні на з`ясування належності вказаного майна причетних до вчинення даного кримінального правопорушення, а також проведення ряду експертиз, а тому існує необхідність збереження даного майна задля збереження в якості речового доказу, проведення експертиз та з метою конфіскації вказаного майна.
Разом із тим, обґрунтовуючи відмову у накладені арешту на майно, слідчий суддя послався на те, що органу слідству необов`язково зберігати зазначене майно для доказування у кримінальному провадженні, оскільки таке майно слідчий може оглянути, сфотографувати.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу незаконною та необґрунтованою з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що клопотання про накладення арешту подано до суду із порушення вимог ч. 5 ст. 171 КПК України, тобто після закінчення строку на подачу такого клопотання;

- слідчим суддею не враховано того, що з підтвердження направлення клопотання до суду кур`єрською службою доставки не можливо ідентифікувати, якою саме організацією було здійснено передача до суду клопотань про арешт майна, на повідомленні відсутня печатка організації, відсутні підпис відправника, прізвище кур`єра, а також відсутня печатка канцелярії Приморського райсуду м. Одеси про прийняття цього листа;

- слідчий суддя 12.11.2021 при розгляді клопотань про арешт майна зробив перерву у розгляді справи та всупереч доводам та запереченням захисника переніс судове засідання на іншу дату, чим порушив встановлені КПК України строки розгляду зазначених клопотання;

- підозрюваного ОСОБА_7 було повідомлення про розгляд клопотань із порушенням вимог ч. 9 ст. 135 КПК України, зокрема 07.12.2021 приблизно о 22:05 год. слідчим засобами телефонного зв`язку було повідомлено про те, що 08.12.2021 о 10 год. відбудеться судове засідання з розгляду клопотань про арешт майна;

- слідчий суддя поверхнево та формально розглянув клопотання слідчого при цьому не встановив доцільність накладення арешту та його наслідків.

Посилаючись на вищенаведені обставини, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотань про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, зобов`язати уповноважену особу СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. негайно повернути особі у якої воно було вилучене тимчасово вилучене майно в ході проведення 07.11.2021 обшуку, зокрема: кепку (бейсболку) темно синього кольору, ключі у кількості 6 шт., мобільний телефон ОРРО А5, куртку чорного кольору фірми «Brandsdal of notway» розміром М.

Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону дотримався в повному обсязі.

Як вбачається зі змісту клопотань слідчого про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000076 від 23.09.2021 (а.с. 1-6; 22-27), слідчий визначив метою накладення арешту на зазначене в ньому майно, зокрема, змиви з долоні та фалангів пальців правої руки ОСОБА_7 , які упаковані у паперовому конверті; змиви з долоні та фалангів пальців лівої руки ОСОБА_7 , які упаковані у паперовому конверті;мобільний телефон ОРРО А5 imei 1: НОМЕР_1 , imei 1: НОМЕР_2 з сім картою оператора «Київстар» НОМЕР_3 , його збереження як речового доказу задля проведення слідчих дій.
Окрім того, з клопотань про накладення арешту на майно та витягу з ЄРДР у вищевказаному кримінальному провадження (а.с. 7) вбачається, що СВ ВП №2 ОРУП №1 в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за заявою ОСОБА_9 про те, що службова особа, а саме посадова особа комунального підприємства, висловлював прохання надати неправомірну вигоду для себе.
Так, 07.11.2021, приблизно о 13 год. ОСОБА_7 , обіймаючи посаду в органах місцевого самоврядування, а саме майстер дільниці №8 КП «ЖКС «Фонтанський», та ОСОБА_10 зустрілись з ОСОБА_9 у раніше обумовленому місці та відповідно до розподілених ролей, ОСОБА_10 залишився біля гаражів, а ОСОБА_7 , з метою укриття спільних злочинних дій, повідомив ОСОБА_9 про необхідність пройти за ним, з метою передачі грошових коштів та вдвох пройшли до торця буд. АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 невербальним сигналом, а саме кивком голови вказав ОСОБА_9 про необхідність покласти грошові кошти, які є неправомірною вигодою, до поліетиленового пакету, який ОСОБА_7 тримав у руках.
На виконання невербального сигналу (вимоги) ОСОБА_7 . ОСОБА_9 дістав з гаманця грошові кошти в розмірі 1000 доларів США (станом на 07.11.2021 згідно курсу НБУ становить 26190 гривень) та поклав їх у поліетиленовий пакет, після чого ОСОБА_7 зник у невідомому напряму.
Під час складення протоколу про затримання 07.11.2021 ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, в останнього було вилучено, серед іншого, мобільний телефон ОРРО А5 imei 1: НОМЕР_1 , imei 1: НОМЕР_2 з сім картою оператора «Київстар» НОМЕР_3 (а.с. 15-18).
Окрім того, 07.11.2021 на підставі постанови прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси від 05.11.2021 під час освідування ОСОБА_7 , біля будинку №102 по вул. Канатна у м. Одесі, в останнього було вилучено змиви з долоні та фалангів пальців правої руки ОСОБА_7 , які упаковані у паперовому конверті; змиви з долоні та фалангів пальців лівої руки ОСОБА_7 , які упаковані у паперовому конверті (а.с. 38-40).
При цьому, відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, на переконання апеляційного суду, зазначене в ухвалі слідчого судді майно має ознаки речових доказів, зокрема, вилучені змиви з долонь та фалангів пальців правої та лівої рук ОСОБА_7 ;мобільний телефон ОРРО А5, зберегли на собі сліди розслідуваного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, які можуть бути використані як доказ факту чи обставини, що встановлюються під час кримінального провадження.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу захисника ОСОБА_8 , що оскаржуваною ухвалою слідчого судді було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого в частині накладення арешту на куртку чорного кольору фірми «Brandsdal of notway» розміром М; кепку (бейсболка) темно синього кольору та ключі у кількості 6 шт., а також зобов`язано повернути вказане майно особам, у яких воно було вилучене, у зв`язку із чим вимоги захисника щодо скасування арешту на зазначене майно є безпідставними.
Колегія суддів не погоджується із твердженням сторони захисту щодо подання клопотання про арешт майна до суду із порушення вимог ч. 5 ст. 171 КПК України, тобто після закінчення строку на подачу, з огляду на наступне.

Частиною 5 ст. 171 КПК України передбачено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до штампу вхідної кореспонденції Приморського райсуду м. Одеси клопотання були подані 09.11.2021 безпосередньо через канцелярію суду.

Разом із цим, відповідно до акту Приморського райсуду м. Одеси (а.с. 98), 15.11.2021 на адресу суду засобами поштового зв`язку надійшли 4 клопотання від Приморської окружної прокуратури м. Одеси про накладення арешту в межах кримінального провадження №0000076 від 23.09.2021 в одному конверті, який був наданий службі кур`єрської доставки 08.11.2021, тобто клопотання були подані у передбачений ч. 5 ст. 171 КПК України строк.
Апеляційний суд критично оцінює посилання захисника щодо відсутності штампу канцелярії Приморського райсуду м. Одеси про прийняття цього листа, оскільки зазначене спростовується матеріалами справи, зокрема, на супровідних листах Приморської окружної прокуратури м. Одеси (а.с. 77 «а»; 88) про направлення до суду клопотань про накладення арешту наявні штампи реєстрації вхідної кореспонденції в суді вхід. № 122877/21 від 15.11.2021 та вхід. №122874/21 від 15.11.2021.
Посилання сторони захисту з приводу того, що слідчий суддя 12.11.2021 зробив перерву у розгляді справи та переніс судове засідання на іншу дату, апеляційний суд приймає до уваги, проте зауважує на тому, що це не є істотним порушенням, та таким що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Більш того, зазначена перерва була зроблена після пояснень сторін та була необхідна для встановлення обставин у справі, зокрема, витребування інформації з канцелярії суду задля з`ясування коли саме надійшло клопотання до суду.
Що стосується тверджень захисника ОСОБА_8 про сповіщення підозрюваного ОСОБА_7 про розгляд клопотань із порушенням вимог ч. 9 ст. 135 КПК України, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки зазначене не підтверджується матеріалами справи.
Окрім того, відповідно до журналу судового засідання від 08.12.2021 підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 були присутні під час розгляду клопотань слідчого про накладення арешту на майно.
Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, враховуючи все вищевикладене у своїй сукупності, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , а також скасування законної та обґрунтованої ухвали слідчого судді немає.
Разом із тим, під час апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що слідчий суддя фактично частково задовольнив клопотання слідчого про накладення арешту на майно, проте в резолютивній частині оскаржуваної ухвали зазначив, що задовольнив клопотання повністю.
Зазначена вище обставина свідчить про допущену описку в резолютивній частині ухвали, при цьому наявність такої описки не впливає на законність прийнятого слідчим суддею рішення, яка відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, може бути усунута судом за власною ініціативою, або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне рекомендувати слідчому судді Приморського райсуду м. Одеси ОСОБА_1 виправити допущену описку в ухвалі від 08.12.2021.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 08.12.2021 про накладення арешту на майно, відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, вилучене 07.11.2021, в межах кримінального провадження №0000076 від 23.09.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України залишити без змін.
Рекомендувати слідчому судді Приморського райсуду м. Одеси ОСОБА_1 виправити описку в 1 абзаці резолютивної частини ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 08.12.2021, яка встановлена апеляційним судом та викладена в мотивувальній частині ухвали.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4