КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві з застосуванням відеоконференцзвязку кримінальне провадження №0008771 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Купчінь Єдинецького району Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, на території України без реєстрації та постійного місця проживання, раніше судимого:

- 07 червня 2013 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 353 КК України на вісім років позбавлення волі;
- 09 квітня 2020 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 190 КК України до чотирьох років обмеження волі;
- 13 квітня 2021 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 393 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 15 червня 2021 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 369, ч. 4 ст. 70 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 квітня 2021 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 у серпні 2017 року шляхом обману, повторно, заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_8 у сумі 22 000 грн. та 1 988,84 Євро, що згідно офіційного курсу, встановленого Національним банком України станом на 31 серпня 2017 року становить 60 619 грн. 84 коп., а всього на загальну суму 82 619 грн. 84 коп., завдавши потерпілій значну матеріальну шкоду.
Так, ОСОБА_7 31 липня 2017 року у готельно-ресторанному комплексі "Вікторія", розташованого по вул. Тулузи, 3-Б в м. Києві, познайомився з працівником готелю ОСОБА_8 та запропонував останній зустрітись особисто. Під час особистого спілкування з ОСОБА_8 з метою справити враження на потерпілу, ОСОБА_7 повідомив їй завідомо неправдиву інформацію про те, що він є одним з акціонерів банку "Credit Agricol", та представився неправдивими даними, а саме ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 стали часто спілкуватися та проводити вільний час разом.
06 серпня 2017 року, приїхавши до родини ОСОБА_10 , ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонував ОСОБА_8 одружитися. Будучи переконаною в добропорядності останнього та не здогадуючись про його дійсні наміри ОСОБА_8 погодилася на пропозицію. У зв`язку з цим, було визначено дату весілля на 07 жовтня 2017 року.

При цьому, на весільний наряд та весільну атрибутику батьки ОСОБА_8 виділили грошові кошти у сумі 500 доларів США та 22 000 гривень, які передали ОСОБА_7 для організації весілля. З цієї суми було витрачено 500 доларів США на весільну сукню, решту грошових коштів, у сумі 22 000 гривень ОСОБА_7 залишив собі, розпорядившись ними на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_7 31 серпня 2017 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння грошовими коштами шляхом обману, повідомив ОСОБА_8 , що його чотирьох річна донька тяжко захворіла та її везуть в клініку, щоб робити операцію на серці, на яку необхідно грошові кошти у сумі 35 000 Євро.

При цьому, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про те, що 30 000 Євро у нього є, а 5 000 Євро йому не вистачає. Будучи переконаною в добропорядності ОСОБА_11 та не здогадуючись про його дійсні наміри, ОСОБА_8 звернулась до установи ПАТ «Укргазбанк» відділення №22/05, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де був відкритий картковий рахунок на її ім`я № НОМЕР_1 у валюті - Євро. Відповідно до вказаного карткового рахунку, знаходилися кошти у сумі 2000 Євро. Знявши кошти з карткового рахунку сумі 1988,84 Євро передала їх ОСОБА_7 на лікування дитини, не підозрюючи про його дійсні наміри.
Після отримання грошових коштів у сумі 1988,84 Євро, що за курсом встановленого Національним банком України станом на 31 серпня 2017 становить 60 619 гривень 84 копійки, ОСОБА_7 почав уникати спілкування, на телефонні дзвінки не відповідав та місцезнаходження останнього ОСОБА_8 встановити не змогла.

В апеляційній скарзі прокурор, з урахуванням змін і доповнень, не оспорюючи фактичних обставин справи і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, признаного за даним вироком, більш суворим покаранням призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував положення ст. 70 КК України та помилково врахував вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 квітня 2021 року. Хоча цей вирок було враховано вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року.

Таким чином, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, Святошинський районний суд м. Києва повинен був врахувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року.

Крім того, Святошинський районний суд м. Києва у вироку від 09 вересня 2021 року зазначає, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Однак допустив помилку та врахував лише покарання у виді позбавлення волі і не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке призначено як вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року так і вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 квітня 2021 року.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майно шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілій ОСОБА_8 .

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має непогашену судимість, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття і активне сприяння слідству та відсутність обставин, які обтяжують покарання, на підставі чого призначив йому покарання у виді двох років позбавлення волі, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки вважає, що воно відповідає особі обвинуваченого і тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та є достатнім для виправлення і перевиховання останнього.

Разом з тим є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з наданих суду матеріалів ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 квітня 2021 року за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 393 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 369, ч. 4 ст. 70 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Разом з тим, Святошинський районний суд м. Києва, в супереч вимог ст. 70 КК України, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання врахував вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 квітня 2021 року, який був врахований при ухваленні вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, Святошинський районний суд м. Києва повинен був врахувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року.

Крім того, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року ОСОБА_7 було призначено остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Святошинський районний суд м. Києва у вироку від 09 вересня 2021 року зазначив, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на шість років. При цьому не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, що також суперечить положенням ст. 70 КК України.

З огляду на викладені обставини, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Вище зазначені обставини, відповідно до вимог ст.ст. 414, 420 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, яким слід призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, признаного за даним вироком, більш суворим покаранням призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

У зв`язку з цим апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 вересня 2021 року яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, признаного за даним вироком, більш суворим покаранням призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3