ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/3319/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1081/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001502 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 14.09.2021 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
02.10.2012 року Джанкойським районним судом АР Крим за ст. 124, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;
29.01.2013 року Джанкойським районним судом АР Крим за ч. 2 ст. 121, ст. 69, ч. 4 ст.70 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі; 11.02.2016 року звільнена по відбуттю покарання,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185КК України і призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався. Строк покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту затримання в порядку виконання вироку.

Суд встановив, що ОСОБА_8 , 25.08.2019 року в період часу з 10 по 12 год., правомірно перебуваючи на території домоволодіння, яке розташовано за адресою: АДРЕСА_2 , де переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу із кімнати квартири, а саме з карману штанів, які належать ОСОБА_9 скоїла крадіжку грошових коштів у розмірі 160 грн., трьома купюрами (10 грн., 50 грн., 100 грн.), після пішла на кухню звідки з вмонтованої до стіни шафки скоїла крадіжку грошових коштів у розмірі 200 грн., однією купюрою, які належать ОСОБА_9 , після чого зникла з місця вчинення злочину розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдала матеріальної шкоди потерпілому на суму 360,00 грн.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку «повторність» кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) із призначенням покарання у виді арешту строком на 3 місяці. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог посилається на те, що судимість ОСОБА_8 за вироком Джанкойського районного суду АР Крим від 07.07.2012 року, яким остання була засуджена за ч.ч. 1,2 ст. 190 КК України, на час вчинення нового кримінального правопорушення, погашена, тому суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення кримінального правопорушення «повторно».

Позиції учасників апеляційного розгляду

Учасникам апеляційного розгляду було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурору у провадженні з підстав, зазначених у ній.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше засуджувалась вироком Джанкойського районного суду АР Крим від 07.07.2012 року за вчинення у 2011 році злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі.
В подальшому вироком Джанкойського районного суду АР Крим від 02.10.2012 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення 24.06.2021 року злочину, передбаченого ст. 124 КК України. Із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 цим вироком призначено у виді 2 років позбавлення волі.
В подальшому вироком Джанкойського районного суду АР Крим від 29.01.2013 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення 24.06.2021 року злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України. Із застосуванням ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 цим вироком призначено у виді 4 років позбавлення волі. ОСОБА_8 звільнена 11.06.2019 року по відбуттю строку покарання.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.5 ст. 90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, за який ОСОБА_8 засуджувалась вироком Джанкойського районного суду АР Крим від 07.07.2012 року відносять до категорії нетяжкого злочину (ч. 4 ст. 12 КК України).
З дня відбування ОСОБА_8 покарання за останнім вироком - 11.06.2019 року і до вчинення нею нового кримінального правопорушення- 25.08.2019 року минуло більше 3 років, отже судимість ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК на момент вчинення нового кримінального правопорушення була погашена.
З наведених підстав дії ОСОБА_8 помилково кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК за кваліфікуючою ознакою повторність, про що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі прокурор.
Статтею 409 ч. 1 п. 4 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Такі зміни не тягнуть за собою погіршення правового становища обвинуваченої, тому можуть бути застосовані в порядку п.п. 2,4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч.1 ст. 409 КПК без скасування судового рішення.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та призначеного покарання - зміні із застосуванням кримінального закону про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 14.09.2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4