Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

08 листопада 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції з ДУ Луцький слідчий ізолятор та Волинським апеляційним судом кримінальне провадження № 0001598 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Володимир-Волинський Волинської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_5 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин,перебуваючи поблизу Головного територіального управління юстиції у Волинській області, що за адресою: м. Луцьк вул. Володимирська 1, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено, у 23 пакетах із пазовими замками, загальною масою 1,9426 г, що є великим розміром.
ОСОБА_5 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, повторно незаконно придбав з метою збуту порошкоподібну речовину білого кольору у двох згортках, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, обіг якої заборонено, масою 0,0858 та 0,0967 г,котру 14 червня 2020 року переніс до гаражного приміщення неподалік будинку АДРЕСА_2 , та близько 16.20 год. збув гр. ОСОБА_8 за 400 грн.

ОСОБА_5 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, повторно незаконно придбавши з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину - PVP у трьох пакетах, масою 1,5358 г, 0,1167 г та 0,1187 г, загальна вага 1,7712г переніс її до гаражного приміщення неподалік будинку АДРЕСА_2 , де зберігав з метою подальшого збуту.

ОСОБА_5 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, повторно незаконно придбавши метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину - PVP у вісімнадцяти пакетах, загальною масою 2,1111 г, що є великим розміром, переніс до гаражного приміщення неподалік будинку АДРЕСА_2 , де зберігав з метою подальшого збуту..

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 вересня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України - три роки і шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироку законної сили залишено попередній тримання під вартою. Строк відбуття покарання рахується з моменту затримання 04.06.2020 року.

Зараховано ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 04.06.2020 року по день набрання вироку законної сили із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та скасовано арешт, накладений на майно, згідно ухвал слідчого судді від 16.06.2020 року та 06.05.2020 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в сумі 10133, 90 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, покликається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та безпідставність застосування щодо ОСОБА_5 положень статті 69 КК України, оскільки, на думку апелянта, суд не навів обгрунтованих пом`якшуючих обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного та давали підстави призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України, і без додаткового покарання конфіскації майна, передбаченого законом за вчинений злочин.
Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України шість років позбавлення волі з конфіскацією майна та виключити із формулювання обвинувачення кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно за епізодом придбання та зберігання психотропних речовин, які вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки точного часу придбання психотропних речовин не встановлено, а тому слід вважати, що у ОСОБА_5 був єдиний злочинний умисел на придбання і зберігання психотропних речовин, вилучених за вказаною адресою. В решті вирок залишити без змін.
Захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5 , не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненому злочині та правильності кваліфікації його дій, вказує, що судом, на його думку, не в повній мірі взято до уваги особу ОСОБА_5 , який розкаявся у вчиненому, активно сприяв в розкритті злочину, має постійне місце проживання, за яким скарг на його поведінку не надходило, одружений, на утриманні двоє дітей і призначено надто суворе покарання, яке не відповідає критеріям справедливості. Просить вирок в частині призначення покарання змінити, призначивши ОСОБА_5 покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України. В решті вирок залишити без змін.
Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_7 щодо зміни вироку із застосуванням положень ст.75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника - відхиленню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, які, відповідно до положень ст. 349 КПК України, за згодою учасників судового провадження не досліджувалися, і яким дана правильна юридична оцінка, що не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

Із змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, яке, на його думку, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Між тим, як ствердив прокурор при апеляційному розгляді, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних щодо негативних характеристик ОСОБА_5 , який повністю визнав свою вину у вчиненому та щиро розкаявся, і прокурором не надано таких доказів суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.

Так, у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто, поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття особа винного.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності від 23 грудня 2005 року № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п. 8 постанови Про практику призначення судами кримінального покарання від 23.10.2003 року № 7, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При цьому, у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і впливають на пом`якшення покарання.

Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_5 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та розяснень п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, згідно положень ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, особу ОСОБА_5 , який є не судимим, має постійне місце проживання, за яким скарг на його поведінку не надходило, одружений, на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, тривалий час був працевлаштований на ПП Алерт, де характеризувався виключно позитивно, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та обставини, що пом`якшують покарання, в тому числі і ті, на які покликається в апеляційній скарзі захисник - щире розкаяння та сприяння в розкритті злочину, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину, і призначив ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті особливої частини цього Кодексу, - три роки і шість місяців позбавлення волі, яке, з врахуванням способу та обставин вчиненого ОСОБА_5 злочину не можна визнати надто суворим.

Таке покарання, на переконання колегії суддів, є не лише співмірним протиправному діянню, а й необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Консультативна рада європейських суддів у Висновку № 11 (2008) до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень зазначила, що якість судового рішення залежить головним чином від якості його вмотивування. Виклад підстав прийняття рішення не лише полегшує розуміння та сприяє визнанню сторонами суті рішення, але, насамперед, є гарантією проти свавілля. По-перше, це зобов`язує суддю дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі рішення й забезпечують його правосудність; по-друге, це дає можливість суспільству зрозуміти, яким чином функціонує судова система (пункти 34-35).

При апеляційному розгляді підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_5 , який є не судимим, інших кримінальних правопорушень не вчиняв, до адміністративної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, за яким громадський порядок не порушує, на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, і будь-яких доказів щодо його негативної поведінки матеріали кримінального провадження не містять, ОСОБА_5 має важке онкологічне захворювання, що підтверджується відповідними медичними документами, наданими колегії суддів, а тому твердження прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст.69 КК України не є переконливими.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що помякшують покарання.

Беручи до уваги, що ОСОБА_5 скоєно умисний тяжкий злочин, який є суспільно-небезпечним, саме покарання у виді позбавлення волі, на думку колегії суддів, відповідає меті та запобіганню вчинення ОСОБА_5 нових злочинів, і підстав для застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України не вбачає.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_5 винним за ч. 2 ст. 307 КК України і призначивши йому за скоєне покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції допустився помилки, покликавшись у мотивувальній частині вироку на повторність, як ознаку, що впливає на кваліфікацію злочину, за епізодом щодо придбання та зберігання психотропних речовин, які вилучені під час обшуку помешкання обвинуваченого: АДРЕСА_1 , оскільки точного часу придбання психотропних речовин встановлено не було, а тому слід вважати, що в обвинуваченого ОСОБА_5 був єдиний злочинний умисел на придбання та зберігання психотропних речовин, вилучених під час проведених обшуків, про що правомірно наголошується прокурором.

Відповідно до ч. 2 ст. 307 КК України, санкція вказаної норми передбачає і обов`язкове застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, що судом першої інстанції, на порушення вимог закону, залишено поза увагою. Твердження суду про відсутність корисливого умислу в даному випадку, зважаючи на фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, не можна визнати такими, що заслуговують на увагу, а тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 слід призначити обов`язково і додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України три роки і шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно за епізодом щодо придбання та зберігання психотропних речовин, які вилучені під час обшуку помешкання обвинуваченого: АДРЕСА_1 .

В решті вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3