ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 657/669/13-к
Номер провадження : 11-кп/819/810/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.5 ст.191 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року вересня місяця 07 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000059 за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 14 червня 2021 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком, Голопристанського районного суду Херсонської області від 14 червня 2021 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Асканія Нова, Чаплинського району , Херсонської області, громадянина України, освіта вища, не працюючого, раніше не судимого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України і призначено покарання у виді ВОСЬМИ РОКІВ позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно господарських функцій щодо товарно-матеріальних цінностей на ТРИ РОКИ, із конфіскацією всього належного йому майна. Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку у законну силу обрано у виді цілодобового домашнього арешту за місцем його проживання із застосуванням електронного засобу контролю за адресою: АДРЕСА_2 . Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання, в порядку виконання вироку. Цивільний позов ТОВ МБТКП «Кредо» задоволено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ МБТКП «Кредо» суму боргу у розмірі 609 767, 66 грн. (шістсот дев`ять тисяч сімсот шістдесят сім гривень 66 коп.). Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

За вироком суду, ОСОБА_8 , являючись приватним підприємцем та діючи на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії ВОО № 044303 з правом роздрібної торгівлі, на підставі договорів зберігання з правом реалізації майна від 07.06.2010 року та від 01.01.2011 року, укладених між ним та міжрегіональним базовим товарно-комерційним підприємством «Кредо», зареєстрованим за адресою м. Херсон, вулиця Привокзальна 1, отримав згідно угод товарно - матеріальні цінності, які йому були ввірені та перебували в його правомірному володінні на підставі накладних на загальну суму 757 813,53 гривень, та маючи право розпорядження вказаним майном, здійснював його продаж в орендованому приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою - АДРЕСА_3 , а частину отриманих від реалізації товару коштів у розмірі 305 494, 82 грн. умисно привласнив та витратив в період з 07.06.2010 до 01.06.2011 року, з метою вирішення особистих потреб, чим заподіяв товарно-комерційному підприємству « ІНФОРМАЦІЯ_3 » матеріальну шкоду на суму 305 494, 82 грн., що є особливо великим розміром.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог вказує, в порушення вимог ст. 416 КПК України суд першої інстанції, повторно розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 вимоги, викладені в ухвалі суду апеляційної інстанції від 04.02.2015 року, при новому судовому розгляді не виконав. Судом не враховано, шо ОСОБА_8 раніше було засуджено вироком Каланчацького районного суд Херсонської області від 18.11.2013 року та призначено покарання за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки та з конфіскацією всього особистого майна та ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 04.02.2015 року вказаний вирок було скасовано у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції та призначено новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання, при цьому вказана ухвала висновків про м`якість призначеного покарання не містить. Просить вирок у частині призначеного покарання змінити. Вважати ОСОБА_8 засудженим ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді семи років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно господарських функцій щодо товарно-матеріальних цінностей на три роки, із конфіскацією всього належного йому майна. В решті вирок залишити без змін.

На вказаний вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження щодо обвинуваченого закрити на підставі п.2 або п.3 ст. 284 КПК України, через встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення або не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невірну оцінку доказів, прийняття до уваги судом доказів, які є явно недопустимими, на те що вирок суду винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до незаконного та необґрунтованого судового рішення. Вказує, що судом не взято до уваги те що обвинуваченим не було підписано ряд накладних на загальну суму 100000 гривень та ним не підписано перелік товарів на суму 161008,71 гривень. Захисника вважає недопустимим як доказ висновок експерта № 3/4 від 26.02.2013 у зв`язку із тим, що отримані слідчим докази не були відкриті стороні захисту. Зазначає що судом не було досліджено і інші бухгалтерські документи. Вказує, що судом не взято до уваги те що суддя ОСОБА_9 відповідно до ст. 76 КПК України не міг надавати тимчасовий доступ бухгалтерських документів. Також не погоджується з кваліфікацією кримінального правопорушення через те що дії обвинуваченого необхідно було кваліфікувати за ст. 192 КК України, оскільки обвинуваченим було звернено платежі які мали надійти власникові на свою користь. Захисник вважає, що було порушено законність при зміні обвинувачення, так як в новому обвинувальному акті взагалі не визначено мотивів прийнятого рішення, та в чому взагалі полягає суть зміни обвинувачення.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора про підтримку апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника про підтримку їх апеляції, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 винуватість у вчинені злочину не визнав, але підтвердив, що за договорами від підприємства «Кредо» він отримав товарно - матеріальні цінності і частину вартості яких витратив на власні потреби, які він поніс на підготовку складу для зберігання товарно-матеріальних цінностей, а також орендну плату, яку він сплачував за вказане приміщення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано належними доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, а саме: письмовими доказами, показами свідків та представника потерпілого, які були ретельно допитані судом першої інстанції та покази яких докладно викладені у вироку і яким надана відповідна оцінка, при цьому судом у вироку спростовано доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів. Аналогічні доводи сторона захисту навела і у апеляційних скаргах.

Вина обвинуваченого підтверджується договорами між ним і потерпілим від 07.06.2010 та 01.01.2011 року, накладними про отримання ОСОБА_8 товарно-матеріальні цінності на загальну суму 757 813, 53 грн., де не залежно від підпису обвинуваченого на них, судом встановлено, що зазначені товари обвинуваченим було отримано, частину яких (за накладними на внутрішнє переміщення ТОВ МБТКП «Кредо» за серпень 2011 року ПП ОСОБА_8 товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 161 478, 71 грн. з ПДВ, 134 565, 59 грн. без ПДВ) повернуто, актами про встановлення недостачі за участю директора магазина ОСОБА_8 які засвідчено його підписами.

За висновком судово-економічної експертизи № 3/4 від 26.02.2013 встановлено, що ОСОБА_8 від ТОВ МБТКП «Кредо» у період з 07.06.2010 та від 01.06.2011 передано товарно-матеріальних цінностей на суму 757 813,53 гривень, нестача складає на суму 305 494, 82 грн. з ПДВ та станом на 16.12.2011 розмір матеріальних збитків, заподіяних ТОВ МБТКП «Кредо» ОСОБА_8 з перерахунком складає 609 767, 66 грн. з ПДВ.

Допитані в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили, що між МБТКП «Кредо» та ОСОБА_8 у 2010 році було укладено угоду, де ОСОБА_8 на підставі накладних, поставлялися будівельні матеріали на реалізацію в його магазин у смт. Каланчак, вул. Леніна та потім в присутності ОСОБА_8 було виявлено вказану недостачу яку ОСОБА_8 визнав.

За ст. 290 КПК України (Відкриття матеріалів іншій стороні), визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Судом обґрунтовано у вироку зазначено, що досудове розслідування цієї справи було проведено під час дії Кримінально-процесуального Кодексу України в редакції 1963року, тому всі докази були зібрані з урахуванням вимог саме цього кодексу. Слідчий звертався до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів та отримав дозвіл на тимчасовий доступ до бухгалтерських документів, які в подальшому були представлені та використанні експертом для надання експертного висновку № 3/4 від 26.02.2013.

Доводи захисника ОСОБА_7 про недопустимість як доказу висновку експерта № 3/4 від 26.02.2013 у зв`язку із тим, що отримані слідчим докази не були відкриті стороні захисту також колегія суддів вважає безпідставними виходячи з вище наведеного.

Згідно зі ч.1,2 ст.338 КПК України, (Зміна обвинувачення в суді) з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Посилання сторони захисту на те, що з порушенням закону було змінено обвинувачення та не сформульовано обвинувачення щодо ОСОБА_8 за ч.5 ст.191 КК України, не знайшли свого підтвердження в ході судового та апеляційного розгляду, де під час судового засідання 14.06.2021 року прокурор дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, зазначив мотиви і підстави вказаного та відповідно до вимог закону склав новий обвинувальний акт, в якому сформулював змінене обвинувачення як вважав за необхідне.

У вироку сформульовано обвинувачення щодо ОСОБА_8 за ч.5 ст.191 КК України згідно п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України (формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення).

Крім того, дії обвинуваченого ОСОБА_8 , суд обґрунтовано кваліфікував, за ч. 5 ст. 191 КК України як привласнення та розтрата чужого майна, яке перебувало в його віданні, вчинене в особливо великих розмірах.

У цьому кримінальному проваджені обвинуваченим було привласнено та розтрачено вказане майно (кошти від їх реалізації), яке було ввірене йому і було в його віданні, знаходилось у правомірному його володінні, де він був наділений правомочністю по розпорядженню ним за договірними відносинами.

Колегія суддів вважає, що суддя ОСОБА_9 при надані тимчасового доступу до документів приймав вказане рішення під час досудового розслідування і більше не приймав участь у цьому проваджені в суді першої інстанції тобто в розумінні вимог ст. 76 КПК України повторної участі судді в кримінальному проваджені не відбулось.

Виходячи з вище наведеного апеляційна скарга захисника є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Згідно з ч. 2 ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

За матеріалами кримінального провадження вбачається що ОСОБА_8 раніше було засуджено вироком Каланчацького районного суд Херсонської області від 18.11.2013 року та йому призначено покарання за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки та з конфіскацією всього особистого майна та ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 04.02.2015 року вказаний вирок було скасовано у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції та призначено новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Тобто, попередній вирок щодо ОСОБА_8 не було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання і тому суд при новому розгляді в суді першої інстанції не міг посилити покарання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду на підставі ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні в частині призначення покарання.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню а вирок суду першої інстанції підлягає зміні тільки в цій частині.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, п.1 ч. 1 407, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 14 червня 2021 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

В резолютивній частині вироку вказати, що ОСОБА_8 вважати засудженим ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді семи років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно господарських функцій щодо товарно-матеріальних цінностей на три роки, із конфіскацією всього належного йому майна

В решті вирок залишити без змін

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)