ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/546/18 Номер провадження 11-кп/814/136/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальне провадження № 0001185 від 11.08.2017 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Лубни Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, судимий:

-14.12.2009 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

-17.11.2010 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, 17.02.2014 звільнений з місць відбування покарання по відбуттю строку покарання;

-27.01.2017 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць; 03.03.2018 року ухвалою Лубенського міськрайонного суду Полтавської області звільнено від призначеного покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду від 27.01.2017 року на підставі п."в" ст.1 Закону України "Про амністію у 2016 році";

у вчиненні злочину передбаченого ст. 307 ч.2 КК України,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 жовтня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово-хімічних експертиз на загальну суму 2044 гривні 44 копійки .

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що при невстановлених слідством обставинах (точної дати та часу не встановлено), з корисливою метою, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 15 серпня 2017 року близько 08:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в дитячому парку імені О. Донченка в м. Лубни Полтавської області, діючи з прямим умислом, з корисливим мотивом, незаконно збув, особі під псевдонімом « ОСОБА_10 » (дійсні анкетні дані змінено) за 100 грн., медичний шприц об`ємом 2,5 мл., в якому знаходився, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить - 0,1007 гр.

Крім цього, ОСОБА_7 , при невстановлених слідством обставинах (точної дати та часу не встановлено), з корисливою метою, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 07 грудня 2017 року близько 14:59 год. ОСОБА_7 , з корисливим мотивом, незаконно збув, особі під псевдонімом « ОСОБА_10 » (дійсні анкетні дані змінено) за 160 грн. медичний шприц об`ємом 2.5мл., в якому міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,153 гр.

Крім того, ОСОБА_7 , при невстановлених слідством обставинах (точної дати та часу не встановлено), з корисливою метою, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі з метою збуту, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

11.01.2018 під час огляду особистих речей ОСОБА_7 , виявлено та вилучено у правій верхній кишені куртки медичний шприц ємкістю 5 мл., в якому, відповідно до висновку експерта міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований масою 0,022 г., який останній зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулися обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд.

Вказує, що суд поклав в основу вироку показання ОСОБА_10 , який є наркозалежною особою та відхилив показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вказували, що під час вчинення першого епізоду він перебував зовсім в іншому місці. Звертає увагу, що на відеозаписі, який зроблений під час контрольної закупки, знаходиться зовсім інша особа, а суд відхилив його клопотання про проведення експертизи відеозапису, що міститься на флеш-карті.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та закрити провадження за недоведеністю вини обвинуваченого.

На обґрунтування вказує, що обвинувачення ґрунтується лише на показах залегендованої особи, який сам прохав ОСОБА_7 йому допомогти у придбанні наркотичних засобів. Суд належним чином не мотивував та не обґрунтував своє рішення і послався на докази, які не несуть доказового змісту, тобто є недопустимими.

Крім того не доведено факту збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів іншим особам.

Вважає, що у даному провадженні мала місце провокація злочину, а докази отримані шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням ст.6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого в апеляційній скарзі зі змінами і доповненнями просить вирок скасувати та закрити провадження.

Посилається на те, що мала місце провокація злочину. «Закупний» на протязі двох днів наполегливо домовлявся з ОСОБА_7 про купівлю наркотичних засобів, тобто мало місце спонукання особи до вчинення кримінального правопорушення.

Вказує, що єдиним доказом по першому та другому епізодам є покази наркозалежної особи, а досудовим розслідуванням не встановлено факту того, що ОСОБА_7 мав умисел на збут наркотичного засобу та вчиняв будь-які конкретні дії направлені на збут.

Вважає, що суд належним чином не мотивував свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_7 .

Апеляційні скарги та заперечення від інших учасників судового провадження не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою апеляційну скаргу з доповненнями не підтримав, а підтримав апеляційну скаргу свого захисника ОСОБА_8 , доводи адвоката ОСОБА_8 в підтримку поданої нею апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді 1 інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і не упередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 не у повній мірі дотримався вказаних вимог кримінального процесуального законодавства, внаслідок чого вирок підлягає зміні з огляду на таке.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом 2 та 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Захисник у своїй апеляційній скарзі вказує на відсутність достатніх доказів, що призвело до безпідставного визнання винуватим обвинуваченого, зокрема за епізодом збуту наркотичного засобу від 15 серпня 2017 року.

Колегія суддів вважає такі доводи слушними з огляду на наступне.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особою винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають:

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

Так, суд першої інстанції обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за епізодом від 15 серпня 2017 року обґрунтував заявою ОСОБА_10 про добровільну видачу особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого (Т.1 а.п. 42); протоколом огляду наркотичного засобу від 15 серпня 2017 року (Т.1 а.п 43-45); та висновком експерта від 21 серпня 2018 року №2472 ( Т.1 а.п. 52-54).

Разом з тим, вищенаведені докази у своїй сукупності не є достатніми для визнання винуватості ОСОБА_7 за епізодом незаконних дій від 15 серпня 2017 року, оскільки заява ОСОБА_10 про добровільну видачу особливо небезпечного наркотичного засобу, протокол огляду наркотичного засобу від 15 серпня 2017 року, висновок експерта від 21 серпня 2018 року №2472 та показання свідка ОСОБА_13 свідчать лише про факт добровільної видачі особливо небезпечного наркотичного засобу та фізико-хімічні властивості цього засобу.

Вбачається, що сукупність інших доказів, наявних у матеріалах справи що стосуються епізоду збуту наркотичних засобів 15 серпня 2017 року, не доводить поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні даного інкримінованого епізоду збуту наркотичного засобу.

Так, свідок ОСОБА_10 , будучи допитаним у судах першої та апеляційної інстанції, надав пояснення з приводу телефонної розмови з ОСОБА_7 , ініціатором якої був саме ОСОБА_7 та обставини зустрічі з обвинуваченим, в ході якої до них підходили невідомі особи, яким ОСОБА_7 яким останній за різною ціною в різній кількості збув наркотик.

В подальшому ОСОБА_7 запропонував йому вжити його наркотичний засіб, на що він відповів, що хоче спробувати. Тоді ОСОБА_7 дістав з барсетки медичний шприц об`ємом 2.5 мл., який був заповнений рідиною до позначки 2 мл. За що він заплатив йому 100 гривень. Далі вирішивши добровільно видати наркотичний засіб, який йому збув ОСОБА_7 , він прийшов до працівника БНОН та видав його.

Окрім показань вказаного свідка, інших належних та допустимих доказів, які б підтвердили його показання та беззаперечно вказували на факт придбання наркотичного засобу ОСОБА_10 саме у ОСОБА_7 , стороною обвинувачення не надано.

Таким чином, показання свідка ОСОБА_10 самі по собі не можуть бути покладені в основу обвинувачення з огляду на відсутність в матеріалах кримінального провадження іншого доказового підкріплення доведення винуватості ОСОБА_7 у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу за епізодом від 15 серпня 2017 року.

Так, судом першої інстанції допитана в якості свідка ОСОБА_13 , яка згідно протоколу огляду від 15.08.2017 була понятою при добровільній видачі ОСОБА_10 працівникам поліції шприца з рідиною коричневого кольору з кишені свого одягу заповнений нею до позначки близько 2 мл.

Даний свідок надала суду пояснення про те, що вона працює в Лубенському ВП ГУ НП в Полтавській області на посаді завгоспа. Минулого літа, точної дати вона не пам`ятає, її попрохали працівники поліції бути понятою при видачі закуплених наркотичних засобів, на що вона погодилась. Після чого її було запрошено у кабінет слідчого на третьому поверсі. В кабінеті слідчого була ще одна понята на ім`я ОСОБА_14 та хлопець, якого, як вона пам`ятає, звали ОСОБА_15 . Цей хлопець витягнув з кишені свого одягу та видав працівникам поліції 2,5 мл шприц з рідиною коричневого кольору, заповнений нею десь на 2 мл., речовина у шприці мала запах ацетону. Хлопець пояснив, що це наркотичний засіб «ширка», який він придбав у другої людини, при цьому він назвав прізвище цієї людини, однак, вона його не запам`ятала. Шприц з рідиною працівники поліції поклали у файл, замотали ниточкою і приклеїли на нитку бірку, на якій вона та інша понята ОСОБА_14 поставили свої підписи. При самому проведенні закупівлі наркотичного засобу вона не була. Все що записано слідчим у протоколі її допиту і з її слів, все вірно.

При цьому свідок особисто підтвердила, що при проведенні закупівлі наркотичного засобу присутня не була.

Із показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що вона не була очевидцем продажу ОСОБА_7 наркотичного засобу ОСОБА_10 , про продаж ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу знала лише зі слів залегендованої особи.

Аналізуючи докази, надані стороною обвинувачення по даному епізоду протиправної діяльності, суд апеляційної інстанції вважає їх недостатніми у своєму взаємозв`язку для визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений опій ацетильований наркотичних засобів. Маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1007 гр. 15 серпня 2017 року, а тому вказаний епізод підлягає виключенню із обвинувачення ОСОБА_7 , як недоведений.

При цьому, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні збуту наркотичного засобу 07 грудня 2017 року підтверджується даними протоколу огляду покупця від 07.12.2017 року, згідно якого в присутності понятих, здійснено огляд ОСОБА_10 , якому доручено проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого у ОСОБА_7 . На момент огляду в ОСОБА_10 при собі сторонніх речей не виявлено. Під час огляду ОСОБА_10 видано для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 160 грн., з зазначенням номіналу, номерів та серій грошових купюр; даними протоколу про хід та результати контролю за вчиненням злочину від 08.12.2017р., відповідно до даних якого вбачається хід проведення оперативної закупки ОСОБА_10 у ОСОБА_7 наркотичного засобу опію ацетильованого 07.12.2017 року; даними висновку експертизи наркотичних засобів згідно якого надана на експертизу рідина коричневого кольору, яка знаходиться в полімерному медичному шприці, добровільно виданому ОСОБА_10 07.12.2017р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований.

Крім того, свідок ОСОБА_10 будучи допитаним у суді першої та апеляційної інстанцій підтвердив, що ним проведено оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 в грудні 2017 року. До цього придбавав у ОСОБА_7 наркотичний засіб, підстав обмовляти обвинуваченого у нього немає, будь які неприязні стосунки із обвинуваченим заперечує, угоду про співробітництво із правоохоронними органами підписано ним добровільно.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що у грудні 2017 року був понятим під час закупки наркотичних засобів. В обідній час дня вони поїхали в район будинків «Три богатиря», стали біля гаражів. До них підійшов невідомий йому хлопець, який представився, однак ім`я його не запам`ятав, і працівники поліції пояснили, що це буде «закупний», який буде проводити закупку наркотичного засобу. Чи був, чи не був «закупний» наркоманом, він стверджувати не береться, оскільки той був у зимовому одязі, нормально розмовляв і взагалі до нього він особливо не придивлявся. При ньому та ще одному понятому, працівники провели огляд речей цього «закупного», його кармани, і нічого, крім телефону, в останнього не було. Також у нього був пустий шприц, об`ємом 2,5 мл для закупки наркотичного засобу. Після чого працівники поліції показали грошові кошти в сумі 160 гривень, якими саме купюрами, він вже не пам`ятає, мабуть була сотня та двадцятки чи десятки і показали копії цих грошових коштів, звіривши номери купюр. Гроші віддали «закупному» і вони з іншим розписались у протоколі. Працівник поліції пояснив, що цей закупний піде у гаражі, де придбає наркотичні засоби при зустрічі з якимось чоловіком. Через деякий час «закупний» повернувся, показав шприц з чорною речовиною та пояснив, що придбав наркотичний засіб, віддавши продавцеві 160 гривень. Поліцейські помістили шприц у файлик, скріпили печатками , він та інший понятий розписались і порозходились у власних справах.

Допитані безпосередньо в судовому засіданні свідки закупний ОСОБА_10 та понятий ОСОБА_17 при проведенні оперативної закупки 07.12.2017, повністю підтвердили обставини придбання ОСОБА_10 наркотичних засобів саме у ОСОБА_7 .

Показання свідків наведених вище узгоджуються із письмовими доказами дослідженими безпосередньо у суді першої інстанції.

Таким чином, аналізуючи всю сукупність зібраних доказів по справі та перевіривши їх обґрунтованість судом першої інстанції, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_7 у незаконній діяльності по епізоду 07 грудня 2017 року.

Враховуючи наведене, оцінивши вищенаведені докази, які об`єктивно узгоджуються між собою, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення по епізоду від 07 грудня 2017 року та, відповідно, не взяв до уваги показання самого обвинуваченого та показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Більше того, особисто обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував по епізоду збуту від 07.12.2017 тієї обставини, що збув ОСОБА_10 медичний шприц, однак зазначав, що обдурив останнього, оскільки передав йому шприц з чаєм. Однак такі показання обвинуваченого спростовуються дослідженими доказами, зокрема, даними висновку експертизи, згідно якої надана на експертизу рідина коричневого кольору, яка знаходиться в полімерному медичному шприці, добровільно виданому ОСОБА_10 07.12.2017р. є саме особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим. За даними протоколів огляду покупця та вручення грошових коштів та добровільної видачі ОСОБА_10 медичного шприца з рідиною коричневого кольору, який від придбав у ОСОБА_7 , проміжок часу, що минув з часу огляду Перекопая та повернення його до працівників поліції з понятими після здійснення контрольної закупки є досить нетривалим, що підтвердив вході судового розгляду і свідок ОСОБА_17 .

З огляду на викладене, не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого та сторони захисту проте, що обвинувачений ОСОБА_7 не збував наркотичних засобів ОСОБА_10 .

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що такий факт, як провокація злочину не знайшов свого підтвердження.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 2 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, працівники поліції не провокували обвинуваченого ОСОБА_7 на вчинення злочину.

Апеляційний суд, враховуючи практику ЄСПЛ дійшов висновку, що активних дій з боку працівників поліції, які б вказували на підбурення до вчинення злочину з їхнього боку, не встановлено; у даному кримінальному провадженні до проведення оперативної закупки було залучено залегендовану особу « ОСОБА_10 », який був допитаним в суді першої інстанції в порядку ч. 9ст. 352 КПК; свідчення « ОСОБА_10 » повністю узгоджуються з іншими доказами отриманими в рамках розслідування одного кримінального провадження; матеріали провадження містять достатньо доказів, що вказують на схильність ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. З огляду це, відсутні ознаки провокації вчинення злочину під час проведення оперативної закупки у обвинуваченого та відсутність підстав визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті вказаної слідчої дії.

За таких обставин, доводи захисника про провокацію злочину з боку працівників поліції та їх агентів є неспроможними, оскільки провокація полягає у впливі на особу, яку провокують, створення для неї обставин, за яких вона вчинить кримінальне правопорушення, наполегливі умовляння вчинити злочин, психічний або фізичний примус на особу, з метою виклику у неї бажання вчинити злочин, чого по справі не встановлено.

Про відсутність провокації злочину також свідчить і той факт, що залегендована особа ОСОБА_10 , хоча й був попередньо знайомий із обвинуваченим ОСОБА_7 , проте у дружніх або інших близьких стосунках не перебував, а тому у нього відсутні підстави обмовити обвинуваченого.

Доводи сторони захисту з приводу провокації злочину, є необґрунтованими, оскільки підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

У матеріалах справи немає таких відомостей, і в апеляційній скарзі захисником таких конкретних обставин не наведено. Закупний ОСОБА_10 , не вимагав настійливо від обвинуваченого продати йому наркотичний засіб, а ОСОБА_7 сам запропонував наркотичний засіб, що і було підставою звернення ОСОБА_10 до правоохоронних органів, а також свідчить про відсутність провокації на вчинення злочину та добровільність дій обвинуваченого зі збуту наркотичних засобів.Даних про те, що закупний перебував у будь-якій залежності від працівників поліції, судом не встановлено, а участь одних і тих же понятих і закупного у двох оперативних закупках не свідчить про наявність провокації.

Водночас, колегія суддів вважає, що докази на які послався суд першої інстанції у вироку протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо- відео контролю особи з відповідними додатками є недопустимими доказами.

Так, відповідно до правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року в справі №751/7557/15-к за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Таким чином, враховуючи, що стороні захисту, в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, було відкрито лише постанову прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 13.11.2017р., при цьому ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, на підставі яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо- відео контролю особи стороні захисту відкриті не були - посилання суду першої інстанції на протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15.02.18, аудіо -, відео контролю особи від 15.02.18, протокол дослідження матеріального носія інформації від 26.02.18 та матеріальні носії з звукозаписом телефонних перемов, відеозапису про хід проведення 07.12.17р. контрольної закупки підлягає виключенню з мотивувальної частини, оскільки дані зазначених протоколів є недопустимими доказами.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне виключити з об`єму обвинувачення ОСОБА_7 епізод незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, від 11.01.2018 року.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, 11.01.2018 під час огляду особистих речей ОСОБА_7 , який був затриманий цього ж дня о 00.30 год. на підставі вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27.01.2017 р., виявлено та вилучено медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильований. З огляду на наявні в матеріалах провадження розбіжності щодо дати затримання ОСОБА_7 , колегією суддів було витребувано з Лубенського ВП ГУНП в Полтавській області копію Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених. Надані на адресу апеляційного суду копії витягів з цього Журналу мають відомості щодо обліку доставлених 09 та 11 січня 2018р., при цьому дані щодо доставляння ОСОБА_7 до Лубенського ВП о 00.45 год. занесені до Журналу до початку доби 11 січня 2018р.

За таких обставин, при наявності сумнівів щодо доведеності вини ОСОБА_7 за даним епізодом, колегія суддів вважає за необхідне виключити його з об`єму обвинувачення.

Підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку і посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину особою, що перебуває в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів. Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які об`єктивні дані, які б підтверджували ту обставину, що ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення по епізодам від 15.08.17 та 07.12.17 перебував в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Колегія суддів вважає, що з огляду на зменшений обсяг обвинувачення, виключення з переліку обставин, що обтяжують ОСОБА_7 покарання такої обставини, як вчинення злочину особою, що перебуває в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, даних про особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, призначене судом першої інстанції основне покарання є надто суворим та підлягає до пом`якшення.

З урахуванням наведеного подані обвинуваченим ОСОБА_7 , захисниками в його інтересах адвокатами ОСОБА_9 та ОСОБА_8 апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, підстав для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та апеляційні скарги його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_7 епізод по вчиненню збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений опій ацетильований від 15 серпня 2017 року.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_7 епізод незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, від 11.01.2018 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_7 , - на протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15.02.18, у виді аудіо -, відео контролю особи від 15.02.18, протокол дослідження матеріального носія інформації від 26.02.18 та матеріальні носії з звукозаписом телефонних перемов, відеозапису про хід проведення 07.12.17р. контрольної закупки.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину особою, що перебуває в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання, призначене судом першої інстанції за ч.2 ст.307 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженому, який тримається під вартою в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4