Дата документу 02.09.2021 Справа № 314/4814/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1402/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №314/4814/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 09 червня 2021 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чернявщина Юр`ївського району Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.3 ст.289 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Кам`яне Вільнянського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України та виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

30.07.2019 приблизно о 14 годині 40 хвилин ОСОБА_10 , будучи раніше судимим за розбій, та ОСОБА_11 , маючи спільний злочинний умисел, направлений на напад, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення з метою заволодіння майном ОСОБА_7 , який за інформацію, яку дізнався ОСОБА_11 , зберігає за місцем проживання грошові кошти, оскільки здійснює дома торгівлю спиртними напоями, приїхали на автомобілі «MersedesBenz» 220Е, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував у володінні ОСОБА_11 , під його керуванням, до домоволодіння АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_7 .

Побачивши біля вказаного домоволодіння його власника ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи згідно з заздалегідь розподіленими між собою ролями, достовірно розуміючи, що у ОСОБА_7 можуть бути гроші, які він може зберігати в будинку в сейфі, ОСОБА_10 спитав ОСОБА_7 чи є в нього спирт, на що ОСОБА_7 повідомив, що немає, після чого ОСОБА_10 наказавши ОСОБА_7 віддати гроші, з кишені своєї кофти дістав пістолет «ZORAKI-MOD. 914-S», який згідно висновку експерта №2-426 від 17.10.2019 є «коротко ствольною гладкоствольною вогнепальною стрілецькою зброєю калібру 6,4 мм, виготовлений шляхом переробки саморобним способом», та погрожуючи ним ОСОБА_7 , наказав останньому зайти за грошима до приміщення свого будинку, де він мешкає, а ОСОБА_11 з метою реалізації спільного злочинного умислу, наказав потерпілому ОСОБА_7 виконувати вимоги ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_11 , діючи згідно до своєї ролі, сів за кермо автомобіля «Mersedes Benz» 220Е, реєстраційний номер НОМЕР_2 , на якому вони під`їхали, та залишився чекати на ОСОБА_10 біля території вказаного домоволодіння для забезпечення безперешкодного доведення спільного злочинного умислу до кінця.

ОСОБА_7 , сприйнявши погрози, як реальні його життю та здоров`ю, виконуючи вимоги ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , який тримав пістолет у правій руці, направляючи при цьому його в бік потерпілого, попрямував в сторону свого будинку.

ОСОБА_10 , продовжуючи свій спільний з ОСОБА_11 злочинний умисел, прямуючи слідом за потерпілим ОСОБА_7 , який виконував вимогу останнього, незаконно проник до приміщення будинку АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_7 , знаходячись в якому, погрожуючи потерпілому застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у демонстрації пістолета в правій руці, спрямованого з бік ОСОБА_7 , заволодів рибацьким ножем останнього, який знаходився на столі у приміщенні кухні, та продовжуючи тримати у правій руці пістолет, а в лівій руці рибацький ніж, які він спрямував у бік потерпілого ОСОБА_7 , заволодів майном останнього, яке знаходилося в приміщенні вказаного будинку, а саме 25 літрами невстановленої досудовим розслідуванням рідини, невстановленою вартістю, яку ОСОБА_7 вважав спиртом, шкіряною кепкою чорного кольору, вартістю 210 грн.

В подальшому ОСОБА_10 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, що виразилося у демонстрації у правій руці пістолета, наказав потерпілому ОСОБА_7 скласти майно до пакету та, після того, як ОСОБА_11 , що продовжував знаходитися в салоні свого автомобіля і спостерігати за обстановкою, не відреагував на заклик ОСОБА_10 підійти та допомогти йому завантажити майно ОСОБА_7 п`ять п`ятилітрових бутилів з прозорою рідиною в автомобіль, в якому вони приїхали, та зв`язати ОСОБА_7 , виходячи за межі попередньої домовленості з ОСОБА_11 , діючи повторно, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вирішив заволодіти автомобілем ВАЗ 21061 реєстраційний номер НОМЕР_3 , який знаходився у володінні ОСОБА_7 , для чого, продовжуючи демонструвати пістолет, примусив його покласти майно, яке було вилучене з будинку ОСОБА_7 внаслідок розбійного нападу 25 літрів невстановленої досудовим розслідуванням прозорої рідини, до салону автомобіля ВАЗ 21061, реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_7 та знаходився у дворі вказаного будинку, що не мав огорожі та будь якої охорони.

Після чого ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_7 знову повернулися до приміщення будинку, де ОСОБА_10 , погрожуючи потерпілому застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у демонстрації в правій руці пістолета, спрямованого в бік ОСОБА_7 , заволодів барсеткою чорного кольору, у якій знаходилося свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу ВАЗ 21061 реєстраційний номер НОМЕР_3 , генеральна довіреність на ім`я ОСОБА_7 , страховий поліс на автомобіль ВАЗ 21061 реєстраційний номер НОМЕР_3 , з грошовими коштами в сумі 20 грн., зв`язкою з трьох ключів від автомобіля ВАЗ 21061 реєстраційний номер НОМЕР_3 , за допомогою фрагменту дроту зв`язав руки та ноги потерпілого ОСОБА_7 , позбавивши його змоги пересуватися та чинити активний опір, після чого ОСОБА_10 , з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 до кінця, вийшов з приміщення будинку та попрямував до автомобіля ВАЗ 21061, реєстраційний номер НОМЕР_3 , який знаходився у дворі вказаного домоволодіння. Потім ОСОБА_10 сів за руль вказаного транспортного засобу, та за допомогою ключів, якими він раніше заволодів у ОСОБА_7 , завів двигун автомобіля на якому разом з вилученим майном зник з місця вчинення злочину.

ОСОБА_11 у цей час, діючи згідно зі своєю роллю, знаходився біля будинку потерпілого, та переконавшись, що ОСОБА_10 , довів спільний злочинний умисел до кінця, а саме в тому, що останній безпосередньо заволодів майном ОСОБА_7 , на автомобілі «Mersedes Benz» 220Е, реєстраційний номер НОМЕР_1 , слідом за ОСОБА_10 зник з місця злочину.

В результаті спільних протиправних дій ОСОБА_10 і ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_7 спричинено матеріальну шкоду, на загальну суму 230 грн.

В результаті протиправних дій ОСОБА_10 останній незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_7 вартістю 17929 грн. 33 коп.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло; за ч.3 ст.289 КК, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

Йому призначено покарання

- за ч.3 ст.187 КК із застосуванням ст.69 КК у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.3 ст.289 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Юр?ївського районного суду Дніпропетровської області від 11.10.2017 року остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло. Йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжні заходи, процесуальні витрати, скасування арешту майна та речові докази.

Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_11 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК.

Вироком суду ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України та виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просив призначити йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК, посилаючись на те, що він страждає на ряд хронічних захворювань, визнав свою вину у вчинених злочинах, надав правдиві покази, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочинів, попросив вибачення у потерпілого, який цивільний позов не заявляв та вибачив його, має постійне місце проживання, був офіційно працевлаштований та за місцем роботи характеризувався позитивно, має цивільну дружину. Також просив застосувати ч.5 ст.72 КК та зарахувати строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком від 11.10.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, про що обвинуваченим також подано окреме клопотання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просив вирок щодо ОСОБА_11 за ч.3 ст.187 КК скасувати та закрити кримінальне провадження. Свої вимоги мотивував тим, що суд в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_11 поклав лише сумнівні покази потерпілого про нібито висловлену фразу ОСОБА_11 та покази обвинуваченого ОСОБА_10 , які він декілька раз змінював під час судового розгляду. Однак відповідно до показів потерпілого, обвинувачених, свідків та письмових доказів будь-якої змови між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на скоєння кримінального правопорушення не було. Відповідно до показів ОСОБА_10 домовленості між ним та ОСОБА_11 не було, що узгоджується і з показами ОСОБА_11 , який взагалі не вчиняв жодних дій, направлених на змову, готування та вчинення злочину. Покази потерпілого є сумнівними та суперечать протоколу слідчого експерименту за його участю від 05.09.2019 року. При цьому потерпілий як під час допиту, так і під час слідчого експерименту зазначав про те, що ОСОБА_11 взагалі не вчиняв жодних дій, направлених на скоєння злочину, а лише нібито спостерігав за ними. Суд у вироку на спростування тверджень ОСОБА_11 послався на покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які нібито підтверджують факт одночасного сумісного зникнення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на різних автомобілях з місця злочину. Однак по-перше свідки не зазначили чітко марку та номер автомобіля ОСОБА_11 , а по друге ОСОБА_11 дійсно після того як підвіз ОСОБА_10 міг проїжджати однією дорогою з невеликим проміжком часу. Покази ОСОБА_10 та потерпілого не співвідносяться також із обставинами щодо того, що ОСОБА_11 після того як підвіз ОСОБА_14 поїхав додому до Дніпропетровської області, а ОСОБА_14 на автомобілі потерпілого взагалі поїхав в іншому напрямку. Вказаний факт також підтверджується наявними у справі відеоматеріалами із камер спостереження міста, які надавалися стороною захисту та яким судом у вироку взагалі не надана оцінка. Крім того, судом було задоволено клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_15 , але внаслідок декількох неявок свідка судом було відмовлено у його повторному виклику, що свідчить про неповноту судового розгляду. Відтак переконливих доказів винуватості ОСОБА_11 у пред`явленому йому обвинуваченні здобуто не було.

Від обвинуваченого ОСОБА_11 до апеляційного суду надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги його захисника в безпосередній присутності обвинуваченого в залі суду.

Проте з огляду на зміст абз.1, 7, 8 п. 20-5 Розділу ХІ КПК тимчасово, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), розгляд питань, віднесених до повноважень суду (крім розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою) за його рішенням, прийнятим з власної ініціативи, може бути проведено у режимі відеоконференції, про що повідомляються сторони кримінального провадження у порядку, визначеному статтею 135 цього Кодексу. Суд не має права прийняти рішення про проведення судового засідання лише щодо розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою у режимі відеоконференції, в якому поза межами приміщення суду перебуває підозрюваний (обвинувачений), якщо він проти цього заперечує. Таким чином, розгляд апеляційних скарг на вирок суду може проводитись у режимі відеоконференції, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, без будь-яких обмежень.

Проведення судового засідання у режимі відеоконференції, у тому числі під час судового провадження, здійснюється на умовах, визначених абзацом сьомим цього пункту, з дотриманням правил, передбачених частинами третьою - дев`ятою статті 336 цього Кодексу, якими, на відміну від ч.2 ст.336 КПК, не передбачено обов`язок суду прийняти відмову обвинуваченого від розгляду справи в режимі відеоконференції і забезпечити безпосередню участь обвинуваченого в залі суду.

Апеляційний суд забезпечив участь обвинуваченого ОСОБА_11 в розгляді апеляційної скарги його захисника, організувавши відеоконференцію із обвинуваченим, який перебував поза межами приміщення суду. Проте ОСОБА_11 , на відміну від обвинуваченого ОСОБА_10 , відмовився залишати місце свого утримання і виходити на організовану судом відеоконференцію. У зв`язку з чим, апеляційний суд розцінив неявку обвинуваченого як неповажну і розглянув справу за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; захисника ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні; потерпілого, прокурора, які заперечили проти апеляційних скарг та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі захисник, вимагаючи скасувати вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_11 в частині його засудження за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК, виходив з того, що переконливих доказів винуватості ОСОБА_11 у пред`явленому йому обвинуваченні здобуто не було.

Разом з тим, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, не може погодитися із такими доводами та вимогами захисника виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК, було зроблено з додержанням вимог ст.23 КПК на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст.94 зазначеного Кодексу.

Так, в основу обвинувального вироку суду першої інстанції обґрунтовано покладено покази потерпілого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні пояснив, що 30.07.2019 року приблизно о 14 годині 40 хвилин він знаходився у дворі свого сусіда, де ремонтував замок на дверях. Даний будинок знаходиться навпроти його будинку за адресою: АДРЕСА_4 , через дорогу. Повертаючись до свого будинку, побачив як до його домоволодіння під`їхав автомобіль марки «Mercedes-Benz» темно синього кольору, державний номер не запам`ятав. Водій автомобіля розвертався заднім ходом. Він підійшов до автомобіля, побачив, що в автомобілі знаходяться два невідомих йому чоловіка. З автомобіля вийшов ОСОБА_10 , який запитав у нього чи є спирт, на що він відповів, що такого у нього не має. Автомобіль знаходився у дворі, оскільки він сам дозволив заїхати у двір, для того що б водій автомобіля зміг розвернутися. В цей час з автомобіля вийшов водій ОСОБА_11 , який стояв біля нього і він сказав йому, щоб ОСОБА_11 , коли буде виїжджати на автомобілі з двору, не зачепив люк, який знаходиться за територією будинку, біля воріт. Після цього, ОСОБА_10 дістав пістолет та направив його на нього, при цьому сказав: «Немає спирту, тоді давай гроші. Тебе заказали, пішли в будинок за грошима». ОСОБА_11 сказав йому: «Давай роби, що тобі сказали». Він в той момент дуже злякався за своє життя, оскільки одразу зрозумів, що пістолет справжній та на вимогу пішов до будинку, за ним йшов ОСОБА_10 , який направляв на нього пістолет. В цей час водій автомобіля ОСОБА_11 сів до свого автомобіля, розвернувся, сидів у автомобілі обличчям до двору, він за усім спостерігав, у двір не заходив. Зайшовши в будинок, вони прийшли в приміщення кухні, де ОСОБА_10 забрав його барсетку, ніж, ключі від автомобіля, спирт, який він наказав йому погрузити до його автомобіля. При цьому потерпілий також пояснив, що ОСОБА_11 бачив, як він клав пляшки з спиртом в свій автомобіль у дворі, під пістолетом. Після чого вони поїхали.

Крім того, рішення суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК, підтверджується також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема:

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.07.2019 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_7 вказав на ОСОБА_11 , як на особу, що вчинила кримінальне правопорушення щодо нього;

протоколом проведення слідчого експерименту від 06.09.2019 року з фототаблицею до нього за участі потерпілого ОСОБА_7 , під час якого потерпілий детально, послідовно пояснив і продемонстрував обставини події, що мала місце 30.07.2019 року.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясувавши передбачені ст.91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, районний суд обґрунтовано вирішив, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 кримінально-караного діяння, передбаченого ч.3 ст.187 КК і вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_11 .

Під час апеляційного розгляду за клопотанням захисника ОСОБА_9 апеляційним судом було допитано свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що він разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 30.07.2019 року приїхали до потерпілого ОСОБА_7 . Він (свідок) і ОСОБА_11 з машини не виходили. Зупинили автомобіль близько 50-100 метрів до подвір`я потерпілого, у двір до потерпілого вони не заїжджали. В його присутності потерпілий, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не спілкувалися. ОСОБА_10 сам пішов до двору потерпілого, після чого приблизно через 20 хвилин ОСОБА_10 виїхав з подвір`я потерпілого ОСОБА_7 на автомобілі останнього, зупинився на декілька секунд біля автомобіля під керуванням ОСОБА_11 і поїхав далі. У зв`язку з чим ОСОБА_11 також залишив місце зупинки автомобіля. Про подальші події йому нічого не відомо.

Разом з тим, колегія суддів критично ставиться до таких пояснень свідка ОСОБА_16 , оскільки вони суперечать поясненням обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_7 та самого обвинуваченого ОСОБА_11 . Так усі троє зазначали про те, що автомобіль під керуванням ОСОБА_11 під`їхав впритул до двору потерпілого, більш того заїхав на територію подвір`я останнього, оскільки розвернутися на вулиці було неможливо.

Обвинувачений ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду категорично заявив про відсутність свідка ОСОБА_16 в автомобілі. Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 підтвердив покази потерпілого ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_11 вийшов із автомобіля після того, як він ( ОСОБА_10 ) направив в бік потерпілого пістолет і наказав потерпілому виконувати усі його ( ОСОБА_10 ) вимоги.

Під час досудового розслідування потерпілий ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_11 як особу, яка перебувала у нього на подвір`ї і приїхала разом з ОСОБА_10 .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 ніколи раніше не знав потерпілого ОСОБА_7 , зокрема і місце його проживання, а тому приїхати до нього за власною ініціативою він не міг. З цих же підстав не було жодного сенсу зупинятись на відстані 50-100 метрів від подвір`я потерпілого. Якби ОСОБА_11 залишився в машині на зазначеній відстані, то ОСОБА_7 його б не побачив не впізнав би.

Колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів та не довіряти показам потерпілого ОСОБА_7 , про що йде мова в апеляційній скарзі захисника. Адже потерпілий, на відміну від обвинуваченого ОСОБА_11 , був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів. Покази потерпілого отримані в порядку, визначеному законом, згідно зі ст.84 КПК ці покази є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно покладені судом в основу вироку. При цьому покази потерпілого є послідовними, конкретними, не містять істотних суперечностей та узгоджуються з сукупністю інших доказів, які судом покладено у вирок. Підстав для обмови потерпілим обвинуваченого ОСОБА_11 колегією суддів не встановлено. Не зазначено таких підстав і в апеляційній скарзі захисника.

Доводи сторони захисту про відсутність попередньої змови на вчинення злочину між обвинуваченими були предметом перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано визнані судом безпідставними. При цьому суд навів у вироку докладні відповіді та мотиви, чому він вважає їх необґрунтованими.

Так, співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.

На підставі аналізу доказів, детально наведених у вироку, виходячи з конкретних обставин провадження, встановлених під час судового розгляду, суд дійшов правильного висновку, що діям обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 притаманні ознаки попередньої змови, адже дії нападників охоплювалися єдиним умислом, вони разом на одному автомобілі прибули до домоволодіння потерпілого та діяли узгоджено, мали при собі пістолет. При цьому обвинувачений ОСОБА_11 наказав потерпілому виконувати усі вимоги ОСОБА_10 . Крім того, обвинувачений ОСОБА_11 , перебуваючи у своєму автомобілі та спостерігаючи за діями ОСОБА_10 , навіть не намагався припинити злочинні дії ОСОБА_10 , а продовжував спостерігати за тим, що відбувається. У ОСОБА_11 під час його затримання було вилучено пістолет, яким ОСОБА_10 погрожував потерпілому під час розбійного нападу. Даним пістолетом перед нападом зі слів ОСОБА_10 його озброїв ОСОБА_11 . Після нападу ОСОБА_10 повернув пістолет ОСОБА_11 . В автомобілі ОСОБА_11 було вилучено й бутилі із спиртомісткою рідиною, якими ОСОБА_10 забрав в будинку потерпілого під час розбійного нападу.

Та обставина, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 чітко не зазначили марку та номер автомобіля ОСОБА_11 , жодним чином не спростовує їх покази про те, що обвинувачені одночасно зникли з місця вчинення злочину на різних автомобілях.

Отже при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні передбаченого ч.3 ст.187 КК злочину. Переконливих аргументів про протилежне в поданій скарзі захисника не міститься.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 фактично просив призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частин статей, за якими його засуджено в редакції, що діяли на час вчинення злочинів.

Проте колегія суддів не може погодитися із такими вимогами обвинуваченого виходячи з такого.

Визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Так, мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які віднесено до особливо тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, має цивільну дружину, на утриманні малолітніх дітей, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставин протилежного змісту суд першої інстанції не встановив.

Також суд обґрунтовано врахував, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий за тяжкі умисні корисливі злочини, відбував покарання в місцях позбавлення волі. Два особливо тяжких злочини у даній справі обвинуваченим ОСОБА_10 вчинено в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком.

Така поведінка обвинуваченого ОСОБА_10 красномовно свідчить про його схильність до вчинення злочинів та вказує на очевидне його небажання стати на шлях виправлення та перевиховання.

Обставини, на які посилався обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі, вже були враховані судом першої інстанції та вони дали суду право призначити обвинуваченому мінімально можливе покарання, передбачене санкціями ч.3 ст.187, ч.3 ст.289 КК, а також на підставі ст.69 КК не призначати йому додаткове покарання у виді конфіскації майна за злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК. Між тим, на переконання колегії суддів, такі обставини з огляду на наявність у ОСОБА_10 непогашених судимостей і вчинення ним нових особливо тяжких злочинів однозначно свідчать про неможливість призначення покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 як на підставу для пом`якшення йому призначеного покарання на відсутність цивільного позову колегія суддів вважає необґрунтованим. Адже заявляти чи не заявляти цивільний позов в кримінальному провадженні - це виключне право потерпілого. Тому ця обставина жодним чином не може впливати на розмір призначеного покарання, на відмінну від самого факту відшкодування шкоди заподіяної злочином.

Не можуть вважатися обґрунтованими і вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про зарахування йому в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за попереднім вироком від 11.10.2017 року. Адже відповідно до ч.5 ст.72 КК строк попереднього ув`язнення зараховується судом із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Крім того, злочини у даній справі обвинуваченим ОСОБА_10 було вчинено 30.07.2019 року, тобто під час дії ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. А тому в даному випадку підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 положень ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року відсутні.

Отже, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування судового рішення не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 09 червня 2021 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їм копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4