ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/303/22 Справа № 185/3602/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанці, та захисника ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000844 та №0001153, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлограда
Дніпропетровської області, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2016 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 31 липня 2020 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у шахрайстві, вчиненому повторно, грабежі, вчиненому повторно, та крадіжці, вчиненій повторно, за наступних обставин.
20 травня 2020 року приблизно о 18.50 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , побачивши біля сходинок раніше не знайомого неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 з мобільним телефоном марки «Huawei p smart plus», реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, шляхом обману неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 попрохав у нього вказаний мобільний телефон для здійснення дзвінка, пообіцявши його повернути. В свою чергу неповнолітній потерпілий ОСОБА_9 добровільно надав останньому свій мобільний телефон. Після чого ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що неповнолітній потерпілий ОСОБА_9 не усвідомлює його злочинного наміру та не спостерігає за його діями з належним йому телефоном марки «Huawei p smart plus», з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, спричинивши неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3 266,67 грн.
Крім того, 20 травня 2020 року приблизно о 19.15 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_3 , побачивши раніше не знайомого неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 з мобільним телефоном марки «Huawei GR5», реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, в присутності інших осіб, які в цей час перебували поряд з неповнолітнім потерпілим, підійшовши до останнього, шляхом ривка вирвав у неповнолітнього ОСОБА_11 сумку, яка знаходилась на плечі, після чого викрав з неї мобільний телефон марки «Huawei GR5» та побіг від вказаного будинку, тримаючи в руках вказаний мобільний телефон, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, спричинивши неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1 500 грн.
Крім того, 19 червня 2020 року приблизно о 04.00 год. ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля першого під`їзду буд. АДРЕСА_4 , побачивши на залізобетонному парапеті раніше невідомого потерпілого ОСОБА_12 , у якого при собі на плечі була чоловіча тканинна сумка чорного кольору, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_12 втратив пильність та перебував в стані алкогольного сп`яніння, розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаться непоміченими сторонніми особами, шляхом вільного доступу викрав вищевказану сумку, в якій знаходився мобільний телефон марки «Huawei Y5 2018», з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 1 656,28 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати частково невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2016 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що при призначенні покарання судом не дотримано принципів справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання. Звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, в період невідбутого покарання за попереднім вироком суду, будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та в короткий проміжок часу лише через місяць після звільнення з місць позбавлення волі, скоїв нові, умисні, суспільно-небезпечні, корисливі злочини, від двох з яких знову постраждали малолітні діти. Вказує, що суд не врахував обрання обвинуваченим потерпілих, які за віком чи станом не можуть дати опір проти злочинних дій, невизнання вини обвинуваченим та відсутність будь-якого каяття у вчиненому, невідшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди потерпілим, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставин, що обтяжують покарання. Зазначає, що суд не звернув уваги на те, що обвинувачений не працевлаштований та суспільно-корисною працею не займається.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого, призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд не врахував, що ОСОБА_7 визнав свою причетність до вчинених злочинів, посередньо характеризується за місцем проживання, хворіє на тяжке інфекційне захворювання туберкульоз, є інвалідом 2 групи.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор у судовому засіданні не підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, апеляційний суд приходить до такого висновку.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, ступінь негативних наслідків, дані про особу обвинуваченого, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив, що відсутні обставини, що помякшують покарання, та визнав обставинами, що обтяжують покарання, за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої особи; за ч. 2 ст. 185 КК України вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, конкретних обставин їх вчинення та ступені негативних наслідків, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив інкриміноване правопорушення в період умовно-дострокового звільнення, не працює, є інвалідом ІІІ групи, за місцем реєстрації характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, відношення останнього до вчиненого, думки потерпілих, а також стан здоров`я обвинуваченого, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України.
При цьому, вирішуючи питання про вид та розмір призначеного покарання, суд першої інстанції також урахував, що на час вчинення кримінальних правопорушень по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 не відбув покарання, призначене за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2016 року, а тому обгрунтовано призначив йому покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в період невідбутого покарання за попереднім вироком суду вчинив нові злочини, від двох з яких постраждали малолітні діти, не працевлаштований, відношення обвинуваченого до вчиненого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставин, що обтяжують покарання, а також твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 посередньо характеризується за місцем проживання та хворіє на тяжке інфекційне захворювання, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Доводи прокурора таких висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки наведені в його апеляційній скарзі обставини, зокрема, характер дій обвинуваченого при скоєнні кримінальних правопорушень та їх наслідки, вік потерпілих, щодо яких він вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст.186 КК України, та те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, невідшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди потерпілим, були відомі суду першої інстанції та дістали належну оцінку, з якою апеляційний суд погоджується та вважає, що вказані обставини у сукупності не обґрунтовують необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.
Всупереч твердженням захисника в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 свою причетність до вчинення інкримінованих його органом досудового розслідування кримінальних правопорушень не визнавав., що підтверджується журналами судового засідання суду першої інстанції та технічними записами до них.
Крім того, хоча захисник в апеляційній скарзі і посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_7 має ІІ групу інвалідності, однак жодних доказів на підтвердження зазначеної обставини не надає, при цьому в матеріалах провадження наявна копія довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12ААА №960654, відповідно до якої ОСОБА_7 має ІІІ групу інвалідності, та вказана обставина була врахована судом першої інстанції при обранні обвинуваченому міри, виду та розміру призначеного покарання судом першої інстанції.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є достатнім та необхідним.
Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, чи більш м`якого покарання з підстав, зазначених в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд не вбачає.
З огляду на це наведені в апеляційних скаргах прокурора та захисника доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для зміни призначеного ОСОБА_7 покарання, про що наполягали в своїх апеляційних скаргах прокурор та захисник.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення апеляційним судом не встановлено.
З огляду на викладене, апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4