Ухвала

іменем України
03 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 415/2182/20
провадження № 51-139км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 5 жовтня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000243, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Лисичанська Луганської області, зареєстрованого там само по АДРЕСА_1 ;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Новодружеська м. Лисичанська Луганської області, зареєстрованого у АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 260, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року ОСОБА_8 засуджено та призначено покарання: за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців; за ч. 3 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років; за ч. 2 ст. 260 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
За цим же вироком ОСОБА_9 засуджено і призначено покарання: за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців; за ч. 3 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років; за ч. 2 ст. 260 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Також зазначеним вироком засуджено ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 260, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України. Касаційні скарги на судові рішення щодо цих осіб не надходили.
Згідно з вироком суду, навесні 2014 року (більш точної дати і часу не встановлено) невстановлені особи, реалізуючи плани щодо ведення агресивної війни проти України, віддали злочинні накази щодо організації та підтримки терористичної діяльності та діяльності незаконних збройних формувань на території України, у тому числі Луганської області, здійснення неоголошених і прихованих вторгнень підрозділів збройних сил та інших силових відомств Російської Федерації.
Також невстановлені особи вирішили управляти тимчасово окупованими територіями України за допомогою окупаційної адміністрації Російської Федерації, яку складають підконтрольні Російській Федерації самопроголошені органи, котрі узурпували виконання владних функцій на цих територіях.
Верховна Рада України Заявою «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків» від 21 квітня 2015 року визначила, що збройна агресія Російської Федерації проти України розпочалася 20 лютого 2014 року.
Факт тимчасової окупації території України внаслідок збройної агресії Російської Федерації встановлений у ст. 2 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та в преамбулі Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях».
Статтею 1 Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» також установлено, що Російська Федерація здійснює загальний контроль над тимчасово окупованими територіями у Донецькій та Луганській областях.
Існування загального контролю Російської Федерації над незаконними збройними формуваннями вказує на наявність міжнародного збройного конфлікту між Україною та Російською Федерацією і обумовлює застосування норм міжнародного гуманітарного права, які чинні у ситуації міжнародного збройного конфлікту.
Одним із таких незаконних збройних формувань, утворених з метою ведення бойових дій, здійснення розвідувальної та диверсійної діяльності проти підрозділів Збройних сил України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби та інших правоохоронних органів на території України, у тому числі на території міст Сєвєродонецька та Лисичанська, являлася так звана «Козацька Національна гвардія Всевеликого війська Донського ім. М.І. Платова».
У це формування разом із іншими невстановленими особами вступили ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , які, діючи умисно, розуміючи незаконність діяльності формування, брали в ньому активну участь, зокрема, виконували вказівки осіб, які були рангом вище за них. Так, у період із кінця травня по 24 липня 2014 року ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_11 брали активну участь у бойових діях (з використанням мінометів калібром 80-мм та 120-мм, вогнепальної стрілецької зброї) проти військовослужбовців Збройних сил України в районі м. Лисичанська Луганської області, та, маючи при собі автоматичну вогнепальну зброю, несли службу на блокпості, обладнаному на автодорозі по АДРЕСА_3 , на мосту через річку Біленька, зокрема перевіряли у осіб, які рухались через цей блокпост, документи, що посвідчують особу, здійснювали особистий огляд громадян, речей та транспортних засобів.
Ці дії кваліфіковано як участь у діяльності не передбаченого законом збройного формування (ч. 2 ст. 260 КК України).
У травні 2014 року ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , перебуваючи у складі не передбаченого законом збройного формування, діючи з умислом на носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу з метою використання її під час ведення агресивної війни та для забезпечення викрадення людей, охорони незаконно позбавлених волі осіб та виконання ними примусових робіт, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин незаконно придбали предмети, схожі на автомати конструкції Калашникова «АК-74» або їх модифікацій («АК-74», «АКС-74», «АКС-74У») та бойові припаси до них, а саме патрони зразка 1974 року калібром 5,45 мм.
Надалі, з кінця травня по 24 липня 2014 року ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , діючи умисно, незаконно зберігали та носили при собі автоматичну вогнепальну зброю, при цьому, перебуваючи у складі організованої групи, переміщувалися на транспортних засобах по території м. Лисичанська, викрадали людей, яких доставляли до Лисичанського міського відділу СБУ в Луганській області, розташованого у м. Лисичанську (вул. Соборна, 85) та блок-пости, що знаходилися в напрямку м. Сєвєродонецька впритул до Пролетарського мосту по вул. Першотравневій та Павлоградського мосту по вул. Вокзальній через річку Сіверський Донець.
Ці дії кваліфіковано як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу (ч. 1 ст. 263 КК України).
До основних завдань підрозділу так званої «Козацької Національної гвардії Всевеликого війська Донського ім. М.І. Платова», що дислокувався на території м. Лисичанська, до якого у травні 2014 року під безпосереднім керівництвом та контролем невстановлених службових осіб збройних сил Російської Федерації були зараховані ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , входили:
- знищення живої сили та бойової техніки Збройних сил України, Національної Гвардії та підрозділів територіальної оборони на блокпостах та в містах їх дислокації на території Луганської області з метою нападу на них та знищення;
- здійснення обстрілів населених пунктів, житлових будинків та громадян;
- здійснення перешкоди військовослужбовцям Збройних сил України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби та співробітникам інших правоохоронних органів України для взяття під контроль Державного кордону України з Російською Федерацією, для запобігання вторгненню збройних сил Російської Федерації на територію України;
- здійснення нападів на підприємства, установи, організації та громадян;
- вчинення інших тяжких та особливо тяжких злочинів, що призвело до загибелі людей та інших тяжких наслідків.
Так, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , діючи умисно, з особистих мотивів, разом з іншими невстановленими особами, будучи зарахованими до вищезазначеного не передбаченого законом збройного формування, навесні 2014 року пройшли підготовку до збройної агресії проти України, тобто всі необхідні тренування щодо ведення бойових дій, проведення стрільби з автоматичної та іншої вогнепальної зброї.
Надалі, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , разом з іншими невстановленими особами, діючи умисно, перебуваючи на території м. Лисичанська, а саме на лінії розмежування між силами супротивника, використовуючи автоматичну вогнепальну зброю, міномети калібром 80-мм та 120-мм, гранатомети та інше переносне (мобільне) військове озброєння, безпосередньо обстрілювали позиції, знищували живу силу та бойову техніку Збройних сил України, Національної Гвардії, підрозділів територіальної оборони, інших правоохоронних органів України, які знаходилися на позиціях, та інше.
Тим самим ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , у період із травня по 24 липня 2014 року, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з іншими службовими особами збройних сил Російської Федерації, виконували явно злочинні накази всупереч вимог пунктів 1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 5 грудня 1994 року, Заключного акту Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 1 серпня 1975 року та вимог ч. 4 ст. 2 Статуту ООН і Декларації Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй від 9 грудня 1981 року № 36/103, від 16 грудня 1970 року № 2734 (ХХV), від 21 грудня 1965 року № 2131 (ХХ), від 14 грудня 1974 року № 3314 (ХХІХ), статей 1 3, 68 Конституції України, вступили до складу не передбаченого законом збройного формування, створеного на території м. Лисичанська та брали участь у його діяльності.
Ці дії кваліфіковано як участь у змові, що спрямована на планування, підготовку агресивної війни, ведення агресивних воєнних дій, вчинених за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК України).
Крім того, наприкінці травня 2014 року (точні час та дату під час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_10 , перебуваючи на території м. Лисичанська, беручи активну участь у складі не передбаченого законом збройного формування так званої «Козацької Національної гвардії Всевеликого війська Донського ім. М.І. Платова», вирішив вчиняти тяжкі та особливо тяжкі злочини проти волі, честі та гідності особи, пов`язані з незаконним позбавленням волі та викраденням людей.
Так, ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що одноособово не зможе реалізувати зазначений злочинний намір, з травня 2014 року організував стійку злочинну групу з числа осіб, які також входили до складу вказаного збройного формування, до якої на добровільній основі та єдності злочинних намірів увійшли ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , і, будучи керівником цієї групи й організатором злочинів, здійснював загальне керівництво нею, координував та узгоджував діяльність її членів між собою, розробив план вчинення злочинів, який довів до відома всіх членів організованої групи, та отримав їх згоду і схвалення.
Згідно з розробленим ОСОБА_10 злочинним планом, учасники організованої злочинної групи у складі ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 повинні були переміщуватись по вулицях м. Лисичанська на автомобілях марки «ВАЗ 2109» білого кольору, «Део-Ланос» бордового кольору, мікроавтобусі невстановленої марки та інших невстановлених в ході досудового розслідування автомобілях, та виявляти осіб, яких, із застосуванням насильства, небезпечного для життя або здоров`я та з погрозою застосування такого насильства, із застосуванням автоматичної вогнепальної зброї, викрадати з метою подальшого їх незаконного позбавлення волі на певний час в приміщенні державної установи Лисичанського міського відділу СБУ в Луганській області.
На виконання цього плану ОСОБА_10 , будучи керівником та організатором групи, забезпечив її учасників вогнепальною зброєю, а саме автоматами конструкції Калашникова та бойовими припасами до них, необхідними для вчинення злочинів, розподілив злочинні ролі та функції кожного її учасника, згідно з якими ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , будучи активними учасниками організованої групи, підпорядковувалися ОСОБА_10 , виконували вказівки останнього; безпосередньо брали участь у викраденні та незаконному позбавленні волі людей; здійснювали охорону незаконно позбавлених волі осіб з метою недопущення їх втечі.
Так, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 діючи умисно, у складі організованої групи, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, із застосуванням зброї, способом, небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, заподіявши їм фізичні страждання, на території м. Лисичанська відкрито викрали: наприкінці травня 2014 року (точна дата не встановлена) ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який перебував за місцем свого проживання по АДРЕСА_4 ; 1 червня 2014 року ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який перебував за місцем свого проживання по АДРЕСА_5 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який перебував за місцем свого проживання по АДРЕСА_6 ; ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , яка перебувала у будинку АДРЕСА_7 ; на початку червня 2014 року ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , який перебував у КП «Лисичанський палац культури «Діамант» по вул. Першотравневій; наприкінці червня початку липня 2014 року ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , який перебував у будинку АДРЕСА_8 .
Надалі ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , діючи умисно, перевозили потерпілих до Лисичанського міського відділу СБУ в Луганській області, де поміщали їх до підвального приміщення, тобто незаконно позбавляли волі та в подальшому незаконно примусово утримували ( ОСОБА_12 до 20 липня 2014 року, ОСОБА_13 і ОСОБА_15 до 9 червня 2014 року, ОСОБА_14 до 7 червня 2014 року, ОСОБА_16 протягом семи діб, ОСОБА_17 протягом п`яти діб).
При цьому, 7 червня 2014 року близько 14:00, ОСОБА_8 , діючи умисно, у складі організованої групи, перебуваючи на території Лисичанського міського відділу СБУ в Луганській області, після відмови ОСОБА_14 підкорятися його незаконним вимогам, вистрілив із пістолета у потерпілого, заподіявши йому наскрізне вогнепальне поранення в ділянці правого плечового суглоба, що відноситься до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я.
Ці дії кваліфіковано як незаконне позбавлення волі та викрадення людей, вчинене щодо двох та більше осіб, з корисливих мотивів, способом, небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, таким, що супроводжувалося заподіянням потерпілим фізичних страждань, із застосуванням зброї, здійснювані протягом тривалого часу, вчинені організованою групою (ч. 3 ст. 146 КК України).
Крім цього, наприкінці травня 2014 року, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , разом з іншими невстановленими особами, беручи активну участь у не передбаченому законом збройному формуванні так званій «Козацькій Національній гвардії Всевеликого війська Донського ім. М.І. Платова», пройшовши підготовку до збройної агресії проти України, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із іншими невстановленими в ході досудового слідства особами, порушили ст. 43 Конституції України та статі 31, 32, 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни, ст. 75 Додаткового протоколу від 8 червня 1977 року до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, ст. 1 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, які визначають закони та звичаї війни, зокрема вчинили вигнання цивільного населення для примусових робіт.
Так, ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , діючи умисно, вирішуючи стратегічні та тактичні потреби окупаційної армії як частину військових операцій, залучення до яких цивільного населення окупованих територій прямо заборонено нормами Женевської Конвенції «Про захист цивільного населення під час війни», примусили ОСОБА_12 (з кінця травня до 20 липня 2014 року), ОСОБА_13 (з 1 по 9 червня 2014 року), ОСОБА_14 (з 1 по 7 червня 2014 року), ОСОБА_15 (з 3 по 7 червня 2014 року), ОСОБА_16 (на початку червня 2014 року протягом семи діб), ОСОБА_17 (наприкінці червня початку липня 2014 року протягом п`яти діб) виконувати роботи з облаштування та побудови захисних споруд на блокпості, що розташовувався по вул. Першотравневій в м. Лисичанську, в напряму м. Сєвєродонецька впритул до Пролетарського мосту через річку Сіверський Донець (викопування траншей, окопів, бліндажів, складення захисних барикад із мішків з піском та інше), носіння мішків з піском, деревини та інших важких предметів, побутового облаштування території Лисичанського міського відділу СБУ в Луганській області, іншої фізичної роботи. При цьому 7 червня 2014 року, близько 14:00, ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , перебуваючи на території Лисичанського міського відділу СБУ в Луганській області, після відмови потерпілого ОСОБА_14 підкорятися незаконним вимогам зазначеної особи, зробив постріл з пістолета в бік ОСОБА_14 , заподіявши йому наскрізне вогнепальне поранення в ділянці правого плечового суглоба, яке має ознаки легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я.
Ці дії кваліфіковано як порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вигнання цивільного населення для примусових робіт, вчинені за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України).
Луганський апеляційний суд ухвалою від 5 жовтня 2021 року залишив без змін вирок місцевого суду.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , просить скасувати судові рішення на підставі істотних порушень кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що обвинувачення за ч. 2 ст. 260 КК України (участь у діяльності не передбаченого законом збройного формування) охоплює питання носіння, зберігання зброї, бойових припасів, а тому кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України є зайвою. Також, на думку захисника, ОСОБА_8 не може нести відповідальність за вчинення у період із кінця травня по 7 червня 2014 року злочинів, передбачених статтями 437 та 438 КК України (ведення агресивних воєнних дій і порушення законів та звичаїв війни), оскільки на той час було оголошено про проведення Антитерористичної операції, а не про стан війни. При цьому зауважує, що застосування зазначених норм права є виключною правовою проблемою, однак єдиної правозастосовчої практики найвищим судом у системі правосуддя наразі не сформовано. З огляду на це стверджує, що суд апеляційної інстанції лише поверхнево перевірив законність та обґрунтованість вироку місцевого суду та не спростував доводи, висловлені захисником у судовому засіданні, щодо недоведеності вини ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та неправильної кваліфікації його дій.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність просить скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження.
Захисник, не погоджуючись з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів, за які його засуджено, зазначає, що дії останнього, кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, охоплюються його участю у діяльності не передбаченого законом збройного формування (ч. 2 ст. 260 КК України), а отже додаткової кваліфікації не потребують.
Разом із цим, захисник вважає, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України, у діях його підзахисного відсутня, оскільки територія м. Лисичанська перебувала поза контролем державних інституцій України, а мешканці цього міста діяли на той час несвідомо під впливом агресії іншої держави.
Оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 437 КК України, захисник зазначив, що війна або воєнні дії можуть бути кваліфіковані як агресивні лише Радою Безпеки ООН. При цьому захисник, посилаючись на зміст диспозиції зазначеної норми та визначення агресії, яке передбачене у відповідній резолюції ООН, вважає, що вони можуть бути застосовані лише до відповідальності держав, а не персоналій. До того ж, як вказує захисник, агресивні воєнні дії можуть вестися ініціатором воєнного конфлікту не під час агресивної війни.
Також захисник заперечує можливість застосування до ОСОБА_9 положень ч. 1 ст. 438 КК України з тих підстав, що дії, які передбачені диспозицією цієї норми, можуть бути вчинені лише під час війни, однак воєнний стан офіційно не визнаний Україною та Радою Безпеки ООН.
Крім цього, захисник ОСОБА_7 зазначив про недотримання прав ОСОБА_9 внаслідок проведення судового розгляду за його відсутності, оскільки, на думку захисника, відсутні беззаперечні докази на підтвердження того, що він ухилявся від суду чи недвозначно відмовився від свого права прибути в судове засідання.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 прокурор, який брав участь у судах першої та апеляційної інстанцій, просить судові рішення залишити без зміни як законні, а касаційні скарги без задоволення як необґрунтовані.
Під час касаційного розгляду захисники просили задовольнити касаційні скарги на викладених у них підставах.
Прокурор ОСОБА_5 заявив клопотання про передачу цього кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстав, передбачених ч. 5 ст. 434-1 КПК України. Прокурор вважає, що абстрактність і недосконалість юридичної форми диспозиції ст. 437 КК України створює проблему із визначенням кола суб`єктів, на яких дана норма розповсюджується. В обґрунтування своєї позиції прокурор ОСОБА_5 зауважив, що диспозиція цієї статті не містить жодних обмежень щодо кола суб`єктів, але водночас масштабність використаних понять «агресивна війна», «воєнний конфлікт», «агресивні воєнні дії», які не мають нормативного визначення у національному законодавстві, породжує думку про неможливість вчинення таких дій пересічними людьми. Тому для розвитку права, реалізації принципів прогнозованості судових рішень та єдиних підходів у застосуванні норми права як складової забезпечення прав людини, прокурор зазначив про необхідність формування Великою Палатою висновку про застосування ст. 437 КК України.
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не заперечували проти задоволення клопотання прокурора.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Відповідно до ч. 5 ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Питання про передачу кримінального провадження на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи (ч. 1 ст. 434-2 КПК України).
Виходячи з системного аналізу норм кримінального процесуального закону та практики Великої Палати Верховного Суду, виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості справ, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності.
За змістовним критерієм виключна правова проблема полягає, зокрема, у відсутності сталої судової практики, необхідності застосування інституту аналогії, необхідності здійснення судового тлумачення норм закону. За своєю правовою природою виключна правова проблема має зачіпати фундаментальні (конституційні, конвенційні) права та свободи і вирішення її необхідно для забезпечення балансу законних інтересів та пропорційності заходів примусу.
Також, правовою проблемою в семантичному значенні визнають суперечливі ситуації, що характеризуються протилежними підходами до розуміння тих чи інших подій, станів, процесів, явищ чи об`єктів і, які вимагають формування рекомендації чи пропозиції, застосування якої дозволить досягнути вирішення відповідної проблеми.
У цьому зв`язку, слід зазначити, що принцип верховенства права, передбачає, що у випадках коли існує законодавча невизначеність або суперечність, головний обов`язок судової влади полягає в тому, щоб усунути неясність або розв`язати суперечність шляхом тлумачення і застосування судами кримінального законодавства в такий спосіб, щоб воно було узгодженим і завбачливим.
Предметом перевірки суду касаційної інстанції у цьому кримінальному провадженні є вирок та ухвала за касаційними скаргами захисників, у яких порушується питання, зокрема, про законність цих судових рішень в частині засудження ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК України КК України. Суть доводів захисників у цій частині зводиться до того, що, виходячи із визначення поняття агресії та агресивної війни за міжнародним правом, засуджені не є суб`єктами, які можуть нести кримінальну відповідальність за ці злочини. До того ж, на думку захисників, у цьому кримінальному провадженні не доведено, що діяння засуджених мають ознаки об`єктивної сторони зазначеного кримінального правопорушення.
Згідно з формулюванням обвинувачення за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК України, визнаного судом доведеним, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 під безпосереднім керівництвом та контролем невстановлених службових осіб збройних сил Російської Федерації були зараховані до не передбаченого законом збройного формування, метою діяльності якого було знищення живої сили та бойової техніки Збройних сил України, Національної Гвардії та підрозділів територіальної оборони на блокпостах та в містах їх дислокації на території Луганської області; перешкоджання військовослужбовцям та співробітникам інших правоохоронних органів України взяття під контроль Державного кордону України з Російською Федерацією для запобігання вторгненню збройних сил Російської Федерації на територію України і т.д. Надалі ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 пройшли підготовку до збройної агресії проти України, та, діючи умисно, разом з іншими невстановленими особами, перебуваючи на території м. Лисичанська, а саме на лінії розмежування між силами супротивника, використовуючи автоматичну вогнепальну зброю, міномети калібром 80-мм та 120-мм, гранатомети та інше переносне (мобільне) військове озброєння, безпосередньо обстрілювали позиції, знищували живу силу та бойову техніку Збройних сил України, Національної Гвардії, підрозділів територіальної оборони, інших правоохоронних органів України, які знаходилися на позиціях, та інше. Тим самим, як зазначено у вироку, засуджені, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з іншими службовими особами збройних сил Російської Федерації вступили до складу не передбаченого законом збройного формування, брали участь у його діяльності та виконували явно злочинні накази.
Тобто із формулювання обвинувачення вбачається, що засуджені, будучи учасниками не передбаченого законом збройного формування, утвореного з метою забезпечення окупації окремих територій Луганської області та ведення бойових дій, здійснення розвідувальної та диверсійної діяльності проти Збройних сил України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України та інших правоохоронних органів на території України, за наказами невстановлених службових осіб збройних сил Російської Федерації безпосередньо виконували зазначені вище дії в межах вирішення стратегічних та тактичних потреб останніх як частини військових операцій.
Діяння засуджених кваліфіковано як участь у змові, що спрямована на планування, підготовку агресивної війни, ведення агресивних воєнних дій, вчинених за попередньою змовою групою осіб.
Під час касаційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про необхідність передати це кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке.
Положення ст. 437 КК України в чинній редакції забороняють тип поведінки, що називається планування, підготовка або розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, а також участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій (ч. 1), та ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій (ч. 2).
Таке формулювання диспозицій першої та другої частин зазначеної норми не містить жодних обмежень чи додаткових ознак суб`єкта кримінального правопорушення. Разом із тим, з огляду на характер (суть) кримінального правопорушення, є дискусійним питання про те, чи можуть бути його суб`єктами, окрім осіб, які спроможні фактично здійснювати контроль за політичними чи військовими діями держави або керувати ними, також інші особи, безпосередньо задіяні за наказами у заходах щодо виконання дій, передбачених цією статтею, як співучасники.
У теорії кримінального права серед науковців існує два протилежних підходи щодо визначення суб`єкта зазначеного кримінального правопорушення.
Так, деякі науковці вважають, що при вирішенні зазначеного питання слід виходити з того, що заборона дій, про які йдеться у ст. 437 КК України, має міжнародно-правову генезу, оскільки в кінцевому підсумку є відображенням того, що згідно з чинним міжнародним правом, зокрема за звичаєвим міжнародним правом, агресія визнається так званим злочином за міжнародним правом, а одним із її проявів є агресивна війна.
Міжнародно-правова заборона злочину агресії на всіх етапах розвитку міжнародного кримінального права стосувалася вкрай обмеженого кола суб`єктів. На сучасному етапі розвитку міжнародного кримінального права, як і на попередніх, цей злочин вважається лідерським і його суб`єктом є особа, яка спроможна фактично здійснювати контроль за політичними та військовими діями держави або керувати ними (ст. 8bis Римського статуту Міжнародного кримінального суду від 1998 року). Разом із цим, вичерпний перелік осіб, що потенційно можуть відповідати за злочин агресії не визначений, чим забезпечується можливість вирішення питання про те, чи є конкретна особа відповідальною за злочин агресії з огляду на контекст конкретної справи, зокрема особливості державного та суспільного устрою у відповідній країні. Як наслідок, відповідальними за акт агресії можуть бути й особи, що формально не займають будь-яких державних посад, однак при цьому спроможні здійснювати контроль та керувати військово-політичною діяльністю держави на найвищому рівні.
Тому науковці вважають, що з огляду на ті міжнародно-правові зобов`язання, які породжує для України безпосередня криміналізація агресії за міжнародним правом, кримінально-правова заборона цього типу поведінки за кримінальним законодавством України також повинна поширюватися лише на зазначених вище осіб. При цьому науковці не вбачають переконливих підстав вважати, що положення ст. 437 КК України поширюються на більш широке коло суб`єктів, оскільки ніщо у тексті зазначеної норми на це буквально не вказує. До того ж у диспозиції цієї статті поведінка особи описується у термінах («планування агресивної війни», «підготовка агресивної війни», «розв`язування агресивної війни», «ведення агресивної війни»), які в міжнародному праві нерозривно пов`язані з лідерським характером злочину агресії. Тому, зважаючи на міжнародно-правову генезу положень ст. 437 КК України, суб`єкт планування, підготовки, розв`язування та ведення агресивної війни за кримінальним законодавством України, на думку науковців, є спеціальним, а саме таким суб`єктом є особа, яка спроможна фактично здійснювати контроль за політичними чи військовими діями держави або керувати ними. До того ж, з огляду на викладене вище, визнання вірним протилежного підходу чи то того, що положення ст. 437 КК України поширюються на осіб, що є загальними суб`єктами кримінального правопорушення ч. 1 ст. 18 КК України, чи то того, що згадані положення поширюються на більш широке коло суб`єктів, ніж міжнародно-правова заборона агресії, - мало б наслідком такий стан речей, за якого засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 437 КК України, особи, на яку нібито поширюється положення останньої, але не поширюється міжнародна кримінально-правова заборона агресії (наприклад, особи, що займає найнижчу ланку в командному ланцюгу збройних сил держави, яка вчинила акт агресії) було б явно несумісним з вимогою визначеності кримінального закону, яка випливає зі ст. 8 Конституції України та ст. 7(1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року.
Науковці зауважують, що у міжнародному праві не встановлено і не конкретизовано коло осіб, які можуть учиняти злочини агресії, однак, ключовою характеристикою суб`єкта вважається здатність здійснювати контроль або керівництво, участь у діяльності, що становить виняткову важливість для підготовки, розв`язування, ведення агресивної війни. Для того, щоб визначити, чи перебувала та чи інша особа під таким контролем, виправданим може бути застосування стосовно груп осіб, організованих за воєнним принципом критерію «загального контролю» (не просто постачання зброї, техніки чи фінансування, а координація державою військових операцій, внесення вкладу в загальне планування, нехай хоч і без віддання наказів про вчинення конкретних діянь), а стосовно фізичних осіб та груп, не організованих за воєнним принципом критерію «ефективного контролю» (видача конкретних наказів, інструкцій). Указані критерії закріплені в рішенні Апеляційної палати Трибуналу по колишній Югославії стосовно «воєнних злочинів», в якому було детально розглянуто питання про умови присвоєння поведінки фізичної особи державі, а також в ранніх рішеннях МКС. Зазначений підхід був фактично втілений у формулюванні «злочину агресії» прийнятих змін до РС МКС, у ст. 8-bis якого вказується: «Для цілей цього Статуту «злочин агресії» означає планування, підготовку, ініціювання або здійснення особою, яка у стані фактичного здійснення керівництва або контролю за політичними або воєнними діями держави, акта агресії, який в силу свого характеру, серйозності та масштабів є грубим порушенням Статуту Організації Об`єднаних Націй. Саме тому особи, що не мають зазначеної можливості, не можуть відповідати за ст. 437 КК України навіть з посиланням на підставі ч. 2 ст. 29 КК України.
Згідно з іншим науковим підходом суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ст. 437 КК України, є загальним, тобто нести кримінальну відповідальність за його вчинення може будь-яка особа, що відповідає вимогам суб`єкта злочину. Обґрунтовуючи таку позицію, науковці посилаються на те, що у чинних міжнародно-правових актах не встановлено обмежень щодо кола осіб, які можуть вчиняти такий злочин. Участь у змові на вчинення цього кримінального правопорушення означає участь у досягненні попередньої домовленості кількох осіб щодо спільних дій, спрямованих на досягнення загальної мети планування, підготовка розв`язування або ведення агресивної війни чи воєнного конфлікту; або приєднання до такої домовленості після її досягнення іншими особами. На думку науковців, у практиці така змова переважно призводить до створення організованих груп чи злочинних організацій, а приєднання до змови виражається у входженні до них та подальшій участі у них. Виходячи з цього, приєднатися до зазначеної вище домовленості можуть будь-які особи, а тому їх поведінка охоплюється об`єктивною стороною зазначеного злочину. Якщо визнавати суб`єктами планування, підготовки, розв`язування і ведення агресивної війни лише осіб, які займають вищі державні посади або фактичного здійснюють керівництво чи контроль за політичними або воєнними діями держави, то поза правовою оцінкою залишаються дії безпосередніх виконавців наказів про вчинення будь-якої з перелічених дій (зокрема працівники штабів, службовці різноманітних рівнів і рангів, звичайні люди).
У відповідь на запит до Науково-консультативної ради при Верховному Суді надійшло два наукових висновки. З Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності імені академіка В.В. Сташиса надійшов науковий висновок професора ОСОБА_18 , згідно з яким суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ст. 437 КК України, виходячи зі змісту диспозиції, є загальним, а відповідальність за участь у змові, що спрямована на планування, підготовку, підготовку агресивної війни, ведення агресивних воєнних дій може нести будь-яка особа, що має ознаки загального суб`єкта кримінального правопорушення. Натомість професор кафедри кримінально-правової політики та кримінального права Київського національного університету імені Тараса Шевченка, кандидат юридичних наук, доцент ОСОБА_19 у науковому висновку зазначив протилежне що суб`єкт цього кримінального правопорушення є спеціальним; з огляду на чинне міжнародне право ним є особа, яка спроможна фактично здійснювати контроль за політичними чи військовими діями держави або керувати ними.
При підготовці до касаційного розгляду та вивченні судової практики у справах даної категорії було встановлено, що на розгляді Верховного Суду перебувало лише одне кримінальне провадження, у якому особу було засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 437 КК України (постанова від 06 грудня 2021 року у справі № 756/4855/17, провадження № 51-7121км18). Однак спеціальні ознаки суб`єкта у вказаному кримінальному провадженні не є подібними до тих, що мають засуджені у даній справі.
В іншому кримінальному провадженні, в якому особу було визнано винуватою за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК України, судове рішення апеляційного суду було скасовано Верховним Судом на підставах істотного порушення вимог КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції (постанова від 19 грудня 2018 року у справі № 225/6623/15-к, провадження № 51-4009км 18). Також Верховним Судом було переглянуті судові рішення у кримінальному провадженні, в якому особу, що має деякі спільні спеціальні ознаки із суб`єктами у цьому кримінальному провадженні, було виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК України за недоведеністю вчинення цього злочину (постанова від 3 жовтня 2018 року у справі № 326/195/16-к, провадження № 51-4025км18). Правильність застосування судами попередніх інстанцій у цих справах норми, передбаченої ст. 437 КК України, до предмету перевірки Верховного Суду не входило.
Інших кримінальних проваджень, у яких би дії особи були кваліфіковані за частинами 1 чи 2 ст. 437 КК України, на розгляді суду касаційної інстанції не перебувало.
Аналіз судової практики судів першої та апеляційної інстанцій свідчить про неоднакове застосування положень ст. 437 КК України.
Так, Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 24 січня 2022 року у справі № 426/1211/17 скасував вирок місцевого суду, за яким особу засуджено за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК України та призначив новий розгляд у суді першої інстанції. Вирішуючи питання про доведеність винуватості особи, цей суд в ухвалі виходив із того, суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ст. 437 КК України, загальний. Проте у перших трьох формах, а також у п`ятій, якими характеризується об`єктивна сторона злочину, цей злочин може вчинюватися, як правило, лише службовою особою ЗС чи інших військових формувань України або службовою особою вищого органу державної влади чи центрального органу державної виконавчої влади, яка за своїми повноваженнями фактично може спланувати, підготувати чи розв`язати агресивну війну (воєнний конфлікт), або ініціювати ведення агресивної війни чи віддати наказ про здійснення агресивних воєнних дій - глава держави, Верховний головнокомандувач ЗС, секретар Ради національної безпеки і оборони, міністр оборони, начальник Генерального штабу ЗС, тощо.
Такого ж підходу до застосування зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність дотримувався Сватівський районний суд Луганської області у справі № 642/6196/17, виправдавши особу вироком від 12 грудня 2019 року за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України. Згідно з цим вироком, жодних доказів того, що особа вчиняла управлінські дії з реалізації агресивних планів, загальне керівництво всіма задіяними у війні чи у воєнному конфлікті силами, керівництво збройними силами, проводила військові операції, вносила зміни до плану війни чи воєнного конфлікту, створювала нові плани ведення розпочатої війни чи воєнних дій, стороною обвинувачення суду не надано. До того ж, суд дійшов висновку, що прокурором не доведено участі обвинуваченого у веденні агресивних воєнних дій саме за попередньою змовою групою осіб, оскільки формулювання обвинувачення не містить викладення конкретних обставин і фактів цього, оскільки не зазначено форми співучасті особи у вчиненні даного злочину чи був він виконавцем, організатором, підбурювачем або пособником.
Аналогічний підхід застосував апеляційний суд Донецької області в ухвалі від 06 березня 2018 року у справі № 235/89/16-к. Так, залишаючи без зміни виправдувальний вирок щодо особи, яка є громадянином Російської Федерації, обвинуваченої за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК України, апеляційний суд виходив із наведеного вище визначення поняття «ведення агресивної війни» та зазначив, що виконання обвинуваченим завдань по приготуванню їжі на контрольно - пропускних пунктах незаконних збройних формувань ДНР не утворює склад цього злочину, і, до того ж, обвинувачення не містить викладення конкретних обставин вчинення цього злочину у співучасті з іншими особами.
Іншого підходу дотримався апеляційний суд Донецької області в ухвалі від 16 травня 2018 року у справі № 263/15014/15-к. Залишаючи без змін обвинувальний вирок щодо двох осіб, визнаних винуватими за ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 437 КК України, суд апеляційної інстанції зазначив, що особи, діючи умисно, вчинили ведення агресивної війни за попередньою змовою групою осіб, оскільки вступили до складу незаконного збройного формування, де несли службу, були членами екіпажу танку Т-72, який підтримували у технічно справному стані, були готові до бойових дій у випадку наступу ЗС України. Дії обвинувачених направлені на зберігання танку, дотримання його у справному стані та готовності до відсічі наступу ЗС України у складі незаконного збройного формування свідчать про вчинення обвинуваченими дій щодо ведення агресивної війни.
Таким чином у судових провадженнях наявні суперечності в питаннях визначення того, чи може особа, яка фактично вчиняє дії, направлені на реалізацію планування, підготовки або розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій, вважатися співучасником кримінального правопорушення, передбаченого ст. 437 КК України.
Зазначене свідчить про проблеми судового тлумачення вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, що зачіпає фундаментальні (конституційні, конвенційні) права та свободи.
Наявність протилежних точок зору представників наукової спільноти, відсутність сталої судової практики указують на наявність якісного критерію виключної правової проблеми, який полягає в існуванні протилежних підходів у тлумаченні наведеної вище правової норми, що вимагає формування рекомендації чи пропозиції, застосування якої дозволить досягнути вирішення відповідної проблеми.
З урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності, в умовах міжнародного збройного конфлікту з Російською Федерацією, що триває з 2014 року, вирішення цієї проблеми є надзвичайно нагальною потребою, адже вона наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості справ, які або вже існують, або можуть виникнути.
Таким чином, під час касаційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про наявність у цьому провадженні виключної правової проблеми, яка полягає у неоднозначному застосуванні норми права судами першої та апеляційної інстанцій через її нечіткість, що породжує неоднакове її тлумачення, та відсутності нормативно визначених законом України про кримінальну відповідальність способів застосування вказаної норми у подібних обставинах. Це вкрай негативно впливає на реалізацію принципу правової визначеності, що є одним із фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судового рішення.
Вирішення цієї проблеми матиме визначальне значення для формування єдиної судової практики щодо застосування ст. 437 КК України, що є вкрай необхідним з огляду на суспільні процеси в державі.
Тому колегія суддів з огляду на необхідність формулювання фундаментальних підходів щодо тлумачення та застосування ст. 437 КК України, з метою забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики, вважає, що доцільним є висловлення позиції з цього питання саме Великою Палатою Верховного Суду.
На підставі викладеного і керуючись статтями 434-1, 434-2, 441 КПК України, Верховний Суд
п о с т а н о в и в:
Передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_20 ОСОБА_2 ОСОБА_3