КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001399, внесеного до ЄРДР 27 квітня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргоюпершого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 травня 2021 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, не одружений, з середньою освітою, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 26 квітня 2021 року приблизно о 22:00 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Романа Шухевича, 11-А, та проходячи повз магазин «Бджілка», побачив поруч із смітником поліетиленовий пакет з білою порошкоподібною речовиною, який підняв з землі та, роздивившись його вміст, впевнився, що в середині знаходилась біла порошкоподібна психотропна речовина. У цей час у ОСОБА_5 виник умисел, спрямований на безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання даної психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін. Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_5 помістив поліетиленовий пакет до правої кишені куртки та став незаконно зберігати при собі для власного споживання без мети збуту.
Того ж дня, 26 квітня 2021 року приблизно о 23:00 год. працівниками поліції за адресою: м. Київ, вул. Романа Шухевича, 10, було виявлено ОСОБА_5 , який повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
У подальшому, 27 квітня 2021 року, в період часу з 00:05 год. до 00:08 год. під час проведення огляду ОСОБА_5 у присутності двох понятих добровільно дістав з правої кишені куртки поліетиленовий пакет з білою порошкоподібною речовиною, який містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,267 г.
Згідно наказу МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання психотропної речовини - амфетаміну, у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме: до 0,15 г.

Цим вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат, цивільного позову.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_5 покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про те, що положення ч. 3 ст. 75 КК України визнають однією із умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не вчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку. Однак, місцевий суд в оскаржуваному вироку незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хоча застосоване законодавцем у ч. 3 ст. 75 КК України поняття «кримінальне правопорушення» є ширшим за поняття «злочин», оскільки включає також і кримінальні проступки.
Як звертається увага в апеляційній скарзі, внаслідок такої помилки місцевого суду становище обвинуваченого було незаконно покращено. Замість передбаченої в законі умови застосування звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, ОСОБА_5 умовою визначено не вчинення тільки злочинів, тобто, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги та вважав можливим змінити вирок суду, виключивши з резолютивної частини вироку посилання як на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників апеляційного розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту .

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, виду та розміру призначеного покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, термін іспитового строку та покладенні відповідно до ст. 76 КК України обов`язки з зазначених у вироку місцевого суду підстав, прокурором не оскаржуються.
В той же час колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує саме з посиланням суду в резолютивній частині вироку на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового «злочину» замість «кримінального правопорушення».
Проте, на переконання колегії суддів вказана помилка може бути усунена шляхом зміни, а не скасування вироку, з огляду на те, що виправлення допущеної судом першої інстанції помилки, не призведе до погіршення процесуального становища, як безпідставно вважає апелянт.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Як прямо передбачено ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.
Системний аналіз цих та інших норм Загальної частини КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим в період іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того, чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, у даному та інших випадках застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння, а не судове рішення, в якому помилково зазначено про звільнення від відбування покарання при не вчиненні обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, замість кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, допущена судом першої інстанції помилка не могла призвести до покращення процесуального становища обвинуваченого, а тому, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає за необхідне ухвалити рішення, яким задовольнити апеляційну скаргу прокурора лише частково, змінивши вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_5 в частині формулювання рішення суду щодо звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК Українишляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, а саме, умову звільнення від відбування покарання не вчинення ОСОБА_5 нового «злочину». Вказані зміни жодним чином не погіршить становище обвинуваченого, оскільки умови звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням регламентовані законом України про кримінальну відповідальність та не позбавляли суд можливості додатково не вказувати їх у вироку.
З урахуванням встановленого під час апеляційного розгляду колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 травня 2021 року щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду при застосуванні положень ст. 75 КК України як на умову звільнення від відбування покарання «не вчинення ОСОБА_5 нового злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3