Номер провадження: 11-сс/813/1447/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 17.09.2021, якою стосовно:
ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Алма-Ати респ. Казахстан, громадянина респ. Казахстан, без місця реєстрації на території України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту),

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеса ОСОБА_11 та застосовано стосовно громадянина респ. Казахстан ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційний арешт) до прийняття рішення про його видачу (екстрадицію) та фактичну передачу компетентним органам Федеративної Республіки Німеччини (далі ФРН), проте не більше строку, встановленого ч. 10 ст. 584 КПК України; прийнято відмову ОСОБА_12 від його згоди на видачу (естрадицію) для застосування процедури видачі (екстрадиції) у спрощеному порядку.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив, що, відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_12 розшукується компетентними органами ФРН для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого §§ 253, 255, 249, 250 абз. 1 №2, 250 абз. 2 №1, 25 абз. 2 (тяжке вимагання, поєднане з насильством та вчинене бандою) КК ФРН; злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_12 відповідає злочину, передбаченому ч. 4 ст. 189 КК України та є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк більш ніж 1 рік, стосовно ОСОБА_12 13.11.2019 судом 1-ої інстанції м. Іцтего виданий ордер на арешт, підозрюваний переховується та за ініціативою компетентних органів ФРН відомості щодо його розшуку внесені до міжнародної бази Інтерполу; при цьому, Міністерством юстиції України отримано запит Генпрокуратури ФРН про видачу ОСОБА_12 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення вищезгаданого злочину.
Водночас, слідчий суддя також врахував обставини, передбачені ст. 178 КПК України, зокрема, відсутність у ОСОБА_12 міцних соціальних зв`язків в Україні, оскільки останній не має постійного місця проживання, роботи, сім`ї, що дозволяє йому без будь-яких негативних наслідків залишити територію України, обвинувачується правоохоронними органами ФРН у вчиненні тяжкого злочину, на підставі чого дійшов висновку про існування в зазначеному провадженні ризиків переховування ОСОБА_12 від правоохоронних органів України чи перешкоджання його видачі у випадку задоволення компетентними органами України запиту про видачу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_12 не погодився із оскаржуваною ухвалою слідчого судді та просив її скасувати й постановити нову ухвалу, якою застосувати стосовно ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 із можливим покладенням на нього обов`язків: не залишати цілодобово місце проживання, носити електронний засіб контролю, утримуватись від спілкування з потерпілим, свідками, повідомляти суд про зміну місця свого проживання, тощо.
При цьому, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначив, що причини для скасування оскаржуваної ухвали ним будуть надані додатково, після отримання копії повного тексту оскаржуваної ухвали слідчого судді.
Разом із тим, станом на момент апеляційного розгляду, тобто на10 год. 20.10.2021, будь-яких доповнень до апеляційної скарги від захисника ОСОБА_8 не надійшло.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та зазначив, що підставою для скасування оскаржуваної ухвали, є залишення слідчим суддею поза увагою того, що строки давності притягнення його підзахисного ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності спливли, що, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 589 КПК України, є підставою для відмови в екстрадиції, а також неврахування того, що, всупереч твердженням слідчого судді, ОСОБА_12 , згідно наявного нотаріально посвідченого договору оренди житла, має постійне місце проживання в м. Одесі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
З аналізу оскаржуваної ухвали слідчого судді можна дійти висновку про те, що вона вищевказаним вимогам кримінального процесуального закону відповідає з огляду на наступне.
Пункт 9 ч. 1 ст. 541 КПК України передбачає визначення терміну «екстрадиційний арешт», відповідно до якого екстрадиційний арешт це застосування запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (екстрадиції).
Положення ч. 7 ст. 584 КПК України передбачають, що за результатами розгляду клопотання та за наявності певних для цього підстав може постановити одне із наступних рішень: 1) застосування екстрадиційного арешту; 2) затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію) та застосування екстрадиційного арешту; 3) затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію), відмови особи від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності та застосування екстрадиційного арешту; 4) застосування екстрадиційного арешту та відмову у затвердженні згоди особи на її видачу (екстрадицію); 5) відмову в застосуванні екстрадиційного арешту, якщо для його обрання немає підстав.
Відповідно до ч. 8 зазначеної ст. 584 КПК України, при розгляді клопотання слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу.
Приписи ч.ч. 10-11 ст. 584 КПК України встановлюють, що екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців. У межах цього строку слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого особа перебуває під вартою, за клопотанням прокурора не рідше одного разу на два місяці перевіряє наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення.
В свою чергу, ч. 2 ст. 1 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Так, згідно ч. 2 ст. 56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (далі Конвенції), ратифікованої Україною 10.11.1994, видача для притягнення до кримінальної відповідальності провадиться за такі діяння, які за законами запитуючої і запитуваної Договірних Сторін є карними і за здійснення яких передбачається покарання у виді позбавлення волі на термін не менше одного року або більш тяжке покарання.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що 11.08.2021 співробітниками ДПС України в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення «Кучурган авто» було затримано громадянина Казахстану та Грузії ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебуває у міжнародному розшуку компетентними органами ФРН для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого §§ 253, 255, 249, 250 абз. 1 №2 , 250 абз. 2 №1, 25 абз. 2 КК Федеративної Республіки Німеччини (тяжке вимагання, поєднане з насильством та вчинене бандою).

Особа ОСОБА_12 документована паспортом громадянина Казахстану № НОМЕР_1 від 09.01.2017 зі строком дії до 08.01.2027.

Злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_12 на території ФРН відповідає злочину, передбаченому ч. 4 ст. 189 КК України та є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у виді позбавлення волі більш ніж на 1 рік.

Згодом, 07.03.2005 судом 1-ої інстанції м. Іцтего видано ордер на арешт ОСОБА_12 (а.с. 53-54), а 13.11.2019 судом 1-ої інстанції м. Іцтего видано Європейський ордер на арешт

ОСОБА_13 свою чергу, до Міністерства юстиції України надійшов запит Генеральної прокуратури ФРН про видачу ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення вищезазначеного злочину, передбаченого §§ 253, 255, 249, 250 абз. 1 №2 , 250 абз. 2 №1, 25 абз. 2 КК ФРН (а.с. 46-48) та за дорученням Міністерства юстиції України прокуратурою Одеської області на теперішній час проводиться екстрадиційна перевірка стосовно ОСОБА_14 .

Так, відповідно до запиту про видачу, ОСОБА_12 , разом із членами своєї банди, проти яких ведеться окреме провадження, вимагали, погрожуючи пістолетом, 21.07.2002 в м. Кіллінггузен у потерпілого Кіжова спочатку 60 000 Євро, а потім 25 000 Євро, не маючи на це право. Побоюючись погрози обвинуваченого, а саме того, що станеться щось жахливе, якщо він не заплатить, потерпілий в подальшому заплатив через співучасника обвинуваченому 25 000 Євро, які обвинувачений записав у свій актив.

Ухвалою слідчого судді Роздільнянського райсуду Одеської області від 13.08.2021 стосовно ОСОБА_12 застосовано тимчасовий арешт строком на 40 діб, з 11.08.2021 до 19.09.2021 включно (а.с. 35-37).

При цьому, ч. 10 ст. 584 КПК України передбачає, що екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців.

В свою чергу, рішення щодо видачі особи (екстрадиції) приймається на підставі проведення екстрадиційної перевірки обставин, що можуть перешкоджати видачі особи, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 587 КПК України, проводиться центральним органом України або за його дорученням чи зверненням відповідною регіональною прокуратурою.

Окрім того, тимчасовий арешт або запобіжний захід припиняться, серед іншого, згідно п. 2 ч. 1 ст. 586 КПК України, в разі, якщо під час екстрадиційної перевірки встановлено обставини, за наявності яких видача особи (екстрадиція) не здійснюється.

На теперішній час, відповідно до наявної в матеріалах провадження інформації, екстрадиційна перевірка стосовно ОСОБА_12 триває та здійснюється Одеською обласною прокуратурою, тобто станом на сьогодні немає остаточного рішення про відмову у видачі, а також не встановлені обставини, за яких видача не здійснюється.

При цьому, аналізуючи матеріали провадження, колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді та зазначає, що, з огляду на обставини інкримінованого ОСОБА_12 злочину, перебування в міжнародному розшуку за вчинення злочину в іноземній державі, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим, відсутність офіційного працевлаштування, постійного місця проживання на території України та Одеської області, законних засобів до існування та стійких соціальних зв`язків в Україні, вік та стан здоров`я останнього, продовжують існувати ризики того, що він може переховуватись від компетентних органів України з метою уникнення видачі до ФРН для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення вищезазначеного злочину.

Враховуючи вищевикладені обставини та характеристику особи ОСОБА_12 , апеляційний суд вважає, що інший запобіжний захід, тобто більш м`який, ніж екстрадиційний арешт, не зможе забезпечити його належної процесуальної поведінки до закінчення екстрадиційної перевірки, у зв`язку із чим слідчий суддя суду 1-ої інстанції, належним чином оцінивши все вищезазначене, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для застосування стосовно ОСОБА_12 екстрадиційного арешту до вирішення питання про його видачу (екстрадицію).

Оцінюючи твердження сторони захисту про те, що строки давності притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності спливли, що є підставою для відмови в екстрадиції, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Так, дійсно, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 589 КПК України, у видачі особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу.

В свою чергу, п. 5 ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину (злочин, передбачений ч. 4 ст. 189 КК України, якому відповідає інкримінований ОСОБА_12 на території ФРН злочин, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7-ми до 12-ти років з конфіскацією майна, тобто у відповідності до ч. 5 ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких).

Разом із тим, апеляційний суд зауважує, що закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності є однією із підстав для відмови у видачі особи, тобто має вирішальне значення під час вирішення питання про видачу особи (екстрадицію), яке приймається, на підставі вимог ч. 1 ст. 590 КПК України, центральним органом України після вивчення матеріалів екстрадиційної перевірки.

Натомість, на стадії розгляду питання про застосування стосовно особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) не досліджуються обставини, які можуть стати перешкодою для її видачі компетентним органам іноземної держави та сам екстрадиційний арешт, відповідно до вищезгаданих приписів ч. 10 ст. 584 КПК України, застосовується до вирішення питання про екстрадицію особи та її фактичної передачі (не може тривати більше 12-ти місяців).

Частина 4 ст. 584 КПК України передбачає, що при вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту слідчий суддя керується положеннями цього Кодексу та міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 9 КПК України, у разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.

Згідно п.п. 1 та 2 ст. 10 Європейської Конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957, ратифікованої Україною 29.06.1997, зі змінами, внесеними Четвертим додатковим протоколом, видача не дозволяється, якщо закінчилися строки давності переслідування чи покарання особи, видача якої запитується, відповідно до законодавства запитуючої Сторони. У видачі не може бути відмовлено на підставі того, що закінчилися строки давності переслідування чи покарання особи, видача якої запитується, відповідно до законодавства запитуваної Сторони.

За таких обставин, колегія суддів констатує, що кримінальне законодавство запитуючої Сторони (ФРН) та запитуваної Сторони (України) може відрізнятись та строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності в ФРН можуть бути іншими, тому підстави для відмови у видачі встановлюються під час проведення екстрадиційної перевірки, яка на теперішній час триває стосовно ОСОБА_12 , та враховуються під час вирішення питання щодо можливості видачі особи (екстрадиції) центральним органом України.

Що стосується посилань захисника на наявність у ОСОБА_12 постійного місця проживання в м. Одесі, апеляційний суд зауважує, що, відповідно до наданого захисником ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду нотаріально посвідченого договору оренди житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 від імені ОСОБА_12 (орендар) та ОСОБА_15 (орендодавець), договір був укладений останнім 10.09.2021, під час його перебування під тимчасовим арештом з 11.08.2021 до 19.09.2021 включно із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», тому колегія суддів такі твердження сторони захисту вважає голослівними та не приймає до уваги зазначений договір на підтвердження наявності у ОСОБА_12 постійного місця проживання в м. Одесі.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що стосовно ОСОБА_12 існують всі підстави для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт), який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532, 584, 585 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 17.09.2021, якою стосовно громадянина респ. Казахстан ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4