У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2021 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 21.05.2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Матросівка Очаківського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження
прокурори: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачені: ОСОБА_7 , ОСОБА_11

законний представник

обвинуваченого

ОСОБА_7 : ОСОБА_12

захисник: ОСОБА_13 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого та в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

_______________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/644/21
головуючий у 1 інстанції ОСОБА_14
категорія: ч.3 ст.185 КК України доповідач у апел. інст.: ОСОБА_1 .
Ухвалити новий вирок. ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком, вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 06.04.2021 року за ч.3 ст.185 КК України та вироком Миколаївського районного суду від 03.03.2021 року за ч.1 ст.162 КК України призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень,.

Виключити з мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_8 посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком, вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 02.04.2021р. та вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.04.2021 року остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання строком на2 роки.

Зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України - до 3 років позбавлення волі на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 06.04.2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку - два роки, не вчинить нового кримінального правопорушення. У відповідності до ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Узагальнені доводи апелянта.

Не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію кримінальних правопорушень та доведеність вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого та в частині призначення покарання за сукупністю злочинів, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що потягло неправильне призначення покарання за сукупністю злочинів, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинувачених.

Зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення 20.12.2019 року, тобто до ухвалення стосовно нього вироку Миколаївського районного суду Миколаївської області від 06.04.2021 року. При цьому не відбуте ним покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 28.02.2018р. зараховано при ухваленні наступних вироків, зокрема вироку Миколаївського районного суду Миколаївської області від 30.01.2020 року.

Вказує, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 не зараховано вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 03.03.2021р., яким останнього засуджено за ч.1 ст.162 України (в редакції закону, чинній на час вчинення злочину) до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

Наголошує, що призначаючи ОСОБА_8 покарання суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироками Миколаївського районного суду від 03.03.2021 року та 06.04.2021 року.

Окрім того, вказує, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд не врахував вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 02.04.2021 року, яким останнього засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки; та вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області, яким його засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі; ч.2 ст.289 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна; ч.1 ст.162 КК України до одного року обмеження волі, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст..ст. 75, 104 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки.

Стверджує, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність й при кваліфікації дій обвинувачених.

Наголошує, що дії обвинувачених необхідно кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно,поєднана з проникненням до приміщення.

Зазначає також, що суд у мотивувальній частині вироку безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 рецидив злочину.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачується в наступному.
20.12. 2019 року, близько 01:00 год., більш точної дати та часу в ході досудового розслідування та судового слідства не встановлено, ОСОБА_8 будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, разом з ОСОБА_7 , перебував за адресою: АДРЕСА_2 , (за місцем проживання ОСОБА_8 )
В цей час у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне збагачення шляхом заволодіння матеріальними цінностями, а саме будь-яким майном, яке знаходилось в сусідньому домоволодінні, а саме приміщенні крамниці за адресою: АДРЕСА_2 з метою його подальшого обернення на свою користь.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив та мету власного незаконного збагачення, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_7 спільно вчинити крадіжку будь-якого майна з указаної вище крамниці.
Отримавши згоду останнього на зазначену пропозицію, обвинувачені прибули до будівлі вище вказаного магазину, де ОСОБА_8 за допомогою лому та викрутки, які вони заздалегіть взяли із собою, віджав прут металевої решітки, якою було обладнане вікно, розташоване в приміщенні вище вказаного магазину, та шляхом віджиму, в подальшому, відчинив вікно.
Після цього, ОСОБА_7 залишився ззовні біля вікна та слідкував за навколишньою обстановкою, з метою у разі появи сторонніх осіб, попередити про це ОСОБА_8 , а останній в цей час, через відчинене вікно, проник в середину магазину, звідки вчинив крадіжку майна, що належить ОСОБА_15 на загальну суму 1 355 грн. 75 коп.
Заволодівши вищевказаним майном, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились ним на власний розсуд.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, дуку прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, пояснення обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , його законного представника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_13 , які вважали вирок законним та обгрунтованим, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст..94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинувачених. Зазначає, що суд кваліфікуючи дії обвинувачених за ч.3 ст185 КК України безпідставно не вказав таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб для обох обвинувачених, а щодо обвинуваченого ОСОБА_8 повторність.

Як зазначено у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року № 5-328кс16, в обвинувальному акті важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.
Під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Однак, в тексті обвинувального акта зазначено, що досудовим розслідуванням встановлено, що 20.12.2019 року, близько 01:00 год., ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, разом з ОСОБА_7 , перебували за адресою: АДРЕСА_2 . В подальшому з тексту обвинувального акту вбачається, що всі дії направлені на викрадення майна обвинувачені вчиняли спільно.

Отже, органом досудового розслідування, взагалі не зазначено в обвинувальному акті про те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили злочин за попередньою змовою групою осіб, а обвинувачений ОСОБА_8 - повторно.
При кваліфікації дій обвинувачених в обвинувальному акті лише зазначено , що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
Однак, суд першої інстанції не звернув увагу на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України та аналогічно тексту обвинувальному акту виклав обвинувачення у вироку, що не дозволяє при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак інкримінованого злочину, дійти висновку про їх відповідність.

Відповідно до вимог ст. 95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримані у порядку, передбаченому ст. 225 цього кодексу.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису й відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч.1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (п.п.10, 13, 15 ст. 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими та враховані при постановленні рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним кодексом, а отже, судове рішення відповідно до ст. 370 цього кодексу не може бути визнано законним і обґрунтованим та згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.

Аналогічна позиція викладена у Постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 січня 2020 року

( справа № 301/2285/16-к; провадження № 51-5165км19).

Суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції не дослідив безпосередньо докази, а лише перелічив їх у вироку.
З огляду на наведене, вищезазначене відповідно до ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи зазначене, вказані обставини згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
У зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення прав всіх учасників провадження, апеляційний суд вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України. Однак, ці доводи підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст.376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 21.05.2021 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: