Справа № 161/2951/21 Провадження №11-кп/802/511/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області 20 квітня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька, Волинської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, працює експедитором в ПП « ОСОБА_12 », проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 лютого 2021 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, яке призначено за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 лютого 2021 року більш суворим, яке призначено за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Луцька, Волинської області, громадянин України, працює водієм в ПП «ЄвроТрансЛогістик», одружений, має на утриманні двоє малолітніх дітей, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вироком вирішено питання процесуальних витрат, речових доказів та арешту майна.

В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду ОСОБА_9 повторно, за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_10 , 9 січня 2021 року близько 03:20 год. на вул. Рівненській в с. Струмівка, Луцького району, Волинської області, діючи умисно, керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом зриву замка на водійських дверцятах, проникли в салон за кермо транспортного засобу легкового автомобіля марки «Форд Мондео» 1996 року випуску чорного кольору реєстраційний номерний знак Республіки Польща « НОМЕР_1 » номер кузова НОМЕР_2 , на якому був встановлений д.н.з. НОМЕР_3 , що перебуває у користуванні ОСОБА_13 та за допомогою тросу здійснили буксирування власним автомобілем марки «Рено Кенго» д.н.з. НОМЕР_4 під керуванням ОСОБА_10 до автодороги сполученням Гаразджа Воротнів. Тобто, всупереч волі його користувача, незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом, вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/103-21/401-АВ від 27 січня 2021 року становить 14 120 грн. та заподіяли останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Не погоджуючись із вироком суду прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинувачених, оскаржує вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що у рішенні суду необхідність застосування до ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України жодним чином не обґрунтована. Тоді як перелічені у ньому обставини враховані судом як при обранні виду та розміру покарання, так і водночас як підстави для звільнення його ж від відбування покарання з випробуванням, що є неприпустимим. Не враховано судом і стійку злочинну направленість поведінки обвинуваченого, який злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України вчинив 9 січня 2021 року, перебуваючи під кримінальним переслідуванням у іншому кримінальному провадженні, де обвинувачувався у вчиненні 7 умисних корисливих злочинів, у тому числі, тяжких. У той же час, за вчинення корисливого злочину проти власності до ОСОБА_9 підлягає застосуванню і додаткове покарання у виді конфіскації майна. Водночас, при вирішення питання про долю речових доказів, а саме: автомобіля марки «Рено Кенго» д.н.з. НОМЕР_4 та ключів до замка запалювання даного автомобіля, що передані на зберігання до камери схову Луцького ВП ГУНП у Волинській області, судом було прийнято рішення про їх повернення законному володільцю обвинуваченому ОСОБА_10 , що не узгоджується із вимогами п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України. Як стверджується фактичними обставинами кримінального провадження, вказаний автомобіль є знаряддям вчинення злочину, був використаний ОСОБА_10 для здійснення незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого, шляхом його буксирування. Проте суд, всупереч положенням ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, при ухваленні вироку, зазначений автомобіль у власність держави не конфіскував. А, визнавши ОСОБА_13 законним користувачем автомобіля марки «Ford Mondeo», що був об`єктом посягання, суд неправильно вирішив його долю, шляхом знищення, який у відповідності до ст. 100 КПК України, підлягає поверненню останньому. З урахуванням вимог п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, зазначення у оскаржуваному вироку про наявність судимості ОСОБА_9 за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 січня 2018 року є неправомірним. У зв`язку із цим, просить вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 лютого 2021 року щодо ОСОБА_9 виконувати самостійно. Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, визначені судом першої інстанції. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України речовий доказ автомобіль марки «Рено Кенго» д.н.з. НОМЕР_4 , належний на праві власності ОСОБА_10 - конфіскувати в дохід держави. Речовий доказ обгорілий автомобіль із частковими залишками номеру кузова, що знаходиться на території арешт майданчику в АДРЕСА_3 повернути ОСОБА_14 . Виключити із вступної частини вироку суду вказівку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 судимості за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 січня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання та встановленням на підставі ст. 75 КК України іспитового строку тривалістю 1 рік.

У поданих на апеляційну скаргу прокурора запереченнях обвинувачений ОСОБА_9 відносно задоволення апеляційної скарги прокурора заперечив, просив рішення суду першої інстанції залишити без зміни. Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинувачених та їх захисника, які, кожен окремо, відносно задоволення апеляційної скарги заперечили частково, просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб та кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 289 КК України є правильними та ніким із учасників судового провадження не оспорюються.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження, розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому апеляційний суд не перевіряє вирок суду в цій його частині на предмет законності та обґрунтованості.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_9 внаслідок м`якості, на думку апеляційного суду, є безпідставними та не заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Застосовуючи по відношенню до ОСОБА_9 інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачений ст. 75 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також дані про особу винного.

Призначаючи ОСОБА_15 безальтернативний вид покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу винного, який є особою молодого віку, має постійне місце проживання, займається суспільно-корисною працею, повністю відшкодував завдані потерпілому збитки, який просив суд обвинуваченого суворо не карати, також ставлення до вчиненого.

До обставин, які пом`якшують покарання судом правильно віднесено: щире каяття активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Обставини, які обтяжують покарання відсутні, що учасниками судового провадження не оспорюється.

З урахуванням особи винного, обставин вчинення злочину, сукупності обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_15 , відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання останнього без ізоляції від суспільства, із застосуванням до нього ст. 75 КК України та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що дасть змогу органу пробації здійснювати контроль за його поведінкою.

У статтях 51 і 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до статті 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає відповідальність у виді позбавлення волі від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Ураховуючи, що наведена санкція статті передбачає альтернативність призначення додаткового покарання та відсутність у обвинувальному акті вказівки про вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 даного злочину з корисливих мотивів, апеляційний суд не вбачає підстав для призначення йому додаткового покарання та задоволення апеляційної скарги прокурора у цій її частині.

Що стосується його ж доводів про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону в частині вирішенні питання речових доказів, то такі є частково обгрунтованими.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються рішення щодо речових доказів.

Ст. 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, що були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Установлено, що 12 січня 2021 року, в ході огляду місця події, у ОСОБА_10 було виявлено та вилучено автомобіль марки «Рено Кенго» д.н.з. НОМЕР_4 , ключі з документами на вказаний автомобіль, які постановою слідчого від 13 січня 2021 року у даному кримінальному провадженні визнано речовими доказами та прийнято рішення про їх передачу на зберігання до камери схову Луцького ВП ГУНП у Волинській області.

Ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 19 січня 2021 року на вищевказаний транспортний засіб, ключі та реєстраційні документи накладено арешт, з метою збереження їх, як речових доказів.

П. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України визначено, що гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю). Як стверджується фактичними обставинами вчиненого, даний автомобіль хоча і використовувався обвинуваченим ОСОБА_10 для здійснення незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_13 , шляхом його буксирування, однак установлено, що згідно надано в апеляційному суді свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу захисником ОСОБА_7 , його власником є ОСОБА_16 , і стороною обвинувачення об`єктивно не доведено про обізнаність останнього щодо незаконного використання належного йому на праві власності майн, який, як пояснив прокурор, перебукває за кордоном.

Проте, при вирішенні питання речових доказів зазначених обставин не було враховано судом, відтак рішення суду в цій частині слід змінити, а вказаний автомобіль повернути його власнику.

Також установлено, що об`єктом незаконного посягання, у означеному випадку, є обгорілий легковий автомобіль марки «Ford Mondeo 1,8» (універсал), 1996 року випуску чорного кольору реєстраційний номерний знак Республіки Польща « НОМЕР_1 » номер кузова НОМЕР_5 , на якому була відсутня акумуляторна батарея, пошкоджений передній правий підкрильник, а тому висновок суду про його знищення відповідає вимогам п. 4 ч. 9 ст. 100 КК України, і підстав для його повернення потерпілому ОСОБА_13 , який рішення суду у цій частині не оскаржував та у повному обсязі отримав від обвинувачених відшкодування йогго вартості, не вбачає і апеляційний суд.
П. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України визначено, що у вступній частині вироку, у тому числі, зазначаються інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку із її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне для неї настання певних негативних наслідків. Судимість має строковий характер, а її припинення анулює всі кримінально-правові та загально правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала.

У вступній частині оскаржуваного вироку суду зазначено про наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 судимості за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 січня 2018 року, яким йому за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення воді та на підставі ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік, а ухвалою цього ж суду від 7 лютого 2019 року звільнено від відбування вказаного покарання, у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України. якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав.

Відтак, вказівка у рішенні суду про наявність у ОСОБА_9 судимості за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 січня 2018 року є помилковою та підлягає виключенню, а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області 20 квітня 2021 року - змінити.

Виключити із вступної частини вироку суду вказівку про наявність у ОСОБА_9 судимості за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 січня 2018 року.

На підставі п. 1 ч. 9 ст. 100 КК України речовий доказ автомобіль марки «Рено Кенго» д.н.з. НОМЕР_4 , ключі до замка запалювання та свідоцтво серії та номер НОМЕР_6 про його реєстрацію повернути його власнику ОСОБА_16 .

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: