Номер провадження: 11-кп/813/1739/21
Номер справи місцевого суду: 523/8081/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 27 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000417 від 25 березня 2021 року, відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїлі Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, офіційно не працевлаштованого, не судимого, 24 березня 2021 року до Приморського районного суду м. Одеси спрямовано обвинувальний акт про вчинення 28 лютого 2021 року проступку за ч.1 ст.185 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 27 травня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 , перебуваючи близько 19 години 42 хвилини 20 березня 2021 року в торгівельному приміщенні магазину «МЕТРО», за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 307/1, діючи повторно, з корисливих мотивів та з умислом на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями будь-хто не спостерігає, взяв з полиці належні ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА» два блоки цигарок «HEETS», вартістю 460,30 грн кожний, а всього майно, загальною вартістю 920,60 грн, приховав їх в наявній при ньому сумці, безоплатно виніс з приміщення магазину, після чого розпорядився ними на власний розсуд.
Близько 12 години 41 хвилину 24 березня 2021 року ОСОБА_8 , перебуваючи в цьому ж торгівельному приміщенні магазину «МЕТРО», діючи повторно, з корисливих мотивів та з новим умислом на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями будь-хто не спостерігає, взяв з полиці належні ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА» три блоки цигарок «HEETS», вартістю 460,30 грн кожний, а всього майно, загальною вартістю 1380,90 грн, приховав їх в наявній при ньому сумці, почав безоплатно виносити з приміщення магазину, проте це діяння не було закінчено з причин, які не залежали від волі останнього, оскільки ОСОБА_8 було затримано охоронцем.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржений вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, на момент ухвалення оскарженого вироку, Приморським районним судом м. Одеси не прийнято остаточного рішення при розгляді обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000124 від 01.03.2021 стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України, а тому його дії за епізодом від 20.03.2021 Суворовський районний суд м. Одеси кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, за ознакою повторності завчасно.

За таких обставин прокурор просив вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 27.05.2021 стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України в частині кваліфікації дій та призначення покарання - змінити.

Виключити із кваліфікуючих ознак дій ОСОБА_8 за епізодом від 20.03.2021 ознаку «повторно», кваліфікувавши його дії за ч. 1 ст. 185 КК У країни, як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка)».

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Відповідно до положень п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У іншій частині вирок залишити без змін.

Також прокурор просив дослідити докази, які характеризують особу обвинуваченого та вимогу про судимості.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та просив задовольнити її у повному обсязі.

Обвинувачений та потерпілий, повідомлені належним чином про дату, час та місце судового розгляду, в судове засідання апеляційного суду не прибули, з клопотаннями та заяви про відкладення або перенесення не звертались.

Апеляційний суд, керуючись ч.4 ст.405 КПК України, вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги без участі інших учасників кримінального провадження, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого та доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що прокурор не оскаржує вирок суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, а також щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за епізодом таємного викрадення майна повторно від 24 березня 2021 року, апеляційний суд не переглядає вирок в цій частині.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Апеляційний суд дослідив матеріали кримінального провадження та встановив, що ОСОБА_8 , зокрема, інкримінується те, що він 20 березня 2021 року повторно вчинив таємне викрадення майна, тому суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого за цим епізодом за ч.2 ст.185 КК України.

При цьому, обґрунтуванням вказаної кваліфікації, а саме ознаки повторності, стали обставини того, що ОСОБА_8 притягується до кримінальному відповідальності за ч.1 ст.185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000124 від 01 березня 2021 року, яке перебуває на розгляді Приморського районного суду м. Одеси.

Між тим, апеляційний суд звертає увагу, що у кримінальному провадженні №0000124 від 01 березня 2021 року триває судовий розгляд та судом не прийнято остаточне рішення щодо винуватості ОСОБА_8 .

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду, яким встановлено факт вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України відсутній.

Відповідно, відсутні підстави для кваліфікації його дій, які мали місце 20 березня 2021 року, за ч.2 ст.185 КК України.

За таких обставин, висновок Суворовського районного суду м. Одеси в оскарженому вироку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, а саме за кваліфікуючою ознакою повторності, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас, встановлені порушення суду першої інстанції, згідно із ст.409,413 КПК України, є безумовною підставою для зміни оскарженого вироку.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, апеляційна скарга прокурора знайшла своє підтвердження під час апеляційного розгляду та підлягає задоволенню, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 27 травня 2021 року зміні з підстав, викладених мотивувальній частині цієї ухвали.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 27 травня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, змінити.

Виключити із кваліфікуючих ознак дій ОСОБА_8 за епізодом від 20 березня 2021 року кваліфікуючу ознаку «повторно», кваліфікувати його дії за ч.1 ст.185 КК України, як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка)».

Призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк два роки; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк два роки.

Відповідно до положень п.1),2) ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4