КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/376/2021 Категорія КК: ч. 2 ст. 186 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0004894 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м.Києва від 05 червня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни, Сумської області, громадянина України, українця, працюючого вантажником в ТОВ «Мотор М», неодруженого, із середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 01.10.2009 Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку на 1 рік;
- 21.04.2010 Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі;
- 09.04.2014 Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК України до 6 місяців арешту, звільнений 04.05.2014 р. по відбуттю строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

за участю прокурора: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_7
потерпілої: ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м.Києва від 05 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, вчинене обвинуваченим.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 22.06.2014 близько 19 години 00 хвилин він, перебуваючи під мостом біля станції метро «Харківська», що знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Бажана, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, помітив раніше невідому ОСОБА_11 , яка в цей час рухалась в бік маршрутного таксі № 317. З метою повторного відкритого викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно з корисливих мотивів наздогнав потерпілу ОСОБА_12 та обхвативши останню своєю рукою за шию, завдав їй сильного фізичного болю, застосувавши таким чином насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої. Тримаючи ОСОБА_12 за шию однією рукою, іншою в цей час зірвав золотий ланцюжок з хрестиком, вартістю 5000 гривень.
Повторно, відкрито викравши чуже майно, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 5000 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинене повторно, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Рішення суду про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, та він підлягає виправданню обґрунтоване тим, що досліджені під час судового розгляду докази дозволяють суду зробити висновок, що зазначені докази не підтверджують існування обставин, які викладені у формулюванні обвинувачення, та які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають значення для кримінального провадження, а тому суд визнає ці докази неналежними, а отже прокурором не було надано жодних належних доказів існування обставин, які викладені у формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 .

Крім того, як зазначено у вироку, судом встановлено, що зазначений в обвинуваченні золотий ланцюжок, який є предметом злочину, після його скоєння був вилучений, але в передбачений кримінальним процесуальним законодавством спосіб не був належним чином зафіксований, а саме - в матеріалах справи відсутній протокол огляду цього ланцюжка, відсутній протокол впізнання даного ланцюжка потерпілою, що позбавило суд можливості пересвідчитись відносно належності саме потерпілій вилученого ланцюжка.

За таких обставин, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, суд дійшов висновку, що зазначені докази, в силу їх неналежності, не містять сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, які б доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

В обґрунтування зазначених вимог, прокурор зазначає, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 була підтверджена сукупністю належних та допустимих доказів, досліджених у ході судового розгляду, зокрема:
- допитом свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що 22.06.2014 близько 19:00 год. він разом із дружиною та дитиною поблизу станції метро «Харківська», направлялись на зупинку громадського транспорту. Він йшов попереду, а дружина з дитиною знаходились позаду. Почувши крик дружини, він обернувся, та побачив обвинуваченого, який побіг в автобус, де в подальшому був затриманий, а під сидінням де знаходився обвинувачений була виявлена золота ланцюжка.

- допитом свідка ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які в судовому засіданні повідомили, що 22.06.2014 у вечірній час у відділенні поліції в їх присутності був вилучений золотий ланцюжок, який належить потерпілій;
- поданими доказами до суду, зокрема рапорт інспектора патрульної служби від 22.06.2014, згідно змісту якого, за вищезазначених обставин виявлено обвинуваченого на місці події, на вчинення злочину яким, вказано безпосередньо потерпілою.
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.06.2014, згідно якого, свідок ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка скоїла інкримінований злочин.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що всі докази, надані та досліджені у судовому засіданні, є належними та допустимими, тому можуть лягти в основу вироку суду, а отже на його думку суд першої інстанції допустив невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 та уникнення ним справедливого покарання.

В апеляційній скарзі, прокурор просить повторно допитати свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , потерпілу ОСОБА_11 , протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.06.2014р., рапорт ІПС від 22.06.214р., протокол огляду місця події.

В запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Вважає доводи,які викладені в апеляційній скарзі прокурора є необґрунтованими, безпідставними, ґрунтуються виключно на припущеннях та прямо суперечать безпосередньо дослідженим доказам в суді першої інстанції.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_18 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України з наведенням належних мотивів та підстав для його ухвалення.
Цих вимог кримінального та кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався, висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для його висновків не зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, вирок суду першої інстанції містить істотні суперечності, що відповідно до ст. 411 КПК України є підставою для скасування вироку суду.
Як передбачено п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Так, при перевірці вироку суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим та виправдання за ч.2 ст.186 КК України, колегією суддів встановлено, що висновки суду першої інстанції в цій частині суперечить фактичним обставинам кримінального провадження, не ґрунтуються на тих доказах, які були досліджені в суді, що в сукупності вплинуло на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 ч.2 ст.186 КК України суд виходив з того, що не доведено, що дане кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 .
Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки в порушення вимог ст. 94 КПК України суд першої інстанції не дослідив всебічно, повно та об`єктивно всіх обставин кримінального провадження, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При наявності суперечливих доказів не зазначив в судовому рішенні, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші та прийшов до незаконного і необґрунтованого висновку про неналежність та недопустимість зібраних у кримінальному провадженні доказів.
Разом з тим, повторно безпосередньо дослідивши в суді апеляційної інстанції докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що вони беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_7 у повторному відкритому викраденні чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого.

Так, в ході розгляду апеляційної скарги прокурора апеляційним судом встановлено, що 22.06.2014 близько 19 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи під мостом біля станції метро «Харківська», що знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Бажана, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, помітив раніше невідому ОСОБА_11 , яка в цей час рухалась в бік маршрутного таксі № 317. З метою повторного відкритого викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно з корисливих мотивів наздогнав потерпілу ОСОБА_12 та обхвативши останню своєю рукою за шию, завдав їй сильного фізичного болю, застосувавши таким чином насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої. Тримаючи ОСОБА_12 за шию однією рукою, іншою в цей час зірвав золотий ланцюжок з хрестиком, вартістю 5000 гривень,після чого з місця вчинення злочину зник завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 5000 гривень.

Такий висновок апеляційного суду підтверджується наступними доказами:

- допитана за клопотанням прокурора в судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_11 підтвердила надані показання в суді першої інстанції та зазначила, що 22.06.2014р. близько 19 години 00 хвилин вона разом із дитиною та чоловіком наближались до зупинки громадського транспорту біля станції метро «Харківська». В цей час невідомий чоловік у білій футболці зірвав з її шиї золотий ланцюжок з хрестиком, після чого намагався втекти, проте її чоловік його наздогнав в маршрутці, затримав та викликали поліцію, ланцюжок знаходився під сидінням, де сидів зазначений чоловік. Потерпіла ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_7 по зовнішньому вигляду та одягу, який був одягнений у джинсах, білій футболці та по стрижці та при апеляційному розгляді пояснила, що злочин вчинено саме ОСОБА_7 . Викрадене майно було передано органами досудового розслідування потерпілій.

- допитаний за клопотанням прокурора в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 зазначив суду, що 22.06.2014р. близько 19 години 00 хвилин він разом із дружиною та дитиною йшли до зупинки громадського транспорту, коли з його дружини зірвали ланцюжок із шиї, вона була за 10м від нього, дружина відразу вказала на чоловіка, який почав тікати, та якого він чітко запам`ятав по одязі, він почав наздоганяти обвинуваченого, який забіг в автобус, де в подальшому був затриманий. Свідок ОСОБА_14 зазначив, що то був саме ОСОБА_7 , оскільки свідок його впізнав по зовнішньому вигляду та одягу. ОСОБА_7 під час переслідування перебував постійно в полі зору свідка. Під сидінням автобуса, де перебував обвинувачений було виявлено належний дружині свідка, золотий ланцюг.

- допитана в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_17 , підтримала надані нею показання в суді першої інстанції та зазначила, що була понятою при вилучені золотого ланцюжка, який належить потерпілій, за підозрою у вчиненні злочину був затриманий обвинувачений;

- допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 , підтримав надані ним покази в суді першої інстанції та зазначив, що був понятим при вилучені золотого ланцюжка, який належить потерпілій, який був у неї викрадений;

- рапортом інспектора патрульної служби від 22.06.2014 р. з якого вбачається, що 22.06.14 о 19-15 год. від чергового по РУ був отриманий виклик, що по пр. Бажана біля станції метро «Харківська» зірвали золотий ланцюжок. Прибувши за вказаною адресою, до них звернулась ОСОБА_11 , яка пояснила що вона поверталась із родиною на маршрутне таксі № 317, та до неї підбіг невідомий чоловік та за спини зірвав золотий ланцюжок, після чого побіг. Працюючи на даному орієнтуванні ними був виявлений ОСОБА_7 , на якого прямо вказала заявниця. Золотий ланцюжок ОСОБА_7 викинув в автобусі № 317 (т.1 а.п. 212);

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.06.2014 р. З якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 звернулась до Дарницького УП ГУНП у м. Києві із заявою про те, що 22.06.2014 р. о 18-55 год. поблизу станції метро «Харківська» невідомий чоловік відкрито заволодів золотим ланцюжком ( т.1 а.с. 213), відповідно до якого потерпіла бачила особу, що вчинила злочин, вказала прикмети за якими зможе впізнати обвинуваченого та в подальшому вказала на ОСОБА_7 , як на особу яка вчинила відносно неї кримінальне правопорушення;

- протоколом огляду місця події від 22.06.2014 р. зафіксовано, що в приміщенні Дарницького УП ГУНП у м. Києві у свідка ОСОБА_19 був вилучений та оглянутий золотий ланцюжок, кріплення якого було зламане. ОСОБА_19 пояснив, що він знайшов цей ланцюжок під сидінням в маршрутному таксі № 317 на зупинці біля станції метро «Харківська». Даний ланцюжок був вилучений (т.1 а.с. 214-216);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.06.2014 р. вбачається, що в цей день ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка скоїла інкримінований злочин, за зовнішніми прикметами (т.1 а.с. 217-220). Достовірність впізнання ОСОБА_7 , як особи, що вчинила злочин при обставинах викладених у вказаному протоколі, ОСОБА_14 підтвердив в ході апеляційного розгляду кримінального провадження;
Оцінюючи зазначені показання потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та зібрані у кримінальному провадженні інші докази з точки зору їх належності та допустимості, колегія суддів вважає, що вказаним критеріям вони відповідають, при тому, що в цілому вони є логічними, послідовними та такими, які взаємоузгоджуються між собою та з іншими наявними по справі доказами, а в цілому є достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Сукупність зазначених доказів, які є належними та допустимими, в їх взаємозв`язку повністю спростовує показання ОСОБА_7 , щодо його невинуватості у вчиненні злочину, які колегія суддів розцінює як спосіб захисту та намагання уникнути відповідальності за скоєне, враховуючи також, що потерпіла і обвинувачений раніше знайомі не були і відсутні будь-які підстави для обмови потерпілою обвинуваченого.

Так, показання потерпілої ОСОБА_11 на досудовому розслідуванні, в ході судового розгляду в суді першої інстанції та в апеляційному суді повністю відповідають фактичним обставинам справи та пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченню за ч. 2 ст. 186 КК України. Потерпіла на всіх стадіях кримінального провадження беззаперечно вказувала на ОСОБА_7 , як на особу, що вчинила злочин щодо неї, підтвердила, що саме з ним він зірвав з її шиї золотий ланцюжок з хрестиком, після чого намагався втекти, проте її чоловік його наздогнав в маршрутці. Ці ж обставини підтверджуються сукупністю інших доказів, заявою потерпілої про вчинення злочину (т. 1 а.п. 213), протоколом затримання ОСОБА_7 як особи, підозрюваної у вчиненні злочину (т. 1 а.п. 229-232), протоколом огляду місця події, в ході якого у свідка ОСОБА_19 в присутності двох свідків було вилучено належний потерпілій золотий ланцюжок, який ОСОБА_19 знайшов в маршрутному таксі під сидінням де сидів обвинувачений ОСОБА_7 (т.1 а.п.214-16),показаннями свідка ОСОБА_14 .
Як вбачається з матеріалів провадження, протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.06.2014 року (т.1 а.с.217-220), як за формою, так і за змістом відповідає вимогам ст. 228, 231 КПК України, підписаний слідчим, свідком ОСОБА_14 , понятими та особами, які пред`являлися для впізнання, відтак отримані під час вказаної слідчої дії фактичні дані є допустимими доказами в даному кримінальному провадженні. В протоколі чітко зазначено свідком ОСОБА_14 ознаки за якими він впізнає обвинуваченого ОСОБА_7 та в протоколі зазначено в якому порядку розміщенні особи для впізнання, а тому доводи суду першої інстанції про невідповідність протоколу про пред`явлення особи для впізнання від 23.06.2014 року вимогам КПК України є необґрунтованим та спростовується матеріалами провадження.

За таких обставин висновки суду першої інстанції про неналежність та недопустимість зібраних у кримінальному провадженні доказів є безпідставними та не відповідають вимогам ст.85-88 КПК України, про недопустимість доказів, поскільки при апеляційному розгляді не встановлено істотних порушень прав і свобод людини при зібранні вказаних доказів.
Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Згідно ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує фактичні обставини провадження та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, його відношення до вчиненого, матеріали, що його характеризують, те що обвинувачений за місцем проживання, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, працевлаштований, з дня вчинення злочину пройшло більш семи років, на протязі вказаного часу, обвинувачений не притягувався до адміністративної чи кримінальної відповідальності, у лікаря психіатра на обліку не перебуває, приходить до висновку про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України в межах апеляційної скарги у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та можливість його виправлення без відбування покарання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на термін 1(один) рік, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових правопорушень.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м.Києва від 05 червня 2020 року, яким ОСОБА_7 виправдано у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, вчинене ОСОБА_7 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст.186 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням та іспитовим строком 1 рік,з покладенням відповідно до ст.76 КК України на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Вирок набирає законної сили з моменту ухвалення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4