Провадження №11-кп/801/73/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 грудня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, з середньою освітою, не працює, одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
20.03.2012 Ленінськм районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
26.04.2012 Жмеринським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 187 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
12.09.2012 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 296 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення з конфіскацією майна,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України :періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави залишено без змін.

Ухвалено після набуття вироком законної сили повернути заставодавцю сплачені в якості застави за ОСОБА_7 на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 30.08.2017 грошові кошти в розмірі 128 000 (сто двадцять вісім тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення Вінницьким НДЕКЦ МВС України судово-трасологічних експертиз № 1230-Т від 02. 09.2016, № 1225-Т від 05.09.2016, № 1226-Т від 02.09.2016; судово-дактилоскопічної експертизи № 758-Д від 01.09.2016; судово-біологічних експертиз № 598 від 16.11.2016, № 599 від 01.12.2016, № 726 від 06.12.2016; ВВ КНДІСЕ судово-товарознавчої експертизи № 6237-6245/19-21 від 02.10.2019 в сумі 17554 (сімнадцять тисяч п`ятсот п`ятдесят чотири) грн. 26 коп.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 2 серпня 2016 року близько 13 години, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, пройшов до будинку АДРЕСА_2 . Там, реалізовуючи свій протиправний намір, зайшов до під`їзду вищевказаного будинку, де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, наблизився до дверей квартири АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_7 маючи намір на проникнення до вказаної квартири, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливим мотивом та метою, невстановленим предметом пошкодив серцевину вхідних дверей квартири. Однак, з незалежних від нього причин ОСОБА_7 не зміг відчинити двері вказаної квартири. Незважаючи на це, ОСОБА_7 не відмовився від реалізації своїх протиправних намірів та вирішив проникнути до помешкання через вікно. Бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 вийшов з під`їзду та підійшов до вікна квартири АДРЕСА_3 і невстановленим предметом шляхом віджиму відчинив половину вікна, через яке проник до помешкання.
Перебуваючи у вищевказаній квартирі, керуючись жагою до швидкого збагачення, ОСОБА_7 взяв належні ОСОБА_10 гроші в сумі 500 грн., пару сережок із золота 585 проби вагою 7,28 г. вартістю 7862,11 грн., пару сережок із золота 585 проби вагою 3,52 г. вартістю 3801,46 грн., ланцюжок шийний 585 проби вагою 9 г. вартістю 10374,08 грн., підвіс у вигляді хрестика із золота 585 проби вагою 2 г. вартістю 2171,97 грн., перстень із золота 585 проби вагою 5,38 г. вартістю 5944,63 грн., підвіс у вигляді хрестика 585 проби вагою 3 г. вартістю 3257,96 грн., перстень із золота 585 проби вагою 5 г. вартістю 5524,75 грн., каблучку із золота 585 проби вагою 2 г. вартістю 2209,90 грн., браслет плетіння «Кардинал» із золота 585 проби вагою 7 г. вартістю 8068,73 грн. Відповідно до висновку експерта № 6237-6245/19-21 від 02.10.2019 загальна ринкова вартість вищевказаних ювелірних виробів, станом на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме на 02.08.2016, могла складати 49215,59 грн.
Після чого, бажаючи залишитись непоміченим, через відчинене ним вікно почав вилазити на вулицю. В цей момент його протиправні дії було викрито перехожим ОСОБА_11 . Однак, ОСОБА_7 , незважаючи на це, продовжив свої дії вже відкрито та, ігноруючи присутність і зауваження ОСОБА_11 , разом із викраденим майном залишив місце події, в подальшому, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав громадянці ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 49715,59 грн.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 у апеляційній скарзі, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та про ухвалення нового вироку, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; у строк призначеного ОСОБА_7 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 15.05.2017 до 04.09.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючими покарання ОСОБА_7 обставини: повне визнання вини, щире каяття та відшкодування завданих збитків; звернути заставу в розмірі 128000 грн, внесену відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 30.08.2017, в дохід держави у зв`язку з невиконанням обвинуваченим ОСОБА_7 покладених на нього обов`язків.

Свої вимоги мотивує тим, що при призначенні покарання судом не враховано, що обвинувачений схильний до вчинення кримінальних правопорушень, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за злочини проти власності, проте жодних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, в ході судового розгляду даного кримінального провадження, сплативши призначену судом заставу, не виконував покладені на нього обов`язки. Не враховано також і того, що ОСОБА_7 як в ході досудового розслідування, так і на початку судового розгляду вину не визнавав, у скоєному не каявся, завдану шкоду не відшкодував та постійно змінював свої покази.

Крім того, в порушення КПК України, заявлені клопотання про скасування застави в дохід держави та про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою суд не розглядав більше одного року та в подальшому у клопотанні прокурора щодо обрання запобіжного заходу було відмовлено, а клопотання про стягнення застави в дохід держави не розглянуто взагалі.

Крім того, після зміни обвинувачення в суді, надану прокурором суду для вручення потерпілому копії обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням в порушення вимог ст. 338 КПК України потерпілому не вручено. Одночасно з цим, суд, достовірно знаючи, що обсяг обвинувачення змінювався у зв`язку зі збільшенням завданих потерпілій збитків 49715, 59 грн замість 19815, 04 грн прийняв заяву про відшкодування шкоди, встановленої у попередньому обвинуваченні.

Також, незважаючи на те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 затримано 15.05.2017 та 16.05.2017 йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та до 04.09.2017 він перебував у Вінницькій установі виконання покарань №1 до внесення застави, судом строк попереднього ув`язнення обвинуваченому на підставі ч.5 ст. 72 КК України не зараховано.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_7 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та призначити у кримінальному провадженні новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку встановлено, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , допустивши при цьому його істотні порушення, що не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції.
Зокрема, як вбачається з обвинувального акта від 29.12.2016 зі змінами від 08.08.2017, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України по факту викрадення чужого майна (грабежу), поєднаному з проникненням у житло, чим ОСОБА_10 завдано матеріальної шкоди на суму 19815, 04 грн.
В ході судового слідства, в порядку ч. 1 ст. 338 КПК України, прокурором 19.11.2019 змінено пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, зокрема, змінено його обсяг, а саме в частині збільшення завданих потерпілій збитків на суму 49715, 59 грн., тобто збільшено обсяг пред`явленого обвинувачення.
Вимогами ч.2 ст. 338 КПК України передбачено, що прокурор, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що 06.12.2021 прокурором під час судового засідання був поданий змінений обвинувальний акт від 19.11.2019.
Як вбачається з журналу судового засідання та фонограми звукозапису судового засідання, вказаний обвинувальний акт фактично не оголошувався та був вручений обвинуваченому ОСОБА_7 та захисникам. У зв`язку з відсутністю потерпілої ОСОБА_10 у судовому засіданні, судом було ухвалено направити змінений обвинувальний акт потерпілій поштою.
Проте, у наступному судовому засіданні - 16.12.2021 на запитання головуючого про отримання потерпілою ОСОБА_10 зміненого обвинувального акта нею було заперечено факт його отримання. Незважаючи на це, суд першої інстанції продовжив розгляд кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що порушення судом першої інстанції вимог ст. 338 КПК України, а саме, невручення потерпілій зміненого обвинувального акта в провадженні, істотно порушило вимоги кримінального процесуального закону та позбавило потерпілу права на захист своїх законних інтересів, передбачених ст. 56 КПК України.
Окрім цього, у ході судового розгляду кримінального провадження прокурором заявлялось клопотання 14.09.2018 про звернення застави в дохід держави та про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , однак клопотання не розглядались більше року з різних причин, лише ухвалою від 12.09.2019 у задоволенні клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу було відмовлено, а клопотання про стягнення застави в дохід держави не розглянуто взагалі.
Варто зазначити, що право заявляти клопотання є важливим процесуальним правом осіб, які беруть участь у судовому провадженні та свідчить про забезпечення засад рівності та змагальності сторін кримінального провадження, гарантованих статтями 10 та 22 КПК України. Заявлені клопотання мають розглянутись та вирішитись судом у судовому засіданні негайно.
Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі його порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні порушення кримінального процесуального закону і постановив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, тому підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства, з урахуванням доводів, викладених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, слід прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів зауважує, що у разі доведеності вини ОСОБА_7 , призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України буде надто м`яким з огляду на те, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за злочини проти власності, проте жодних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, в ході судового розгляду даного кримінального провадження, сплативши призначену судом заставу, не виконував покладені на нього обов`язки на виклики в судові засідання систематично не з`являвся, про причини неявок не повідомляв, відлучався за межі населеного пункту без дозволу суду, натомість, 14.12.2017 його затримано в с. Зарванці Вінницького району Вінницької області в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні іншого кримінального правопрушення. Крім того, за вчинені злочини попередніми вироками ОСОБА_7 призначалось покарання у виді позбавлення волі на певний строк, яке обвинувачений відбував реально, проте після його відбування належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знову обвинувачується у вчиненні нових злочинів.

З огляду на наведене, керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4