Номер провадження: 11-кп/813/1755/21
Номер справи місцевого суду: 521/7187/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.06.2021 по кримінальним провадженням №0001156 від 07.04.2019, №0001296 від 15.05.2020, №0000928 від 15.05.2021, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.06.2020 Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до одного місяця арешту;
- 26.06.2020 Київським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до одного місяця арешту;

- обвинуваченогоу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, по сукупності злочинів остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

Згідно ст. 71 КК України засудженому ОСОБА_8 частково приєднано покарання, не відбуте ним за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 18.06.2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 7 (семи) діб арешту та за вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.06.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 8 (восьми) діб арешту остаточно призначено покарання засудженому ОСОБА_8 у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) місяця обмеження волі.

Обрано ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано з моменту оголошення вироку суду, тобто з 08.06.2021.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме з 22.05.2020 по 11.08.2020 включно, та з 08.06.2021 до вступу вироку в законну силу відповідно до правил ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення два дні обмеження волі.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 винуватий у тому, що 04.04.2019 приблизно о 23 годині 30 хвилин, більш точного час не встановлено, перебуваючи в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_1 , таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_12 на загальну суму 3299 грн., після чого зник з місця вчинення злочину з викраденим майном, розпорядившись цим майном на власний розсуд.

Крім того, 26.04.2020 року о 23 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , повторно, таємно викрав майно потерпілої Валід ОСОБА_13 на загальну суму 470 грн., після чого зник з місця вчинення злочину з викраденим майном, розпорядившись цим майном на власний розсуд.

Крім того, 09.05.2020 року, о 20 годині 09 хвилин, ОСОБА_8 з магазину «Таврія В», розташованого за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 17/19, повторно, таємно викрав майно ТОВ «ТАВРІЯ ПЛЮС» на загальну суму 6170 грн., після чого зник з місця вчинення злочину з викраденим майном, розпорядившись цим майном на власний розсуд.

Крім того, 16.09.2020 року, о 19 годині 22 хвилини, ОСОБА_8 разом з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з магазину «Таврія В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова, 10/5, повторно, таємно викрали майно ТОВ «ТАВРІЯ ПЛЮС» на загальну суму 7532 грн., після чого ОСОБА_8 разом з невстановленою особою зникли з місця вчинення злочину з викраденим майном, розпорядившись цим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.06.2021 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку з підстав:

-невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

-у мотивувальній частині вироку суд зазначив про наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме: визнання провини у повному обсязі, щире каяття, однак суд не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово був засуджений за скоєння злочинів майнового характеру, за аналогічними кваліфікуючими ознаками, на теперішній час притягується Київським районним судом м. Одеси у іншому кримінальному провадженні, при цьому, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, продовжує вчиняти злочини матеріальної спрямованості;

-призначена ОСОБА_8 міра покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі не відповідає тяжкості скоєного злочину, і є занадто м`якою, може породжувати відчуття безкарності у інших осіб.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України - за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України - за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за цим вироком, а також вироками Київського районного суду м. Одеси від 18.06.2020 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та від 26.06.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України, остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 частково підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 та просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Потерпіла ОСОБА_10 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на те, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчинених ним злочинів.

Згідно з приписами ч.ч. 1, 3, 4 ст. 349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно носити формальний характер. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, повинен роз`яснити їм суть даної норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас, суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися у добровільності їх позицій.

Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Таку, правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 02 лютого 2021 року (справа №640/4713/19).

Проте, як вбачається з журналів судових засідань суд порушив вимоги, передбачені ч. 3 ст. 349 КПК України.

Зокрема, з журналу судових засідань вбачається, що після роз`яснення судом положень ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції не з`ясував думку обвинуваченого ОСОБА_8 чи правильно він розуміє наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, не з`ясував у обвинуваченого добровільність його позиції щодо розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, не з`ясував, чи правильно обвинувачений розуміє зміст обставин, не впевнився у добровільності його позицій та належним чином не роз`яснив обвинуваченому відсутність права оскаржити обставини в апеляційному порядку.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченим тих фактичних обставин, які він буде позбавлений можливості оскаржити, а також у добровільності його позиції.

Крім того, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України визначає зміст мотивувальної частини вироку. Однак суд першої інстанції, хоч і допитав обвинуваченого, проте на порушення вказаних норм закону не відобразив це в судовому рішенні.

Таку, правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 28 серпня 2019 року (справа №727/9754/18).

Отже, фактично розглянувши кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення, оскільки суд першої інстанції зазначених вимог закону, під час судового розгляду обвинувального акту та при ухваленні вироку, не дотримався, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно із п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас, згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно до вимог ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи ухвалу та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок суду 1-ої інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження відповідно до вимог діючого кримінального процесуального законодавства.
Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом 1-ої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді 1-ої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що у разі доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів під час нового розгляду в суді 1-ої інстанції, призначене обвинуваченому покарання слід вважати явно несправедливим через м`якість, а також необхідно врахувати висновки викладенні в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року (справа №511/37/16-к, провадження №51-830км18) щодо призначення покарання за ст.ст. 70, 71 КК України.
Крім того, під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваного вироку суду у зв`язку із допущеними істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.06.2021, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в Малиновському районному суді м. Одеси у іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4