КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11/824/55/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 128 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 на постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 23.02.2021 року,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

підсудного ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Постановою попереднього розгляду справи Дніпровського районного суду м. Києва від 23.02.2021 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, повернуто прокурору Київської місцевої прокуратури №4 для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишено у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання.

В обґрунтування свого рішення суддя вказав про те, що органом досудового слідства в порушення ч.2 ст. 140 КПК України (в редакції 1960 року) ОСОБА_5 не було оголошено постанову про пред`явлення обвинувачення за ст. 128 КК України, а також не було роз`яснено суті пред`явленого обвинувачення. Також, суддя зазначив, що органом досудового слідства були порушені вимоги ст.ст. 142, 143 КПК України (в редакції 1960 р.), а саме, права обвинуваченого: знати в чому його обвинувачують, давати показання по пред`явленому обвинуваченню, подавати докази, мати захисника і побачення з ним до першого допиту. Наведені недоліки досудового слідства, на переконання суду, не можуть бути усунуті під час судового розгляду, у зв`язку з чим кримінальна справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, під час якого необхідно врахувати викладене, вжити передбачених законом заходів для усунення недоліків досудового слідства,оскільки можливість виправлення допущеної неправильності під час досудового слідства, шляхом виконання відповідних слідчих та процесуальних дій органом досудового слідства та прокурором не втрачена, справа підлягає направленню для проведення додаткового розслідування.

На вказану постанову суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 ,подав апеляцію, в якій просить постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 23.02.2021 скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а також у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що кримінальна справа порушена 20.10.2011 щодо ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України. В ході досудового слідства дії ОСОБА_5 було перекваліфіковано з ч. 1 ст. 122 на ст. 128 КК України з одночасним порушенням відносно нього кримінальної справи за цією статтею. В подальшому ОСОБА_5 відповідно до вимог ст. 141 КПК України (в редакції 1960 року) пред`явлено обвинувачення у кінцевій редакції у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України. При цьому дотримано всіх вимог, встановлених ст.ст. 131-133, 140 КПК України (в редакції 1960 року), що підтверджується протоколом роз`яснення ОСОБА_5 його прав в якості обвинуваченого, постановою про притягнення в якості обвинуваченого за ст. 128 КК України, протоколом вручення ОСОБА_5 вказаної постанови (т. 1 а.с. 192-195).

Крім цього апелянт вказує на те, що ОСОБА_5 допитано в якості обвинуваченого по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України з дотримання всіх вимог процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист (т. 1 а.с. 196-197).

Відтак, на переконання прокурора, висновки судді, викладені у постанові, щодо порушення прав ОСОБА_5 в ході досудового розслідування, не відповідають фактичним обставинам справи, а тому підстав, для направлення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування, не вбачається.

На апеляцію прокурора підсудний ОСОБА_5 подав заперечення, в яких посилаючись на необґрунтованість апеляції прокурора просить залишити її без задоволення, а в постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 23.02.2021 внести зміни в частині підстав повернення кримінальної справи прокурору для організації додаткового розслідування, при цьому саме рішення про направлення справи на додаткове розслідування залишити в силі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та потерпілого, які підтримали апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанціїта просили задовольнити її, думку підсудного, який заперечував щодо задоволення апеляції прокурора та просив залишити постанову суду в силі, змінивши лише підстави направлення справи на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ч.1 ст. 246 КПК України (в ред. 1960 року) повернення кримінальної справи на додаткове розслідування зі стадії її попереднього розгляду може мати місце у випадку, коли під час досудового слідства було допущено такі порушення вимог КПК України, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.

Відповідно до роз`яснення, що міститься в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» №2 від 11.02.2005 питання про те, чи перешкоджає порушення закону, допущене під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства, її призначенню до судового розгляду, вирішується залежно від того, наскільки істотним воно було, до ущемлення яких прав та інтересів учасників процесу воно призвело і чи є можливість поновити ці права й інтереси. Кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, якщо: вона не була порушена або порушена некомпетентною особою; її розслідування провадила не уповноважена на те особа чи особа, яка підлягала відводу; було порушено вимоги КПК про обов`язковість пред`явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення; при провадженні дізнання чи досудового слідства було порушено право обвинуваченого на захист або право користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача.
Повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування зі стадії її попереднього розгляду, суд виходив з того, що органами досудового слідства було порушено право на захист підсудного ОСОБА_5 при пред`явленні йому обвинувачення за ст. 128 КК України.

Однак з таким висновком суду, колегія суддів погодитись не може, з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що згідно протоколу про забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист від 16.12.2011, ОСОБА_5 , у зв`язку з розслідуванням кримінальної справи №04-29190, були роз`ясненні його права, передбачені ст.ст. 21, 43-1, 142 КПК України (в ред. 1960 року), а також зміст ст.ст. 44. 45, 46, 47 КПК України (в ред. 1960 року), які регламентують порядок участі захисника у процесу досудового слідства і суду та ст. 63 Конституції України, ознайомившись з якими ОСОБА_5 заявив, що бажає, щоб його права захищав адвокат ОСОБА_9 (т.1 а.с.192)

Цього ж дня постановою старшого слідчого СВ Дніпровського РУ ГКМВС України в м. Києві від 16.12.2011, притягнуто ОСОБА_5 , як обвинуваченого та пред`явлено йому обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України. Як вбачається з зазначеної постанови, її було оголошено ОСОБА_5 в присутності його захисника ОСОБА_9 , в присутності цього ж захисника ОСОБА_5 було роз`яснено і суть пред`явленого обвинувачення, яке він зрозумів, також цією постановою ОСОБА_5 були роз`ясненні його права, відповідно до вимог ст. 142 КПК України (в ред. 1960 року), в тому числі і право мати захисника згідно ст. 44, 45 КПК України (в ред. 1960 року), про що ОСОБА_5 , разом з адвокатом засвідчили своїми підписами (т.1 а.с. 193-194).

Крім того, відповідно до протоколу пред`явлення обвинувачення від 16.12.2011, в присутності адвоката ОСОБА_9 ОСОБА_5 було пред`явлено обвинувачення по кримінальній справі №04-29190 за ст. 128 КК України, при цьому йому було роз`яснено суть обвинувачення та видана копія постанови про пред`явлення обвинувачення відповідно до ст. 140 КПК України (в ред. 1960 року), яку ОСОБА_5 отримав також в присутності свого захисника ОСОБА_9 , зазначений протокол підписаний обвинуваченим та захисником без будь-яких зауважень (а.с.195).
Також, згідно протоколу допиту обвинуваченого від 16.12.2011, допит ОСОБА_5 у якості обвинуваченого здійснювався в присутності адвоката ОСОБА_9 (т.1 а.с.196-197), тобто,з дотриманням всіх вимог процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист.
Таким чином, висновки суду про те, що постанова про пред`явлення обвинувачення за ст. 128 КК України, не була оголошена та не було роз`яснено суті пред`явленого обвинувачення, у зв`язку з чим вона не відповідає ч.2 ст. 140 КПК України (в ред. 1960 року), а також те, що органом досудового слідства були порушенні вимоги ст.ст. 142, 143 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів вважає неспроможними і такими, щоне ґрунтуються на матеріалах справи.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що твердження суду про наявність по справі таких порушень кримінально-процесуального закону, допущених при проведенні досудового слідства, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду, є безпідставними, а тому апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції про незаконність постанови судді, є обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.

За таких обставин постанова судді про направлення кримінальної справи з попереднього розгляду на додаткове розслідування не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у той же суд зі стадії попереднього розгляду.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365 - 367 КПК України (в ред. 1960 року), розділом ХI «Перехідні положення» КПК України 2012 року,колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити.

Постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 23.02.2021, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, повернуто прокурору Київської місцевої прокуратури №4 для організації додаткового розслідування - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4