ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі

судового засідання ОСОБА_4
за участі сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
законного представника ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000603 від 24 вересня 2019 року, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 09 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця за національністю, громадянина України, із базовою середньою освітою, неодруженого, непрацюючого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 09 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 100 (сто) годин громадських робіт.

Вирішено питання про долю речових доказів та судові витрати у даному кримінальному провадженні.

На вказаний вирок суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 09 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження з підстав не доведення події злочину (правопорушення) та винуватості його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

ЄУНСС:718/3317/19
НП:11-кп/822/292/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9
Категорія:ч.1 ст.185КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Зазначив, що висновки суд першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки показання потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , інші показання, зазначені у вироку, й решта доказів, є недопустимими доказами, так як отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

На думку апелянта, викладені у вироку покази потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які є рідними братами, зазначені неповно, не точно та не підтверджуються будь-якими іншими належними й допустимими доказами, а покази інших осіб також викликають сумніви в їх точності й правдивості.

Також вважав, що слідчі експерименти за участю потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 проведені з грубими порушеннями вимог КПК України, а в самих протоколах відсутні відомості про те, що вказані процесуальні дії проведено з дотриманням вимог ст. 105, 107 КПК України, що позбавляє можливості долучення будь-яких додатків. Крім того, в протоколах безпідставно не зазначено хід, у тому числі точний час призупинення та відновлення слідчої дії, результати вказаної процесуальної дії, докладний виклад умов і результати слідчого експерименту.

Вказані слідчі дії, на його думку, є неналежними доказами не лише тому, що суд першої інстанції досліджував копії відеозаписів, які містяться на двох CD-R дисках, а й тому, що ці відеозаписи були скопійовані вибірково з одного флеш носія, тобто розділені, з подальшим знищенням оригіналу відеозапису, а також у зв`язку із невідповідністю технічно зафіксованого часу на відеозаписах проведення вказаних слідчих експериментів із оголошуваним часом проведення таких слідчих дій, протоколами їх проведення, що свідчить про проведення слідчих експериментів з потерпілим та свідком, які є рідними братами, одночасно, із подальшим їх розділенням та оформленням двома окремими протоколами.

Звертав увагу і на те, що в порушення вимог ч. 3 ст. 290 КПК України стороні захисту не було надано доступу та можливості скопіювати або відобразити відповідним чином речовий доказ мобільний телефон, а під час безпосереднього дослідження в судовому засідання наданого прокурором мобільного телефону, який знаходився в неробочому стані, судом не було ідентифіковано безпосередньо на ньому саме тих розпізнавальних записів (індивідуальних ознак), що зазначені в протоколах його огляду та постановах про прилучення його в якості речового доказу, а отже не було підтверджено належність та допустимість вказаного речового доказу.

Також зазначив і те, що неповнолітній ОСОБА_8 не набув статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні у відповідності до вимог КПК України.

Згідно з вироком суду першої інстанції, 01 вересня 2019 року близько 03 год. 00 хв. неповнолітній ОСОБА_8 під час проїзду в якості пасажира в автомобілі марки «BMW», який належить на праві керування ОСОБА_10 , переслідуючи корисливу мету на викрадення чужого майна, яка виникла в момент перебування останнього в автомобілі, з метою особистого збагачення, діючи умисно, таємно, викрав мобільний телефон марки «Аsus ZenFone Max Pro (M1) (ZB602KL-4A144WW), 3/32 GB, DualSlim Black», який належить ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_8 , розуміючи, що був не помічений у вчиненому, вийшов з автомобіля, маючи реальну можливість розпоряджатися викраденим на власний розсуд.

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 398-Р від 15 жовтня 2019 року, вартість мобільного телефону марки «Аsus ZenFone Max Pro (M1) (ZB602KL-4A144WW), 3/32 GB, DualSlim Black» станом на 01 вересня 2019 року складала 4335,17 гривень. З урахуванням пошкодження екрану, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 482-Р від 22 листопада 2019 року, вартість вказаного мобільного телефону становила 1250,00 гривень.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_7 та законного представника обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав, які у ній наведені, міркування прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Згідно з ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, що передбачає його оцінку відповідності нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що даних вимог закону районним судом було дотримано.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, є обґрунтованим та підтверджений зібраними у встановленому законом порядку доказами, які ретельно досліджені, оцінені судом та детально викладені у вироку.

Так, на підтвердження встановлених ним фактичних обставин суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_10 , який будучи допитаний в суді першої інстанції, підтвердив факт того, що ОСОБА_8 , якого він підвозив на власному автомобілі, таємно викрав його мобільний телефон, який в подальшому вони із братом знайшли у місці, на яке вказав ОСОБА_12 , а саме у лісосмузі. Після чого він з телефону ОСОБА_8 зателефонував до його матері і сказав, щоб повернули йому кошти за телефон. Після вказаної події не звертався в поліцію, оскільки домовився з мамою ОСОБА_8 про повернення коштів за пошкоджений телефон.

Такі показання потерпілого повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 , який в суді першої інстанції показав, що він разом із братом та його дівчиною підвозили ОСОБА_8 з с. Шишківці до перехрестя с. Южинець і там висадили його. Через деякий час помітили, що немає телефону у його брата. Тоді вони повернулися до перехрестя і запитали у ОСОБА_13 за телефон. Спочатку той сказав, що нічого не бачив, а потім розплакався і сказав, що телефон розбив і обіцяв, що поверне. Він шукав телефон у траві.

Із показань свідка ОСОБА_14 , наданих нею у суді першої інстанції, вбачається, що в ніч на 1 вересня вона зі своїм хлопцем поїхали забрати його брата з дискотеки, що знаходиться в с. Шишківці Кіцманського району Чернівецької області. ОСОБА_8 був у нетверезому стані і говорив якісь незрозумілі речі. Телефон ОСОБА_13 знаходився в автомобілі біля коробки передач. На перехресті залишили ОСОБА_15 і ОСОБА_16 відвіз її додому.

Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції показав, що він проводив слідчі експерименти за участі понятих з потерпілим ОСОБА_18 та свідком, в ході яких кожен із них повідомив усі обставини, які мають значення для даного кримінального провадження. Усі результати проведених слідчих дій були зафіксовані у протоколах слідчого експерименту та додатках до них - дисках. Також свідок пояснив, що розбіжності в часі при проведених слідчих експериментах могли бути у зв`язку з тим, що цифрова камера була не відрегульована.

Свідок ОСОБА_19 , будучи допитаний у районному суді, показав, що він здійснював відеофіксацію слідчої дії, за допомогою відеокамери «Панасонік». Він контролював сам перебіг слідчої дії, зокрема і те щоб камера не відключилась, а який час там було зафіксовано він не знає. Слідчий постійно оголошував час початку, зупинення, відновлення та закінчення і все вказано в протоколах, а камера є старою і можливо був збій в часі. Спочатку проводились слідчі дії у с. Шишківці, а потім поїхали на роздоріжжя сіл Ставчани та Южинець. Камера справна, але з заводу немає такої функції, яка б відображала початок зупинення і кінець слідчих дій.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції показала, що була понятою під час проведення слідчого експерименту, в ході якого розповідали, що був викрадений телефон і показували все як відбувалось, при цьому все фіксувалось на відеокамеру. Також свідок підтвердила показання свідка ОСОБА_19 про те, що спочатку слідчий експеримент відбувався в с. Шишківці, а потім на роздоріжжі сіл Ставчани та Южинець, де ОСОБА_10 показав місце , куди ОСОБА_8 викинув його телефон.

Показання свідка ОСОБА_20 підтвердив допитаний в судовому засіданні в районному судді свідок ОСОБА_21 , надавши такі ж пояснення щодо проведення слідчого експерименту.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на те, що показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 зазначено у вироку суду першої інстанції неповно та неточно, при цьому не наводить жодних доводів на обґрунтування такої позиції.

На думку колегії суддів, оскільки вказані вище свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, то підстав сумніватись та недовіряти їм, як про це вказує апелянт, у апеляційного суду немає. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 не заперечив того, що з потерпілим ОСОБА_10 , свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_14 він перебував у нормальних стосунках, а тому підстав оговорювати його у них немає. Також матеріали справи не містять жодних доказів того, що свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , які були попереджені за ст. 384, 385 КК України, є зацікавленими особами, як про це вказує захисник у своїй апеляційній скарзі.

Зважаючи на вищевикладене, а також на те, що показання вищевказаних свідків та потерпілого в своїй сукупності узгоджуються між собою та з письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, є чіткими, послідовними й такими, що взаємодоповнюють один одного, тому, на думку колегії суддів, були вірно покладені в основу обвинувального вироку, а тому доводи сторони захисту в цій частині є безпідставними.

Крім того, в матеріалах провадження відсутні об`єктивні дані, які б викликали у суду сумніви в їх щирості та достовірності, не надано таких і під час апеляційного розгляду.

Також, суд першої інстанції в основу вироку на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, крім пояснень вказаних осіб, цілком обґрунтовано поклав і наступні письмові докази.

Так, із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23.09.2019 року вбачається, що в ньому зафіксовані дані про вчинене кримінальне правопорушення, зокрема, обставини за яких ОСОБА_8 викрав телефон марки «Асус Зенфон Макс про М1» вартістю 4500 грн. (т. 2 а.с.14).

Із протоколу огляду предмету від 20.11.2019 року та таблиці ілюстрацій до нього вбачається, що в ході проведеного огляду виявлено мобільний телефон марки «Аsus ZenFone Max Pro (M1) (ZB602KL-4A144WW), 3/32 GB, DualSlim Black», чорного кольору, imei: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , який на момент огляду пошкоджений (т. 2 а. с. 103-105).

Із протоколу огляду предмету від 20.11.2019 року вбачається, що в ході огляду виявлено гарантійний талон, товарний чек та картонну коробку від мобільного телефону марки «Asus ZenFone Max Pro (M1) (ZB602KL-4A144WW), 3/32 GB, DualSlim Black» (т. 2 а.с. 118-122).

Висновком судової товарознавчої експертизи № 398-Р від 15.10.2019 року підтверджено те, що ринкова вартість мобільного телефону марки Asus ZenFone Max Pro (M1) (ZB602KL-4A144WW), 3/32 GB, DualSlim Black» станом на момент вчинення кримінального правопорушення (01.09.2019 р.) могла становити 4335 грн. 17 коп. (т. 2 а.с. 33-36).

Із протоколу проведення слідчого експерименту із потерпілим ОСОБА_10 від 22.10.2020 року та DVD- диском до нього вбачається, що потерпілий у присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 повідомив усі обставини, які мають значення для даного кримінального провадження. (т. 2 а.с. 21-25).

Із протоколу проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_11 та DVD- диску до нього від 22.10.2020 року вбачається, що свідок у присутності понятих також повідомив про обставини, які мають значення у даному кримінальному провадженні (т. 2 а.с. 73-77).

Крім вказаних письмових доказів, винуватість ОСОБА_8 підтверджується й іншими доказами, покладеними в основу обвинувального вироку, які як в своїй сукупності, так і в сукупності із вище переліченими доказами встановлюють обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.

Дослідивши та оцінивши наведені докази, з урахуванням приписів ст. 94 КПК України, районний суд реалізував надані йому дискреційні повноваження, вірно встановив, що викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального провадження знайшли своє повне підтвердження під час судового розгляду та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України.

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.

Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою пояснень обвинуваченого, а також висновками районного суду про те, що невизнання ним своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення слід розцінювати як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене, оскільки його винуватість поза розумним сумнівом доведена сукупністю доказів, наданих стороною обвинувачення.

Щодо доводів сторони захисту про неналежність проведених слідчих експериментів, то таким була надана вірна юридична оцінка судом першої інстанції, з якою повністю погоджується колегія суддів.

Так, слідчі експерименти були проведені у відповідності до ст.240 КПК України і підстав сумніватись у їх належності та допустимості у колегії суддів немає, оскільки такі слідчі дії були проведені уповноваженою на те особою, у присутності двох понятих, із застосуванням відеозйомки, в ході яких жодних зауважень, клопотань чи заперечень учасники слідчої дії не заявляли.

Крім того, як те передбачено ч. 6 вказаної статті, за результатами проведених слідчих дій були складені відповідні протоколи з додатками, які повністю відповідають ст.ст.104,105 КПК України.

Також дані, які містяться у вказаних протоколах, повністю узгоджуються із показаннями потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , наданими ними безпосередньо районному суду, а також із іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

Що стосується доводів сторони захисту про те, що додатки до протоколів слідчих експериментів є неналежними доказами у даному кримінальному провадженні, оскільки є копіями, то такі не знайшли свого підтвердження.

Так, відповідно до ч.3 ст. 99 КПК України оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Водночас до ч.1 вказаної статті документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні відсутні об`єктивні дані про те, що оптичні диски, долучені до протоколів слідчого експерименту, містять електронні документи, створені не під час здійснення такої слідчої дії, а в інший час, за інших обставин, чи неуповноваженою особою.

Отже, доводи захисника про недопустимість протоколів проведення слідчих експериментів від 22.10.2020 року, як доказів винуватості обвинуваченого, через відсутність оригінального технічного носія відеозапису, не засновані на приписах закону та не спростовують висновків суду про допустимість цього доказу.

Крім того, стороною захисту не ставилось питання про отримання внаслідок слідчих експериментів перекручених чи неправдивих відомостей, протиправний вплив на потерпілого чи свідків з боку органу досудового розслідування або інших осіб, які були присутні під час їх проведення, що призвело до істотних порушень вимог КПК України.

Необґрунтованими є і доводи апелянта в частині визнання недопустимим речового доказу, а саме мобільного телефону марки «Asus», оскільки під час ознайомлення стороні захисту було надано у повному обсязі матеріали досудового розслідування здобуті стороною обвинувачення, у тому числі, протокол огляду речового доказу, постанова про визнання речовим доказом та квитанція про здачу його на зберігання. Крім того, відповідно до даних протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, мобільний телефон, який знаходиться в камері схову речових доказів Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області, надавався для ознайомлення стороні захисту.

У своїй апеляційній скарзі захисник вказував на те, що під час безпосереднього дослідження в судовому засіданні мобільного телефону, як речового доказу, судом не було ідентифіковано саме тих розпізнавальних записів, що зазначені в протоколах його огляду. Разом з тим, сторона захисту під час розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції на основі змагальності (ст. 22 КПК України) з цього приводу будь-яких клопотань не заявляла.

Також не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційної скарги щодо того, що повідомлення про підозру від 18.10.2019 року було здійснено без законного представника обвинуваченого. Так, відповідно до повідомлення про підозру від 18.10.2019р. у ньому наявний підпис законного представника ОСОБА_8 , а саме його матері ОСОБА_6 . При цьому одразу після оголошення підозри для здійснення захисту неповнолітнього обвинуваченого слідчим було залучено захисника. В подальшому, з урахуванням нових доказів, при зміні раніше повідомленої підозри від 26.11.2019 р. законний представник ОСОБА_6 також була присутня.

Що стосується інших доводів, наведених в апеляційній скарзі, то вони носять загальний характер, є суб`єктивними, у зв`язку з чим апеляційний суд не вважає за необхідне наводити спростування на кожен аргумент, викладений в ній.

При цьому колегія суддів керується висновком ЄСПЛ, зроблений ним у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, де в п. 58 Суд вказав, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Що стосується міри покарання, то вона в цілому обрана обвинуваченому у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України.

Так, діючи в межах своїх дискреційних повноважень, при призначенні покарання ОСОБА_8 районним судом враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який згідно зі ст.12 КК України відноситься до проступків, особу винного, а також обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, вчинення злочину неповнолітнім, та відсутність обставин, що обтяжують покарання. З урахуванням вказаного вище суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому слід обрати покарання у вигляді громадських робіт. З таким видом покарання погоджується і колегія суддів та вважає, що таке відповідатиме принципам індивідуалізації, справедливості та буде достатнє і необхідне для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, рішення суду про визнання ОСОБА_8 винними у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення постановлено із додержанням вимог чинного кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду судом постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 немає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 09 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.1 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3