ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/556/21 Справа № 712/5142/20 Категорія: ч.2 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження №0001796 за апеляційною скаргою прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 травня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, українця, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, без постійного місця проживання, раніше судимого:
- апеляційним судом Харківської області від 13.09.2005 засуджений за ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121, ч.5 ст. 186, ч.5 ст. 186, ч.3 ст. 186, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України до 14 років позбавлення волі. 26.01.2016 звільнений у зв`язку із відбуттям покарання;
- 21.12.2017 Московським районним судом м. Харкова засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та виправдано, у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_9 у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили скасовано та звільнено останнього з під варти в залі суду негайно.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він 21.04.2020 близько 14 години , знаходячись поблизу будинку № 4, що розташований по пров. М. Ханенка у м. Черкаси, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, відкрито, повторно, умисно, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс один удар правою рукою в область шийної ділянки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , внаслідок чого останній упав на землю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_11 наніс ще один удар правою рукою в ніс ОСОБА_12 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді синця ділянки обличчя та садна потиличної ділянки, що згідно висновку експерта № 02-01/368 від 04.05.2020 належать до легких тілесних ушкоджень.

В подальшому, скориставшись безпорадним становищем потерпілого, заволодів гаманцем останнього в якому знаходились грошові кошти в розмірі 1700 гривень. Після чого з місця правопорушення зник, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму.

Дії ОСОБА_9 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Місцевим судом встановлено, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення його участі у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення стороною обвинувачення не надано, у зв`язку з чим, виправдано останнього за недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, вчинене саме ОСОБА_9 ..

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати в зв`язку з: невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушень вимог кримінально процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 21.12.2017 та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що місцевим судом безпідставно визнано недопустимими доказами у справі протокол огляду місця події від 22.04.2020 та протоколи впізнання особи за фотознімками від 22.04.2020. Вказує, що місцевий суд упереджено підійшов до оцінки доказів, наданих стороною обвинувачення, а саме : дослідження з метою нівелювання висновку судово-медичної експертизи протоколів слідчих експериментів зі свідком та потерпілим. Крім того, у відповідності до вимог ст. 240 КПК України залучення спеціаліста під час проведення слідчого експерименту є правом, а не обов`язком слідчого, а також невнесення до вказаного протоколу характеризуючих даних відеокамери не передбачено КПК України. Зазначає, що відеозапис слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 є додатком до протоколу слідчої дії, і відповідно до ст. 99 КПК України є документом, а тому не має ознак речового доказу, як про те вказано місцевим судом. Апелянт вважає, що твердження суду про те, що висновок судово-медичної експертизи складений з порушенням вимог ст. 69 КПК України є безпідставним, оскільки у випадку виникнення будь-яких сумнівів щодо висновку експерта має проводитись його допит (ст. 311 КПК України), а також може бути призначена додаткова чи повторна експертизи (ст. 312 КПК України), однак у суду виникли сумніви та питання, що стосуються експертних знань, пов`язаних із складанням висновку, на які він не зміг самостійно знайти відповіді, але зробив власні суб`єктивні, нічим не підтверджені припущення, що вплинуло на висновки під час винесення остаточного рішення.

15.12.2021 прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав зміни до апеляційної скарги, в яких просив вирок місцевого суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній звукозапис судового засідання місцевого суду в якому було допитано свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що є істотним порушенням вимог КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтримали змінену апеляційну скаргу, та просили її задовольнити, думку захисника ОСОБА_8 , який поклався на думку суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому колегія суддів перевіряє вирок місцевого суду лише в межах апеляційних вимог прокурора, викладених в змінах до апеляційної скарги від 15.12.2021.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам Закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Згідно п.3 ч.1 ст. 409, ст. 412, ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Статтею 129 Конституції України визначено, що судді при здійсненні правосуддя незалежні й підкоряються лише закону. Основними засадами судочинства є, в тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено також у п.6 ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», зокрема що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Згідно з положеннями кримінального процесуального закону, закріпленими в п.20 ч.1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження.

В частинах 4 та 6 ст. 107 КПК України зазначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню (ч.5 ст. 27 КПК України). Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження або відсутність чіткого фіксування судового провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного носія інформації, 19.03.2021 в ході судового розгляду були допитані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 . При цьому здійснювалась технічна фіксація судових засідань, про що свідчить журнал судового засідання (т.1 а.с. 186).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що на оптичному диску, наявному в матеріалах кримінального провадження, зафіксований перебіг судового засідання за 19.03.2021, однак при прослуховуванні звукозапису виявлено, що зрозуміти, які дії відбувались в судовому засіданні та які показання давали свідки неможливо, оскільки відсутній звук.
З витребуваної з місцевого суду архівної копії дисків з записом судового засідання вбачається, що на ньому зафіксований перебіг судового засідання за 19.03.2021, однак відсутній звук, тому встановити - які покази давали свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 неможливо.

На думку колегії суддів вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок місцевого суду постановлений з істотним порушенням вимог КПК України, тому підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства прийняти законне та обґрунтоване рішення .
За наявності вказаних підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а також враховуючи вимоги ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів не входить в обговорення доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, та вважає, що вони повинні бути враховані місцевим судом та їм надана відповідна оцінка під час нового розгляду даного кримінального провадження.

Керуючись ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

ухвалила:

Змінену апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 травня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення іоскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді