Справа № 331/4466/13-к
Провадження № 1-кп/331/2/2021
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08.09.2021 року м. Запоріжжя

Жовтневий районний суд м. Запоріжжя у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора: ОСОБА_5
захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Запоріжжі кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 5 ст.191 КК України, ОСОБА_10 ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_11 , ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_6 звернувся до суду із клопотанням про визнання доказів очевидно недопустимими, в обґрунтування якого зазначив, що в матеріалах кримінального провадження, якими прокурор обґрунтовує обвинувальний акт містяться недопустимі докази, тобто докази отримані з істотним порушенням вимог Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Кримінального процесуального кодексу України № 4651-УІ від 13.04.2012 р.
Вважає, що очевидно недопустимими є докази, надані стороною обвинувачення, а саме:
- Лист щодо надання копій протоколів щодо проведення оперативно-розшукових заходів щодо ведення переговорів від 14.01.2013 (т.6 а.с.111);
- Протоколи результатів проведення оперативно-технічних заходів (т.6 а.с.113-121);
- Лист щодо надання копій протоколів щодо надання доступу для проведення огляду та копіювання електронних файлів, на яких містяться результати проведення оперативними підрозділами оперативно-розшукових заходів (т.6 а.с.135);
- Протокол огляду диску з електронними файлами, на яких містяться результати проведення оперативними підрозділами оперативно-розшукових заходів від 22.05.2013 (т.6 а.с.136);
- Оптичний диск - СD-RW додаток до протоколу огляду від 22.05.2013р (т.6 а.с.138);
- Протоколи результатів проведення оперативно-технічних заходів (т.6 а.с.169-170, 172-173, 175-177,179-180,182-183,199-201, 203-205, 207-208, 211-213; т.7. а.с.2-5, 13-14, 16-17).
Адвокат вказує на те, що джерело походження цих доказів невідоме, тобто в межах якої кримінальної справи/провадження та/або оперативно-розшукової справи здійснювались оперативно-технічні заходи зняття інформації з каналів зв`язку. Протоколи проведення ОТЗ взагалі не визнані речовими доказами в даному кримінальному провадженні їх процесуальний статус не визначений.
В матеріалах кримінального провадження відсутні рішення (ухвали) суду, згідно з якими надано дозвіл на контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації
Вищезазначені докази отримані слідчими органами підчас проведення слідчих дій по іншій кримінальній справі, оригінали цих доказів перебувають в матеріалах кримінального провадження №0000024 від 29.11.12 р. Ці докази в супереч встановленому порядку були передані із кримінального провадження №0000024 від 29.11.12 р. до кримінального провадження №0000001 від 21.11.12 р. на підставі листування слідчих.
Крім цього, в порушення вимог п.2 ст.257 КПК України, вказані докази передавались без участі прокурора, безпосередньо від одного слідчого іншому слідчому.
Таким чином, здійснення ОТЗ щодо обвинувачених здійснювалось із порушенням встановленого порядку їх проведення, що призвело до порушення прав і свобод обвинувачених гарантованих Конституцією України.
Відповідно до постанови від 01 березня 2013 року слідчий ОСОБА_12 залучив до матеріалів справи в якості доказу диск із копіями електронних файлів проведення ОТЗ, проте фактично диск із електронними файлами проведення ОТЗ відповідно до протоколу огляду від 22 травня 2013 року, було виготовлено 22 травня 2013 року, тобто через два місяці після винесення слідчим постанови про залучення доказів.
В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 клопотання підтримали.
Прокурор проти клопотання заперечував, вважав його необґрунтованим.
Вислухавши думку учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає клопотання таким, що підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, перелічені в клопотанні сторони захисту докази протоколи результатів проведення оперативно-технічних заходів, протокол огляду диску з електронними файлами, на яких містяться результати проведення оперативними підрозділами оперативно-розшукових заходів, оптичний диск - СD-RW, протоколи результатів проведення оперативно-технічних заходів, листи про передачу матеріалів були передані із кримінального провадження №0000024 від 29.11.12 р. до кримінального провадження №0000001 від 21.11.12 р. на підставі листування слідчих.
Відповідно до ст.19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, шо передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Конституційний суд України в рішенні від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011 вказує на те, що:
3.1. Конституційний Суд України, розглядаючицю справу, бере до уваги практику Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях встановлював наявність порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, коли у процесі одержання доказів обмежувалися права і свободи, гарантовані Конвенцією, зокрема її статтею б "Право на справедливий суд", статтею 8 "Право на повагу до приватного і сімейного життя".
3.2 Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних: не уповноваженою на те особою тошо.
3.3. Системний аналіз положень Кодексу та Закону дає підстави стверджувати, що проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.
Як слідує із клопотання, сторона захисту обґрунтовує недопустимість доказів відсутністю в матеріалах кримінального провадження ухвали суду про дозвіл на зняття інформації з каналів зв`язку.
Стаття 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (в редакції, яка була чинною на час передачі доказів), передбачала право оперативних підрозділів здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, виключно на підставі ухвали слідчого судді.
Відповідно до статті 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
Слідчий суддя розглядає клопотання згідно з вимогами статей 247 та 248 цього Кодексу і відмовляє у його задоволенні, якщо прокурор, крім іншого, не доведе законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення.
Передання інформації, одержаної внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, здійснюється тільки через прокурора.
Так, прокурором було надано суду лист-запит слідчого ОСОБА_12 від 14.01.2013 дослідчого ОСОБА_13 із проханням надати копії протоколів щодо проведення оперативно-розшукових заходів стосовно ведення переговорів щодо перерахування грошових коштів з банківського рахунку КП «ПКВ» на банківський рахунок ТОВ «Віконні системи» ( т. 6 а.с. 111) та відповідь про надання копій протоколів проведення ОТЗ на 48 аркушах, а також прокурором було надано копії відповідних протоколів та ДВД-диск. Інших документів, які б підтверджували правову підставу проведення слідчих або розшукових дій, суду надано не було.
Зі змісту протоколів вбачається, що оперативно-розшуковий захід (зняття інформації з каналів зв`язку) проводився на підставі постанови № 48 від 19.06.2012 Апеляційного суду Запорізької області. В той же час, в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді як на надання дозволу на зняття інформації з каналів зв`язку, так і на передання інформації з ознаками кримінального правопорушення до іншого кримінального провадження. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що станом на момент витребування копій протоколів із диском ( 14.01.2013) вже діяли положення ст. 257 КПК України щодо надання окремого дозволу слідчим суддею на використання результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії у межах іншого кримінального провадження.
Більш того, в порушення вимог КПК України, передання інформації, одержаної внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, здійснювалось шляхом листування між слідчими без направлення їх до прокурора, як того передбачає ч.2 ст. 257 КПК України.
Також колегія суддів зауважує, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , внесене до ЄДРДР за № 0000001 від 21.11.2012, було розпочато на підставі постанови прокурора про порушення кримінальної справи від 05.11.2012 та на підставі виділених матеріалів із кримінальної справи № 821207 щодо ОСОБА_14 . Однак, ані копії протоколів проведення ОТЗ, ані диск до них із основної справи виділені не були.
Дійсно, згідно ч.2 ст.. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
В той же час, колегія суддів приходить до висновку, що порядок отримання результатів проведених розшукових заходів, які проводились у межах іншого кримінального провадження, був порушений слідчим та є таким,що не відповідає нормам діючого на той час кримінального процесуального законодавства, оскільки проведення негласних слідчих (розшукових) дій, якими є й отримання інформації з каналів зв`язку, є втручанням у право на приватне спілкування, та як за нормами КПК 1961 року, так і за нормами КПК України 2012 року, проводиться лише із дозволу суду.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Колегія суддів, вивчивши клопотання, оцінивши сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку дійшла висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази протоколи результатів проведення оперативно-технічних заходів, протокол огляду диску з електронними файлами, на яких містяться результати проведення оперативними підрозділами оперативно-розшукових заходів, оптичний диск - СD-RW,протоколи результатів проведення оперативно-технічних заходів, листи про передачу матеріалів є недопустимими, оскільки отримані без попереднього дозволу суду як на їх проведення, так і на їх використання у межах іншого кримінального провадження, тобто, з істотними порушеннями прав людини.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 89, 370-372 КПК України, суд
У Х В А Л И В:

Клопотання захисника ОСОБА_6 про визнання очевидно недопустимими доказів, задовольнити.
Визнати очевидно недопустимими докази:
-Лист щодо надання копій протоколів щодо проведення оперативно-розшукових заходів щодо ведення переговорів від 14.01.2013 (т.6 а.с.111);
-Копію протоколу від 04.01.2013 р. результатів проведення оперативно-технічних заходів (т.6 а.с.113-121);
-Лист від 22.05.2013 р. щодо надання копій протоколів щодо надання доступу для проведення огляду та копіювання електронних файлів, на яких містяться результати проведення оперативними підрозділами оперативно-розшукових заходів (т.6 а.с.135);
-Протокол огляду диску з електронними файлами, на яких містяться результати проведення оперативними підрозділами оперативно-розшукових заходів від 22.05.2013 (т.6 а.с.136);
-Оптичний диск - СD-RW як додаток до протоколу огляду від 22.05.2013р (т.6 а.с.138);
-Копії протоколів від 04.01.2013 р. результатів проведення оперативно-технічних заходів (т.6 а.с.169-170, 172-173, 175-177, 179-180, 182-183,199-201, 203-205, 207-208, 211-213; т.7. а.с.2-5,13-14,16-17).
Ухвала оскарженню не підлягає

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Суддя: ОСОБА_2

Суддя: ОСОБА_3