У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 вересня 2021 року, якою накладено арешт на вилучене 18.08.2021 року майно в ході обшуку квартири за місцем фактичного проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 ,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
(в режимі відео конференції з приміщення Кіровоградського районного суду Кіровоградської області)

власник майна ОСОБА_5

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна в повному обсязі.

Короткий зміст ухвали слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді накладено арешт на вилучене 18.08.2021 майно в ході обшуку квартири за місцем фактичного проживання старшого слідчого СВ відділу поліції № 1 (м. Знам`янка) Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
- блокнот з обкладинкою коричневого кольору з рукописними записами;
-ноутбук сірого кольору «Lenovo» Model name 81 mv S/1PF1X408S з зарядним пристроєм;
-мобільний телефон «Samsung» imei: НОМЕР_1 та sim-картка «Vodofon»;
-планшет синього кольору «Lenovo»;
-флеш носій «SP» білого кольору 32 Gb;
- флеш носій «Kіngston» білого кольору 32 Gb;
-sim-картка з логотипом «Київстар» НОМЕР_2 ;
-карта пам`яті «Adata» 8Gb;
-оптичних диск Verbatim DVD-R 4.7 Gb, 2 оптичних диски «Havit» DVD-R 4.7 Gb;
-3 фотокартки;
-ноутбук «Acer» Model ZR6 LXEEC0AF2500, з оптичним диском Verbatim DVD-R;
-мобільний телефон IPhon 11 сім-карткою «Vodofon» НОМЕР_3 .

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

На обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_5 стверджує, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, під час його ухвалення допущено неповноту судового розгляду та істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону.

Вказує, що вилучене під час обшуку майно не входило до переліку, щодо якого прямо надавався дозвіл на відшукання та вилучення в ухвалі слідчого судді.

Звертає увагу, що слідчим суддею клопотання про арешт майна розглянуто без його участі, та інших власників майна, копія ухвали їм не направлялась. Крім того, слідчим суддею ухвала, винесена з порушення процесуальних строків розгляду даної категорії справ.

Зауважує, що слідчим суддею накладено арешт на майно, яке вилучено слідчим ДБР з істотним порушенням норм чинного законодавства, тим самим суддею порушено законні права на володіння, користування та розпорядження майном, яке належить йому та членам його сім`ї та жодним чином не стосується обставин, які є предметом кримінального правопорушення, за фактом якого внесено відомості до ЄР ДР.

Зазначає, що слідчому ДБР під час обшуку пропонувалось одразу оглянути вищевказані гаджети та носії інформації на предмет наявності чи відсутності інформації, яка має значення для досудового розслідування кримінального провадження в рамках якого проводився обшук. На вказані пропозиції слідчий ДБР одразу погодився про те в подальшому повідомив, що вищевказані речі будуть вилучені. Також під час складання протоколу обшуку слідчим не було зазначено Ідентифікаційних даних вилученого мобільного телефону та планшету LENOVO (ІМЕІ, номер телефону (планшету), серійний номер) з чого можна зробити висновок, що слідчим ДБР може буди здійснена заміна вилученого мобільного телефону.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено, що в провадженні Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, перебувають матеріали кримінального провадження №0000027 від 24.06.2021 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000027, досудове розслідування здійснюється за ч. 1 ст. 263 КК України за фактом незаконного зберігання посадовою особою одного з державних органів Кіровоградської області вогнепальної зброї; за ч. 1 ст. 366 КК України за фактом здійснення службового підроблення посадовою особою одного з державних органів Кіровоградської області.

18.08.2021 року на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук квартири за місцем фактичного проживання старшого слідчого СВ відділу поліції № 1 (м. Знам`янка) Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого вилучене вище перелічене майно.

В подальшому постановою слідчого від 18.08.2021 року вилучене майно визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні.

Прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно, в обґрунтування клопотання вказав, що зазначене майно є речовими доказами, оскільки відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України - є матеріальними об`єктами, які зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, містять відомості, які використовуються як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому, згідно ч. 3 ст. 170 КПК України підлягають арешту. Зазначене майно необхідне для забезпечення його збереження як речового доказу, запобігання можливості приховування, знищення доказів злочинної діяльності, проведення огляду, а також має суттєве значення для розслідування кримінального провадження.

Задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя зазначив, що відомості, які, зберігають вилучені речі, забезпечать проведення належного розслідування кримінального провадження та виконання вимог ст. 2, 9, 94 КПК України. Зокрема, у органу досудового розслідування буде можливість отримати інформацію, яка має значення для досудового розслідування, але яку з об`єктивних причин неможливо було встановити шляхом огляду мобільних пристроїв, техніки, флеш-накопичувачів, карток пам`яті, під час обшуку. А в разі не застосування запобіжного заходу у виді арешту майна, існують ризики переховування, знищення або спотворення інформації, яка має значення для даного досудового розслідування.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали судового та кримінального проваджень, апеляційний суд приходить до наступного.

В провадженні Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, перебувають матеріали кримінального провадження № 0000027 від 24.06.2021 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000027, досудове розслідування здійснюється за ч. 1 ст. 263 КК України за фактом незаконного зберігання посадовою особою одного з державних органів Кіровоградської області вогнепальної зброї; за ч. 1 ст. 366 КК України за фактом здійснення службового підроблення посадовою особою одного з державних органів Кіровоградської області.

За версією органу досудового розслідування, старший слідчій СВ відділу поліції №1 (м. Знам`янка) Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області капітан поліції ОСОБА_5 з іншими працівниками зазначеного відділу поліції: оперуповноваженими сектору кримінальної поліції ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , дільничними офіцерами поліції ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та старшим інспектором криміналістом ОСОБА_11 , а також за участі двох цивільних осіб, залучених в якості понятих: ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , 15.12.2020 у ході досудового розслідування кримінального провадження №0001427 від 27.11.2020 проведено слідчу дію обшук домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить гр. ОСОБА_14 . У результаті проведення обшуку було виявлено предмети, схожі на ручні гранати; предмет з ознаками переробки схожий, на пістолет; предмет, ззовні схожий на штик-ніж до бойової стрілецької зброї. З метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на отримання неправомірної вигоди від гр. ОСОБА_14 за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, слідчим ОСОБА_5 було знищено протокол обшуку від 15.12.2020, в якому містилася фактична інформація про вилучені предмети, які за зовнішніми ознаками були подібними до вогнепальної зброї та вибухових засобів, а натомість складено інший протокол обшуку, з якого було вилучено інформацію про відшукання у ході обшуку відповідних предметів, обіг яких обмежено законом. Також встановлено, що частину зазначених предметів, ззовні схожих на вогнепальну зброю та вибухові пристрої, слідчий ОСОБА_5 та оперативні співробітники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишили у себе для подальшого використання у протиправній діяльності.

18.08.2021 року на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук квартири за місцем фактичного проживання старшого слідчого СВ відділу поліції № 1 (м. Знам`янка) Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого вилучене вище перелічене майно.

18.08.2021 слідчим третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Кропивницькому) ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_15 винесено постанову, відповідно до якої майно, вилучене в ході обшуку майно, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000027 від 24.06.2021 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 366 КК України.

Звертаючись до суду з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно, прокурор зазначив, що вказане мано відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, накладення арешту на них необхідно з метою забезпечення їх збереження як речових доказів, запобігання приховування, знищення доказів, проведення огляду.

Задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя зазначив, що вказане майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, та може бути використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому наявні достатні підстави для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту цього майна.

Однак, з таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо, з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, які звертаються з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор не дотрималися.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3, ч. 10 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою збереження речових доказів і накладається на майно будь-якої фізичної (третьої особи) або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, прокурор звертаючись до суду із клопотанням про арешт майна зазначив, що метою накладення арешту на вказане майно є забезпечення збереження речових доказів.

Згідно положень ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, як вбачається зі змісту поданого до суду клопотання про арешт майна, прокурор, обґрунтовуючи клопотання, посилається лише на норми кримінального процесуального закону, які передбачають арешт майна та визначають поняття речових доказів в кримінальному провадженні. При цьому, жодного доказу на підтвердження своїх доводів, щодо необхідності накладення арешту на майно ОСОБА_5 прокурором в клопотанні не наведено. Так, прокурором в клопотанні не зазначені обставини, які б свідчили, що вилучені під час обшуку проведеного 18.08.2021 року за місцем мешкання ОСОБА_5 , речі відповідають критеріям визначеним ст. 98 КПК України.

А саме, в клопотанні прокурора наведено лише перелік майна, проте, не зазначено яку інформацію містить вказане майно, яка могла бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в межах якого застосовується захід забезпечення кримінального провадження, а саме щодо незаконного зберігання вогнепальної зброї та за фактом здійснення службового підроблення. Не зазначено, яким саме критеріям речових доказів відповідає вилучене майно, які сліди кримінального правопорушення може містити дане майно, яким чином дане майно може бути використано як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Крім того, слід зазначити, що майно, про арешт якого ставить питання прокурор в своєму клопотання, було вилучено за місцем проживання ОСОБА_5 , який немає статусу підозрюваного в цьому кримінальному провадженні. Таким чином, прокурором не доведено, що майно, вилучене за місцем проживання ОСОБА_5 , має будь яке відношення до кримінального провадження № 0000027 від 24.06.2021 внесеного до ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 366 КК України та може бути використано як доказ в цьому кримінальному провадженні.

Також, з наданих слідчим матеріалів кримінального провадження вбачається, що воно закінчується клопотанням прокурора про арешт майна. Тобто, з часу проведення обшуку, який відбувся 18.08.2021 року, з вилученим майном не проведено будь яких слідчих дій, огляду, необхідністю яких прокурор обґрунтовував своє клопотання про арешт майна, що свідчить про відсутність фактичних даних, які б виправдовували втручання держави у право на мирне володіння ОСОБА_5 належним йому майном.

Наведені обставини, свідчать про відсутність підстав для накладення арешту на перелічене вище майно саме з метою забезпечення збереження речових доказів. Оскільки, прокурором в клопотанні та в судовому засіданні не доведено, що майно, про арешт якого ставиться питання в його клопотанні, було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 366 КК України.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Разом з тим, прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Та прийняв незаконне і необґрунтоване рішення, чим обмежив Конституційні права особи без належних на те підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.

Таким чином, враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів вважає, що прокурором не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна. За такого, в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, вилученого в ході обшуку проведеного 18.08.2021 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 - слід відмовити.

Враховуючи наведене апеляційна скарга ОСОБА_5 , підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали.

Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_5 щодо зобов`язання слідчого повернути йому вилучене майно не є предметом розгляду в цьому провадженні. Вразі неповернення йому слідчим вилученого майна, після прийняття судом апеляційної інстанції рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора, апелянт вправі оскаржити таку бездіяльність слідчого в передбаченому ст. 303 КПК України порядку.

Керуючись ст. 170, 171, 173, 376, 405, 407, 409, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 вересня 2021 року, якою накладено арешт на вилучене 18.08.2021 року майно в ході обшуку квартири за місцем фактичного проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , - скасувати.

Постановити нову ухвалу.

В задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_16 у кримінальному провадженні №0000027 від 24.06.2021 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 366 КК України, про арешт майна, вилученого 18.08.2021 року в ході обшуку квартири за місцем фактичного проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , - відмовити в повному обсязі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді