Справа № 635/5761/21
Провадження №1-в/635/577/2021
УХВАЛА
Іменем України
09 листопада 2021 року сел. Покотилівка Харківського району Харківської області
Харківський районний суд Харківської області у складі
головуючого судді ОСОБА_1
секретар судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у судовому засіданні клопотання засудженого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та зареєстрований в АДРЕСА_1 , не одруженого, про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання,-
В С Т А Н О В И В:
Засуджений ОСОБА_3 , який відбуває покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Темнівська виправна колонія (№100) Північно-східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, звернувся із клопотанням про зарахування йому строку попереднього ув`язнення при засудженні до позбавлення волі відповідно до Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Засуджений подав до суду заяву, в якій просив розглядати клопотання без його участі.
Від начальника відділення СПС ДУ «Темнівська виправна колонія (№100) майора вн.служби ОСОБА_4 надійшла заява, в якій він просить проводити судове засідання без його участі.
Прокурор подав заяву про розгляд справи за його відсутності, в якій просив відмовити в клопотанні, так як підстави для зарахування ОСОБА_3 строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відсутні.

Згідно з вимогами частини четвертої статі 107 КПК України, у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому розгляді фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 539 КПК України неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Дослідивши матеріали справи, в тому числі матеріали особової справи засудженого, вислухавши думку прокурора, суд дійшов наступного висновку.
Cудом встановлено, що засуджений ОСОБА_3 відбуває в державній установі «Темнівська виправна колонія (№100)» покарання, призначене вироками суду.
Як вбачається із матеріалів особової справи засудженого, вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13 червня 2018 року ОСОБА_3 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчому закладі. Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання. Вирок набрав законної сили 16.07.2018 року.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23.10.2018 року ОСОБА_3 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст..71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13 червня 2018 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання з 17 липня 2018 року.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 09.10.2019 року ОСОБА_3 засуджено за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13.06.2018 року у виді трьох років позбавлення волі, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Початок строк відбування покарання визначено обчислювати з 17.07.2018 року, з дня фактичного затримання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13.06.2018 року. До набрання вироком законної сили ОСОБА_3 утримувати в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 30.01.2020 року вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 09.10.2019 року скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвалою судді Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 27.03.2020 року тимчасово залишено ОСОБА_3 у ДУ «Харківський слідчий ізолятор» до закінчення розгляду кримінального провадження.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 06.08.2020 року ОСОБА_3 засуджено за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст..71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13 червня 2018 року у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчому закладі. Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання з 17 липня 2018 року за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13 червня 2018 року. До набрання вироком законної сили ОСОБА_3 утримувати в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 30.01.2020 року вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23.10.2018 року скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 24.12.2020 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену між прокурором Первомайської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_5 та обвинуваченим ОСОБА_3 . ОСОБА_3 визнано винуватим за ч.2 ст.185 КК України та йому призначено узгоджену міру покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13 червня 2018 року у виді 2 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання з 17 липня 2018 року за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13.06.2018 року. Вирок набрав законної сили 29.01.2021 року.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 22.04.2021 року змінено вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 06.08.2020 року в частині призначеного покарання і ухвалено ОСОБА_3 вважати засудженим за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст..71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13 червня 2018 року у

виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна. Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з 30.08.2019 року. Вирок набрав законної сили 22.04.2021 року.
Заявник просить застосувати норму ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року з моменту його затримання 17.07.2018 року до часу набрання законної сили вироками від 13.07.2018 року по 22.04.2021 року.
Вивчивши матеріали клопотання засудженого і матеріали його особової справи, суд дійшов наступного висновку.
До 24 грудня 2015 року в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII, яким було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України. Цю норму викладено в такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Таким чином законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.
Положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч. 1 ст. 72 КК України.
Строк попереднього ув`язнення, виходячи із аналізу положень ст. 72 КК України та Закону України «Про попереднє увязнення» складає період з визначеної у вироку дати затримання особи до набрання вироком законної сили.
Щодо застосування ч.5 ст.72 КК України при зарахуванні обвинуваченому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, суд виходить з правової позиції, викладеної у Постанові Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, відповідно до якої, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї

продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як встановлено вивченням матеріалів особової справи заявника, злочини, за які засуджено ОСОБА_3 вищевказаними вироками вчинені після 20.06.2017 року.

В порядку виконання вироку Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13.06.2018 року був затриманий 17.07.2018 року.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 24.12.2020 року, який набрав законної сили 29.01.2021 року, початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання з 17 липня 2018 року за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13.06.2018 року.
За вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 06.08.2020 року, який був змінений ухвалою Харківського апеляційного суду від 22.04.2021 року, строк відбування покарання обчислюється з 30.08.2019 року - з дати коли ОСОБА_3 , прибув до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» на підставі ухвали Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 19.08.2019 року.
Тобто ОСОБА_3 був затриманий після 20.06.2017 року і строк попереднього ув`язнення йому зараховано у строк покарання.
За таких обставин суд вважає, що відсутні підстави для застосування Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 537, 539 КПК України, ч. 5 ст. 72 КК України (зі змінами у відповідності до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року), суд

постановив:

У задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_3 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення на підставі Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII)- відмовити.
Ухвала може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Харківський районний суд Харківської області протягом семи днів з моменту її оголошення.

Суддя: ОСОБА_1