ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2386/21 Справа № 172/402/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000026 за апеляційними скаргами першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого АТ ДТЕК Дніпровські Електромережі в особі представника ОСОБА_10 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2021 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який народився в м. Харків, не працюючого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , згідно зі ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2021 року:
ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_11 від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладенням відповідних обов`язків.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.
Цивільний позов АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" до ОСОБА_11 , ОСОБА_9 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 на користь АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, в сумі 430 гривень 10 копійок.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_9 було визнано винними за наступних обставин.
Так, ОСОБА_9 12 березня 2021 року близько 14:00 години, разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 перебували в лісосмузі, що знаходиться на околиці сел. Чаплине Синельниківського району Дніпропетровської області, вздовж залізничних колій, де збирали дрова.
ОСОБА_11 побачив на околиці лісосмуги електроопору № 11, що складається з металевих кутників і яка є складовою високовольтної лінії ПЛ-150 кВ Л-№ 87 отп.1, та належить АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" і є його власністю. В цей час у ОСОБА_11 раптово виник протиправний умисел спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, а саме: металевими кутниками з яких складається електроопора № 11. В ході розмови ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_9 вчинити вказану крадіжку. На злочинну пропозицію ОСОБА_9 погодився, тим самим вступивши з ОСОБА_11 у злочинну змову. З метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_11 зателефонував до свого брата ОСОБА_12 та попрохав його принести пилку для розпилу металевих виробів, при цьому ОСОБА_11 про свої протиправні наміри ОСОБА_12 не сповістив.
Того ж дня, ОСОБА_12 на прохання брата приніс на вказане місце пилку для розпилу металевих виробів та пішов по своїм справам. Отримавши пилку для розпилу металевих виробів, ОСОБА_11 підійшов до наміченої металевої опори та за допомогою пилки відпиляв один край металевого кутника. В цей час ОСОБА_9 спостерігав за протиправними діями ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , продовжуючи неправомірні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи злочинний намір, користуючись тим, що за ними ніхто не спостерігає, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів та ціллю особистого самозбагачення, перебуваючи у вищезазначений час та місці, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали, а саме: одночасно тримаючи пилку за протилежні сторони, відпиляли інший край вказаного кутника. В результаті своїх протиправних дій вчинених за попередньою змовою групою осіб обвинувачені таємно демонтували металеву частину опори кутник розміром 90х90х8 довжиною 4,6 м, який перенесли та сховали неподалік від місця розташування вказаної опори, з ціллю в подальшому його продати.
Виконавши всі задумані злочинні дії ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 з місця злочину зникли, викрадене майно сховали для подальшого розпорядження на власний розсуд, завдавши АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" матеріального збитку на загальну суму 430,10 грн.

В апеляційних скаргах:

- заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2021 року змінити в частині розподілу процесуальних витрат. Зазначити в резолютивній частині вироку, що процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 1315/21 від 19.04.2021 у розмірі 300 гривень стягнути з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 по 150 гривень з кожного. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що не заперечуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у скоєнні ними кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині розподілу процесуальних витрат у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки в порушення вимог КПК суд першої інстанції, ухвалюючи стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_9 обвинувальний вирок, не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим у рівних частинах, вказавши у резолютивній частині вироку, що судові витрати у розмірі 300 грн. слід стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_11 та ОСОБА_9

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2021 року у відношенні ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України. Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2-х років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України від відбування призначеного основного покарання звільнити останнього з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд безпідставно і помилково дійшов до висновку про застосування до обвинуваченого суворої міри покарання, передбаченого санкцією даної статті, оскільки свою провину в скоєному злочині ОСОБА_9 визнав. Призначена судом міра покарання не відповідає обставинам справи, а також ним не враховані пом`якшуючі провину обставини.

- потерпілий АТ ДТЕК Дніпровські Електромережи в особі представника ОСОБА_10 просить вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2021 року змінити у частині цивільного позову. Стягнути солідарно з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 на користь Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, у сумі 4508,38 грн.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що вирок в частині задоволення цивільного позову щодо стягнення шкоди прийнятий з порушенням норм матеріального і процесуального права, оскільки суд першої інстанції ретельно не перевірив усіх вимог позивача, належним чином не оцінив надані докази відповідно до ст. 94 КПК та не взяв до уваги пояснення представника цивільного позивача стосовно реальних збитків, заподіяних внаслідок кримінального правопорушення.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення інших апеляцій, позицію захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, заперечував проти задоволення апеляції представника потерпілого, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, співставивши їх з доводами апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Як убачається з оскаржуваного вироку, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 , ОСОБА_9 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_11 і ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення, його фактичні обставини та кваліфікація дій обвинувачених за ч. 2 ст. 185 КК України в поданих апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2021 року прокурором оскаржується лише в частині вирішення судом питання розподілу процесуальних витрат, захисником ОСОБА_7 в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , а представником потерпілого в частині вирішення цивільного позову.
Так, апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону в цілому були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції повинен вирішити питання, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі. Це питання вирішується судом незалежно від того, чи реалізували учасники кримінального провадження право заявити клопотання про визначення грошового розміру процесуальних витрат, оскільки це входить до предмету доказування у кримінальному провадженні (п. 3 ст. 91 КПК України).
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України, до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави. При цьому суд, враховуючи майновий стан обвинуваченого, за власного ініціативою або за його клопотанням має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.
Частиною 2 ст. 122 КПК України регулюється порядок здійснення залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ.
Відповідно до п. 11 Інструкції про порядок і розміри компенсації (відшкодування) витрат та виплати винагороди особам, що викликаються до органів досудового розслідування, прокуратури, суду або до органів, у провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушення, та виплати державним спеціалізованим установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів і спеціалістів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 710 від 01.07.1996, науково - дослідницькі установи судової експертизи проводять судову експертизу по кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення за рахунок засобів, передбачених у державному бюджеті України на відповідний рік на проведення судових експертиз.
У ч. 2 ст. 124 КПК визначено обов`язок стягнення з обвинуваченого витрат, пов`язаних із залученням експертів, який реалізується в окремій нормі щодо їх розподілу при ухваленні вироку.
Так, згідно з п. 13 ч. 1, ч. 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, якщо обвинувачуються декілька осіб суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного обвинуваченого.
Статтею 126 КПК України визначено, що питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у вироку, який підлягає обов`язковому виконанню, зокрема, в частині їх стягнення.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Проте в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, ухвалюючи стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_9 обвинувальний вирок, не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані обвинуваченим (його законним представником).
За вимогою п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції має можливість змінити вирок суду першої інстанції у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині стягнення процесуальних витрат з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 .
Що стосується апеляційних вимог сторони захисту в частині зміни вироку суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, шляхом звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст..75 КК України, колегія суддів вважає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Апеляційним переглядом у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначенні виду та розміру покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, повне визнання вини та щире каяття обвинуваченого, які визнав обставинами, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання обвинуваченому у вигляді обмеження волі строком 2 роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Таким чином, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті, саме з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування положень ст.ст.69,75 КК України.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_9 за вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення суд в повній мірі врахував ступінь його тяжкості, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не судимий в силу ст. 89 КК України, однак вчинив нове кримінальне правопорушення незадовго після закінчення іспитового строку, за місцем проживання характеризується незадовільно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працевлаштований, не одружений, на утриманні нікого не має.
Як убачається з положень ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що наведені вище дані про особу винного з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин його скоєння, характер, спосіб та наслідки вчиненого не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства.
Апеляційний суд вважає, що місцевий суд, призначаючи обвинуваченому покарання, діяв цілком у межах своїх дискреційних повноважень, наведені ним обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу ОСОБА_9 і призначив покарання, яке є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника про наявність підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст..75 КК України колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Аналізуючи ж доводи апеляційної скарги представника потерпілого АТ ДТЕК Дніпровські Електромережі ОСОБА_10 щодо неправильного вирішення судом першої інстанції заявленого у кримінальному провадженні цивільного позову, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст.. 127 КПК України підозрюваний, обвинувачений, а також за його згодою будь-яка інша фізична чи юридична особа має право на будь-якій стадії кримінального провадження відшкодувати шкоду, завдану потерпілому, територіальній громаді, державі внаслідок кримінального правопорушення.
Шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Шкода, завдана потерпілому внаслідок кримінального правопорушення, компенсується йому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом
Згідно зі ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
При пред`явленні цивільного позову у кримінальному провадженні форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у цивільному судочинстві. Цивільний позов у кримінальному судочинстві розглядається судом за правилами КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до ст.. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. Тобто, суд задовольняє цивільний позов повністю або частково, якщо в судовому засіданні були доведені підстави цивільного позову.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні обставиною, що підлягає доказуванню є, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Нормою ч.3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Суд апеляційної інстанції відповідно до процесуального закону позбавлений можливості вирішити питання стосовно цивільного позову у даному кримінальному провадженні, оскільки обставини, викладені представником потерпілого в апеляційній скарзі, не були зазначені в цивільному позові та, відповідно, не були предметом розгляду судом першої інстанції під час судового розгляду, а тому вирішення апеляційних вимог представника АТ ДТЕК Дніпровські Електромережі не є можливим на етапі апеляційного провадження.
Разом з цим, колегія суддів не може не звернути увагу на те, що місцевим судом у вироку вже було встановлено, що позивачем нічим не обґрунтовано позовні вимоги в частині заявленої суми стягнення, втім представником потерпілого до апеляційної скарги також не долучено доказів на підтвердження суми шкоди у розмірі 4508,38 гривень, яка, на думку апелянта, підлягає стягненню з обвинувачених. Якщо потерпіла сторона вважає, що матеріали кримінального провадження містять всі необхідні документи для цього, то така позиція є хибною, оскільки матеріали кримінального провадження не можуть підміняти собою докази, які повинні долучатися позивачем до цивільного позову у кримінальному провадженні на підтвердження його обставин.
За таких обставин апеляційна скарга потерпілого АТ ДТЕК Дніпровські Електромережі в особі представника ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2021 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_9 в частині вирішення цивільного позову підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить вихід за межі апеляційних вимог, що може потягнути погіршення становища обвинувачених, а з іншого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 15, п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне представника потерпілого задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду скасувати в частині вирішення цивільного позову та призначити у цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, апеляційну скаргу прокурора задовольнити і вирок змінити частині розподілу процесуальних витрат, в іншій же частині оскаржуваний вирок суду залишити без змін.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу потерпілого АТ ДТЕК Дніпровські Електромережі в особі представника ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2021 рокущодо ОСОБА_11 , ОСОБА_9 ,обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині розподілу процесуальних витрат - змінити.
Стягнути з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 1315/21 від 19.04.2021 року по 150 гривень з кожного.
Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2021 рокущодо ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині вирішення цивільного позову - скасувати, направивши кримінальне провадження в цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Повний текст ухвали оголосити о 12:00 годині 28 грудня 2021 року в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду.

Судді:

____________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4