ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/168/19 Головуючий І-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1413/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 його захисника, адвоката ОСОБА_8 та першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 26 листопада 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лиман Зміївського району Харківської області, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не одружений, не працює, судимий: 22.10.2018 року Зміївським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 259 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі статті 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням на строк 2 роки; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 ,
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, призначеного за даним вироком, частково приєднано 6 (шість) місяців не відбутого покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, призначеного за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 22.10.2018 року за ч. 1 ст. 259 КК України, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Згідно вироку, 15.01.2019 в період часу з 15:00 по 17:00 год., перебуваючи по АДРЕСА_2 у ОСОБА_7 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
З метою реалізації свого умислу, ОСОБА_7 , за попередньою змовою в групі з ОСОБА_10 , який засуджений вироком Зміївського районного суду Харківської області від 19.04.2019 за частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України, перебуваючи поблизу буд. АДРЕСА_3 , таємно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи, шляхом вільного доступу, здійснили крадіжку контейнеру для збору ТПВ, об`ємом 0,75 куб.м., вагою 48 кг., вартістю 266 грн. 40 к., яким розпорядились на власний розсуд, чим спричинили Лиманській сільській раді Зміївського району Харківської області матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 його захисник, адвокат ОСОБА_8 , перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному провадженні подали на нього апеляційні скарги.

До початку судового розгляду прокурор у кримінальному провадженні надав до суд письмову заяву щодо відмови від апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить про скасування оскаржуваного вироку, оскільки у нього не було жодного умислу на крадіжку контейнеру та він не вчиняв жодних дій для скоєння вказаного злочину. Також вказує, що він лише повідомив ОСОБА_10 про наявність даного контейнеру та те, що він, зі слів робітників, які вивозять сміття, нікому не належить. Окрім цього контейнер перебував на території смітника серед іншого будівельного сміття, а не на спеціально обладнаному майданчику поряд з іншими контейнерами та був у дуже пошкодженому стані.
Зазначає і те, що на момент заволодіння ОСОБА_10 контейнером та транспортування його останнім до себе додому він також не перебував разом з ОСОБА_10 та прийшовши до місця мешкання ОСОБА_10 з ціллю повернення мобільного телефону та побачив контейнер на подвір`ї ОСОБА_10 .
Також не пропонував ОСОБА_10 сдати контейнер до прийому металобрухту та не допомагав йому доставити контейнер до місця прийому металобрухту.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений вказує, що районним судом безпідставно було розглянуто кримінальні провадження за його обвинуваченням та обвинуваченням ОСОБА_10 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України різними складами суду та в різні дати, хоча вони не давали суду для цього підстав та з`являлись до суду на всі виклики. Також зазначає, що суд залишив поза увагою наявність ще однієї особи, а саме ОСОБА_11 , який був квартиратом ОСОБА_10 та безпосередньо допомагав останньому при зборі та сдачі металобрухту та був присутнім під час затримки ОСОБА_10 при транспортувані баку до пунуткту прийому металобрухту.
Також послається, що товарознавчу експетризу було проведено на підставі наданих експерту слідчим фотографій контейнеру та для нього є не зрозумілим яким чинном було проведено повторну товарознавчу експертизу, оскільки, як йому стало відомо контейнер, який був предметом злочину, було здано на металобрухт працівниками сільської ради ще в лютому 2019 року.
Окрім цього посилається, що судом було порушено норми чинного КПК України та не досліджено в судовому засіданні сам контейнер, який був предметом злочину, а також не надано йому можливості участі в судових дебатах. Також при розгляді кримінального провадження суд не врахував допущену неповноту а саме те, що досудовим розслідуванням не проводилось жодних дій з його участю.
Також судом не враховано наявність на його утриманні неповнолітньої доньки та матері похилого віку які потребують його безпосереднього піклування.

В апеляційній скарзі захисник, адвокат ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження. В обґрунтування посилається на те, що у даному кримінальному провадженні відсутні належні та допустимі докази щодо обвинувачення ОСОБА_7 , стороною обвинувачення не надано жодних належних, допустимих та достовірних доказів того, що саме її підзахисний вчинив кримінальні правопорушення. Крім того ОСОБА_7 вину в інкримінованому злочині не визнає у повному обсязі, так як він не вчиняв даного злочину та не мав наміру його вчиняти. У судових засіданнях ОСОБА_7 вказував про те, що йому не було відомо про наміри ОСОБА_10 на викрадення контейнеру. Вказав, що зустрівся з ним, і побачив за місцем проживання ОСОБА_10 у його дворі контейнер, який ОСОБА_10 мав намір здати на пункт прийому металу.
Допитаний ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_7 повідомив йому про те, що на смітнику в с. Лиман є бак для збирання сміття, який нікому належить та показав його місцезнаходження. ОСОБА_7 пішов додому, а ОСОБА_10 сам привіз його до свого домоволодіння, а отже крадіжку самостійно вчинив ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, призначеного за даним вироком, частково приєднати 1 рік 6 місяців невідбутого покарання, призначеного за вироком Змїївського районного суду Харківської області від 22.10.2018 року за ч. 1 ст. 259 КК України, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
В обґрунтування посилається на те, що відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами покарання»: «За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покараний за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покараним, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком».
Так ОСОБА_7 судимий 22.10.2018 вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 259 КК України до 2 років позбавлення волі. Вказане покарання ОСОБА_7 не відбуте у повному обсязі - за час, що минув з постановления вироку Зміївського районного суду тривали строки його звільнення від покарання з випробуванням, а саме покарання у виді позбавлення волі не виконувалось. Відповідно, призначене на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання повинно було бути більш ніж 2 роки, а отже районним судом при призначенні остаточно покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вислухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту; доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Отже розглядаючи апеляційні скарги колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами обвинуваченого та захисника щодо відсутності належних та допустимих доказів щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні саме ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, оскільки відсутні об`єктивні підстави для цього.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен зокрема вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Так суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в судовому засіданні допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , який в ході судового розгляду вину не визнав, спростовував свою причетність до вчинення крадіжки, вказуючи про те, що йому не було відомо про наміри ОСОБА_10 на викрадення контейнеру.
Зазначав про те, що 15.01.2019 року він зустрів свого знайомого ОСОБА_10 , який займався збором лому металу. Йому було відомо про те, що на смітнику в с. Лиман знаходиться контейнер для збору побутових відходів, який нікому не належить про що він повідомив ОСОБА_10 , показав місце розташування контейнера та пішов. Через деякий час він прийшов за місцем проживання ОСОБА_10 , та побачив у дворі контейнер, який ОСОБА_10 мав намір здати на пункт прийому металу.

Вказані покази обвинуваченого спростовуються дослідженими під час судового засідання доказами, а саме:
- показами свідка ОСОБА_10 , який був допитаний судом першої інстанції та зазначив, що 15.01.2019 року ОСОБА_7 повідомив йому про те, що на смітнику в с. Лиман є бак для збирання сміття, який нікому не належить та показав його місцезнаходження. ОСОБА_7 пішов додому, він самостійно завантажив контейнер на сани та привіз його до свого домоволодіння. Через деякий час прийшов ОСОБА_7 , та повідомив про відсутність коштів на рахунку телефону й запропонував здати контейнер. На шляху до пункту прийому металу до якого вони направились разом з ОСОБА_7 вони зустріли ОСОБА_12 , яка зупинила їх та повідомила, що вказаний контейнер перебуває на балансі Лиманської сільської ради та викликала поліцію. Коли прибула поліції контейнер був повернутий.
- даними протоколу огляду від 15.01.2019 року, відповідно до якого підтверджується, що територія по АДРЕСА_2 , є місцем розташування контейнерів для збору твердих побутових відходів. В ході огляду виявлено відсутність одного з контейнерів. (а.с.Т.1 а.с. 100-101)
- фототаблицею до протоколу огляду від 15.01.1019 року відповідно до якої на території АДРЕСА_2 виявлено сміттєвий бак та двох осіб поряд, а саме ОСОБА_10 , ОСОБА_7 . Контейнер для збору твердих побутових відходів вилучено та встановлена його вага 48 кг. ( Т. 1 а.с. 102)
- постановою від 16.01.2019 року, відповідно до якої контейнер для збору твердих побутових відходів визнано речовим доказом у кримінальному провадженні та передано на відповідальне зберігання голові Лиманської сільської ради Зміївського району Харківської області. (Т. 1 а.с.103,104)
- даними відомостей Лиманської сільської ради від 16.01.2019 року про перебування на балансі сільської ради контейнеру для збору ТПВ, інвентарний номер 10630001/77, об`єм 0,75 куб.м. та заяви Лиманського сільського голови про прийняття мір до осіб, які вчинили крадіжку контейнера для збору сміття по АДРЕСА_3 . (Т.1 а.с. 94, 95)

- висновком повторної судово-товарознавчої експертизи №16318 встановлена вартість контейнеру для збору ТПВ, станом на 15.01.2019 року, яка складає 266 грн. 40 к. ( Т.1 а.с.194-197)

Оцінивши та дослідивши зазначені вище докази, які були визнані належними та допустимими, а в сукупності та взаємозв`язку - достатніми для ухвалення обвинувального вироку, суд обгрунтовано дійшов висновку, що у межах пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 , є винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньої змовою групою осіб, з чим без заперечно погоджується колегія суддів.

Позицію ОСОБА_7 , щодо невизнання вини у інкримінованому злочині, суд розцінює як обраний спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, що не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду судом першої інстанції та при перегляді вироку.

Щодо посилання ОСОБА_7 на те, що крадіжку самостійно вчинив ОСОБА_10 , який був допитаний судом першої інстанції, колегія суддів зазначає, що відповідно до звукозапису судового засідання від 28.05.2019 року ОСОБА_10 будучи допитаним в якості свідка вказав, що саме ОСОБА_7 вказав йому на місце знаходження контейнеру, супроводив його до місця його знаходження та в подальшому разом з ним прямував до пункту прийому металобрухту, де по дорозі вони разом були зупинені секретар сільської ради та було викликано поліцію.

Крім того стосовно ОСОБА_10 19.04.2019 року було ухвалено вирок Зміївським районним судом за обвинуваченням ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. У вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_10 не заперечував скоєння вказаного злочину за попередньою змовою в групі з ОСОБА_7 .

Розглядаючи апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про не зрозумілість яким чином було проведено повторну судово-товарознавчу експертизу, колегія суддів вказує, що повторна судово-товарознавча експертиза була проведена саме за клопотанням сторони захисту та з висновками, якої відповідно до звукозапису судового засідання від 26.11 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 погодився.

Крім того ОСОБА_7 в суді першої інстанції заявляв клопотання про дослідження в судовому засіданні контейнеру, який був предметом злочину та в судовому засіданні 26.11.2020 року погодився з недоцільністю вказаного клопотання, що підтверджується звукозаписом судового засідання.

Також колегія суддів зазначає про не обґрунтованість апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порушення судом першої інстанції норм КПК України шляхом не надання йому можливості участі в судових дебатах, вказане спростовується наявним в матеріалах кримінального провадження технічним записом судового засідання від 26.11.2020 року відповідно до якого ОСОБА_7 було надано можливість участі в судових дебатах без обмеження часу.

Окрім цього посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на не врахування судом першої інстанції про наявність на його утримання неповнолітньої доньки та матері похилого віку значним чином не впливає на тяжкість скоєного злочину.

Отже зважаючи на вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи обвинуваченого та захисника про не доведеність судом першої інстанції скоєння саме ОСОБА_7 злочину, передбачено ч.2 ст. 185 КК України є необґрунтованими та безпідставними.
Окрім цього колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та вимог прокурора, оскільки вони не позбавлені правових та фактичних підстав.
Зокрема, при ухваленні оскаржуваного вироку в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_7 , судом був врахований вирок Зміївського районного суду Харківської області від 22.10.2018 року відповідно до якого ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 259 КК України до 2 років позбавлення волі. Вказане покарання ОСОБА_7 не відбуте у повному обсязі - за час, що минув з постановления вироку Зміївського районного суду тривали строки його звільнення від покарання з випробуванням, а саме покарання у виді позбавлення волі не виконувалось. Відповідно, призначене на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання повинно було бути більш ніж 2 роки, а отже районним судом при призначенні остаточно покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами покарання»: «За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покараний за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покараним, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком».

Виходячи з вказаних положень, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 від 26.11.2020 року суд, з урахуванням наявності попереднього вироку Зміївського районного суду Харківської області від 22.10.2018 року, повинен був засудити останнього із застосуванням положень ст.71 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком більше ніж 2 роки.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Зміївського районного суду Харківської області від 26.11.2020 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Поряд з цим належить врахувати, що стаття 420 ч.1 п.2 КПК України передбачає у разі необхідності застосування більш суворого покарання - ухвалення вироку судом апеляційної інстанції. З урахуванням обґрунтованості вищенаведених апеляційних доводів прокурора, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Враховуючи ступінь тяжкості, вчиненогозлочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання; особу обвинуваченого, який вчинив новий злочин під час іспитового строку, призначеного за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 22.10.2018 року за частиною 1 статті 259 Кримінального кодексу України; на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебував; має на утриманні доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; не працює; за місцем проживання скарг на нього немає.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, злочин вчинив в період іспитового строку, що беззаперечно свідчить про злочину направленість дій обвинуваченого, а також враховуючи відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
За наведених вище обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Зміївського районного суду Харківської області від 26 листопада 2020 року відповідно до вимог ст.420 КПК України скасуванню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 26 листопада 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_7 засудженого за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком приєднати частину невідбутого покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 22.10.2018 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення,а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: