Постанова

Іменем України
16 грудня 2021 року

м. Київ
справа № 216/6335/16-к

провадження № 51-3954 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 травня 2021 року у кримінальних провадженнях № 0002322 від 11 вересня 2016 року та № 0001103 від 04 червня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням положень частин 1, 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування його під вартою з 17 серпня 2018 року до набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у серпні 2016 року у вечірній час доби, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_8 , чим заподіяв йому майнової шкоди на суму 1800 грн.
Також ОСОБА_7 18 вересня 2016 року приблизно о 16:00, перебуваючи поблизу огорожі домоволодіння АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом, повторно таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_9 , чим заподіяв їй матеріальної шкоди на суму 2400 грн.
Крім того, ОСОБА_7 10 вересня 2016 року приблизно о 14:30, керуючись корисливим мотивом, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_4 , відкрив засов хвіртки до подвір`я, тим самим незаконно проник на територію вказаного домоволодіння, звідки повторно, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 , чим заподіяв їй майнової шкоди на суму 3100 грн.
Разом з тим за аналогічних обставин ОСОБА_7 :
на початку вересня 2016 року в денний час доби, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_5 , керуючись корисливим мотивом, відкрив засув хвіртки до подвір`я, внаслідок чого незаконно проник на територію вказаного домоволодіння, звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_11 , чим спричинив йому матеріальної шкоди на суму 2031 грн;
19 вересня 2016 року приблизно о 05:00, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_6 , керуючись корисливим мотивом, відкрив хвіртку до подвір`я, внаслідок чого незаконно проник на територію вказаного домоволодіння, звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинив йому матеріальної шкоди на суму 4702,5 грн;
27 вересня 2016 року приблизно об 11:20, керуючись корисливим мотивом, переліз через огорожу, тим самим незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_13 , чим заподіяв йому майнової шкоди на загальну суму 1622 грн;
На початку жовтня 2016 року в денний час доби, керуючись корисливим мотивом, відкрив хвіртку до подвір`я, внаслідок чого незаконно проник на територію дачної ділянки АДРЕСА_8 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_14 , чим заподіяв йому майнової шкоди на суму 1222,5 грн;
01 жовтня 2016 року приблизно о 12:00, керуючись корисливим мотивом, відкрив засув хвіртки до подвір`я, тим самим незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_9 , звідки повторно, таємно заволодів майном потерпілого ОСОБА_15 , чим заподіяв йому майнової шкоди на суму 900 грн;
05 листопада 2016 року в денний час доби, керуючись корисливим мотивом, відчинив ворота, тим самим незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_10 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_16 , чим заподіяв йому майнової шкоди на суму 1500 грн;
На початку квітня 2017 року в денний час доби, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_11 , керуючись корисливим мотивом, від`єднав частину дерев`яної огорожі, внаслідок чого незаконно проник на територію вказаного домоволодіння, звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_17 , чим заподіяв йому майнової шкоди на суму 1630 грн;
04 квітня 2017 року приблизно о 01:00, керуючись корисливим мотивом, переліз через паркан подвір`я, тим самим незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_12 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_18 , чим заподіяв їй майнової шкоди на суму 274,3 грн;
04 квітня 2017 року приблизно о 04:00, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_13 , керуючись корисливим мотивом, роз`єднав частину сітчастої огорожі, внаслідок чого незаконно проник на територію вказаного домоволодіння, звідки повторно, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_19 , чим заподіяв їй майнової шкоди на суму 2706,67 грн;
03 травня 2017 року приблизно о 19:00, керуючись корисливим мотивом, відкрив хвіртку до подвір`я, внаслідок чого незаконно проник на територію дачної ділянки АДРЕСА_14 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_20 , чим заподіяв йому майнової шкоди на суму 1266,67 грн.
Крім того, ОСОБА_7 у грудні 2016 року в денний час доби, перебуваючи на території житлового масиву «Карнаватка» у м. Кривий Ріг, у невстановленої досудовим слідством особи, незаконно придбав за 120 грн дві картонні коробки, в яких знаходились 32 патрони калібру 9 мм до пістолету Макарова, після чого, переслідуючи умисел на незаконне носіння та зберігання зазначених боєприпасів, тримаючи в руках вищевказані коробки, направився до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно їх зберігав, без передбаченого законом дозволу. Однак, 02 лютого 2017 року приблизно о 12:40, біля зупинки громадського транспорту «Спортмайданчик», яка знаходиться неподалік будинку № 139 на вул. Українській у м. Кривий Ріг, співробітниками поліції в ході поверхневого огляду ОСОБА_7 у правій зовнішній кишені його куртки було виявлено та вилучено дві коробки, в яких знаходились 32 предмети, схожі на патрони калібру 9 мм.
Також ОСОБА_7 04 червня 2018 року приблизно о 15:30, перебуваючи на території гаражного кооперативу «Дзержинець» у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, побачив на землі та підняв поліетиленовий пакет, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб макова солома, масою 2005 г, після чого направився у сторону виходу із гаражного кооперативу, внаслідок чого незаконно придбав зазначений наркотичний засіб. Разом з тим того ж дня в період часу з 15:55 по 16:05 біля гаража № НОМЕР_1 вказаного гаражного кооперативу, на вимогу працівників поліції ОСОБА_7 надав для огляду зазначений поліетиленовий пакет, в якому була виявлена речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, загальною масою у перерахунку на суху речовину 1800,49 г, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 є великим розміром. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту у великих розмірах особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому, масою 1800,49.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 травня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни. При цьому апеляційним судом постановлено звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. При цьому вказує на безпідставність висновків апеляційного суду про те, що суд у даному провадженні не вправі встановлювати факти, які не були встановлені та досліджені судом першої інстанції, посилаючись на те, що предметом апеляційної скарги сторони обвинувачення було застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, а норми кримінального процесуального закону не містять обмежень щодо апеляційного оскарження кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого, зокрема і у тих провадженнях, які розглядалися місцевим судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 та просила її задовольнити у повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п.1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення це один із основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості це рішення, яке досягає правильного результату наскільки це дозволяють надані судді матеріали у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Законність ухвали апеляційного суду це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законною може бути лише та ухвала суду апеляційної інстанції, яка постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне.
Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Згідно з ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Статтею 372 КПК України встановлено, що ухвала суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У мотивувальній частині ухвали має зазначатися суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається, встановлені судом обставини з посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України встановлено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Разом із тим, системне тлумачення норм процесуального закону свідчить про те, що апеляційний суд зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, врахувати позицію сторін кримінального провадження і учасників судового розгляду, дати у своєму рішенні на них вичерпну відповідь та у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості з посиланням на відповідні норми закону.

Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Однак, на переконання колегії суддів, під час розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури апеляційний суд вказаних вимог закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням положень частин 1, 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
Не погоджуючись з таким рішенням місцевого суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.
У своїй апеляційній скарзі прокурор з-поміж іншого просив вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
Свої вимоги прокурор обґрунтовував тим, що в діях ОСОБА_7 наявна кваліфікуюча ознака, передбачена ч. 2 ст. 309 КК України, а саме наркотичні засоби у великих розмірах, тому суд не мав правових підстав для зміни кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду та доводи сторони обвинувачення, зазначив, що місцевий суд, враховуючи зміни до кримінального закону, дійшов правильного висновку про необхідність виключення з дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючої ознаки повторності, але при цьому помилково перекваліфікував дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 309 КК України, не врахувавши, що відповідно до обвинувального акта в діях останнього наявна інша ознака, передбачена ч. 2 ст. 309 КК України, яка не змінена законодавцем, а саме наркотичні засоби у великих розмірах.
Разом з тим апеляційний суд відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора, посилаючись на те, що місцевим судом розглянуто провадження щодо ОСОБА_7 за спрощеною процедурою в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а суд апеляційної інстанції не вправі встановлювати факти, які не були встановлені та досліджені судом першої інстанції.
Однак колегія суддів не погоджується з такою позицією апеляційного суду, виходячи з наступного.
25 липня 2017 року Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) постановив рішення у справі «Ростовцев проти України», яке набуло статусу остаточного 25 жовтня 2017 року, щодо порушення ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Це судове рішення мотивовано тим, що апеляційна скарга заявника стосувалася питання правової кваліфікації дій, у вчиненні яких він зізнався (п. 32). При цьому ЄСПЛ зауважив, що позиція національних судів у кримінальній справі заявника прямо суперечить тлумаченню відповідних положень законодавства урядом України і наведеній практиці, згідно з якою поняття «обставини», використане під час відповідного провадження на національному рівні, поширюється лише на фактичні обставини справи та не містить їхньої кримінально-правової кваліфікації. На думку ЄСПЛ, не можна стверджувати, що заявник повинен був передбачати, що, не оспорюючи фактів, установлених у судовому засіданні, він таким чином відмовився від можливості оскарження обвинувального вироку щодо себе, у зв`язку з неправильною кваліфікацією його дій.
Крім того, відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року (справа № 756/5578/15-к, провадження № 13-3зво18), національне законодавство, зокрема ч. 2 ст. 394 КПК України, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного перегляду судового рішення лише на підставі заперечення обставин, які ніким не оспорювалися і дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду на підставі неправильної кваліфікації дій указаним Кодексом не обмежується. Тобто норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.
Як убачається з вироку, факт того, що обвинувачений незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому у великих розмірах, був інкримінований обвинуваченому органом досудового розслідування, встановлений місцевим судом та не оспорювався учасниками кримінального провадження.
При цьому Суд звертає увагу на те, що вирок місцевого суду оскаржувався прокурором саме з підстав неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, а не з підстав перевірки доказів щодо обставин, встановлення та дослідження яких судом визнано недоцільним.
Ураховуючи вищенаведене,колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду, ухвалений із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України, може бути предметом перегляду в апеляційному порядку у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченої особи, а тому висновки колегії суддів апеляційного суду про те, що вона позбавлена можливості вирішити питання щодо застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, є незаконними, необґрунтованими та невмотивованими.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що апеляційний суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування.
Отже, доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора щодо незаконності оскаржуваного рішення, є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене та, керуючись нормами матеріального і процесуального закону, ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам статей 370, 419 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 травня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3