ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2368/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/675/21 Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 16 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старовєровка Нововодолазького району Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, який має на утриманні малолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-03.02.2009 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 304, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, 20.07.2012 року звільнений із Балаклійської виправної колонії (№106) Харківської області умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 3 дні;
-06.12.2013 року Валківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 152, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 25.11.2016 року звільнений із Темнівської виправної колонії (№100) Харківської області за відбуттям строку покарання,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До набрання вироком законної сили продовжено стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем проживання, а саме: заборонено обвинуваченому залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , у період доби з 22:00 години до 06:00 години, та покладено на нього обов`язки.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Борисоглебська Воронежської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, який має на утриманні малолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-13.02.2003 року Апеляційним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, п. 9 ч. 2 ст. 115, 70 КК України до 12 років позбавлення волі, 02.10.2013 року звільнений із Краснолуцької виправної колонії (№19) Луганської області умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До набрання вироком законної сили продовжено стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем проживання, а саме: заборонено обвинуваченому залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 , у період доби з 22:00 години до 06:00 години, з покладенням обов`язків.

Згідно вироку, ОСОБА_7 23.03.2020 року приблизно о 04 годині 10 хвилин перебував разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 поблизу багатоповерхового житлового будинку № 3 по вул. Власенка м. Харкова, де звернули увагу на платіжний термінал для самообслуговування, належний ТОВ «АльфаПей».
Саме в той час ОСОБА_7 вступив у попередню злочинну змову із ОСОБА_8 щодо таємного викрадення грошових коштів з платіжного терміналу для самообслуговування, з використанням в якості знарядь та засобів злочину належний ОСОБА_7 легковий автомобіль «ЗАЗ TF69YO», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився поруч, і трос, який зберігався в багажному відділенні вказаного автомобіля.
Надалі ОСОБА_7 , діючи узгоджено з ОСОБА_8 , спочатку дістав металевий трос із багажного відділення свого автомобіля, а потім разом з останнім підійшли до платіжного терміналу для самообслуговування та, реалізуючи спільний злочинний задум, оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи темний час доби і ту обставину, що за їх діями ніхто, як на їх думку, зі сторонніх осіб не спостерігав, застосовуючи в якості знаряддя злочину металевий трос, обмотали одним його кінцем основу терміналу, а інший кінець закріпили до легкового автомобіль «ЗАЗ TF69YO», сірого кольору, д.н.з НОМЕР_1 .
Після цього, ОСОБА_7 , бажаючи довести злочинний задум до кінця, сів у салон вказаного автомобіля за кермо, а інший співучасник ОСОБА_8 сів разом з ним поруч на місце пасажира на передньому сидінні. Потім ОСОБА_7 завів автомобіль ключем запалювання та, діючи узгоджено з ОСОБА_8 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність свого діяння, шляхом вільного доступу, таємно заволоділи платіжним терміналом ТОВ «АльфаПей» з його вмістом, а саме грошовим коштами, які на той час в ньому знаходилися, в сумі 8699 грн., зірвавши його з місця кріплення з використанням в якості знарядь злочину металевого троса та легкового автомобіля.
Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , звернувши на свою користь викрадене майно та грошові кошти, використовуючи в якості засобів злочину трос та легковий автомобіль «ЗАЗ TF69YO», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , переміщуючи платіжний термінал з його вмістом по проїзній частині вул. Власенка, скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим в подальшому на власний розсуд.
В результаті вчиненої крадіжки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 завдали потерпілому, юридичній особі, ТОВ «АльфаПей» матеріальної шкоди на загальну суму 31967 грн., з яких 8699 грн. склали грошові кошти, що знаходилися в платіжному терміналі, а також 23268 грн. склала вартість самого терміналу, яку підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 7420 від 13.04.2020 року.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вважає, що судом безпідставно застосовано щодо обвинувачених ст. 75 КК України, які не працюють, раніше судимі за тяжкі злочини проти власності, однак висновків для себе не зробили, на шлях виправлення не стали. Судом не враховано характер вчинених ними дій, що вказує на їх антисоціальну поведінку, наявність щирого каяття саме по собі не є підставою для звільнення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинувачених та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації їх дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого, наявність пом`якшуючої та відсутність обтяжуючих покарання обставин, відношення обвинувачених до скоєного злочину та щире каяття, дані про особи винних, та призначив обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції за ч. 2 ст. 185 КК України, що не є безпідставним.
Вирішуючи питання щодо можливості звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, суд врахував, що останні вину у вчиненні цього злочину визнали повністю, щиро розкаялись, у потерпілої сторони - ТОВ «АльфаПей» відсутні до обвинувачених вимоги матеріального характеру щодо відшкодування спричиненої шкоди та цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся, у зв`язку із поверненням викраденого майна. Судом прийнято до уваги відомості про особи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, офіційно одружені та мають родини, на їх утриманні знаходяться неповнолітні діти (обвинувачений ОСОБА_7 проживає разом із двома неповнолітніми дітьми, ОСОБА_8 проживає разом із трьома неповнолітніми дітьми), неофіційно працевлаштовані та фактично є особами, які утримують родини, оскільки їх дружини не працюють у зв`язку з перебуванням у відпустці по догляду за дитиною до досягнення 3-річного віку, за місцем проживання обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 характеризуються в цілому позитивно, до адміністративної відповідальності не притягувались, алкогольними напоями не зловживають, наркотичні речовини не вживають, громадський порядок не порушують, сварок та конфліктів не допускають.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
На переконання колегії суддів судом першої інстанції не достатньо були враховані висновки органу пробації щодо кожного з обвинувачених, відповідно до яких ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінені як високі. Маючи непогашені та не зняті в установленому порядку судимості обвинувачені вчинили новий умисний корисливий злочин за попередньою змовою групою осіб. Зважаючи на спосіб вчинення злочину, апеляційний суд погоджується з твердженнями прокурора про свідому антисоціальну поведінку обвинувачених. Наявність у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дітей на утриманні, дружин не стало перешкодою до вчинення корисливого злочину в період непогашеної судимості. З огляду на дані, що характеризують особи обвинувачених, які вже раніше притягалися до кримінальної відповідальності, ОСОБА_7 вже був засуджений в тому числі за крисливі злочини до реального покарання у виді позбавлення волі, ОСОБА_8 був засуджений за вчинення особливо тяжкого злочину, апеляційний суд приходить до висновку про неможливість досягнення мети покарання при застосуванні до обвинувачених ст. 75 КК України. Звільнення останніх від відбування призначеного покарання не сприятиме їх виправленню та попередженню вчиненню нових злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно ч.1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
У зв`язку із наведеним апеляційні вимоги прокурора є вмотивованими та підлягають задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання скасуванню.
Керуючись ст.ст.405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 16 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.
Строк відбуття покарання обвинуваченим рахувати з дня фактичного їх затримання в порядку виконання вироку.
В іншій частині вирок залишити без змін. Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді