Справа № 678/427/18
Провадження № 1-кп/686/697/21
20 вересня 2021 року Хмельницький міськрайонний суд
Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
з участю секретарів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,
ОСОБА_12 обвинувачується в пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а так само наданні такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, за наступних обставин.
У свою чергу заступник начальника начальник СВ Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 , того ж дня 27.02.2018, діючи відповідно до вимог ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», після відмови від отримання неправомірної вигоди, про вказаний факт письмово повідомив своєму начальнику.
Такі умисні дії ОСОБА_12 , які виразились в пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а так само наданні такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданого їй службового становища, органом досудового розслідування кваліфіковано, як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_12 суду показав, що будь-якого наміру надати службовій особі неправомірну вигоду у нього не було. Спілкування з приводу кримінального провадження, яке було відкрито відносно його сестри, відбувалось в межах закону. В зв`язку з наведеним вважає, що у його діях відсутній склад будь-якого кримінального правопорушення, а тому просив його повністю виправдати у пред`явленому обвинуваченні. Так, судом було визначено розмір застави для його сестри, яка була затримана та обвинувачувалась у вчинені крадіжки. Сума заподіяних збитків одній з потерпілих становила 9 000 грн. та розмір штрафу, як покарання за вчинений злочин міг бути в сумі 20 000 грн.. Зібравши необхідну суму він мав намір їхати в смт. Летичів. 27 лютого 2018 року близько 09 години, до ОСОБА_12 зателефонував начальник слідчого відділу Летичівського РВ ОСОБА_14 та повідомив, що йому потрібно приїхати в смт. Летичів та привезти кошти для відшкодування збитків потерпілій в сумі 9 000 грн. та 20 000 грн. для сплати штрафу. Запитавши ОСОБА_14 , яке покарання може бути призначене сестрі останній відповів, що можливе засудження до штрафу в розмірі 20 000 грн.. Протягом всього дня, до вечора, ОСОБА_12 був у м Кривий Ріг і лише ввечері поїздом виїхав на Хмельницький, до якого прибув 28 лютого 2018 року о 07 год. 05 хв.. Автомобілем таксі ОСОБА_12 , зі своїм товаришем ОСОБА_15 , приїхали до Летичівського ВП та зателефонував до ОСОБА_14 .. Останній спустився на перший поверх райвідділу та провів ОСОБА_12 в свій кабінет під № 2, що знаходиться на 2 поверсі райвідділу. Знаходячись в службовому кабінеті ОСОБА_14 , ОСОБА_12 спочатку помилково витягнув з сумки папку зі своїми документами, а потім папку з характеризуючими документами на сестру ОСОБА_13 .. При цьому, ОСОБА_14 викликав ОСОБА_12 з кабінету в коридор та наказав після повернення в кабінет покласти гроші, які привіз ОСОБА_12 , у синю папку, яка знаходиться на його робочому столі. Після того як ОСОБА_12 поклав гроші у папку, в кабінет увірвались люди в масках. При цьому ОСОБА_12 їм відразу повідомив, що це гроші на штраф.
Свідок ОСОБА_14 суду показав про те, що в його провадженні перебувало кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 по вчиненню кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України. До нього звернувся ОСОБА_12 брат ОСОБА_13 , з проханням, щоб він допоміг його сестрі уникнути реального покарання. Свідок підтвердив факти зазначені в обвинувальному акті. Крім того, показав, що з ОСОБА_12 познайомився в Летичівському районному суді в січні-лютому 2018, коли обирався запобіжний захід сестрі останнього. Суд обрав запобіжний захід тримання під вартою, з можливістю внесення застави. 27.02.2018 року близько 08 год. 30 хв. біля Летичівського ВП ОСОБА_14 зустрів ОСОБА_12 .. Останній повідомив про те, що передасть ОСОБА_14 20 000 грн. для того щоб його сестра не отримала реальне покарання за вчинене нею кримінальне правопорушення. Після чого, ОСОБА_14 відразу ж звернувся в прокуратуру Летичівського району та повідомив заступника керівника ОСОБА_8 про спробу дачі хабара. А також доповів начальнику ВП ОСОБА_16 про вчинене кримінальне правопорушення відносно нього. Наступного дня (28.02.2018) до ОСОБА_14 зателефонував ОСОБА_12 , з невідомого номеру, та просив під`їхати до рибного базару в смт. Летичів. У відповідь на прохання ОСОБА_12 . ОСОБА_14 відповів, що нікуди він не поїде та чекатиме його на роботі та щоб він привіз характеризуючи документи на сестру. Через 20-30 хв. до нього зателефонував ОСОБА_12 щоб ОСОБА_14 підійшов до кафе, на що останній відмовився. Хвилин через 20 до ОСОБА_14 зателефонував черговий та повідомив, що до нього прийшов ОСОБА_12 та з ним незнайомець вищого росту. Внаслідок відкритого кримінального провадження по факту пропозиції дачі неправомірної вигоди, за заявою ОСОБА_14 , його телефон прослуховувався. Однак, про те що в його кабінеті будуть проводитись НСРД йому не було відомо. Перебуваючи в кабінеті у ОСОБА_14 ОСОБА_12 тричі пропонував йому неправомірну вигоду. ОСОБА_14 не приймав участі в НСРД в своєму кабінеті. Коли зайшли співробітники ДВБ ОСОБА_12 сказав, що передав ОСОБА_14 не хабар, а штраф. ОСОБА_14 призначав групу слідчих в провадженні щодо ОСОБА_13 ..
Крім того, в судовому засіданні було вивчено наступні речові докази та документи.
Заяву ОСОБА_14 на ім`я заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_8 , в якій він повідомляє про факт пропозиції хабара від ОСОБА_12 .
Рапорт ОСОБА_14 на ім`я начальника Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області.
Протокол огляду місця події від 28.02.2018 року, відповідно до якого зафіксовано факт затримання ОСОБА_12 в службовому кабінеті № 2 в приміщенні Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області під час дачі хабара. Предметом огляду є картонна папка блакитного кольору, в якій містяться службові документи та грошові кошти.
Наказ № 173о/с від 23.05.2017, яким підтверджується факт перебування ОСОБА_14 на посаді заступника начальника Летичівського ВП начальника слідчого відділення.
Протокол огляду місця події від 06.03.2018, об`єктом огляду є матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, якими підтверджується факт здійснення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні ОСОБА_14 та копіями матеріалів даного кримінального провадження.
Журнал обліку відвідувачів та запрошених до Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, відповідно до якого під № 176 від 28.02.2018 зазначено ОСОБА_12 , який проходив до ОСОБА_14 ..
Протокол тимчасового доступу до речей і документів та додатком до нього CD-R диском, на якому містяться роздруківки телефонних дзвінків, які знаходились у володінні ПрАТ «Київстар».
Протокол № 284 від 28.02.2018 про результати здійснення аудіо, відео контролю особи та додатком до нього, відповідно до яких зафіксовано факт розмови ОСОБА_14 та ОСОБА_12 28.02.2018 в робочому кабінеті заступника начальника начальника слідчого відділення Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області.
Протокол огляду предметів (документів) від 26.03.2018, предметом огляду є диск CD-R на якому міститься файл з таблицями мобільних телефонів та даними про з`єднання цих номерів.
Даними роздруківок, що містять інформацію про телефонні з`єднання надані ПрАТ «Київстар».
Висновок експерта № 2.1-0087:18 від 28.03.2018, відповідно до якого надані на експертизу тридцять дві банкноти НБУ номіналом 500 гривень: УГ № 5988464, ЗД № 9167448, СЖ № 4486480, ЗИ № 8419895, ГК № 0115407, ЛЗ № 6024531, ЗД № 5019274, МВ № 5260216, ЗД № 6280881, ВД № 5721253, УЗ № 0938231, ЗД № 7309042, ВФ № 2483966, ЗЗ № 3488989, СЖ № 2617619, СБ № 3132624, БТ № 7072197, ЗД № 6907113, БН № 3796310, ЗД № 3120778, ФД№ 0440728, УЗ № 7017096, ГН № 0685369, ГК № 1337719, ЛЗ № 9718385, ВА № 9040926, БТ № 6585986, ВБ № 4982204, ВА № 6526862, СЖ № 8087331, УИ № 9934621, СД № 9288898, шістдесят п`ять банкнот НБУ номіналом 200 гривень: СЄ № 9244579, ЄЦ № 2414358, УМ № 7161709, ЄИ № 1961802, КГ № 6578184, КД № 4715518, ЗГ № 0658999, УН № 2295632, УА № 2710513, КЄ № 8838325, АЄ№ 6298719, АГ № 3078029, КК № 6289703, СИ № 1717332, ЄД № 7472670, МА № 4059666, ПГ № 2590812, КЕ № 7636680, ЄЕ № 6571420, ЄЗ № 3844539, СЗ № 7615100, ВХ № 8925561, ЗА № 5161224, ВЧ № 5272344, УА № 8720350, ЗД № 6749587, УС № 8342788, МБ № 9107825, ЄШ № 5856157, СМ № 4011062, ПД № 7834675, КД № 7327512, УА № 2190662, ЗЗ № 7899082, УМ № 8815412, ПА № 9226861, КГ № 1065846, СЄ № 0280821, ПГ № 7180664, КБ № 0705162, УГ № 7445043, ВГ № 6803996, УГ № 7553510, УС № 0679041, ЄГ № 5001358, ЄЗ № 3743410, ПБ № 2843848, ЗД № 6628266, ПВ № 7411669, УМ № 0884640, ЕД № 8691178, ЄЦ № 4568945, ЕГ № 8637975, ЄЕ № 8115833, ЄЖ № 5571361, УА № 9611236, ЕЩ № 6468993, КК № 0091421, ПЄ № 2835914, КГ № 0216067, ВБ № 6408265, УЄ № 6627267, КМ № 8937439, ЕФ № 1073681, АЄ № 8643770 відповідають встановленому зразку, який перебуває в офіційному обігу.
Суд, вислухавши показання обвинуваченого, свідків, дослідивши матеріали справи, з огляду встановлення їх очевидної допустимості, належності, достовірності та можливості використання, дійшов до наступного.
На думку суду, обвинувачення ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено його винуватості поза розумним сумнівом, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення.
Так, ОСОБА_12 обвинувачувався у вчиненні умисних дій, які виразились в пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а так само наданні такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданого їй службового становища, відповідальність, за що передбачена за ч. 3 ст. 369 КК України.
Досліджені в судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення не вказують на вчинення ОСОБА_12 будь-яких дій, що підпадали б під ознаки пропозицій неправомірної вигоди службовій особі чи а так само надання такої неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Дослідивши безпосередньо наведені вище докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, надавши їм належну правову оцінку, відповідно до вимогст. 94 КПК України, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, що вказує на відсутність самої події злочину.
Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи».
Згідно ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Тому судовий розгляд здійснювався відповідно до вимог вказаної статті.
У відповідності до роз`яснень, що містяться в ч. 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду від 01.11.1996 № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.
Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
Згідно ст.17 КПК України, ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться лише на її користь. Таким чином, докази сторони обвинувачення не є беззаперечними, не доводять винуватості ОСОБА_12 поза розумним сумнівом, а тому усі сумніви тлумачаться судом на користь обвинуваченого.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, вмотивованим та обґрунтованим. Рішення відповідає цим критеріям, якщо воно ухвалено у відповідності із нормами матеріального та процесуального права на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, належним чином оціненими в їх сукупності та з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа (відсутність події злочину), суд виходить із того, що винуватість ОСОБА_12 не підтверджена належними та допустимими доказами, а тому, згідно Конституції України, Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не можуть бути прийняті судом до уваги.
Відповідно до обвинувального акту, злочин ОСОБА_12 вчинявся протягом двох днів. Так, саме 27.02.2018 року, обвинувачений зустрів ОСОБА_14 біля адміністративної будівлі Летичівського ВП ГУНП у Хмельницькій області де запропонував останньому неправомірну вигоду в сумі 20 000 грн., на що від посадової особи поліції отримав відмову, та 28.02.2018 року, ОСОБА_12 перебуваючи у приміщенні Летичівського ВП ГУНП у Хмельницькій області, а саме у службовому кабінеті № 2 ОСОБА_14 дістав із власної сумки грошові кошти в сумі 29 000 грн., та поклав їх у папку на робочому столі ОСОБА_14 , і таким чином надав посадовій особі поліції неправомірно вигоду.
Заступник керівника прокуратури допитав ОСОБА_14 в якості свідка про обставини пропозиції неправомірної вигоди з боку ОСОБА_12 , постановою визначає групу прокурорів а також визначає підслідність по даній справі, а саме Летичівській ВП ГУНП в Хмельницькій області та спрямовує туди ж матеріали досудового розслідування тобто до підрозділу, де начальником є заявник, а отже має вплив на проведення досудового розслідування.
Після чого, заступник керівника місцевої прокуратури ОСОБА_8 , направив заступнику начальника начальнику СВ Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 , для організації досудового розслідування матеріали кримінального провадження та вимагає вжити вичерпних заходів до повного, всебічного і неупередженого розслідування обставин кримінального правопорушення, а також забезпечити виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень у розумні строки.
В даному випадку особа, якій запропонували неправомірну вигоду, заявник ОСОБА_14 доручив слідчому ОСОБА_17 який підпорядковується начальнику СВ Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 провести досудове розслідування. Враховуючи дані обставини існують обґрунтовані підстави вважати, що слідчий ОСОБА_17 є напряму зацікавленим в результатах кримінального провадження і з огляду на це виникають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Тому, допустимість доказів здобутих в ході проведення процесуальних дій слідчого ОСОБА_17 , враховуючи його підпорядкованість начальнику СВ Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, слід ставити під сумнів.
Крім цього, під час огляду місця події 28.02.2018 року за участі ОСОБА_12 , понятих та слідчого ОСОБА_17 , а також інших невідомих осіб, які брали участь у проведенні даної слідчої дії та які потрапили на відеозапис цифрової відеокамери «Panasonіc», однак не зазначені в протоколі огляду місця події, на відеозаписі слідчої дії не зафіксовано складання слідчим самого протоколу огляду місця події.
Даний факт підтверджено співробітником Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_18 , яким було зафіксовано контроль за вчиненням злочину.
Огляд місця події на відеозаписі припиняється о 10 годині 40 хвилин. Проте, коли було складено протокол невідомо, хоча сама процесуальна дія огляд місця події згідно відеозапису була проведена у період часу з 10 години 10 хвилин по 10 годину 40 хвилин.
27.02.2018 року керівник Летичівської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_19 звернувся до апеляційного суду Хмельницької області з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій. Прохальна частина клопотання складається з наступного: «клопотання задовольнити надати дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав і свобод людини, а саме аудіо відео контроль ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 у публічно доступних місцях його тимчасового перебування з використанням технічних засобів шляхом прихованої фіксації аудіо відео запису без його відома терміном на 30 діб з дня отримання дозволу на проведення цієї негласної слідчої дії, аудіо відео контроль особи буде проводитись за допомогою обладнання у УОТЗ ГУНП у Хмельницької області».
Того ж дня (27.02.2018) апеляційний суд Хмельницької області задоволив клопотання керівника Летичівської місцевої прокуратури та надає дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій обвинуваченого у публічно доступних місцях перебування ОСОБА_12 .
Виконання ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 27.02.2018 року було доручено старшому оперуповноваженому в ОВС Хмельницького управління ДВБ НП України ОСОБА_18 .. За наслідками проведення НСРД відносно обвинуваченого, ОСОБА_18 28.02.2018 року складено протокол здійснення аудіо відео контролю особи.
Вказаний протокол є недопустимим доказом, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Таким чином, ч. 1 ст. 252 КПК України відсилає нас до глави 5 КПК України Фіксування кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.
Отже, відповідно до ч. 1 ст. 252 та ч. 1 ст. 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов`язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії.
Враховуючи вимоги процесуального законодавства в протоколі НСРД повинно бути зафіксовано хід даної процесуальної дії. В наданих до суду документах НСРД, немає жодного документу, який би фіксував хід проведення такої НСРД як аудіо відео контроль особи, є лише результати у вигляді протоколу та відеозапису.
В даному випадку стороною обвинувачення не відображено перебігу даної процесуальної дії, обмежившись лише відображенням отриманих під час НСРД дії, результатів.
З протоколу складеного о/у РижакомО.В. не можливо встановити:
-хто з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював спеціальне аудіо-відеоспостережне обладнання;
-не зазначено, яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено у приміщенні (не зазначено назви та технічних характеристик даного обладнання);
-не зазначено співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження встановленого у приміщенні;
-не вказуються присутні при цих діях особи.
Разом із тим, відповідно до ч.1 ст. 252, ч. 1 ст. 104 КПК України, в протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії всі обставини про хід негласної слідчої (розшукової) дії мають бути зафіксовані.
Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
В матеріалах кримінального провадженні відсутній супровідний лист про передачу протоколу складеного за наслідками НСРД прокурору, а тому встановити точний строк не надається за можливе. Сумнівним є те, що протокол складений за наслідками проведення НСРД переданий прокурор саме 28.02.2018 року.
В матеріалах досудового розслідування, наданих прокурором, відсутня постанова про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів. Відповідно ч. 1 ст. 107 КПК України, рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію.
Таким чином, оскільки положеннями КПК України прямо передбачено, що рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів приймається особою, яка проводить відповідну процесуальну дію, то відповідно до ч. 3 ст. 110 КПК України, особа, яка проводить негласну слідчу (розшукову) дію (наприклад аудіо- відео контроль особи), повинна винести відповідну постанову про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів. При цьому, слідчий (оперативний працівник) повинні вказати у цій постанові ідентифікаційні ознаки технічних засобів, які будуть використані під час проведення процесуальної дії.
Не винесення відповідної постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів є істотним порушенням ч. 1 ст. 107 КПК України, що тягне за собою недопустимість даного доказу, оскільки даний доказ отриманий не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Відповідно до ст. 260 КПК України, аудіо-, відео контроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Дана негласна слідча (розшукова) дія повинна проводитися слідчим, оперативним працівником в пасивному режимі. Тобто, дана процесуальна дія повинна проводитися слідчим без активних дій, спрямованих на створення в обстановці умов для вчинення особою злочину. Таким чином, за особою просто спостерігають з боку та проводять аудіо-відеозйомку її дій, фіксуючи розмови даної особи з іншими людьми, дії та рухи, які свідчать про вчинення злочину, жодним чином не провокуючи її на вчинення злочину та не створюючи умов для вчинення злочину.
Під час проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії не можуть використовуватися особи, які залучені слідчим чи оперативним співробітником до конфіденційного співробітництва, які своїми розмовами чи діями, створюють умови для вчинення злочину особою, відносно якої проводиться негласна слідча (розшукова) дія.
Залучення ОСОБА_14 до конфіденційного співробітництва та використання його для створення слідчим відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняття нею рішень щодо вчинення злочину, це є окрема негласна слідча (розшукова) дія контроль за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту (п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України), а тому ОСОБА_14 не мав права без відповідних процесуальних підстав безпосередньо контактувати з ОСОБА_12 , в силу того, що саме ОСОБА_14 , створив умови вчинення злочину.
Аналізуючи відеозапис НСРД від 28.02.2018 року, переглянутий в ході судового розгляду, встановлено, що аудіо, відео записувальний пристрій встановлений в кабінеті свідка ОСОБА_14 лише в одному місці і направлений лише на стіл на якому лежить папка синього кольору і стілець навпроти столу свідка. Область дії аудіо, відео записуючого пристрою не охоплює весь кабінет свідка, на відеозаписі обвинувачений ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_14 відходять до вікна, яке знаходиться за межами огляду відеокамери, тому встановити їх дії та жести, а також розмову не надається за можливе. Більше того, під час НСРД, свідок ОСОБА_14 разом з обвинуваченим виходять з кабінету на коридор відділу поліції, тим самим вибувши з зони дії аудіо, відео записуючого обладнання. Під час другого виходу з кабінету свідка на коридорі відділу поліції, обвинувачений ОСОБА_12 , показав, що ОСОБА_14 наказав йому зайти до кабінету і покласти гроші у папку синього кольору, яка знаходилась на столі в кабінеті. Слід звернути увагу на неякісно зроблений аудіо відеозапис НСРД від 28.02.2018 року, в частині розсинхронізування аудіо та відео, яке було оглянуто у судовому засіданні, тому встановити дії та рухи осіб на відеозаписі їхнім розмовам не надається за можливе.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_14 повідомив, обставини аналогічні викладені у обвинувальному акті, також повідомив, що станом на 27.02.2018 року користувався номерами мобільних телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 . А також підтвердив показання ОСОБА_12 про те, що останній поклав у синю папку гроші для сплати штрафу, а не на неправомірну вигоду.
Ухвалою Летичівського районного суду Хмельницької області від 12.03.2018 року задоволено клопотання слідчого СВ Летичівського ВП ГУПН Хмельницькій області ОСОБА_17 про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів з можливістю зробити їх копії та вилучити, які знаходяться у володінні ПрАТ «Київстар» роздруківок, що містять інформацію про всі телефонні з`єднання (вхідні, вихідні), в тому числі «SMS» та нульових з`єднань абонентів зазначеної мережі мобільного зв`язку, які здійснювались із (на) номерів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , в період часу з 00 год. 01.02.2018р. по 11 год. 28.02.2018р. із зазначенням телефонних номерів, на (з) які були здійснені вихідні (вхідні) дзвінки, з прив`язкою до ІМЕІ телефонів, їх дата, час дзвінків, тривалість розмов, також вказати адреси базових станцій з прив`язкою до місцевості під час телефонних з`єднань абонентів.
Стороною захисту також отримані відомості по номеру мобільного телефону обвинуваченого за період часу з 27.02.2018 року по 28.02.2018 року.
Згідно отриманої інформації з ПрАТ «Київстар» свідок ОСОБА_14 зі свого номеру мобільного телефону: НОМЕР_2 , 27.02.2018 року о 09 годині 49 хвилин здійснює телефонний дзвінок на номер мобільного телефону обвинуваченого ОСОБА_12 : НОМЕР_3 , вказаний номер в час дзвінка, свідка ОСОБА_14 , зареєстрований за базовою станцією ПрАТ «Київстар» за адресою: вул. Олейнікова, 3А м. Кривій Ріг, Дніпропетровської області. З чого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_12 протягом дня 27.02.2018 року до 17 години 25 хвилин знаходився на території міста Кривий Ріг, Дніпропетровської області. Згідно отриманої інформації з ПрАТ «Київстар» чітко прослідковується протягом 27.02 28.02.2018 року шлях прив`язки до базових станцій номера мобільного телефону обвинуваченого. Остання прив`язка номеру мобільного телефону ОСОБА_12 до базової станції в м. Кривий Ріг, відбулася 27.02.2018 року о 17 годині 44 хвилини по АДРЕСА_3 , в подальшому реєстрація номеру телефону обвинуваченого відбулася 27.02.2018 року о 21 годині 56 хвилин в Кіровоградській області, Знам`янському районі, м. Знам`янка-3, військове містечко № НОМЕР_4 , по АДРЕСА_4 . 28.02.2018 року о 7 годині 48 хвилин номер мобільного телефону ОСОБА_12 реєструється за базовою станцією, яка розташована за адресою: Хмельницька область Деражнянський район, с. Богданівці територія сільради.
Цього ж дня о 09 годині 16 хвилин обвинувачений здійснює телефонний дзвінок до свідка ОСОБА_14 , в цей час номер мобільного телефону обвинуваченого зареєстрований за базовою станцією, розташованої за адресою: Хмельницька область, Летичівський район, с. Требухівці в напрямку на с. Голосків.
О 9 годині 35 хвилин ОСОБА_12 здійснює телефонний дзвінок до свідка ОСОБА_14 , в цей час номер мобільного телефону обвинуваченого зареєстрований за базовою станцією, розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , дана базова станція своїм стільниковим зв`язком покриває територію на якій розташований Летичівській ВП ГУНП в Хмельницькій області а саме: АДРЕСА_6 . В подальшому протягом дня 28.02.2018 року мобільний номер телефону обвинуваченого був зареєстрований за вказаною базовою станцією.
Дані факти повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_12 та суперечать показанням свідка ОСОБА_14 , які були підставою для відкриття кримінального провадження.
Крім цього, доказом перебування 27.02.2018 року обвинуваченого у м. Кривий Ріг, є квитки на потяг, які останній придбав для приїзду до м. Хмельницький.
Так, згідно відомостей з проїзного документу ЗР №328125 виданого ім`я ОСОБА_12 , час відправлення потягу: 27.02.2018 року 17 год. 28 хв.; станція відправлення: Кривий Ріг; час прибуття: 28.02.2018 року о 08 год. 05 хв.; станція прибуття: м. Хмельницький. До Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області разом з обвинуваченим також прибув його знайомий ОСОБА_15 , що підтверджується інформацією проїзного документу ЗР № 328126 виданого ім`я ОСОБА_20 .
Допитаний в якості свідка ОСОБА_15 , показав, що з обвинуваченим протягом 26.02. 27.02.2018 року знаходилися в залі ігрових автоматів у м. Кривий Ріг. Зранку ОСОБА_12 йому повідомив, що до нього телефонували з поліції і слід повернути потерпілій по кримінальному провадженню гроші. 27.02.2018 року він разом з обвинуваченим потягом виїхали з м. Кривий Ріг та 28.02.2019 року прибули до м. Хмельницький. Свідок повідомив, що обвинувачений користувався номером мобільного телефону: НОМЕР_3 .
Допитана як свідок ОСОБА_21 , показала, що вона є дружиною ОСОБА_12 та вони перебувають у цивільною шлюбі. Надала аналогічні покази, показаням свідка ОСОБА_15 , щодо місця перебування ОСОБА_12 впродовж 27.02.2018. Також свідок показала, що її чоловік користувався номером мобільного телефону НОМЕР_3 .
З огляду на дослідженні докази, подані стороною захисту: а саме з показань свідків по справі, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_12 27.02.2018 року не спілкувався зі свідком ОСОБА_14 біля адміністративної будівлі Летичівського відділу поліції а тому не мав можливості запропонувати ОСОБА_14 неправомірну вигоду. Беручи до уваги цей факт, ОСОБА_14 будучи обізнаним про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, повідомляє про надуманий факт керівництву Хмельницької місцевої прокуратури вказуючи обвинуваченого ОСОБА_12 як на особу, яка нібито запропонувала йому неправомірну вигоду. Всі подальші дії по даному факту, а саме внесення інформації до ЄРДР, подання клопотання до Апеляційного суду Хмельницької області про аудіо-відео- контроль особи, постановлення ухвали про задоволення вказаного клопотання, організація проведення негласних слідчих (розшукових) дій є незаконними, а всі докази здобуті стороною обвинувачення по даному факту є недопустимими.
Крім цього, під час виконання ухвали апеляційного суду від 27.02.2018 року, орган досудового розслідування вийшов за межі повноважень, які були надані судом щодо проведення НСРД. Відповідно до ухвали суд постановив: «Дозволити здійснювати заходи аудіо відео контролю особи ОСОБА_12 у публічно доступних місцях його тимчасового перебування з використанням технічних засобів шляхом прихованої фіксації відомостей аудіо відео запису без його відома терміном на 30 діб».
В ухвалі суду зазначено місце де можна проводити НСРД, а саме у публічно доступних місцях. Однак, стороною обвинувачення дана умова проігнорована, а саме технічний засіб шляхом прихованої фіксації відомостей аудіо відео запису був встановлений у робочому кабінеті заступника начальника начальника слідчого відділу Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14
Летичівський ВП ГУНП в Хмельницькій області є публічно недоступним місцем, відповідно до ч. 2 ст. 267 КПК України, публічно недоступним є місце, до якого не можливо увійти або в якому неможливо перебувати на правових підставах без отримання на це згоди власника, користувача або уповноважених ними осіб. Відділ поліції є режимним об`єктом до якого можна потрапити лише з дозволу особи до якої прибув відвідувач, даний факт підтверджується Журналом обліку відвідувачів та запрошених до Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області в якому за порядковим номером 176 зазначено інформацію про відвідувача ОСОБА_12 від 28.02.2018 року.
Разом з тим ОСОБА_14 неправомірно давав доручення, що є процесуальним рішенням, своєму підлеглому слідчому ОСОБА_17 , щодо проведення досудового розслідування кримінального провадження, оскільки відповідно вимог ст. 77 КПК України вони не мали права брати участь в даному провадженні та мали би бути відведенні. Зазначені посадові особи прямо були зацікавленні в результатах проведення досудового розслідування, а тому всі рішення, які приймалися ними є неправомірними а зібрані докази є неналежними.
Так, ОСОБА_14 перебуваючи на посаді заступника начальника начальника слідчого відділу Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, будучи заявником в кримінальному провадженні та свідком, не мав права брати участь в цьому провадженні як керівник органу досудового розслідування з моменту подання ним заяви про вчинення кримінального правопорушення та з моменту закінчення його допиту як свідка.
Отже, всі докази сторони обвинувачення у даному кримінальному провадженню здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального кодексу України, а тому їх слід визнати недопустимими.
Відповідно ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.
Отже, суворе додержання положень КПК України під час здійснення процесуальних дій в кримінальному провадженні є прямим обов`язком керівника органу досудового розслідування, слідчого, прокурора, оперативного співробітника під час вчинення процесуальних дій в кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно ч. 1 ст. 84 КПК України, фактичні дані, які отримані не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, доказами в кримінальному провадженні бути не можуть.
Відповідно ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Таким чином, положеннями ч. 1 ст. 84 та ч.1 ст. 86 КПК України визначено, що доказ є доказом і може бути визнаний допустимим, лише в тому випадку, коли він отриманий виключно в порядку, передбаченому положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
В інших випадках, доказ не може бути визнаний доказом та не може бути визнаний допустимим.
Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.
Арешт відповідно до ст. 174 КПК України скасувати.
Керуючись ст. ст. 368, 370, 374-376 КПК України, суд
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та виправдати його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення.
Заставу у розмірі 299 540 (двісті дев`яносто дев`ять тисяч п`ятсот сорок) грн. 00 коп., яка внесена ОСОБА_22 на депозитний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації України в Хмельницькій області згідно з платіжним дорученням № 2 від 05.03.2018 року з призначенням платежу: «застава від ОСОБА_22 в ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно ухвали № 678/201/18, провадження № 1-кс-678-58/18ЄУН від 01.03.2018», платник « ОСОБА_24 », повернути заставодавцю ОСОБА_24 відповідно до ст. 182 КПК України.
Застосований ухвалою слідчого судді Летичівського районного суду Хмельницької області від 01 березня 2018 року захід забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, накладеного на:
Судові витрати за проведення експертизи віднести на рахунок держави.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до ХмельницькоГОапеляційного суду через Хмельницький міськрайонний суд Хмельницькоїобласті протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1