Постанова

Іменем України

17 лютого 2021 року
м. Київ

справа № 712/11592/18
провадження № 51-4347 км 20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 10 червня 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Глибока, Чернівецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 25 травня 2017 року за статтею 395 Кримінального кодексу України (далі КК), до покарання у виді арешту на строк 2 місяці, за відбуттям якого звільнений 10 жовтня 2017 року,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 1 статті 357, частиною 2 статті 186 КК
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Соснівського районного суду міста Черкаси від 13 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 1 статті 357, частиною 2 статті 186 КК та призначено йому покарання: за частиною 1 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за частиною 1 статті 357 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки; за частиною 2 статті 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; на підставі статті 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 28 липня 2018 року, приблизно о 05.00 години, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 у помешканні, яке належить ОСОБА_8 на праві приватної власності, де ОСОБА_7 винаймав кімнату, побачив в одній із кімнат, де проживає син власника ОСОБА_9 , жіночу сумку потерпілої ОСОБА_10 , в якій знаходилась платіжна банківська кредитна картка, видана на її ім`я ОСОБА_10 в AT «ОТП-Банк» № НОМЕР_1 , та маючи намір на заволодіння банківською картою, таємно, умисно викрав належну потерпілій банківську картку № НОМЕР_1 .

28 липня 2018 року ОСОБА_7 , в денний час доби, перебуваючи в магазині «Мегаспорт» за адресою: м. Черкаси, бульв. Шевченка, 208/1 в ТРЦ «Любава», достовірно знаючи, що при розрахунку викраденою кредитною карткою за допомогою терміналу не потрібно вводити захисний пін-код, здійснив розрахунок за допомогою зазначеного електронного платіжного документу за придбання товару на суму 891,00 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку грошових коштів з кредитної картки AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , належних потерпілій ОСОБА_10 , спричинивши їй тим самим матеріальних збитків на вищевказану суму.

Того ж дня за допомогою вказаного електронного платіжного документу ОСОБА_7 в денний час доби придбав товари в магазині «Остін», розташованому в ТРЦ «Любава» на суму 799,00 грн., в магазині «MANN», розташованому там само, на суму 690,00 грн; в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому там само, на суму 193,00 грн., в магазині «АТБ» (Продукти-66) за адресою: м. Черкаси, проспект Хіміків, 30/4, на суму 190,10 грн., в кафе «Стейк-хата», що розташоване на розі вулиць Чорновола-Чайковського в м. Черкаси на суму 255,00 грн., 1 020,00 грн., 196,80 грн., 206,80 грн., 540,10 грн., 540,10 грн. та 349,00 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку грошових коштів з кредитної картки AT «ОТП Банк» за № НОМЕР_1 , належних потерпілій ОСОБА_10 , спричинивши їй тим самим матеріальних збитків на вищевказані суми.

Крім того, 02 серпня 2018 року, близько 16.20 год., ОСОБА_7 , знаходячись на пішохідній доріжці по вул. 30 років Перемоги, біля будинку №48 у м. Черкаси, підійшов до раніше не знайомої йому потерпілої ОСОБА_11 та, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, схопив золотий ланцюжок, який висів на шиї у ОСОБА_11 , та шляхом ривка зірвав даний ланцюжок, вагою близько 18 гр., вартістю 18900 грн., після чого, утримуючи ланцюжок при собі, зник із місця вчинення злочину з відкрито викраденим майном. Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 10 червня 2020 року апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок суду першої інстанції закрито у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника залишено без задоволення, а вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 13 вересня 2019 року залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 не погоджується з ухвалою апеляційного суду, вимагає її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування зазначеної позиції адвокат посилається на порушення судом вимог статей 94, 419 КПК, а саме: апеляційний суд не допитав свідка ОСОБА_12 , не надав належної оцінки порушенню встановленої кримінальним процесуальним законом процедури надання доручення про проведення досудового розслідування, адже адвокат наполягає на тому, що наявність факсимільного підпису посадової особи свідчить про відсутність відповідних повноважень у осіб, щодо яких складено зазначений документ. Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону захисник вважає невідповідність процедури відкриття матеріалів кримінального провадження його підзахисному ОСОБА_7 приписам статті 290 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечила проти задоволення вимог касаційної скарги. Захисник ОСОБА_6 підтримав вимоги касаційної скарги, з підстав зазначених в ній, вимагав скасувати ухвалу апеляційного суду.
Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до частин 1, 2 статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що доводи касаційної скарги адвоката є необґрунтованими. Так, захисник ОСОБА_6 посилається, зокрема на той факт, що апеляційний суд, незважаючи на його клопотання, не допитав свідка ОСОБА_12 у судовому засіданні та не проаналізував належним чином його доводи з цього приводу.
Зазначене посилання спростовується змістом оскарженого судового рішення, в якому встановлено, що захисником ОСОБА_6 у клопотанні про дослідження в апеляційному суді ряду доказів ставилось питання про допит свідка ОСОБА_12 . Проте, колегія суддів апеляційного суду відмовила у задоволенні такого клопотання відповідно до вимог частини 3 статті 404 КПК, мотивуючи тим, що під час розгляду даного провадження по суті обвинувачення в місцевому суді вказані доводи апелянта були досліджені. Крім того, у судовому засіданні, шляхом постановки запитання захиснику, було встановлено, що таке клопотання заявлене виключно з підстав того, що сторону захисту не задовольнила оцінка доказів, яку дав місцевий суд, а тому колегія суддів відмовила апелянту у задоволенні даного клопотання. На переконання колегії суддів апеляційного суду у даному кримінальному провадженні зібрано достатньо допустимих та належних доказів, які без показань свідка ОСОБА_12 у своїй сукупності та взаємозв`язку повністю доводять вину ОСОБА_7 у інкримінованих йому злочинах.
Довід захисника ОСОБА_6 щодо невідповідності процедури відкриття матеріалів кримінального провадження його підзахисному ОСОБА_7 приписам статті 290 КПК також не знайшли свого підтвердження, адже, згідно з матеріалами кримінального провадження, перевіреними апеляційним судом, твердження захисника про недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, через порушення процедури відкриття доказів стороні захисту, не відповідає дійсності та не знайшло свого об`єктивного підтвердження як у судовому засіданні місцевого суду так і в судовому засіданні суду апеляційної інстанції. Судом першої інстанції встановлено належність процедури ознайомлення ОСОБА_7 та його захисника з матеріалами досудового розслідування за відсутності відповідних доповнень та зауважень, а тому суд апеляційної інстанції, належним чином перевіривши встановлені місцевим судом обставини, дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність такого посилання адвоката ОСОБА_6 .
На окрему увагу заслуговує посилання захисника на неналежну оцінку судом апеляційної інстанції порушення встановленої кримінальним процесуальним законом процедури надання доручення про проведення досудового розслідування, адже, на думку адвоката, наявність на дорученні факсимільного підпису посадової особи свідчить про відсутність відповідних повноважень у осіб, щодо яких складено зазначений документ.
Зі змісту судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій убачається встановленим факт наявності факсимільного підпису на дорученні про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005513 від імені начальника слідчого відділу ОСОБА_13 від 02 серпня 2018 року.
Чинне законодавство України нормативно не визначає поняття факсиміле, проте, частиною 3 статті 207 Цивільного кодексу України встановлено, що використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-цифрового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.
Кримінальним процесуальним законом не передбачено можливість факсимільного відтворення підпису для посвідчення процесуальних документів учасниками процесу. Крім того, керівник органу досудового розслідування, діючи згідно з повноваженнями, визначеними статтею 39 КПК, організовує досудове розслідування, зокрема, шляхом надання відповідних доручень в письмовій формі, тим самим процесуально фіксуючи процедуру досудового розслідування та посвідчуючи власним підписом надані законом керівні повноваження.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з доводом захисника про те, що використання факсимільного відтворення підпису для посвідчення процесуальних документів не передбачено чинним законодавством і, з огляду на імперативний метод правового регулювання кримінальної процесуальної діяльності («дозволено те, що прямо передбачено законом») є порушенням процесуальної форми.
Проте, вирішуючи питання чи є таке порушення істотним та таким, яке тягне визнання отриманих доказів недопустимими, колегія суддів виходить з того чи призвело воно до порушення прав і законних інтересів учасників кримінального провадження та таким, що не може бути усунутим.
Як вбачається, рішення керівника органу досудового розслідування ОСОБА_13 про доручення слідчій Черкаського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області ОСОБА_14 проводити досудове розслідування не викликало двозначного тлумачення ані з боку самої слідчої, ані з боку прокурорів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , на яких було покладено функцію здійснення нагляду у формі процесуального керівництва та керівника Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_17 , який затверджував обвинувальний акт. Предметна та територіальна підслідність даного кримінального провадження визначена правильно. Відомості про вчинення окремих процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень слідчою ОСОБА_14 відображені у ЄРДР. Під час касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження порушення процесуальних прав ОСОБА_7 під час досудового розслідування не встановлено, а, отже, підстави для визнання доказів недопустимими по епізоду вчинення грабежу відсутні.
Дослідивши матеріали кримінально провадження, колегією суддів також встановлено, що судами першої та апеляційної інстанції було призначено покарання за частиною 1 статті 185 КК, яке було передбачено санкцією зазначеної статті на момент ухвалення вироку, а саме у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Проте, згідно зі змінами, передбаченими Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22 листопада 2018 року N 2617-VIII (далі - Закон N 2617-VIII), який набрав чинності з 01 липня 2020 року, протиправне діяння, передбачене частиною 1 статті 185 КК, визначено законодавцем як кримінальний проступок, а санкція зазначеної статті не передбачає покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до частини 1 статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, а тому касаційний суд за наслідками розгляду касаційної скарги повинен урахувати зазначену обставину шляхом зміни вироку та ухвали в частині призначення покарання за частиною 1 статті 185 КК та, керуючись положеннями частини 2 статті 433 КПК, вийти за межі касаційних вимог, адже таким рішенням не буде погіршено становище засудженого.
За встановлених обставин колегія суддів Касаційного кримінального суду вважає за необхідне касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 13 вересня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 10 червня 2020 року змінити на підставі частини 2 статті 433 КПК в частині призначення покарання за кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 185 КК та призначити ОСОБА_7 за частиною 1 статті 185 КК покарання у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі статті 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. У решті вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 13 вересня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 10 червня 2020 року залишити без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
На підставі частини 2 статті 433 КПК вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 13 вересня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 10 червня 2020 року змінити.
Призначити ОСОБА_7 за частиною 1 статті 185 КК покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі статті 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
У решті вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 13 вересня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 10 червня 2020 року залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3