Справа № 127/8806/21
Провадження №11-кп/801/768/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000146 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.04.2021, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 12.02.2010 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, відповідно до постанови Ленінського районного суду м. Вінниці від 13.08.2010 року направлено для відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі; 11.04.2012 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 16.12.2014 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. ч. 1, 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст. 395 КК України, на підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, звільнений 13.05.2016 року у зв`язку з відбуттям покарання; 30.03.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; 22.05.2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 24.04.2019 року Вінницьким міським судом Вінницької області (з урахуванням ухвали Вінницького апеляційного суду від 19.08.2019 року) за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України, з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з моменту його затримання, а саме з 25.02.2021.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 30.01.2021 року приблизно об 11 год. 00 хв., точний час слідством не встановлено, перебуваючи на другому поверсі у під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 , між другим та третім поверхами на вікні помітив прикріплену на металеві гачки до вікна металеву решітку розміром 116,5 х 65,5 см, належну співвласникам багатоквартирного будинку по АДРЕСА_2 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення зазначеного майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, зняв з металевих гачків металеву решітку, після чого разом з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Відповідно до висновку експерта № 743/21-21 від 17.02.2021 року ринкова вартість викраденої металевої решітки розміром 116,5 х 65,5 см становила 349 грн. 77 коп. Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав співвласникам багатоквартирного будинку по АДРЕСА_2 , в особі уповноваженого від співвласників будинку ОСОБА_9 , матеріальну шкоду в розмірі 349 грн. 77 коп.
Крім того, ОСОБА_7 02.02.2021 року, точний час слідством не встановлено, перебуваючи на третьому поверсі у під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 , між третім та четвертим поверхами на вікні помітив прикріплену на металеві гачки до вікна металеву решітку розміром 116,5 х 65,5 см, належну співвласникам багатоквартирного будинку по АДРЕСА_2 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення зазначеного майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу зняв з металевих гачків вищезазначену металеву решітку, після чого разом з викраденим залишив місце вчинення злочину, викраденим розпорядившись на власний розсуд. Відповідно до висновку експерта № 743/21-21 від 17.02.2021 року ринкова вартість викраденої металевої решітки розміром 116,5 х 65,5 см становила 349 грн. 77 коп. Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав співвласникам багатоквартирного будинку по АДРЕСА_2 , в особі уповноваженого від співвласників будинку ОСОБА_9 , матеріальну шкоду в розмірі 349 грн. 77 коп.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В своїх апеляційних скаргах адвокат та обвинувачений просять змінити вирок суду в частині призначеного остаточного покарання та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Адвокат та обвинувачений зазначають, що суд не надав належної та повної оцінки тому, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся, повністю визнав свою провину, вчинив не тяжкий злочин, позитивно характеризується за місцем проживання та потерпілий претензій до ОСОБА_7 немає, тому слід призначити остаточне покарання у виді 1 року іспитового строку.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання під вартою через неправильне застосування закону України про кримінальне відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 25.02.2021 по день набрання вироком законної сили. Початок строку відбування покарання обраховувати з моменту ухвалення нового вироку апеляційним судом.
На думку прокурора, судом не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України та не зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання, що є підставою для скасування вироку.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги з викладених у них підстав, прокурора, який просив постановити новий вирок, а апеляційні скарги адвоката та обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєні злочину, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію та ніким в цій частині не оскаржується.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та адвоката про те, що судом першої інстанції призначено покарання яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винуватим у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, на підставі чого дійшов хибного висновку про призначення йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, що є занадто суворим.

Однак, враховуючиособу обвинуваченого покарання має бути реальним, а тому апеляційні скарги адвоката та обвинуваченого необхідно задовільнити частково.

Також, суд першої інстанції в резолютивній частині вказав, що початком строку відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту його затримання, а саме з 25.02.2021.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду вказавши в резолютивній частині, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 25.02.2021 по день набрання вироком законної сили, та початок строку відбування покарання обраховувати з моменту ухвалення нового вироку апеляційним судом.
Вимоги апеляційної скарги прокурора не погіршують становище
обвинуваченого, а тому колегія суддів вбачає підставу для зміни вироку з мотивів, зазначених прокурором в апеляційній скарзі, а не постановлення нового вироку.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити частково, а прокурора - задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.04.2021, яким засуджено ОСОБА_7 змінити.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК УКраїни призначити покарання у виді 6 місяців арешту.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 25.02.2021 по 18.06.2021.
Початок відбуття покарання рахувати з 18.06.2021.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4