Справа № 140/2786/17
Провадження №11-кп/801/419/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000455 від 07.09.2017 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26.01.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ладижин Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого, вироком Ладижинського міського суду від 12.09.2017 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, востаннє вироком Ладижинським міським суду Вінницької області від 28.11.2018 за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 162 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання ОСОБА_6 частково приєднано покарання невідбуте ним за вироком Ладижинського міського суду від 28.11.2018 року і остаточне покарання призначено у вигляді 5 років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту проголошення вироку.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 06 вересня 2017 року, близько 23.00 год., тобто у нічний час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, виражаючи особливу зухвалість прийшли до домогосподарства ОСОБА_11 , що розташоване по АДРЕСА_2 , де у нецензурній формі вимагали від власниці домогосподарства ОСОБА_11 відчинити їм двері та пустити у середину будинку на що отримали відмову.
У подальшому, маючи намір на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, ОСОБА_6 , діючи з хуліганських спонукань, підійшов до вхідних дверей житлового будинку та використовуючи нікчемний привід, безпідставно, кулаком розбив у них віконну шибку через яку відчинив вхідні двері та проник в середину веранди. У цей час ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_6 , діючи спільно із ним, також зайшов до веранди. Перебуваючи в середині приміщення ОСОБА_6 , схопив до рук дерев`яний стілець, який там знаходився, та безпідставно розбив ним двокамерний склопакет пластикового вікна у вказаному житловому будинку та пройшов до нього. Вищезазначеними діями, вчиненими з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_6 , та ОСОБА_9 , завдали власниці ОСОБА_11 , матеріального збитку на суму 610 грн.
Продовжуючи грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , знаходячись у середині будинку, на першому поверсі почали розпивати належні власниці алкогольні напої, при цьому продовжуючи виражатись нецензурною лайкою та шляхом залякування погрожували застосуванням фізичної розправою до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які у цей час були змушені сховатись на горищі вищевказаного домогосподарства та перебувати там до приїзду працівників поліції.
Крім цього, ОСОБА_6 , разом із ОСОБА_9 , 06 вересня 2017 pоку, близько 23.00 год., тобто у нічний час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, виражаючи особливу зухвалість прийшли до домогосподарства ОСОБА_11 , що розташоване по АДРЕСА_2 , де у нецензурній формі вимагали від власниці домогосподарства ОСОБА_11 відчинити їм двері та пустити у середину будинку на що отримали відмову. Після чого, маючи намір на незаконне проникнення до житла, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, всупереч волі законного володільця, порушуючи при цьому конституційне право кожного громадянина України на недоторканність житла та іншого володіння, що передбачене ст. 30 Конституції України «Кожному гарантується недоторканість житла», ОСОБА_6 , кулаком розбив у них віконну шибку через яку відчинив вхідні двері та проник в середину веранди. У цей час ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_6 , діючи спільно із ним, також зайшов до веранди. Перебуваючи в середині приміщення ОСОБА_6 , схопив до рук дерев`яний стілець, який там знаходився, та розбив ним двокамерний склопакет пластикового вікна у вказаному житловому будинку та пройшов до нього.
Продовжуючи порушувати конституційне право кожного громадянина України, що передбачене ст. 30 Конституції України, згідно з якою кожному гарантується недоторканість житла, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , знаходячись у середині будинку, на першому поверсі почали розпивати належні власниці алкогольні напої, при цьому продовжуючи виражатись нецензурною лайкою та погрожувати нанесенням тілесних ушкоджень на адресу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які сприйняли погрози як реальні, тобто як такі, що можуть здійснитись, були змушені сховатись на горищі вищевказаного домогосподарства та перебувати там до приїзду працівників поліції.
Також, ОСОБА_6 будучи притягнутим СВ Ладижинського ВП ГУНП у Вінницькій області 14 червня 2017 року до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яке він вчинив 07.03.2017 року, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин.
ОСОБА_6 , 06 вересня 2017 p., близько 23.00 год., спільно із ОСОБА_9 , тобто у нічний час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у спальній кімнаті житлового будинку ОСОБА_11 , що розташований за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 помітив на столі мобільний телефон марки «Nokia cl-01» чорного кольору, який належить ОСОБА_11 .
Після чого, ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_9 реалізуючи свій спільний злочинний умисел, маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) , повторно, з корисливих спонукань, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia cl -01», шляхом вільного доступу узяв до рук мобільний телефон марки «Nokia cl-01», вартість якого згідно висновку експерта № 5457/17-21 від 26.09.2017 становить 176 грн., та передав його ОСОБА_9 , який на наступний день вказаний телефон продав ОСОБА_13 , у такий спосіб розпорядившись викраденим протиправно отриманим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 176 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок щодо ОСОБА_6 , через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання шляхом приєднання невідбутого покарання та вказати на призначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 28.11.2018, у виді 5 років позбавлення волі.
Зазначити у резолютивній частині вироку про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_6 частини відбутого покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 28.11.2018.
Зазначити у вступній частині вироку вірний номер кримінального провадження № 0000455 від 07.09.2017.

Зазначити у вступній частині вироку про те, що ОСОБА_6 раніше судимий Ладижинським міським судом від 12.09.2017 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання та не зарахував частину відбутого покарання, а також суд не вірно зазначив номер кримінального провадження та відомості про особу обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить задовільнити апеляційну скаргу, змінивши вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а саме визначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань за вироками замість шляхом приєднання невідбутого покарання, а також просить правильно вказати номер даного кримінального провадження та попередні судимості обвинуваченого,

захисника ОСОБА_10 , який не заперечує проти задоволення апеляційної скарги,

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне задовільнити апеляційну скаргу з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України, отримані в порядку ст. 349 КПК України та ніким в апеляційному засіданні не оспорюється.

Порушень процедури застосування положень ст. 349 КПК України не виявлено, а тому ці висновки судова колегія не досліджує, не перевіряє і погоджується з ними.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначені покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то вони на думку апеляційного суду є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі
вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є
рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального
права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,
передбаченим цим Кодексом.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990
«Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного
Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення
вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від
24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»
акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про
зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Немирівського районного суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в
частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після
постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в
іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У
цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю
злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд,
призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо,
визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого
більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених
покарань.

З аналізу зазначених вище норм кримінального закону вбачається, що,
застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання, що раніше було призначено попереднім вироком в повному його розмірі, а не невідбута його частина, як то визначено ст. 71 KK України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від
28.11.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_6
06.09.2017, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Разом з тим, незважаючи на вимоги закону України про кримінальну
відповідальність, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 71 КК України (часткового приєднання невідбутої частини покарання), а не ст. 70 КК України (складання призначених покарань).

Крім цього, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, в разі призначення
остаточного покарання за правилами даної норми закону, в строк покарання,
остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання,
відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами.
передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У вказаному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 не обирався. З оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_6 21.01.2019 був затриманий та направлений на відбування покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 28.11.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України у іншому кримінальному провадженні.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну
відповідальність, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України та зарахування частини відбутого обвинуваченим покарання.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо помилково невірно зазначеного судом першої інстанції у вироку номеру та дати кримінального провадження № 0000003 від 02.01.2020, зазначивши їх у вступній частині даної ухвали вірно, а також про попередню судимість ОСОБА_6 , яка не знята та не погашена.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26.01.2021 щодо ОСОБА_6 задовільнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26.01.2021 щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання шляхом приєднання невідбутого покарання та вказати про призначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання призначеного вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 28.11.2018 у виді 5 років позбавлення волі.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 частину відбутого покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 28.11.2018.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4