ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 953/7079/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1294/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.186,187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 02 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 07 12 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який має на утриманні трьох малолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, раніше судимий 24 06 2017 року Київським районним судом м. Харкова за ч.4 ст.296 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений з іспитовим строком на 3 роки, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання:за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

В силу ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 24 06 2017 року, яким його було засудженого до покарання у виді 4 років позбавлення волі, у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого до затримання поліцейським сектору патрульної поліції №1 патрульної поліції відділу поліції в метрополітені ГУ НП в Харківській області, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_2 ,-

визнано винним у скоєнні злочинів передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання:за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням вимог ч.1 ст. 69 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Запобіжний захід засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишено у виді тримання під вартою в ДУ «Харківській слідчий ізолятор» до вступу вироку по даній справі у законну силу, але не більш ніж на 60 днів, тобто до 04 02 2021 року.

Визначено, що строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 слід обчислювати з дня їх фактичного затримання, тобто з 09 11 2019 року, зарахувавши час перебування під вартою в час відбуття покарання.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертиз з кожного по 8198,26 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 13 10 2019 року, біля 05 год. 45 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою між собою, при цьому ОСОБА_7 діючи повторно, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , маючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадання чужого майна, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, усвідомлюючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, підійшли до раніше не знайомого ОСОБА_11 і діючи згідно заздалегідь розробленого ними злочинного плану та розподілених ролей, ОСОБА_7 наніс потерпілому кулаком руки один удар у потилицю, а ОСОБА_12 декілька ударів руками по тулубу ОСОБА_11 , від яких останній впав на землю. Після чого, ОСОБА_9 з метою подолання опору потерпілого, сів на поперек, а ОСОБА_7 на шию ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_7 зняв з плеча ОСОБА_11 чоловічу сумку (барсетку), вартістю, згідно висновку експертизи за № 27908 від 26 12 2019 - 712,50 грн., в якій знаходились грошові кошти у сумі 1600 грн., мобільний телефон «Меіzи М6» з двома картами мобільного оператора «Лайф» та «Мтс», вартістю, згідно висновку експертизи за № 27908 від 26 12 2019 - 2000 грн., посвідчення ветерана праці, три банківські картки та з правої задньої кишені джинсів витягнув грошові кошти у сумі 400 грн. Заволодівши у такий спосіб майном ОСОБА_11 , ОСОБА_9 і ОСОБА_7 покинули місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на власну користь та розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинили потерпілому ОСОБА_11 , матеріальні збитки на загальну суму 4712,50 гривень.

Крім того, 09 11 2019 року близько 03 год. 10 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою між собою, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , маючи спільний злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, усвідомлюючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, підійшли до раніше не знайомого їм ОСОБА_10 і діючи згідно заздалегідь розробленого злочинного плану та розподілених ролей, ОСОБА_7 наніс кулаком правої руки один удар у потилицю, від якого ОСОБА_10 впав на землю, а ОСОБА_9 з метою подолання опору потерпілого, став утримувати руками за плечі ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_7 наніс удар ногою в обличчя ОСОБА_10 та наніс ще декілька ударів ногами по тулубу потерпілого.

Внаслідок зазначених вище протиправних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 спричинені закрита черепно-мозкова травма у формі струсу головного мозку та закрита травма лицьового черепу у вигляді перелому носової кістки без зміщення з наявністю гематоми (синця) у лівій навколоочній ділянці, садна на обличчі ліворуч та травматичного набряку м`яких тканин спинки носу, які згідно висновку експерта № 09-2109/2019 від 24 12 2019 року належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я.

Подолавши волю до опору потерпілого, ОСОБА_9 , продовжував утримувати руками за плечі ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 зняв з руки ОСОБА_10 срібний браслет масою 7,59 грам, вартістю, згідно висновку експерта № 6/2927СЕ-19 від 28 01 2020року - 887,60 грн., з шиї ланцюжок із золота масою 4,32 грам, вартістю згідно висновку експерта № 6/2927СЕ-19 від 28 01 2020 року - 4743,08 грн., з руки годинник «Орієнт», ринкова вартість якого експертом визначена не була, вирвав з рук гаманець чоловічий «Baellerry Business» чорного кольору вартістю згідно висновку експерта № 6/2927СЕ-19 від 28 01 2020 року - 63,90 грн., в якому знаходились грошові кошти у сумі 20 грн., паспорт громадянина України, ідентифікаційний код, свідоцтво про народження, посвідчення водія та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «Mitsubishi Lancer» д.н.з. НОМЕР_1 . Заволодівши у такий спосіб майном ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покинули місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на власну користь та розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 5714,58 гривень.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно та за ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб та за ч.2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб (т.3 а.с.118-122).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та необґрунтованим застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ст.69 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Просив постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання: за ч.2 ст.186 КК України у виді 6 років позбавлення волі; за ч.2 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Просив призначити ОСОБА_9 покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна.

Покарання, призначене за вироком Київського районного суду м. Харкова від 07 12 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна просив залишити без змін (т.3 а.с.140-146).

Крім того, на вищевказаний вирок подала апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій просила оскаржуваний вирок скасувати в частині визнання ОСОБА_7 винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України та виправдати його на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Також просила змінити оскаржуваний вирок, а саме перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України; призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі та із застосуванням положень ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Вимогу про визнання невинуватим ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України захисник обґрунтувала порушенням органами досудового розслідування ч.7 ст.223 та ч.2 ст.228 КПК України при проведенні впізнання за фотознімками 18 12 2019 року, а також відсутністю доказів викрадення майна.

Крім того, вказала, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні грабежу, поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого за попередньою змовою групою осіб. Проте у даному кримінальному провадженні судово-медична експертиза для визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень не проводилася, потерпілий в лікарню не звертався.

Крім того, в обвинувальному акті не визначено, в чому саме полягала «Попередня змова групи осіб».

Вимогу про зміну кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України обґрунтувала тим, що відсутня кваліфікуюча ознака злочину «попередня змова групи осіб».

Разом з тим, захисник просила суд апеляційної інстанції взяти до уваги, що ОСОБА_7 офіційно одружений з ОСОБА_14 , яка на теперішній час не працює, оскільки виховує трьох спільних неповнолітніх дітей: ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Дружина та діти знаходяться на утриманні ОСОБА_7 .

Вказала, що ОСОБА_7 зареєстрований та постійно проживав разом з матір`ю, дружиною та дітьми за адресою: АДРЕСА_1 (т.3 а.с.149-150).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_9 заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора. При вирішення питання щодо вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 поклався на розсуд суду.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник просили задовольнити вимоги їхньої апеляційної скарги у повному обсязі.

Прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляційної скарги, поданої в інтересах ОСОБА_7 .

Потерпілі, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справ від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, думку обвинуваченого ОСОБА_9 щодо поданих апеляційних скарг, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів виходить з наступного.

З положень ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції зазначених вимог закону дотримано в повному обсязі.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок в частині пред`явлення ОСОБА_9 обвинувачення за ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України в апеляційних скаргах жодним із учасників не оспорюється, а тому колегією суддів не перевіряється.

Аналізуючи доводи прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання за скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України, колегія суддів вважає їх непереконливими.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 та ч.2 ст.187 КК України, колегією суддів встановлено, що воно цілком відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які, відповідно до класифікації, наведеної в ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який є молодою людиною, 11 04 1996 року народження, зареєстрований в м. Харкові, де проживає з батьками, характеризується позитивно, до затримання з 12 06 2015 року працював поліцейським патрульної служби ХМУ ГУМВС України в Харківській області, в подальшому з 2016 року поліцейським сектору патрульної поліції №1 патрульної поліції відділу поліції в метрополітені ГУ НП в Харківській області, за місцем служби характеризується позитивно, звільнений 19 11 2019 року за п.6 ч.1 ст.77 ЗУ «Про Національну поліцію», раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Судом також надано оцінку тим обставинам, що за представленими до суду даними, ОСОБА_9 збирається одружитися з ОСОБА_18 , 1996 року народження, за її згодою, повністю відшкодував добровільно шкоду потерпілим Хвирисюку та ОСОБА_19 , які до нього претензій ані матеріального, ані морального характеру не мають.

Враховано судом і те, що ОСОБА_9 неодноразово був нагороджений за участь у змаганнях у м. Харкові по боротьбі з дзюдо, самбо, був у гуртках «Юний залізничник» дитячої залізниці «Мала Південна», приймав участь у конкурсах професійної майстерності «Кращий машиніст» Малої Південної, у Всеукраїнському екологічному фестивалі « ІНФОРМАЦІЯ_6 », нагороджений за перемогу у ІНФОРМАЦІЯ_7 іграх «Мала Південна», в турнірі з чемпіонату з міні футболу, був учасником пробігу «Слобожанська олімпійська миля 2012», Всеукраїнської гри «Соняшник».

Крім того, судом проаналізовано представлені стороною захисту дані щодо близьких родичів обвинуваченого. Так, встановлено, що батьки ОСОБА_9 ОСОБА_20 , 1971 р.н. та ОСОБА_21 , 1974 р.н. є пенсіонерами МВС України, при цьому батько ОСОБА_20 за вислугою років, та за висновками військово-лікарської комісії від 23 05 2008 року отримав захворювання, пов`язане з проходженням служби в органах внутрішніх справ, потребує лікування; мати ОСОБА_21 є пенсіонером та інвалідом армії 3 групи, інвалідність отримана в період проходження служби в поліції, потребує лікування; бабуся обвинуваченого ОСОБА_22 , 1953 р.н. також має тяжкі хвороби, з приводу яких лікується у стаціонарах, про що надані до суду довідки.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , згідно положень ст.66 КК України, суд визнав щире каяття, добровільне відшкодування шкоди, його поведінку під час розгляду справи, його молодий вік, позитивні характеристики та активну участь у спортивному житті міста, наявність в нього батьків, які є пенсіонерами МВС України, інвалідами, які отримали інвалідність та захворювання під час проходження служби в армії та поліції, та бабусі з тяжкими хворобами, що потребують лікування.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_9 , згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Проаналізувавши усі перелічені вище обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі та за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. З урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, суд визначив остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Судова колегія погоджується з тим, що саме таке покарання є справедливим, співмірним тяжкості і характеру вчинених діянь та їхнім наслідкам, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нового злочину.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на безпідставність визнання щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 свою провину визнав частково.

З таким твердженням колегія суддів не погоджується, оскільки прокурор у даному випадку досить формально віднісся до визначення щирості каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 не заперечував факту нападу, тобто скоєння активних дій по відношенню до потерпілих, а лише наявність корисливого умислу. Разом з тим, ОСОБА_9 надав критичну оцінку своїй протиправній поведінці, висловив жаль з приводу скоєного, попросив у потерпілих вибачення та добровільно відшкодував завдану їм шкоду.

Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_9 відшкодував у повному обсязі шкоду потерпілим, підтверджується матеріалами справи.

Зокрема, в матеріалах справи міститься нотаріально завірена заява потерпілого ОСОБА_10 , з якої вбачається, що йому ОСОБА_9 виплачено матеріальну допомогу у розмірі 8000 грн., у зв`язку з чим він претензій майнового та морального характеру не має (т.3 а.с.15), а також розписка потерпілого ОСОБА_11 , в якій він вказує, що матеріальну та моральну шкоду за заподіяну злочинами шкоду з боку ОСОБА_9 йому відшкодовано у повному обсязі, жодних претензій він не має та просить призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, не пов`язане з позбавленням волі (т.3 а.с.82).

Наведене, на думку колегії суддів, у повній мірі підтверджує, що обвинувачений ОСОБА_9 дійсно розкаюється у скоєному.

Посилання прокурора на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав такими, що пом`якшують покарання обставини, що ОСОБА_9 до затримання працював поліцейським, а також те, що він планує створити сім`ю необґрунтовані. З мотивувальної частини оскаржуваного вироку, що вказані обставини були проаналізовані та врахована судом як такі, що характеризують особу обвинуваченого, однак серед обставин, які пом`якшують покарання, суд їх не вказав.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора, серед яких і незгода із визнанням обставиною, що пом`якшує покарання, наявність у обвинуваченого батьків, які є пенсіонерами МВС України, - мають суто суб`єктивний та зводяться до переоцінки оцінених судом доказів та зроблених на їх основі висновків.

В матеріалах справи містяться достатньо доказів, які свідчать про те, що його батьки дійсно мають інвалідність та захворювання, які отримали під час проходження служби в армії та поліції, а також бабусі з тяжкими хворобами, усі вони потребують лікування (т.3 а.с.47-71).

Наведене також підтверджується характеристикою з місця проживання від сусідів, в якій зазначено, що батьки ОСОБА_9 являються пенсіонерами, страждають хронічними захворюваннями та потребують допомоги. Крім того, зазначена позитивна характеристика обвинуваченого (т.3 а.с.16).

З огляду на наведене, колегія суддів констатує, що доводи апеляційної скарги прокурора вищевказаних висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки обставини, на які посилається прокурор, були відомі суду першої інстанції, проаналізовані у вироку, достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Прокурор не посилається на конкретні обставини, що не були враховані судом, обмежуючись загальними міркуваннями щодо неналежної оцінки відомостей про особу обвинуваченого, які колегія суддів, не погоджуючись з прокурором, вважає такими, що враховані судом першої інстанції достатньою мірою.

Зважаючи на наведене, призначене районним судом покарання, на думку колегії суддів, у вищевказаному виді та розмірі є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільній небезпечності кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації, а також меті покарання, визначеній ст.50 КК України.

У зв`язку з вищевикладеним, підстав для зміни оскаржуваного вироку в частині визначення розміру покарання, за доводів, вказаних у апеляційній скарзі прокурора, колегією суддів не вбачається.

Надаючи оцінку доводам захисника обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необхідності визнання ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на доказах досліджених і належним чином оцінених судом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння.

Так, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України підтверджується:

- заявою потерпілого ОСОБА_11 від 13 10 2019 року в поліцію, де він просить прийняти заходи до двох невідомих, які 13 10 2019 року близько 6 ранку вдарили його в лице та забрали барсетку з телефоном Меіzи, грошима 2000 грн.. (т.2 а.с.147);

- даними протоколу огляду місця події від 13 10 2019 року (т.2 а.с.148-152);

- даними висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи №27908 від 26 12 2019 року (т.2 а.с.153-155);

- даними в протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 12 2019 року, в ході проведення яких потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_9 серед інших, як осіб, які при обставинах, вказаних ним били його та забрали майно 13 10 2019 року. Також, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий підтвердив, що саме ОСОБА_23 та ОСОБА_24 здійснили відносно нього злочин 13.10.2019 року. (т.2 а.с.157-164);

- даними з ПТ «Найкращий ломбард», де вказано, що ОСОБА_7 неодноразово користувався послугами даного ломбарду та закладав смартфон Меіzи М6 5.2» за договором від 20.10.2019 року, який був інкасований (т.2 а.с.165).

Разом з тим, інший обвинувачений ОСОБА_9 не заперечує факту скоєння протиправних дій щодо потерпілого ОСОБА_11 разом із ОСОБА_7 , який, згідно з його показами, наніс раніше незнайомому ОСОБА_11 кулаком руки один удар у потилицю, а він 2 удару руками по тулубу потерпілого, після чого потерпілий впав на землю. Він також вказав, що сів потерпілому на поперек, прижавши коліном, а ОСОБА_7 тримав шию потерпілого і зняв з плеча ОСОБА_11 барсетку і вони побігли з місця події.

Такі доводи обвинуваченого ОСОБА_9 жодним із учасників спростовані не були та в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення доведене та, що він обґрунтовано засуджений за ч.2 ст.186 КК України.

На думку колегії суддів апеляційного суду, зазначені та проаналізовані місцевим судом письмові докази у справі зібрані відповідно до вимог кримінально процесуального закону, є допустимими та належними, та такими, що безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 діяння, інкримінованого йому стороною обвинувачення, відповідають показанням потерпілого та іншого обвинуваченого ОСОБА_9 .

Посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на відсутність доказів викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 є безпідставними, оскільки висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Фактичні обставини справи встановлено повно та правильно оцінено докази. Окрім того, у судовому рішенні наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ще одним із доводів апеляційної скарги захисника є недопустимість доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 12 2019 року.

Однак такі доводи спростовуються матеріалами справи. Зокрема, в ході дослідження зазначеного протоколу впізнання (т.2 а.с.157-157-160), за участі потерпілого ОСОБА_11 , встановлено, що на фотознімках, пред`явлених для впізнання потерпілому, зображені чотири особи чоловічої статі, які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню. Крім того, особа, яка зображена на фото №4, також має певну неголеність.

Разом з тим, на запитання слідчого, за якими ознаками (чи їх сукупністю) ОСОБА_11 впізнав особу, в даному випадку ОСОБА_7 , той вказав, що за овальною формою обличчя, формою губ та очей. Тобто неголеність обвинуваченого ОСОБА_7 не відігравала жодної ролі при проведені даної слідчої дії.

В даному випадку, за вищевказаних обставин, посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на наявність на фотознімку із зображенням обвинуваченого неголеності є необґрунтованими, оскільки вказана ознака не створює різких відмінностей між іншими трьома особами зображеними на фотознімках.

Підстав вважати, що слідчим в ході вказаної слідчої дії було порушено вимоги ст.228 КПК України, колегія суддів не вбачає.

Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 щодо недоведеності кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 .

Проведення судово-медичної експертизи, у даному випадку, не є обов`язковим, оскільки визначальними є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб.

Насильницький грабіж утворює кваліфікований склад злочину і може бути двох видів: 1) грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого; 2) грабіж, поєднаний з погрозою застосування такого насильства.

При цьому, під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, слід розуміти заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не призвело до короткочасного розладу здоров`я або короткочасної втрати працездатності.

Потерпілий та інший обвинувачений, з яким ОСОБА_7 діяв у групі, підтвердили, що потерпілому ОСОБА_11 наносилися тілесні ушкодження обома обвинуваченими.

В даному випадку значення має лише факт нанесення при грабежі потерпілому тілесних ушкоджень, а не наслідки, що настали.

Посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на недоведеність попередньої змови між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 при вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України, - не є непереконливими.

Відповідно до ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч.2 ст.28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, зокрема з показань обвинуваченого ОСОБА_9 вбачається, що він разом з ОСОБА_7 13 10 2019 року, біля 05 год. 45 хв. підійшли до раніше не знайомого ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_7 наніс тому кулаком руки один удар у потилицю, а він ( ОСОБА_9 ) два удари руками по тулубу потерпілого, після чого потерпілий впав на землю. Він сів потерпілому на поперек, прижавши коліном, а ОСОБА_7 тримав шию потерпілого і зняв з плеча ОСОБА_11 барсетку, після чого вони побігли з місця.

Щодо подій 09 11 2019 року, ОСОБА_9 зазначив, що о першій годині ночі він вийшов на вулицю та зустрівся з ОСОБА_7 . Близько 03 год. 10 хв., вони були разом і знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , підійшли до раніше не знайомого їм ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 кулаком правої руки один удар в потилицю, від якого той впав на землю, а він руками утримував його за плечі, щоб ОСОБА_7 не сильно бив. Потім ОСОБА_7 наніс удар ногою в обличчя ОСОБА_10 та потім ще наніс декілька ударів ногами по тулубу. Він бачив, що ОСОБА_7 зняв з руки ОСОБА_10 срібний браслет, з шиї ланцюжок, і потім вони побігли в сторону Г.Праці.

Такі показання обвинуваченого ОСОБА_9 відповідають показанням потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . З показань потерпілих вбачається, що вони сприймали дії обвинувачених як такі, що діють разом. При цьому жоден з обвинувачених не перешкоджав діям іншого та не намагався припинити їх.

Підстав недовіряти поясненням потерпілих відсутні, оскільки будь-яких причин для обмови обвинувачених колегія суддів не вбачає.

Наведене свідчить про те, що обвинувачені діяли спільно як співвиконавці при вчиненні обох епізодів, а тому дії обвинувачених за ч.2 ст.186 та ч.2 ст.187 КК України кваліфіковані правильно.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 про те, що покарання призначене останньому є надто суворим та не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого є безпідставними виходячи з наступного.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Проаналізувавши оскаржуваний вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів встановила, що покарання призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, яке відповідає характеру тяжкості вчиненого злочину і даним про особу обвинуваченого.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий 24 06 2017 року Київським районним судом м. Харкова за ч.4 ст.296 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений з іспитовим строком на 3 роки, інкриміновані злочини вчинив в період іспитового строку, в провадженні Червонозаводського районного суду м. Харкова перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, не працюючий, проживає та зареєстрований в м. Харкові, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд, відповідно до вимог ст. 66 КК України визнав наявність на його утриманні малолітніх дітей.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Враховуючи усі вищезазначені обставини, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі та за ч.2 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, суд призначив покарання виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

При цьому, зважаючи на те, що злочини ОСОБА_7 вчинив в період іспитового строку, судом першої інстанції в силу ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднав невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 24 06 2017 року, яким йому було засудженого до покарання у виді 4 років позбавлення волі, у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначив покарання ОСОБА_7 у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

На думку колегії суддів таке покарання відповідає положенням ст.ст.50,65 КК України, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для призначення більш м`якого покарання колегією суддів не встановлено.

Усі доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду, зокрема щодо його соціальних зв`язків, сімейного статусу та наявності у нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

При цьому, наявність на утриманні ОСОБА_7 малолітніх дітей суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання. Підстав для повторного врахування зазначених обставин колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, наявність у обвинуваченого на утриманні трьох неповнолітніх дітей хоча і є пом`якшуючою покарання обставиною, проте не є достатньою підставою для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та не може свідчити про зниження суспільної небезпеки обвинуваченого, оскільки дана обставина існувала і на час вчинення ОСОБА_7 злочинів та не послужила стримуючим фактором від скоєння протиправних дій.

Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв злочини в період іспитового строку, свідчить про те, що звільнення його від відбування покарання за попереднім вироком не призвело до позитивних змін в його особистості, не створило готовності до самокерованої та правослухняної поведінки у суспільстві, а також про небажання ставати на шлях виправлення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на той факт, що ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні умисних корисливих злочинів, а оскільки він офіційно не працює, тобто суспільно-корисною діяльністю не займається та особисті доходи для проживання, утримання дружини та трьох неповнолітніх дітей у нього відсутні, - це могло б послужити в подальшому стимулюючим фактором для вчинення нових корисливих злочинів.

Інших обставин, які б свідчили про необхідність призначення більш м`якого покарання, ніж призначено судом першої інстанції, колегія суддів не встановила. Стороною захисту таких обставин в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції не наведено.

Зважаючи на відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі, відсутні підстави і для застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки, оскільки положення вказаної статті можуть бути застосовані за умови призначення покарання у виді позбавлення волі не більше 5 років.

З огляду на те, що підстав для задоволення вимог апеляційних скарг прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку, за доводів, наведених у апеляційних скаргах, колегія суддів не встановила, - вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається. Тому судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 07 12 2020 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4