ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1299/21 Справа № 184/859/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000261 від 21 квітня 2020 року, за апеляційними скаргами обвинуваченої та прокурора Покровського відділу Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Орджонікіджевського міського суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Орджонікідзе, Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікіджевського міського суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання, із врахуванням положень ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 21.04.2020 приблизно о 09 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 прийшла до свого знайомого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає в кв. АДРЕСА_2 , де постукала в двері, проте, їй ніхто не відчинив. Після чого, ОСОБА_6 рукою натиснула на дверну ручку вхідних дверей вказаної квартири, які відкрилися. Відкривши вхідні двері кв. АДРЕСА_2 та переконавшись, що в квартирі нікого не має, у ОСОБА_6 виник злочинний намір, направлений на проникнення до вказаної квартири та таємне викрадення майна належного ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний намір, в той же день та час ОСОБА_6 зайшла до спальної кімнати кв. АДРЕСА_2 , тим самим проникнула до житла, де продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи впевненою, що за її протиправними діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрала майно, належне ОСОБА_9 , а саме телевізор марки «HONDA» «HD LED241» вартість якого, відповідно до висновку експерта №19/104-17/12.1/108 від 23.04.2020 складає 1666,67 гривень, цифровий ефірний HD приймач марки «GEOTEX» моделі «GTX-35», вартість якого, відповідно до висновку експерта №19/104-17/12.1/108 від 23.04.2020, визначити не надалося можливим та кімнатну антену з підсилювачем марки «EUROSKY» моделі «ES-008 OMEGA», вартість якого, відповідно до висновку експерта №19/104-17/12.1/108 від 23.04.2020, визначити не надалося можливим.
Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1666,67 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок змінити, перекваліфікувати її дії з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Обґрунтовуючи свої вимоги обвинувачена вказує, що була в добрих відносинах з потерпілим, та в день вчинення злочину вона дійсно прийшла до нього додому, й побачивши, що вхідні двері квартири не були зачинені на замок, вона вирішила зайти в квартиру та перевірити чи не трапилось чогось з ОСОБА_9 , а вже після того, як вона була в квартирі, в неї виник злочинний умисел на вчинення крадіжки. Звертає увагу, що вчинити крадіжку вона вирішила через скрутне матеріальне положення та тяжкий стан здоров`я, що, на її думку, мало бути враховано судом при призначення покарання, в якості обставини, що його пом`якшує, в силу п. 4 ч. 1 ст. 66 КК України. До того ж, обвинувачена вважає, що суд безпідставно зазначив, як обставину, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, оскільки вчинений нею злочин, жодним чином не стосується віку потерпілого. На переконання, обвинуваченої, суд, не надав належної оцінки її стану здоров`я, наявність у неї кількох обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність таких, що обтяжують його, а також думку потерпілого, та призначив надто суворе покарання, й вважає, що їй за можливе призначити покарання, із врахуванням положень ст. 69, 75 КК України, без його реального відбування.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України й призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 72 КК України, здійснити переведення покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, призначене вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 10.10.2019 на 1 рік позбавлення волі, із розрахунку 1 дню позбавлення волі відповідає 2 дні обмеження волі. Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати 06 місяців позбавлення волі із невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 10.10.2019 та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В обґрунтування свої вимог, прокурор, не оскаржуючи обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких судом, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, було визнано недоцільним, вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Так, прокурор вказує, що суд надав належну оцінку обставинам провадження, які впливають на вид та розмір покарання, за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, врахувавши при цьому, ступінь тяжкості злочину, особу обвинуваченої, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також думку сторін. Однак прокурор вважає, що суд, призначаючи обвинуваченій остаточне покарання, із застосуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України, дійшов про помилкове часткове приєднання 1 місяця невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 10.10.2019, й визначив занадто м`яке покарання, яке не буде сприяти виправленню обвинуваченої та її перевиховуванню, тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Як видно з журналів та технічних записів судових засідань від 24.06.2020 та 20.10.2020, ОСОБА_6 визнала свою вину, у зв`язку з чим суд прийняв рішення про здійснення судового розгляду в спрощеному порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.
Між тим, суд, вислухавши учасників судового провадження та визнавши недоцільним дослідження доказів, всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, достеменно не роз`яснив положення ст. 349 КПК України, не переконався, що учасники судового провадження зрозуміли обвинувачення, не з`ясував, чи дійсно ОСОБА_6 розуміє правильно зміст зазначених в обвинувальному акті обставин й належним чином не роз`яснив наслідки застосування цього закону, та те, що в такому разі вони будуть позбавлені можливості оскаржити фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.
До того ж, з технічного запису судового засідання від 29.09.2020 слідує, що ОСОБА_6 наполягала на виклику потерпілого до суду та його допиті, у зв`язку з чим судове засідання було відкладено на іншу дату, однак в судовому засіданні, яке було відкладено на 20.10.2020, було прийнято рішення про проведення судового розгляду в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, без участі потерпілого.
За наведених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, належним чином не виконавши положень ч. 3 ст. 349 КПК України, тим самим порушив право обвинуваченої на захист, та обмежив право учасників судового провадження на апеляційне оскарження судового рішення, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на ці обставини, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити доводи учасників провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та прокурора Покровського відділу Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Орджонікіджевського міського суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4