Справа 752/537/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/5/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

2 березня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10 березня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яроповичі Андрушівського р-ну Житомирської області, громадянина України, українця, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , маючого середню освіту, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 1року обмеження волі.

На підставі до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 03.11.2019 року приблизно о 17 год. 00 хв. перебуваючи за адресою м. Київ, вул. Лятошинського, 4, вирішив заволодіти чужим майном шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій злочинний умисел, він попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Xiaomi» «Mi 5» IMEI: НОМЕР_2 , з сім-картою оператора «МТС-Україна» нібито для того, щоб зателефонувати. ОСОБА_9 погодився, оскільки довіряв ОСОБА_7 . Отримавши телефон, обвинувачений з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 5000 грн. 00 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, виконувач обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10.02.2020 року виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду в частині призначеного покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вважає, що судом застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України. Вважає, що суд прийшов до помилкового висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства. Крім того, зазначає, що суд при застосуванні вимог ст. 76 КК України, поклав на останнього обов`язки, які на даний час не передбачені законом. Також зазначає, що судом не враховано того, що обвинувачений неодноразово вчиняв корисливі злочини проти власності. Вважає, що судом безпідставно визнано пом`якшуючу обставину активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, судом не застосовано вимоги ст. 71 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу частково, вважав що підстави для застосування ст. 71 КК України відсутні просив вирок суду змінити в частині покладення обов`язків, відповідно до ст.. 76 КК України в редакції станом на 10.03.2020 року, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, позитивно характеризується, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває та вірно прийшов до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, звільненням його від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та домірним скоєному, з чим погоджується також колегія суддів.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Оскаржуючи вирок суду, прокурор зазначає, що судом при призначенні покарання на ОСОБА_7 були покладені обов`язки, які не передбачені положеннями ст. 76 КК України в редакції КК України на час ухвалення вироку.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд, серед інших обов`язків, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Частиною 3 вказаної статті також визначено, що на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В той же час, із оскаржуваного вироку вбачається, що суд поклав на ОСОБА_7 серед іншого обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, що не передбачено ч. 3 ст. 76 КК України.

Відтак, доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме покладення на обвинуваченого обов`язків, які не передбачені законом, колегія суддів вважає слушними.

В той же час, доводи прокурора про те, що призначене ОСОБА_7 покарання, в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 76 КК України є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не заслуговують на увагу, так як вони не ґрунтуються на вимогах закону, зокрема на положеннях ст. 414 КПК України, оскільки покладені на особу обов`язки не стосуються виду та міри покарання, а лише визначають зміст умов випробування, які є необхідними для контролю уповноваженим органом з питань пробації за поведінкою засудженого і тому не можуть бути підставою для ухвалення в даному випадку нового вироку.

Колегія суддів вважає, що обов`язки, які покладені на обвинуваченого ОСОБА_7 у відповідності до чинної редакції ст. 76 КК України, зокрема обов`язку «не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації» замість невірно зазначеного судом «не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації» жодним чином не погіршує становище обвинуваченого.

У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок суду в порядку ст. 409 КПК України змінити в частині покладення на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя