ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1023/21 Справа № 205/7624/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002977 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, військово не зобов`язаного, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого, останній раз:

29 квітня 2014 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 309 КК України з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробувальним терміном 2 роки. Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 вересня 2015 року іспитовий термін скасовано та направлено для відбування покарання, знаходиться під вартою з 21 травня 2018 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та із застосуванням вимог ст. 71 КК України призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , 06 липня 2016 року приблизно в 00 годин 20 хвилин, прибув до торгівельного кіоску, розташованого в районі будинку АДРЕСА_2 , де близько 00.30 годин, ОСОБА_8 помітив раніше не знайомого йому ОСОБА_9 та, використовуючи малозначний привід, розпочав словесну сварку, яка переросла в бійку між останніми.
В ході бійки у ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, виник умисел на вбивство ОСОБА_9 , тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 06 липня 2016 року близько 00 години 30 хвилин біля торгівельного кіоску розташованого в районі будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних стосунків ОСОБА_8 дістав з кишені своїх штанів предмет схожий на ніж із лезом та умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання смерті ОСОБА_9 , утримуючи предмет, схожий на ніж із лезом в своїй правій руці, з силою наніс йому удар в область шиї зліва, тобто в життєво важливі органи, спричинивши останньому, тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаного поранення шиї на лівій бічній поверхні шиї у верхній третині з переходом на передню поверхню які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання смерті потерпілого, утримуючи предмет схожий на ніж із лезом в своїй правій руці, з силою наніс ОСОБА_9 два удари в область черева ліворуч, тобто у життєво важливі органи, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді двох проникаючих колото-різаних поранень передньої черевної стінки, які розпочинаються ранами на середньо-ключичній лінії (на відстані 111 см вгору від підошовної поверхні стоп та на 10,5 см ліворуч від умовної серединної лінії тіла) в просвіті яких товстий кишечник та сальник, далі рани переходять в ранові канали, з ушкодженням по ходу яких: шкіри, підшкірно - жирової клітковини та далі проникають в черевну порожнину, з подальшим дотичними пораненням товстої кишки та явищами внутрішньочерепної кровотечі, які за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння.
Після цього, ОСОБА_8 виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та умисного протиправного заподіяння смерті потерплому ОСОБА_9 , з місця вчинення злочину зник, залишивши потерпілого на місці вчинення злочину. Однак, оскільки ОСОБА_9 була надана медична допомога сторонніми особами, злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 .
Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст.115 КК України, як такі, що виразились у закінченому замаху на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
В ході судового провадження, дії ОСОБА_8 було перекваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України, за ознаками завдання умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, мотивуючи такі вимоги тим, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, без належних на те правових підстав перекваліфіковано дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України і як наслідок призначено обвинуваченому покарання, яке через свою м`якість є явно невідповідним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та обставинам кримінального провадження.
Так, прокурор зазначає, що допитаний в якості обвинуваченого в судовому засіданні ОСОБА_8 не визнав свою вину та пояснив, що 06 липня 2016 року в день коли сталася дана подія, у нього з собою був ніж з лезом довжиною 3-4 см., і після початку конфлікту з потерпілим ОСОБА_10 , який переріс у бійку між ними, він нічого не пам`ятає, у тому числі куди подів ніж, яким наносив удари останньому.
Як під час проведення досудового розслідування, так і в судовому засіданні було встановлено, що одразу після виникнення словесно конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 останній одразу взявся за ніж, який не представилось можливим знайти в ході досудового розслідування, і почав наносити ним удари в життєво важливі органи потерпілого, з яких, один удар в область шиї, який не був проникаючим, і пройшов повз артерії, залишивши відповідний слід, а інші два удари в живіт виявилися проникаючими, що призвели до евентерації товстого кишечника, та витікання внутрішніх органів з порожнини живота наружу.
Тобто, ОСОБА_8 умисно, свідомо, бажаючи настання наслідків наносив удари ножем ОСОБА_9 в життєво важливі органи, поки той не опинився на землі, і у нього почали витікати з порожнини живота внутрішні органи, після чого одразу залишив місце злочину з ножем в руках, приховуючи знаряддя злочину.
Поряд з цим, суд не надав оцінку діям ОСОБА_8 , який після нанесення ударів ножем в життєво важливі органи ОСОБА_9 , умисно залишив останнього помирати, і ніяким чином не вжив заходів щодо надання йому медичної допомоги, залишивши його напризволяще.
Прокурор вважає, що за таких обставин дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати саме за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, оскільки обвинувачений завдав три удари ножем в область шиї та живота - життєво важливих органів потерпілого.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечувала, посилався на її необґрунтованість та безпідставність, просив залишити скаргу без задоволення, а вирок суду без змін.
Обвинувачений в судовому засіданні підтримав думку свого захисника.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався та дійшов правильних висновків щодо необхідності правової перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, за ознаками завдання умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння.
В своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на показання потерпілого та свідків, докази отримані в результаті проведеного слідчого експерименту з потерпілим та висновок судово-медичної експертизи, які, на думку сторони обвинувачення, повністю підтверджують вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, а саме, умисного замаху на вбивство.
Колегія суддів не погоджується із такими доводами прокурора, вважає їх надуманими, необґрунтованими та такими, що суперечать правовому аналізу норм кримінального закону України щодо відмежування замаху на вбивство від тяжкого тілесного ушкодження, виходячи з наступного.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, а саме у закінченому замаху на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. В ході судового провадження судом першої інстанції досліджено безпосередньо в судовому засіданні надані стороною обвинувачення письмові докази, зокрема:
- висновок судово-медичної експертизи №3293е від 29 серпня 2016 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаного поранення шиї на лівій бічній поверхні шиї у верхній третині з переходом на передню поверхню які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі що спричинили короткочасний розлад здоров`я; двох проникаючих колото-різаних поранень передньої черевної стінки, які розпочинаються ранами на середньо-ключичній лінії (на відстані 111 см вгору від підошовної поверхні стоп та на 10,5 см ліворуч від умовної серединної лінії тіла) в просвіті яких товстий кишечник та сальник, далі рани переходять в ранові канали, з ушкодженням по ходу яких: шкіри, підшкірно - жирової клітковини та далі проникають в черевну порожнину, з подальшим дотичними пораненням товстої кишки та явищами внутрішньочерепної кровотечі, які за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння.
- протокол проведення слідчого експерименту від 16 вересня 2016 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , відповідно до якого останній показав та розказав обставини та механізм отримання ним тілесних ушкоджень;
- додатковий висновок судово-медичної експертизи №3559е від 17 вересня 2016 року, відповідно до якого локалізація та характер виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень не суперечать механізму, на який вказує сам потерпілий, в ході проведення слідчого експерименту від 16 вересня 2016 року;
- висновок судово-психіатричної експертизи №179 від 06 вересня 2016 року, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_8 хронічними душевними захворюваннями в період часу, що стосується інкримінованого йому діяння, не страждав та на даний час не страждає. Виявляв раніше та виявляє на даний час емоційно неврівноважений розлад особистості внаслідок вживання опіоїдів. В період скоєння суспільно-небезпечного діяння міг надати оцінку своїм діям та керувати ними.
Крім того, у судовому засіданні було досліджено висновок експерта №2650е від 07 липня 2016 року з якого слідує, що у обвинуваченого ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: 9-ти синців на повіках лівого ока з переходом в виличну ділянку, в лобно-скроневій області праворуч, в лобній ліворуч, по боковій поверхні шиї праворуч у її основи, в області лівої вушної раковини з переходом в завушну ділянку та бокову поверхню шиї ліворуч, по передньо-зовнішній поверхні лівого плеча у верхній третині, в поперековій області ліворуч, задній поверхні правого плечового суглобу; 5-ти саднин в лобній області по центру в зоні росту волосся, на зовнішній поверхні лівого передпліччя у нижній та верхній третині, в поперековій області ліворуч та рани по тильній поверхні лівої кисті, в проекції основної фаланги 2-го пальця.
Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень у вигляді: синців та саднин, можливо вказати, що вони могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів); у вигляді: рани 2-го пальця лівої кисті, могли утворитися від дії предмету, можливо з загостреним краєм.
За своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).
Враховуючи ступінь ознак загоєння виявлених у нього тілесних ушкоджень (синців ситньо-червоного кольору, з нечіткими контурами, садна під кривавою підсохлою кіркою, на рівні шкіри та рана під кривавою декілька підсохлою кіркою, на рівні шкіри) можливо вказати, що вони могли утворитися незадовго до його огляду, тобто можливо і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові.
А також, було проведено допит потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Так, допитаний в судовому засіданні судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 показав суду, що 06 липня 2016 року десь після 22 години він прийшов до торгівельного кіоску, розташованого в районі будинку АДРЕСА_2 де він мешкає, з метою придбати сигарет. Біля кіоску знаходилися двоє його сусідів брати ОСОБА_14 та ще один чоловік у віці. Вони запропонували пограти з ними у доміно, на що він погодився. Граючи в доміно, вони разом випили пляшку горілки, при цьому він випив приблизно 50 грам, почував себе тверезим. При собі, він мав маленький складний ніж, лезо дліною десь 3-4 см., який носив для побутових потреб. В цей час до кіоску підійшли раніше не знайомі йому 2 чоловіки, серед яких був і потерпілий ОСОБА_9 . В ході спілкування, потерпілий висловив своє бажання придбати кіоск, біля якого обвинувачений разом з сусідами грали в доміно. При цьому, потерпілий ОСОБА_9 , якому не сподобалась його відповідь, почав себе досить агресивно поводити, виражався у його бік нецензурною лайкою та провокував до бійки, вимагав відвести до господаря кіоску та познайомити. З метою уникнути конфлікту він ( ОСОБА_8 ), почав відходити в сторону дому, однак потерпілий продовжуючи провокувати конфлікт, знаходячись поряд, несподівано наніс йому один удар рукою в область голови, після якого він перестав усвідомлювати подальші події. Обставин, за яких він наніс тілесні ушкодження потерпілому він не пам`ятає. Раніше, за життя, він неодноразово отримував травми голови, з цим і пов`язує те, що не пам`ятає обставин події. Він прийшов до тями вже вдома, у порваній сорочці та у власній крові, після чого сусіди йому принесли особисті речі, серед яких ножа не було.
Покази обвинуваченого в частині раптово виниклого конфлікту між ним та потерпілим з приводу придбання ОСОБА_9 кіоску повністю узгоджуються із показами свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які показали суду першої інстанції, що 06 липня 2016 в нічний час вони разом з обвинуваченим ОСОБА_8 , з яким знайомий з дитинства, знаходилися біля торгівельного кіоску, розташованого біля будинку АДРЕСА_2 , де вживали алкогольні напої та грали у доміно. В цей час до них підійшли двоє раніше незнайомі чоловіка, серед яких був потерпілий ОСОБА_9 , які приєдналися до них грати в доміно. В ході спілкування між ОСОБА_15 та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт, із-за того, що потерпілий почав виказувати своє бажання придбати торговельний кіоск, а ОСОБА_16 сперечався з ним, вказуючи на те, що в нього нічого не вийде. Під час конфлікту потерпілий та ОСОБА_16 висловлювалися один на одного нецензурною лайкою, а потім між ними почалася бійка.
Свідок ОСОБА_11 під час бійки він помітив, що у руках ОСОБА_8 в руці був якийсь блискучий предмет, схожий на ніж, однак що то було, точно він сказати не може. Потерпілий ОСОБА_9 повалив ОСОБА_8 на сходини та почав наносив йому удари кулаками у область голови. Через деякий час бійка закінчилась ОСОБА_8 підвівся на ноги та кудись пішов, потерпілий ОСОБА_9 також залишив місце бійки разом зі своїм товаришем. Поранень на тілі потерпілого він не бачив, також він не бачив, щоб ОСОБА_16 наносив потерпілому удари ножем.
Свідок ОСОБА_12 не бачив хто кого вдарив першим в ході виниклого конфлікту, однак він бачив як у руці у ОСОБА_16 блиснув якийсь предмет.
Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 показав суду, що 06 липня 2016 року приблизно в 00 годин 20 хвилин, він зі своїм товаришем за прізвищем ОСОБА_17 , прийшов до торгівельного кіоску, розташованого в районі будинку АДРЕСА_2 з метою придбати пиво. Біля кіоску сиділа група невідомих осіб, яка грала у якусь настільну гру. Серед них був і обвинувачений ОСОБА_16 . Проходячи повз вказаних осіб, він, ненавмисно зачепив стіл, в результаті чого, між ним та обвинуваченим ОСОБА_8 виникла сварка. Обвинувачений ОСОБА_8 поводив себе агресивно, висловлювався в його адресу нецензурною лайкою, провокував сварку. В ході сварки, ОСОБА_16 в якийсь момент, несподівано рукою наніс йому удар невідомим предметом в шию. Приклавши до шиї руку, від побачив що з шиї текла кров і зрозумів, що отримав удар ножем. Після цього між ним та ОСОБА_16 зав`язалась бійка, і в цей час він побачив в руках у ОСОБА_16 складний ніж, довжина леза приблизно з ширину долоні, який він утримував в своїй руці. Під час бійки, він дійсно наносив удари ОСОБА_16 в область голови та тулубу, а також хватав за лезо ножа, намагаючись забрати його з рук останнього. Однак не зміг цього зробити, так як вимушений був триматися руками за рану на шиї, з якої текла кров. Все це відбувалося в положенні, коли він знаходився зверху ОСОБА_16 , лежачи на землі. Під час бійки, він прохав присутніх осіб, які знаходилися поруч, викликати співробітників поліції. В якийсь момент, він відчув декілька ударів в область живота та побачив кров та свої внутрішні органи, які витікали з порожнини живота, після чого утримуючи руками рани на животі, підвівся на ноги та пішов з місця події за медичною допомогою. Скільки він пройшов, особисто не пам`ятає.
Відповідно до ст. 121 КК України, умисне тяжке тілесне ушкодження є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.
Так, з системного аналізу закону випливає, що при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів їм необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Аналогічна правова позиція викладена в судовому рішенні Верховного Суду від 09 жовтня 2018 року у справі №760/4968/15-к.
Виходячи з детального аналізу правових норм, фактичних обставин справ та наявних доказів, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії ОСОБА_8 повністю охоплюються прямим умислом саме на заподіяння ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, зокрема, про це свідчить раптово виниклий між обвинуваченим та потерпілим конфлікт на фоні сварки з приводу придбання кіоску, який переріс у бійку, і вже внаслідок якої обвинуваченим було використано знаряддя злочину складний ніж, який останній носить з собою для побутових потреб, кількість завданих ударів, їх локалізація та тяжкість поранень, які за своїм характером хоча і є небезпечними для життя в момент заподіяння, проте мають хаотичний характер.
Також, колегія суддів приймає до уваги ставлення самого обвинуваченого до своїх дій та добровільне їх припинення, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, і що підтверджено свідками та самим потерпілим в ході допиту їх судом першої інстанції, ОСОБА_8 добровільно припинив бійку та безперешкодно покинув місце вчинення кримінального правопорушення, при цьому надавши покази, що потерпілий після бійки був у свідомості, при пам`яті, підвівся та разом із своїм другом пішов у невідомому для обвинуваченого напрямку. Сам потерпілий також в своїх показах зазначив, що після бійки з обвинуваченим він разом зі своїм товаришем пішов шукати медичну допомогу. Тобто, за наявності в обвинуваченого умислу на вбивство, останній мав безперешкодну можливість довести злочин до кінця, оскільки жоден із присутніх свідків йому не заважав, бійку ніхто не рознімав, обвинувачений добре розумів, що потерпілий перебуваючи у повній свідомості разом із своїм другом покидає місце події, однак не скористався нею, що свідчить про відсутність умислу на вбивство потерпілого. Більш того, як вбачається із висновку судово-медичної експертизи №3293, належним чином дослідженої судом першої інстанції в ході судового провадження, перше тілесне ушкодження, яке було нанесено обвинуваченим потерпілому в ході бійки в область шиї за своїм характером є легким тілесним ушкодженням, яке не становить загрози для життя в момент заподіяння, інші тілесні ушкодження було нанесено обвинуваченим в положенні лежачи, коли потерпілий знаходився зверху та наносив ОСОБА_8 удари, про що вказував сам потерпілий в ході допиту судом першої інстанції.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину, не вжив заходи для виклику швидкої допомоги та надання першої медичної допомоги, що і стало підставою для кваліфікації дій обвинуваченого саме як замаху на вбивство, то колегія суддів приходить до висновку про їх безпідставність та спростованість матеріалами кримінального провадження та показами свідка ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_9 , які показали, що останній безперешкодно та самостійно піднявся, після чого з другом, який був поряд, залишив місце події, тобто, явно був у свідомості, допомоги медичної в оточуючих не просив, а самостійно пішов.
Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду з приводу порушеного питання у своїх рішеннях (справи №5-32кс12 від 31 січня 2012 року, №5-26кс13 від 04 липня 2013 року, №5-46кс13 від 14 листопада 2013 року, №5-10кс14 від 26 червня 2014 року, №5-32ксі4 від 11 грудня 2014 року) неодноразово висловлювала правову позицію про те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.
Як наголошувалось колегією суддів вище, ОСОБА_8 у разі наявності у нього умислу саме на вбивство ОСОБА_9 , міг би довести його до кінця, продовжити наносити удари ножем потерпілому до моменту настання смерті останнього, оскільки йому ніхто і ніщо не заважало та не перешкоджало. Знову ж таки, вказане підтвердив і сам потерпілий в ході судового засідання в суді першої інстанції від 16 грудня 2019 року, зокрема, потерпілий зазначив, що у ОСОБА_8 при бажанні була реальна можливість позбавити його життя.
Щодо мотивування прокурора вимог про необхідність правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України із врахуванням правової позиції викладеної в п. 20 Постанови Пленуму ВСУ №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я особи» від 07 лютого 2003 року, відповідно до якого умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК, а також без ознак, передбачених ст. ст. 116-118 КК, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК України, то колегія суддів приходить до висновку, що дана правова позиція роз`яснює саме поняття вбивства і розмежування його від інших складів злочинів пов`язаних з вбивством, в той час, як в даному кримінальному провадженні мова йде про відмежування замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події та їх стосункам.
Саме на це орієнтує суди п. 22 вищевказаного Пленуму ВС України, зобов`язуючи їх для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Саме цією правовою позицією керувався суд першої інстанції при зміні правової кваліфікації дій обвинуваченого, з чим суд апеляційної інстанції погоджується, вважає висновки суду першої інстанції обґрунтованими та викладеними на підставі всебічно досліджених доказів, з`ясованих обставин та проаналізованих положень діючого кримінального законодавства України.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України.
А тому, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4