ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 квітня 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого, суддіОСОБА_1 ,
Суддів:ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурора обвинуваченої захисника обвинуваченої ОСОБА_5 , адвокатаОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника, адвоката ОСОБА_7 , на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 10 лютого 2021 року по кримінальному провадженню № 0000547 від 01 вересня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 27 ч. 4, 369 ч. 3, 369-2 ч. 2 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Цим вироком,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Зелений Гай, Новоселицького району, Чернівецької області. мешканка АДРЕСА_1 , не одружена, з вищою освітою, не працює, має на утримані одну малолітню дитину, раніше не судима, -
засуджена за ч. 4 ст. 27 КК України, ч. 3 ст. 369 КК України на чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна,
за ч.2 ст. 369-2 КК України на два роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточна міра покарання ОСОБА_5 призначена у виді чотири роки позбавлення волі.
Головуючий у І інст. ОСОБА_8 ; Єдиний унікальний номер 720/1265/18; суддя-доповідач ОСОБА_1 ; провадження № 11-кп/822/139/21; катег ст.ст. 27 ч. 4, 369 ч. 3, 369-2 ч. 2 КК України .

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою, взято її під варту в залі суду.
Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 визнана винною в тому, що працюючи на посаді головного спеціаліста Держгеокадастру у Чернівецькій області у відділі Новоселицького району маючи 9-й ранг державного службовця, у липні- серпні 2017 року зустрілась із ОСОБА_9 , який представляв інтереси громадянина ОСОБА_10 і звернувся із заявою про виділення земельної ділянки за межами населеного пункту.
В ході чергової зустрічі наприкінці серпня 2017 року, ОСОБА_11 наголосила ОСОБА_9 , що процес отримання у власність земельної ділянки є досить складним та тривалим, потребує значної кількості погоджень і дозволів на різних етапах оформлення землевпорядної документації, а на початковому етапі, згідно Наказу Державного агентства ресурсів України № 328 від 15.10.2014 року, необхідно отримати позитивну позицію Строїнецької сільської ради, яка є обов`язковою для прийняття рішення начальником ГУ Держгеокадастру в Чернівецькій області про надання дозволу на розроблення землеустрою, а мотивовані заперечення сільської ради стосовно дозволу на розроблення проекту землеустрою, які безпосередньо передбачені статтями 118 та 123 Земельного кодексу України, є підставою прийняття рішення про відмову у наданні дозволу на розроблення землеустрою, а тому питання отримання відповідних дозволів потрібно вирішувати шляхом надання службовим особам неправомірної вигоди, чим створила умови за яких у ОСОБА_9 , який попередньо отримав від Строїнецької сільської ради та ГУ Держгеокадастру в Чернівецькій області негативні відповіді про можливість надання земельної ділянки та погодження проекту землеустрою, чим у ОСОБА_9 склалось реальне враження про неможливість самостійного захисту своїх законних прав без отримання позитивної позиції сільської ради і погодження землевпорядної документації в ГУ Держгеокадастру в Чернівецькій області, без надання грошових коштів.
Разом з тим, у вересні 2017 року ОСОБА_11 зазначила ОСОБА_9 , що у зв`язку із виконанням своїх функціональних обов`язків головного спеціаліста Відділу у Новоселицькому районі Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, неодноразово спілкувалась із Строїнецькою сільською радою Новоселицького району, а тому може посприяти ОСОБА_9 , шляхом використання свого авторитету та їх відносин, у вирішенні питання надання головою Строїнецької сільської ради позитивної позиції сільської ради щодо передачі у власність земельної ділянки ОСОБА_10 , у разі надання їй неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів за здійснений нею впливу на голову даної сільської ради.
Водночас, ОСОБА_11 , достовірно усвідомлюючи, що голова Строїнецької сільської ради, в силу положень статей 1,2, 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», є головною посадовою особою представницького органу місцевого самоврядування територіальної громади с. Строїнці Новоселицького району, та відповідно до пункту 2 примітки до 368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище, в ході телефонних розмов та під час наступних зустрічей із ОСОБА_9 , які відбувались на території міста Новоселиця Новоселицького району у період з листопада 2017 року по січень 2018 року, умисно, з корисливих мотивів та з метою забезпечення незаконних інтересів голови Строїнецької сільської ради на отримання неправомірної вигоди, а також переслідуючи мету особистого отримання неправомірної вигоди за здійснений на голову сільської ради села Строїнці вплив направлений на прийняття ним необхідного ОСОБА_9 рішення, в порушення вимог статей 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», словесного умовляння переконала ОСОБА_9 у необхідності надання голові Строїнецької сільської ради через неї, за надання позитивного рішення сільської ради щодо передачі у власність земельної ділянки ОСОБА_10 та подальше подання ним такої позиції до ГУ Держгеокадастру в Чернівецькій області, неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США, при цьому будучи особисто цілком переконаною у тому, що здійснення дій щодо надання позиції сільської ради знаходиться у повноваженнях голови Строїнецької сільської ради, як службової особи органу місцевого самоврядування територіальної громади села Строїнці.
31 січня 2018, приблизно о 12 годині 55 хвилин, ОСОБА_5 , достовірно усвідомлюючи, що попередньо здійснила дії направлені на підбурювання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди голові Строїнецької сільської ради та переконала його у необхідності передачі суми неправомірної вигоди в розмірі 1000 доларів США даній особі саме через неї, та бажаючи отримати особисто неправомірну вигоду для себе в розмірі 500 доларів США за здійснений на голову сільської ради вплив, зустрілась з ОСОБА_9 в його транспортному засобі марки «Volkswagen LT 35» державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 » у місті Новоселиця на вулиці Центральній, поблизу будинку №37, для отримання предмету неправомірної вигоди.
При цьому, перебуваючи на пасажирському сидінні даного транспортного засобу ОСОБА_5 , з метою доведення до кінця свого злочинного умислу направленого на підбурювання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, під час розмови знову шляхом словесного умовляння переконала ОСОБА_9 у необхідності надання неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США через неї голові Строїнецької сільської ради за вчиненні ним дії пов`язані із видачею позитивної позиції сільської ради щодо передачі у власність земельної ділянки ОСОБА_10 , після чого одержала від ОСОБА_9 в руки та помістила у власну жіночу сумку грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що в гривневому еквіваленті станом на 31.01.2018 становило 28008,80 гривень.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, просить вирок щодо неї в частині засудження за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України скасувати і провадження у кримінальному провадженні закрити за відсутністю в її діях цього складу злочину, посилаючись на неповноту судового розгляду та неправильну оцінку судом доказів, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, зокрема, що у відношенні ОСОБА_5 мала місце провокація злочину, порушення її прав на захист та примусове залучення її до участі у проведені контролю за вчиненням злочину з 30 січня 2018 року по 01 березня 2018 року, внаслідок чого обвинувачений ОСОБА_12 , для якого вона отримала від ОСОБА_9 1000 доларів США, засуджений вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22 серпня 2017 року за ст. 369-2 ч.2 КК України за зловживання впливом, а вона помилково засуджена крім ч.2 ст. 369-2 КК України ще й за ч.4 ст. 27 КК України, ч.3 ст. 369 КК України.
Також в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Обвинувачена ОСОБА_5 в апеляційній скарзі не заперечує свою вину у вчиненні злочину передбаченого ст. 369-2 ч. 2 КК України і просить за цим законом, беручи до уваги наявність на утриманні малолітньої дитини, яку вона виховує сама, призначити покарання у виді штрафу та скасувати вирок в частині засудження за ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України і провадження у справі закрити за відсутністю в її діях цього складу злочину.
Заслухавши суддю доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, доводи обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника, адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги, міркування прокурора про залишення вироку суду без змін, дослідивши докази, які містяться у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково.
Винуватість обвинуваченої ОСОБА_5 в одержанні неправомірної вигоди для себе за прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вилив за надання такої вигоди, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами і не оспорюється в апеляційній скарзі.
Водночас, правильно встановивши фактичні обставини справи щодо передачі ОСОБА_9 через ОСОБА_5 1000 доларів США голові Строїнецької сільської ради неправомірної вигоди за прийняття рішення сільською радою про згоду на передачу у власність ОСОБА_10 земельної ділянки суд прийшов до помилкового висновку про наявність в її діях складу злочину передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.
Поставивши ОСОБА_5 у вину вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України КК України, а саме у підбурюванні до надання особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища суд першої інстанції не звернув увагу, що голова Строїнецької сільської ради ОСОБА_12 , якому була передана така вигода вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22 серпня 2017 року за одержання 1000 доларів США переданих йому ОСОБА_9 через ОСОБА_5 засуджений не за ст. 368 ч. 3 КК України, а за ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме за одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на отримання рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вилив за надання такої вигоди, що виключає кваліфікацію дій ОСОБА_5 ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.
Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК України передбачає кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.
За таких обставин, дії ОСОБА_5 необхідно перекваліфікувати з ч. 4 ст.27, ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України, як підбурювання в одержанні неправомірної вигоди для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди та призначити покарання за цим законом.
Що стосується призначеного ОСОБА_5 покарання за ст. 369-2 ч. 2 КК України у виді два роки позбавлення волі то воно явно не відповідає тяжкості вчиненого нею злочину та її особі, оскільки вчинений нею злочин відноситься до нетяжких, вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаялась в його скоєнні, має на утриманні малолітню дитину, яку виховує сама і згідно досудової довідки « Центру пробації» ( т.3 а.с.№ 51-52) становить низький рівень небезпеки як обвинувачена для суспільства.
За таких обставин, на думку апеляційного суду для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів достатньо призначити покарання у виді штрафу.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 418 , КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 та її захисника, адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 10 лютого 2021 року щодо ОСОБА_5 змінити, перекваліфікувати її дії з ч. 4 ст.27, ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначити їй покарання за цим законом у виді штрафу в розмірі 750 (сімсот п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 12750 гривень.
Пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ст. 369-2 ч.2 КК України визначивши його у виді штрафу в розмірі 750 (сімсот п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 12750 гривень.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточну міру покарання ОСОБА_5 призначити у виді штрафу в розмірі 800 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 13600 гривень.
Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою скасувати, звільнити ОСОБА_5 з під варти в залі суду.
В решту частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Головуючий, суддя [підпис] ОСОБА_1
Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3
Копія, згідно з оригіналом
Суддя
Чернівецького апеляційного суду _________________

ОСОБА_13 (підпис)

06 квітня 2021

ОСОБА_1