ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1302/21 Справа № 205/1631/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002195 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня-спеціальна, розлученого, раніше не засудженого, працюючого рекламним агентом ФОП ОСОБА_11 , проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину.
Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 - не обирався.
Доля процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 125 КК України як умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 31 грудня 2020 року, приблизно о 05 годині, знаходився біля буд. АДРЕСА_2 , де під час конфлікту з раніше знайомим потерпілим ОСОБА_9 , у нього виник умисел на заподіяння останньому тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , в той же день та час, знаходячись у зазначеному місці, діючи умисно, дістав та привів у бойову готовність гладкоствольну вогнепальну зброю самозахисту пристрій (самозарядний пістолет) «Форт-12РМ» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А., споряджений магазином з 8 пістолетними патронами травматичної (несмертельної) дії калібру 9 мм Р.А., який зберігав та носив при собі на підставі дозволу № НОМЕР_2 , після чого направив його в сторону потерпілого ОСОБА_9 та здійснив не менше трьох пострілів у тіло останнього, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального непроникаючого поранення правої поперекової області, яке розпочинається раною і поперековій області праворуч, переходить у раньовий канал з ушкодженням по ходу якого шкіри, підшкірно-жирової клітковини та сліпо закінчується в м`яких тканинах та вогнепального непроникаючого поранення правого кульшового суглобу, переходить у раньовий канал з ушкодженням по ходу якого шкіри, підшкірно-жирової клатковини та сліпо закінчується в м`яких тканинах, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як таких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у межах санкції ч. 2 ст. 125 КК України та вирішити питання про речові докази.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку та правову кваліфікацію його дій, вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального проступку та особі обвинуваченого через суворість.
Так, захисник зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України та не мотивував свого рішення щодо неможливості призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, оскільки не з`ясував матеріальний стан обвинуваченого, наявність у нього фактичної можливості виконання покарання у виді штрафу, а саме те, що ОСОБА_7 працює рекламним агентом у фізичної особи-підприємця, отримує дохід, має власність у вигляді земельної ділянки та реальну можливість сплатити штраф в межах санкції ч. 2 ст. 125 КК України в дохід держави.
Крім того, на думку захисника, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано те, що останній раніше, а ні до кримінальної, а ні до адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, вину в повному обсязі визнав, сприяв розкриттю, оскільки сам викликав співробітників поліції, у вчиненому щиро розкаявся, перед потерпілим на стадії досудового розслідування вибачився. Окрім цього, судом першої інстанції не встановлено обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_7 , передбачених ст. 67 КК України, а також призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке, відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, відноситься до кримінального проступку.
Разом з тим, судом першої інстанції не прийнято рішення щодо речових доказів по справі, в порядку ст.ст. 100. 374 КПК України, відповідно до постанов про визнання речовими доказами в кількості 4 штук (а.с. 33, 37), що винесені слідчим СВ Новокодацького ВП ОСОБА_12 , про що зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0002195 від 31.12.2020.

В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги представник потерпілого зазначає, що потерпілий ОСОБА_9 не подавав до суду заяви щодо згоди із встановленими досудовим розслідування обставинами, ознайомлення із обмеженням права на апеляційне оскарження та згоди на судовий розгляд у спрощеному провадженні, а тому розгляд було проведено з порушенням вимог ст. 302 КПК України, оскільки наявна в матеріалах провадження заява потерпілим ОСОБА_9 ним не підписувалась.
Крім того, у кримінальному провадженні доказано винуватість ОСОБА_7 у абсолютно вигаданих подіях кримінального правопорушення, відсутня реальна форма вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, що призвело до помилкової правової кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого.
Потерпілий та представник потерпілого підтримали вимоги апеляційної скарги представника потерпілого, просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.
Прокурор підтримала апеляційну скаргу представника потерпілого, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалене з дотриманням вимог матеріального права кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 щодо призначеного розміру покарання, суд вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував характер скоєного ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме щире каяття, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, належить до категорії кримінальних проступків, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше не засуджений, характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, займається суспільно-корисною працею, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді обмеження волі у межах санкції ч. 2 ст. 125 КК України із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України.
Суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, дійшов, на думку суду апеляційної інстанції, правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі із іспитовим строком на один рік, оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретним його обставинам, даним про особу обвинуваченого. Підстав для застосування більш м`якого покарання судом першої інстанції не встановлено.
Посилання захисника обвинуваченого на те, що судом першої інстанції не було враховано те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, у вчиненому щиро розкаявся, є необґрунтованими, оскільки ці обставини судом взято до уваги при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами провадження.
Доводи захисника про те, що судом першої інстанції не враховано обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході досудового розслідування ОСОБА_7 жодних активних дій, спрямованих на встановлення обставин справи, у тому числі тих, які не були відомі органу досудового розслідування, не вчиняв. Відсутня вказана пом`якшуюча обставина і в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 .
З урахуванням вищезазначеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення стороною захисту не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання до обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні.
З огляду на викладене, наведені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого доводи не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про пом`якшення обвинуваченому покарання, про що наполягав в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи доводи останнього необґрунтованими.
Вирішуючи доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Так, суд першої інстанції не звернув уваги на недотримання вимог КПК України під час досудового розслідування та звернення прокурора з обвинувальним актом відносно ОСОБА_7 до суду, що потягло за собою розгляд кримінального провадження в суді всупереч вимогам процесуального закону.
Главою 25 Кримінального процесуального Кодексу України визначений порядок та особливості досудового розслідування кримінальних проступків, а параграфом 1 Глави 30 КПК України законодавцем, між іншим, визначений порядок спрощеного провадження щодо кримінальних проступків.
Так, у відповідності до положень ч. 1 ст. 302 КПК України, встановивши під час досудового розслідування, що підозрюваний беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, не заперечують проти такого розгляду, прокурор має право надіслати до суду обвинувальний акт, в якому зазначає клопотання про його розгляд у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні.
Пунктом 2 частини 3 статті 302 КПК України визначено, що до обвинувального акта з клопотанням про його розгляд у спрощеному провадженні окрім заяви підозрюваного, повинна бути додана письмова заява потерпілого, щодо згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.
У відповідності до положень ч. 2 ст. 381 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта.
Разом з цим, частиною 3 статті 381 КПК України визначено, що спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.
Частиною 3 статті 382 КПК України регламентовано, що суд має право призначити розгляд у судовому засіданні обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку та викликати для участі в ньому учасників кримінального провадження, якщо визнає це за необхідне.
Наведених вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягнуть за собою безумовне скасування вироку, з огляду на таке.
Так, суд першої інстанції розглянув обвинувальний акт та ухвалив стосовно ОСОБА_7 обвинувальний вирок у спрощеному проваджені, в порядку ст. 382 КПК України.
При цьому, підставою для розгляду обвинувального акта у спрощеному провадженні, слугувала наявність в матеріалах справи заяв від обвинуваченого та потерпілого про розгляд обвинувального акта в спрощеному порядку.
Однак, колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що потерпілий ОСОБА_9 не подавав до суду заяви щодо згоди із встановленими досудовим розслідування обставинами, ознайомлення із обмеженням права на апеляційне оскарження та згоди на судовий розгляд у спрощеному провадженні, та додана до обвинувального акта заява від 23 лютого 2021 року ним не підписувалась, що підтвердив потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні (а.с. 13).
Таким чином, заява про можливість розгляду кримінального провадження в спрощеному порядку була подана не потерпілим, що не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 302 КПК України.
За таких обставин на розгляд суду першої інстанції надійшли матеріали кримінального провадження без належного з`ясування позиції потерпілого щодо можливості розгляду обвинувального акта в спрощеному порядку, тобто з недотриманням положень ст. 302 КПК України.
Разом з цим, суд першої інстанції не звернув уваги на наведені вище порушення органом досудового розслідування та прокурором вимог КПК України, в свою чергу не виконав вимог ч. 3 ст. 382 КПК України, зокрема не вжив заходів щодо виклику потерпілого в судове засідання з метою з`ясування його позиції та за відсутності потерпілого та ухвалив оскаржуваний вирок, що суперечить положенням ст.ст. 56, 135, 382 КПК України. Наведені порушення вимог КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Крім того, за змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.
Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Апеляційний суд зазначає, що право потерпілого бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому є невід`ємною складовою справедливого судового розгляду.
Встановлені апеляційним судом порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав потерпілого та недотримання визначеної законом процедури судочинства, свідчать про неналежний розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_7 по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості постановити кінцеве рішення у цьому кримінальному провадженні, зважаючи на допущенні порушення судом першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доводів, викладених в апеляційній скарзі представника потерпілого, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, з дотриманням прав учасників процесу, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи представника потерпілого, наведені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону, в розумінні ст. 370 КПК України.
За таких підстав апеляційну скаргу захисника обвинуваченого слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу представника потерпілого задовольнити, а оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 125 КК України - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4