Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/422/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 310 (229-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.06.2021 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, у режимі відеоконференції, за апеляційними скаргами адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 23 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Владивосток Російської Федерації, росіянина, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, безробітного, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено до покарання за: ч. 1 ст. 313 КК України - у виді обмеження волі на строк один рік, ч. 2 ст. 310 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки, ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі на строк два роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 3 454 грн. 22 коп.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні: незаконного виготовлення, придбання, зберігання обладнання призначеного для виготовлення наркотичних засобів, незаконного посіву та вирощування конопель у кількості 50 і більше рослин, незаконного придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний посів та вирощування рослин конопель, усвідомлюючи протиправність своїх умисних дій, за невстановлених досудовим розслідуванням даті, часі та обставин, встановив необхідне для цього обладнання за місцем своєї реєстрації та проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що являє собою підвальне приміщення з внутрішніми конструкціями, у вигляді столів, стелажів та інше, має підключення до електромережі та внутрішню електричну сітку, електрощитову, подовжувачі з електричними роз`ємами, що забезпечує електроенергією все обладнання, а саме поливну систему у вигляді ємностей для води, внутрішню мережу постачання води, що забезпечує постачання води з мінеральними добривами до рослин, для їх крапельного зрошування та забезпечення вирощування, має повітряну вентиляційну систему у вигляді витяжок повітря, відводів повітря, вентиляторів повітря із системою його нагрівання, що забезпечує нормальний розвиток рослин та формування зеленої маси, освітлювальну систему у вигляді ламп освітлення з дзеркальними відображувачами прямокутної форми, для формування режиму освітлення, та стіни підвального приміщення обшиті спеціальною світло відбиваючим матеріалом для благоприємного росту рослин, обладнане датчиками температури та вологості, що забезпечує контролювання необхідної температури повітря та рівня вологості для вирощування рослин, забезпечене добривами, які дають можливість для розвитку, формування достатньо великої маси рослин, є пластикові ємності, за допомогою яких згідно висновку спеціаліста завідувача лабораторією селекції насінництва конопель Інституту органічного землеробства можливе успішне серійне вирощування (одержання) наркотичних засобів, а саме рослин роду конопель (Cannabis), які містять в своєму складі психотропну речовину.

Після чого, у невстановлений час, в підвальному приміщенні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 незаконно, без відповідного дозволу, з метою подальшого незаконного зберігання, незаконно посіяв рослини коноплі до вазонів.

Згодом, коли рослини коноплі зійшли, він за допомогою вище вказаного обладнання, організував вирощування вказаних : рослин коноплі, а саме здійснював їх полив, підживлення добривами, постачав необхідну кількість повітря та освітлення, при цьому здійснюючи заходи щодо догляду за ними.

У подальшому, 11 лютого 2020 року, у період часу з 14 години 23 хвилин до 19 годин 34 хвилин, працівниками поліції під час проведення санкціонованого Придніпровським районним судом м. Черкаси обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено сто вазонів рослинами, які відповідно до висновку експерта №2/355 від 17.02.2020 є рослинами роду коноплі (Cannabis L.), які містять психотропну речовину, а також дві скляні банки, ємністю 3 л. кожна та мішок з полімерного матеріалу, частково заповнені подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта №2/337 від 12.02.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу (у перерахунку на суху речовину) становить 29.75 грам, 4.67 грам та 82.81 грама відповідно, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав по місцю свого проживання, за вказаною вище адресою.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний посів та вирощування рослин конопель для незаконного зберігання, усвідомлюючи протиправність своїх умисних дій, за місцем свого проживання в підвальному приміщенні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що має живлення електромережі, за невстановлених досудовим розслідуванням даті, часі та обставин встановив необхідне для цього обладнання, яке згідно із висновком спеціаліста завідувача лабораторією селекції насінництва конопель Інституту органічного землеробства, можливе успішне серійне вирощування (одержання) наркотичних засобів, а саме рослин роду конопель (Cannabis), які містять в своєму складі психотропну речовину - вирощування рослин.

Після чого, в невстановлений час, в підвальному приміщенні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 незаконно, без відповідного дозволу, незаконно посіяв рослини коноплі до вазонів.

Згодом, коли рослини коноплі зійшли, він за допомогою вище вказаного обладнання, організував вирощування вказаних рослин коноплі, а саме здійснював їх полив, підживлення добривами, постачав необхідну кількість повітря та освітлення.

Того ж дня, 11 лютого 2020 року, у період часу з 14 години 23 хвилин до 19 годин 34 хвилин, працівниками поліції під час проведення санкціонованого Придніпровським районним судом м. Черкаси обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено вище вказане обладнання та сто рослин, які відповідно до висновку експерта №2/355 від 17.02.2020 є рослинами роду коноплі (Cannabis L.), які містять психотропну речовину.

ОСОБА_8 , діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів прекурсорів, що охороняють здоров`я населення України та всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, облаштував за місцем твого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 у підвальному приміщенні лабораторію, де за допомогою спеціального обладнання, а саме ламп обігріву, вентиляторів, змонтованої витяжки, терморегуляторів, поливу, у невстановлений досудовим слідством час придбав, тобто висадив і виростив рослини коноплі.

Частину даних рослин ОСОБА_8 у невстановлений досудовим слідством час висушив та подрібнив і продовжував незаконно зберігати по місцю свого проживання у двох скляних банках, ємністю 3 літра та поліетиленовому мішку.

Працівниками поліції під час проведення санкціонованого Придніпровським районним судом м. Черкаси обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , 11.02.2020 року в період часу з 14 години 23 хвилин до 19 годин 34 хвилин, було виявлено та вилучено дві скляні банки, ємністю 3 літра кожна та мішок з полімерного матеріалу, частково заповнені подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта 2/337 від 12.02.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу (в перерахунку на суху речовину) становить 29.75 грам, 4.67 грам та 82.81 грама відповідно, та в загальній кількості 117,23 грама, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав по місцю свого проживання, за вказаною вище адресою, без мети подальшого збуту.

В апеляційних скаргах:
адвокат обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, визнавши недопустимими письмові докази та відеоматеріали у кримінальному провадженні, винести новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 313 КК України.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Протокол обшуку від 11.02.2020 року складений зі значним порушенням вимог кримінального процесуального закону: відсутні відомості та номер справи, на підставі якої розпочато і проведено обшук, відсутні відомості про аудіо фіксацію проведення обшуку, не відповідають дійсності зазначення, що обшук проведено за відсутності ОСОБА_8 , - останній брав участь у даній слідчій дії, хоч і не з самого початку; до початку обшуку працівники поліції проникли до домоволодіння ОСОБА_8 через вікно, без понятих, проведення відео-аудіофіксації, порушено вимоги ст. 236 КПК України, ст. 223 КПК України, поняті не були присутні у тому приміщенні, де безпосередньо проводився обшук; вилучені, крім дозволених ухвалою суду, й предмети господарсько-побутового призначення.

В порушення ст. 84 КПК України судом взято до уваги як доказ висновок спеціаліста.

Відсутні матеріали та/або відомості, на підставі яких дані про кримінальні правопорушення внесені до ЄРДР;

прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі на строк один рік, ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Не погоджується із кваліфікацією судом дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, вважаючи правильною кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 307 КК України.

Висновки суду про те, що обвинуваченням не встановлено і не зібрано даних про те, що обвинувачений зберігав наркотичний засіб з метою збуту, - необґрунтовані, оскільки саме на таку мету вказує кількість наркотичного засобу та спеціально обладнане приміщення для його вирощування, беручи до уваги й те, що сам обвинувачений не є наркозалежним.

Судом першої інстанції залишено поза увагою судову практику у подібних справах Верховного Суду.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах сторони обвинувачення, а саме прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі на строк один рік, ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна, заперечив задоволення апеляційної скарги захисту, думку сторони захисту, а саме обвинуваченого та адвоката, - останній підтримав апеляційну скаргу, подану адвокатом, та доводи і вимоги, викладені у ній, вказав про допущення судом порушень кримінального процесуального закону, обвинувачений у дебатах вказав, що у кримінальних правопорушеннях, за які його засуджено, вину визнає повністю, розкаюється, з вироком не погоджується в частині призначення йому покарання, вважаючи таке покарання занадто суворим, просить пом`якшити покарання, стороною захисту заперечене задоволення апеляційної скарги обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Тож, сторонами судового провадження вказується на порушення вимог кримінального процесуального закону, заперечується доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, кваліфікація дій обвинуваченого, встановлена судом першої інстанції, - в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 309 КК України, а не за ст. 307 КК України, як те пред`являлось досудовим розслідуванням; крім того, обвинувачений вважає призначене йому покарання занадто суворим.

Однак, колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 і кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 309 КК України знайшла своє підтвердження.

Обвинувачений ОСОБА_8 під час судового слідства суду першої інстанції вину не визнав та відмовився давати показання з приводу пред`явленого обвинувачення, а у судових дебатах зазначив, що наркотичний засіб вирощував для власного вживання і нікому жодного разу не збував.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що вину у кримінальних правопорушеннях, за які його засуджено судом першої інстанції, визнає повністю, кається, пояснив, що дійсно виготовляв та зберігав наркотичний засіб для власного вжитку, за станом здоров`я відчуває із частою періодичністю болі, вживає опіоїди з метою полегшення больових синдромів, вирішив облаштувати спеціальне приміщення для вирощування конопель та виготовлення наркотичного засобу для себе, не мав мети збуту, фактів збуту ним кому-небудь наркотичного засобу жодного разу не було.

Крім означених пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , його вина у вчиненні незаконного виготовлення, придбання, зберігання обладнання призначеного для виготовлення наркотичних засобів, незаконного посіву та вирощування конопель у кількості 50 і більше рослин, незаконного придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу підтверджується сукупністю доказів у справі, належно досліджених судом першої інстанції.

Зокрема, такими доказами:

- ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29 січня 2020 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_8 за місцем його проживання з метою відшукання та вилучення обмежених у вільному обігу предметів, наркотичних засобів та психотропних речовин;

- протоколом обшуку від 11.02.2020 року, в ході якого в домоволодінні в АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 виявлено приміщення для вирощування рослин роду коноплі, обладнання пристосоване для такого вирощування, кущі рослин коноплі у горщиках та сухі подрібнені рослини коноплі;

- даними перегляду відео запису проведення обшуку від 11.02.2020 року в ході якого особою, що його проводила біля двору оголошено ухвалу суду про дозвіл на обшук в присутності понятих, повідомлено про застосування відеофіксації слідчої дії, роз`яснено права понятим та іншим учасникам слідчої дії. У зв`язку з тим що двері домоволодіння не відчинив власник через вікно до будинку проникли оперативні працівники які за кілька хвилин відчинили вхідні двері до будинку. Учасники разом з понятими зайшли в середину, після чого особою що проводила обшук залишено постанову суду про дозвіл на його проведення в кімнаті та розпочато огляд кімнат будинку. В одній з кімнат виявлено вхід в підвальне приміщення в якому виявлено обладнані кімнати для вирощування рослин з освітленням та вентиляцією. Як вбачається з відео вхід до даних кімнат здійснюється через отвір в підлозі та драбину. Поняті знаходилися біля входу в середину не спускалися.

Під час обшуку прибув ОСОБА_8 йому роз`яснено права, оголошено ухвалу суду про обшук, роз`яснено право на захист. Проведено обшук гаражу, де виявлено лампи денного освітлення та лед-стрічки, при огляді сараїв нічого не вилучалося. При обшуці приміщення гаражу виявлено та вилучено мішки з ґрунтом для рослин та горщики для рослин. Прибув експерт НДЕКЦ та ВКЗ спустились в підвальне приміщення без понятих, оглянули його з застосуванням відеозйомки, виявили освітлене приміщення з рослинами схожими на коноплі в горщиках рослини різних розмірів, на стіні кімнати виявили дошку з записами щодо вирощування рослин. Почали виносити з даних кімнат горщики з рослинами до кімнати будинку де перебували поняті, також виявили та вилучили рослини в висушеному стані. Після чого склали протокол і ОСОБА_8 відмовився від його підписання проте зауважень до протоколу не висловлював;

- даними протоколу огляду предмету та одночасного відібрання зразків від 12.02.2020 року в ході якого оглянуто 60 рослин у вазонах з пластику чорного кольору, 40 рослин у вазонах з пластику білого кольору, з яких відібрано рослини для експертного дослідження та складено фототаблицю;

- постановою про визнання предметів речовими доказами від 12.02.2020 року, якою визнано речовими доказами предмети та рослини вилучені в ході проведення обшуку;

- даними судової експертизи №2/355 від 17.02.2020 якою встановлено, що надані на експертизу 20 рослин є рослинами роду коноплі, які містять психотропну речовину;

- протоколу огляду предмету від 06.03.2020 року, в ході якого оглянуто рослини висаджені у горщики, обладнання у вигляді рамки з світильниками, вентилятора, зволожувач повітря, частину витяжки з пластику, 8 світильників з тепловентиляторами для обігріву, 2 світильники обігрівачі з лампами, 9 ламп для світильників, 8 стартерів для ламп денного освітлення тепличну палатку з матеріалу чорного кольору, трубу витяжки (гофру) довжиною 3,5 м, вентилятор витяжки в пластиковому корпусі, дошку з записами, оприскувач у пластиковому корпусі, тример для подріблення, корпус денної лампи, дві решітки до денних ламп, лампу денного освітлення, рулон утеплювача, вентилятор витяжки сірого кольору, горщики вазонів коричневого та білого кольору з підставками до них, ,ночви металеві, тазик пластиковий, три сита, сім мішків з сумішшю для рослин;

- висновком спеціаліста від 06 березня 2020 року яким встановлено, що підвальне приміщення з наявними у ньому технічними засобами може використовуватись для успішного серійного вирощування рослин роду коноплі;

даними протоколу огляду предмету та одночасного відібрання зразків від 12.02.2020 року в ході якого оглянуто дві склянні банки з сухими подрібненими рослинами, вилученими під час обшуку;

- постановою про визнання предметів речовими доказами від 12.02.2020 року, якою визнано речовими доказами предмети та рослини вилучені в ході проведення обшуку;

- даними судової експертизи №2/337 від 12.02.2020 якою встановлено, що надані на експертизу рослини є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабіс. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу (перерахунку на суху речовину) становить 29,75 г., 4,67 г. та 82,81 г.;

- показами свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що точну дату та час не пам`ятає, була запрошена працівниками поліції понятою для проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_8 в. Драбівка. Розпочали обшук, ОСОБА_8 спочатку не було вдома, оглянули будинок, виявили вхід до підвального приміщення. Потім прийшов ОСОБА_8 і був присутній при обшуці. Оглядали сараї гаражі де були речі побутового призначення. Потім знов повернулися до будинку де з виявленої кімнати почали виносити багато рослин зелених у вазонах скільки їх було і що ще вилучалося вже не пам`ятає. Протокол підписувала, проводилась відеозйомка;

- показами свідка ОСОБА_10 , яка пояснила, що точної дати не пам`ятає, весною, в обідню пору 2020 року її запросили працівники поліції бути понятою при обшуці у ОСОБА_8 . Прийшли до його будинку, щось зачитували потім розпочали обшук в ході якого в будинку в підвалі виявили рослини в горщиках, скільки саме не пам`ятає, в кімнату де вони були вона не спускалась бо там був не зручний вхід. Також там були якісь лампи освітлення і ще якісь побутові речі, але які і скільки вона вже не пам`ятає;

- показами свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що працює завідуючим лабораторією селекції насінництва конопель Інституту органічного землеробства і є спеціалістом у даній галузі. За клопотанням слідчого ним надавався висновок спеціаліста, щодо можливості серійного вирощування в підвальному приміщенні будинку обвинуваченого за допомогою виявленого обладнання рослин роду коноплі. Проведеним дослідженням ним встановлено можливість успішно вирощувати рослини в тому числі і коноплі в даному приміщення і з даним обладнанням.

На підставі досліджених доказів, ОСОБА_8 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні незаконного виготовлення, придбання, зберігання обладнання призначеного для виготовлення наркотичних засобів, незаконного посіву та вирощування конопель у кількості 50 і більше рослин, незаконного придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 309 КК України.

Доводи апеляційної скарги адвоката про недоведеність винуватості ОСОБА_8 , відсутності достатніх та належних й допустимих доказів його винуватості, - спростовується наведеними вище доказами у сукупності дослідженими та повно й об`єктивно оціненими судом.

Доводам адвоката про порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні окремих слідчих дій, незаконність протоколу обшуку, - оцінені судом першої інстанції та були предметом розгляду суду першої інстанції.

Зокрема, доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, а саме протоколу обшуку від 11.02.2020 з мотивів не зазначення в останньому даних щодо фіксування даної слідчої дії на відео, проникнення працівників поліції в будинок з метою відкриття вхідних дверей без понятих, вилучення під час обшуку речей не зазначених в ухвалі суду, не залишення на видному місці ували суду про надання дозволу на обшук, та проведення обшуку в підвальному приміщенні за відсутності понятих, - оцінені критично.

Також піддаються критичній оцінці суду апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги адвоката з приводу: не відповідності дійсності зазначення, що обшук проведено за відсутності ОСОБА_8 , так як останній брав участь у даній слідчій дії, хоч і не з самого початку, порушень вимог ст. 236 КПК України, ст. 223 КПК України.

Статтею 223 КПК України встановлені вимоги до проведення слідчих (розшукових) дій; обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Положення про обшук, правові підстави його проведення містяться у нормі ст. 234 закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із ст. 236 КПК України, зокрема: для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження; у разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи; обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку; слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині третій цієї статті; при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження; обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.01.2020 року; дозвіл на обшук надано у зв`язку із внесенням до ЄРДР, на підставі матеріалів, що надійшли до СВ Черкаського відділу поліції, даних про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, вчинене невстановленими особами на території Черкаської області, - у межах кримінального провадження № 0004261 від 02.08.2019 року.

Обшук здійснено за участі двох понятих, зафіксовано початок проведення слідчої дії за відсутності власника домоволодіння ( ОСОБА_8 ), неможливість зв`язатись засобами телефонного зв`язку, зафіксовано залишення ухвали про надання дозволу на обшук на видному місці (стіл у кухні-студії).

Протокол обшуку від 11.02.2020 року завірений підписами присутніх осіб, а також на останньому аркуші містить зазначення, що ОСОБА_8 (який з`явився пізніше, після початку слідчої дії), відмовився від підпису складеного протоколу.

Як додаток до протоколу проведення обшуку долучено флеш-карту із відеозаписом обшуку 11.02.2020 року, що досліджений судом першої інстанції, і свідчить про дотримання вимог щодо обов`язковості фіксування проведення обшуку за допомогою аудіо-, відеозапису.

Відтак, не встановлено допущення таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що можуть стати підставою визнання доказу не допустимим.

Також, переглядом і дослідженням судом першої інстанції таких доказів як відео та протокол обшуку виключена можливість спотворення результатів слідчої дії, оскільки всі дії зафіксовані і сторонні особи не мали доступу до виявлених в ході обшуку речових доказів.

Адвокат зауважує, що, в порушення ст. 84 КПК України, судом безпідставно взято до уваги як доказ висновок спеціаліста.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КПК України спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду заявляти клопотання про залучення спеціаліста або використання його пояснень і допомоги; ч. 4 цієї норми закону передбачені права спеціаліста, серед яких надавати висновки і викладати у висновках відомості що мають значення для кримінального провадження і щодо яких йому не були поставлені запитання; Спеціаліст зобов`язаний: виконувати вказівки сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду та давати пояснення з поставлених запитань.

При цьому, ч. 2 ст. 72 КПК України спеціаліст несе відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Тобто, з диспозиції даної статті слідує, що висновок спеціаліста - результат діяльності особи, яка володіє спеціальними знаннями і може надавати консультації і висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань, за правдивість таких результатів своєї діяльності спеціаліст несе особисту відповідальність.

Як встановлено ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; ч. 2 - процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як визначає ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Тобто, висновок спеціаліста є документом, який в силу положень ст. 84 КПК України, є процесуальним джерелом доказів.

Підставами до неврахування судом доказів є їх неналежність або неприпустимість.

Визначення понять належності і допустимості доказів надають ст. ст. 85, 86 КПК України.

У межах даного кримінального провадження старший слідчий СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 звернулась до спеціаліста селекції насінництва конопель Інституту органічного землеробства із вимогою надання висновку у сфері спеціальних знань.

Відповідно, спеціалістом, на вимогу слідчого такий висновок надано, і цей висновок долучений до матеріалів кримінального провадження.

Будь-які порушення вимог кримінального процесуального закону у вказаних діях слідчого або спеціаліста відсутні.

Висновок відповідає вимогам ст. ст. 85-86 КПК України.

Об`єктивних та переконливих доводів на те, що такий висновок незаконно врахований та оцінений сукупно із іншими доказами судом, та переконливих причин, з яких судом цей висновок мав залишитись поза увагою, не наведено.

З приводу посилань адвоката на відсутність відомостей, на підставі яких дані про кримінальні правопорушення внесені до ЄРДР, - вказані дані про початок досудового розслідування, підстави внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР (рапорт, відповідні матеріали), виділення матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , подальший рух справи, - зазначені в обвинувальному акті (аркуш 3-4, том 1, судова справа).

Тож, доводи апеляційної скарги адвоката свого підтвердження не знайшли.

Не підтверджуються й доводи апеляційної скарги обвинувачення з приводу неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Як зазначено п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Згідно із ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

Об`єктивна сторона кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 та 309 КК України описана як вичерпний перелік альтернативних форм злочинної поведінки, а саме незаконні: 1) виробництво наркотичних засобів; 2) виготовлення; 3) придбання; 4) зберігання; 5) перевезення; 6) пересилання.

Відмінність між ст. ст. 307 і 309 КК України полягає лише у тому, що ст. 309 КК України не передбачає збуту і мети збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Також відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК України, полягає у змісті та характері ознак суб`єктивної сторони злочину: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачена ст. 307 КК України, і бажає їх вчинити, маючи на меті збут наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів.

За ст. 309 КК України кваліфікується вчинення діянь щодо названих предметів при відсутності у особи умислу щодо їх збуту.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, характеризується прямим умислом та відсутністю мети збуту наркотичних засобів чи речовин.

Відтак, мета зазначених дій може бути будь-якою, за виключенням збуту (наприклад, споживання наркотичних засобів чи речовин). Саме відсутність мети збуту є обставиною, за якою розмежовуються злочини, передбачені ст. 307 та 309 КК України.

При цьому в кожному випадку слід уважно досліджувати обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів чи психотропних речовин або їх аналогів.

Мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму ВСУ N 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», п. 4. Під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК, а також прекурсорів (частина 2 статті 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби ..." та "Про заходи протидії

незаконному обігу..." (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо). Обопільне введення ін`єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин

настає незалежно від їх розміру.

Відтак, ретельне дослідження вказаних вище обставин та обставин справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів, - надає можливості зробити висновок про наявність або відсутність у особи мети збуту наркотичних засобів /вказане співвідноситься за суттю із рішеннями ВС: справа № 242/1697/17, № 712/13128/16-к, справа № 335/5044/16-к, справа № 750/7474/15-к, справа № 204/4387/16-к/.
Як встановлено у даному кримінальному провадженні, при обшуку у домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_8 , виявлено більше п`ятдесяти рослин конопель, обладнання для їх вирощування (світильники, вентилятори, зволожувачі повітря, тощо), суміші та горщики для рослин, також три сита, тазик, подрібнювач.

Разом із цим, виявлено та вилучено незаповнені: дві скляні банки ємністю три літри та полімерний мішок з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно із висновками експерта є наркотичним засобом канабісом, масою сухої речовини 29, 75 гр., 4, 67 гр., 82, 81 гр.

Виявлений наркотичний засіб не становить великий або особливо великий розмір, - протилежне надало б підстав вважати про можливу наявність умислу обвинуваченого на збут наркотичного засобу.

Наркотичний засіб не упакований та/або розфасований таким чином, який би свідчив про мету подальшого збуту наркотичного засобу (у окремі пакунки або у інший спосіб).

Не встановлено фактів домовленостей обвинуваченого з будь-якими особами з приводу придбання ними наркотичного засобу, не встановлено можливих зв`язків або відносин ОСОБА_8 з особами, які характеризовані як такі, що вживають наркотичні засоби, або з особами з моделлю поведінки подібної спрямованості, не встановлено жодного факту збуту наркотичного засобу або намагання збуту будь-кому наркотичного засобу з боку ОСОБА_8 .

Відповідно до характеристики ОСОБА_8 по місцю його проживання: ОСОБА_8 проживає одиноко, у громадському житті участі не приймає, будь-які скарги на поведінку ОСОБА_8 відсутні, в цілому обвинувачений характеризований позитивно.

У минулому ОСОБА_8 не притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Як встановлено, на відповідному обліку з приводу вживання наркотичних засобів ОСОБА_8 не перебуває, але як пояснив суду ОСОБА_8 , він вживає наркотичні засоби (опіоїди) з метою полегшення частих періодичних больових станів, виготовляє та зберігає їх для власного вжитку, з цією метою облаштував приміщення для вирощування конопель.

Матеріали кримінального провадження, об`єктивно, не містять достатніх та належних доказів на підтвердження направленості умислу ОСОБА_8 саме на збут наркотичного засобу, будь-яких інших належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність у нього мети збуту, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України, у справі немає, а досліджені докази свідчать про відсутність умислу на збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Уособлено, лише наявність обладнаного обвинуваченим приміщення для вирощування конопель (виготовлення наркотичного засобу), за встановлених обставин кримінального правопорушення, і за відсутності інших обставин, які б могли свідчити про умисел на збут наркотичних засобів, про які йшлося вище, - не вказує про наявність мети ОСОБА_8 збуту наркотичних засобів, і саме по собі не становить складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України.

Тим більше, виготовлення, придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, незаконний посів та вирощування конопель охоплені складом інших кримінальних правопорушень, за які засуджено ОСОБА_8 .

Тож, доводи апеляційної скарги прокурора про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 307 КК України свого підтвердження не знайшли.

З приводу посилань обвинуваченого про призначення йому судом занадто суворого покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, вироку суду, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції дотримався вимог закону щодо принципів призначення покарання.
При призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд врахував тяжкість і кількість вчинених кримінальних правопорушень, які є кримінальними правопорушеннями у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що підвищує їх суспільну небезпечність, є умисними, належать до кримінальних проступків та тяжкого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який позитивно характеризований, без утриманців, безробітний, не перебуває на обліках психіатра та нарколога, не судимий.

Обставини, які обтяжують та які пом`якшують покарання обвинуваченому, - відсутні.

На підставі врахованих обставин, судом першої інстанції призначене покарання у межах санкцій частин статей обвинувачення, за найтяжче кримінальне правопорушення за класифікацією кримінальних правопорушень судом призначене майже мінімальне покарання у межах санкції частини статті обвинувачення.
Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначене з урахуванням всіх обставин, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, загальним принципам призначення покарання та принципам виваженості і справедливості, є обґрунтованим, належним, у конкретному випадку є достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого.
Відтак, ствердження щодо призначення більш м`якого покарання, - безпідставні, оскільки судом першої інстанції при призначенні йому покарання враховано всі обставини ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.

Відтак, доводи апеляційних скарг прокурора та адвоката, твердження обвинуваченого свого підтвердження не знайшли.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при перевірці судом апеляційної інстанції оскаржуваного вироку суду першої інстанції, - не виявлено.

З огляду на зазначене, колегія суддів не убачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції, і залишає дане судове рішення без змін як законне та обґрунтоване.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 23 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4