ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/290/21 Головуючий по 1 інстанції
Справа № 703/2728/19 Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК УкраїниОСОБА_1
Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження № 0000291 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 січня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сміла Черкаської області, українця, громадянина України, без місця реєстрації, раніше судимого:
- 29.07.2011 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України, на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 роки;
- 21.08.2013 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ч.1 ст.357 КК України, на підставі ст.71 КК України, на 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 05.09.2019 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, вчинених до постановлення Білоцерківським міськрайонним судом Київської області від 09.09.2019, на підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_7 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення призначеного покарання за даним вироком покарання, призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09.09.2019 у виді 4 років позбавлення волі, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

За сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09.09.2019 у виді 1 року позбавлення волі, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання вирішено рахувати з 10.05.2019.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 2 574 грн.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речового доказу,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він повторно, у невстановлений слідством час 24.02.2019, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, викрав у ОСОБА_9 350 грн., золоті сережки, вартістю 996 грн. 81 коп. та мобільний телефон «Нокія-С5», вартістю 280 грн., чим завдав потерпілій шкоди на загальну суму 1 626 грн. 81 коп.
Також ОСОБА_7 повторно, 24.02.2019 близько 23 год. 10 хв., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я, яке виразилось у нанесенні одного удару кулаком по обличчю ОСОБА_10 , відкрито заволодів його мобільним телефоном «Iphone 516 Gb», вартістю 1016 грн., чим заподіяв потерпілому шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи призначене йому покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27.01.2021 необґрунтованим, просить його скасувати та, об`єднавши кримінальне провадження за № 0000291 з кримінальним провадженням від 05.09.2019, призначити більш м`яке покарання враховуючи його незадовільний стан здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27.01.2021 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.71 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання, шляхом приєднання частково невідбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09.09.2019. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, а на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05.09.2019, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, посилаючись на положення ч.4 ст.70 КК України та ст.413 КПК України, зазначає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків у порядку, передбаченому ст.71 КК України, не врахувавши, що згідно положень вказаної статті покарання за сукупністю вироків призначається, коли особа вчинила новий злочин у період невідбутого покарання за попереднім вироком.

Вказує, що інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, ним вчинено 24.02.2019, тобто до постановлення вироку Білоцерківським міськрайонним судом Київської області від 05.09.2019, яким його засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, тому судом обґрунтовано призначено обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України. Однак, на думку прокурора, судом безпідставно призначено обвинуваченому покарання на підставі положень ч.1 ст.71 КК України у виді 5 років 6 місяців.

Звернуто увагу на те, що судом, на підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів за даним вироком і неіснуючим вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09.09.2020, хоча у вступній частині судового рішення вірно зазначив про наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05.09.2020.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилися потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які не повідомили про поважні причини свого неприбуття, що, з огляду на положення ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав власну апеляційну скаргу у повному обсязі з наведених в них мотивів, а апеляційну скаргу прокурора частково, прокурора про задоволення апеляційних вимог прокурора та безпідставність апеляційних вимог обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, тоді як апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 слід задовольнити в повному обсязі, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції у повному обсязі не дотримався зазначених вимог закону.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, ніким з учасників судового провадження не оспорюється, тому колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційних скарг.

Згідно з п.2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України.

Передбачені ч.4 ст.70 КК України правила призначення покарання застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. Прим цьому, суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю кримінальним правопорушень, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими ст.72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

При цьому, зі змісту вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 встановлено, що судом при його ухваленні застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме, суд дійшов помилкового висновку про необхідність призначення покарання за сукупністю вироків у порядку, передбаченому ст.71 КК України, не врахувавши, що згідно даної норми закону, покарання за сукупністю вироків призначається, коли засуджена особа вчинили новий злочин у період невідбутого покарання за попереднім вироком.

В свою чергу, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, вчинено ним 24.02.2019, тобто до постановлення вироку Білоцерківським міськрайонним судом Черкаської області від 05.09.2019, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

Одночасно з оскаржуваного вироку суду вбачається, що судом застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, так як вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 січня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеним покаранням покарання, згідно вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09.09.2019 року у виді 4 років позбавлення волі, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Разом з тим, призначаючи покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, суд безпідставно призначив обвинуваченому остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців за сукупністю вироків, застосувавши положення ч.1 ст.71 КК України та до призначеного покарання приєднав частину невідбутого покарання за тим же вироком Білоцерківського міськрайонного судом Київської області від 09.09.2019.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про необхідність призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Проте, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, шляхом приєднання не відбутої частини покарання за вироком і неіснуючим вироком Білоцерківського міськрайонного судом Київської області від 09.09.2019 стосовно ОСОБА_7 , хоча у вступній частині вироку вказано наявність судимостей за вироком Білоцерківського міськрайонного судом Київської області від 05.09.2019, помилився в даті вироку, покарання за яким зараховано при призначенні остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

За таких обставин колегія, суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

В свою чергу, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 частково обґрунтованою, в частині призначеного йому покарання, яка підлягає до часткового задоволення, тоді як його вимоги щодо об`єднання двох кримінальних проваджень, в розумінні ч.2 ст.334 КПК України, не можуть бути задоволені.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст.409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Колегія суддів, вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.71 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання шляхом приєднання частково невідбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09.09.2019, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, засудженим до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05.09.2019, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.71 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання шляхом приєднання частково невідбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09.09.2019.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, засудженим до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05.09.2019, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст.426 КПК України.

Головуючий

Судді