ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 658/1970/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/36/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 cт.121 КК України
УХВАЛА
іменем України

30 березня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

законних представників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000113 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , прокурора зі змінами, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21 серпня 2020 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чорнянка, Каховського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено:
за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту проголошення вироку з 21.08.2020 року, його взято під варту в залі суду.
У строк покарання ОСОБА_11 зараховано період його знаходження під вартою з 16.05.2019 по 29.08.2019 року включно.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Чорнянка, Каховського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено:
за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_12 не обирався.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_12 та ОСОБА_11 визнано винними за те, що вони 14.01.2017 року, приблизно о 01.30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, використовуючи малозначні причини, на підґрунті особистих неприязних відносин, переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на заподіяння потерпілому ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно завдали потерпілому ОСОБА_13 один удар кулаком правої руки в область сонячного сплетіння, не менше чотирьох ударів ногою в область тулубу і попереку, один удар ногою в область животу, не менше двадцяти ударів кулаками правої та лівої рук в область голови та грудної клітини, один удар ногою в область правого коліна, а також близько двох ударів ногою по голові та тулубу, в результаті чого спричинили потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №19к від 14.01.2017 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя.
В результаті завданих тілесних ушкоджень настала смерть потерпілого ОСОБА_13 .

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 вважає вирок суду незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, вказує, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.370 КПК України. В обґрунтування доводів вказує, що за змістом показань, наданих в судовому засіданні свідком ОСОБА_14 , вона чула якісь крики, проте не пояснила, хто саме кричав, Відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_12 , він не мав умислу на спричинення тяжких тілесних ударів потерпілому, завдав йому лише кілька ударів, пояснив, що першим удари почав наносити свідок ОСОБА_15 .. Ці пояснення є аналогічними показам обвинуваченого ОСОБА_11 .. В порушення вимог ст.91 КПК України стороною обвинувачення не доведено ступінь винуватості обвинуваченого, не перевірено версію щодо причетності свідка ОСОБА_15 до вчиненого злочину, а отже у кримінальному провадженні відсутні належні та допустимі докази доведеності вини ОСОБА_12 ..
Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції.

- захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 вважає вирок суду незаконним з підстав невідповідності висновків фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обгрунтування доводів указує, що у вироку не відображено об`єктивну сторону складу злочину щодо кожного обвинуваченого, також не відображено покази обвинувачених про причетність до вчинення злочину свідка ОСОБА_16 . Апелянт зауважує, що під час дослідження письмових доказів судом не звернуто уваги на зауваження сторони захисту про те, що слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_16 було проведено без участі ОСОБА_11 безпосередньо після отримання результатів судово-медичної експертизи. Стороною захисту було заявлено клопотання про участь в слідчому експерименті, яке не було задоволено. Тому вважає, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.17 КПК України, ст.62 Конституції України. Обвинуваченому не були роз`яснені права, передбачені ч.3 ст.376 КПК України. Всупереч вимог ст.374 КПК України судом першої інстанції в резолютивній частині судового рішення не вирішено питання про речові докази, які були досліджені в судовому засіданні. Також судом було неправильно зараховано ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, оскільки зарахуванню за правилами один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягав і період його тримання під вартою з 16.01.2017 року по 12.04.2017 року, але зараховано лише період з 16.05.2019 року по 29.08.2019 року.
Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпанням можливості їх отримати.

- прокурор в апеляційній скарзі змінами просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Свої доводи мотивує тим, що на час вчинення злочину ОСОБА_11 , ОСОБА_12 діяла ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, відповідно до якої зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання проводилось із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказує, що у строк покарання ОСОБА_12 підлягав зарахуванню період його утримання під вартою з 16.01.2017 року по 08.02.2017 року, ОСОБА_11 з 16.01.2017 по 15.03.2017 року, а тому суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню. Крім того, під час судового розгляду судом обирався ОСОБА_11 запобіжний захід у виді тримання під вартою з 16.05.2019 року по 29.08. 2019 року, на що суд не звернув уваги. Всупереч вимог ст. 371, 376 КПК України текст вироку, проголошений головуючим не відповідає тексту судового рішення, яке наявне в матеріалах кримінального провадження. Мотивувальна частина друкованого тексту вироку містить виклад показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , проте із звукозапису судового засідання, в якому було оголошено вирок, такі показання не оголошувались.

Заслухавши доповідача, доводи захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , їхніх законних представників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисниками, просили їх задовольнити, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора про скасування вироку, заперечували проти задоволення клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_11 строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційні вимоги прокурора зі змінами, просила їх задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, просила задовольнити її клопотання про продовження обвинуваченому ОСОБА_11 строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг сторін захисту та обвинувачення, колегія суддів дійшла до наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, випливає, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до вимог ч.2 ст.371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Вирок, ухвалений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370, 371, 373, 374 КПК України.

Згідно із ч.1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Учасники судового провадження відповідно до ч.6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження. Недотримання цих вимог є істотним порушенням вимог КПК України і тягне за собою скасування судового рішення.

Така правова позиція висловлена, зокрема в Постанові Верховного Суду від 17.07.2019 року у справі № 500/6587/16-к.

Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що наявний у матеріалах провадження оригінал вироку щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не відповідає змісту вироку, який було проголошено судом після виходу з нарадчої кімнати.
А саме зміст проголошеного вироку суттєво відрізняється від друкованого тексту вироку, який міститься в матеріалах кримінального провадження, зокрема щодо наведення в ньому показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , про що правильно зазначено прокурором в апеляційній скарзі.
З технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 21.08.2020 року, випливає, що суд після виходу із нарадчої кімнати обмежився проголошенням вироку не в повному обсязі, при цьому судом не було оголошено зміст показів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , зміст яких викладено в друкованому тексті вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Тобто після проголошення вироку, в подальшому до його змісту у невстановлений законом спосіб були внесені суттєві зміни та доповнення, що є неприпустимим.

Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України не прийняв рішення про залік досудового тримання під вартою щодо обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та в порушення вимог ст. 413 КПК України не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, тому доводи захисника ОСОБА_10 та прокурора, наведені в апеляційних скаргах, є слушними.
Згідно із матеріалами справи, ОСОБА_12 перебував під вартою з 16.01.2017 року по 08.02.2017 року, а ОСОБА_11 з 16.01.2017 по 15.03.2017 року.
Також під час судового розгляду судом обирався ОСОБА_11 запобіжний захід у виді тримання під вартою з 16.05.2019 року по 29.08. 2019 року, але відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, що діяла на час вчинення злочину, суд не вирішив питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Встановлені апеляційним судом порушення вимог ст. 370, 371, 374 КПК України у відповідності до положень ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними та слугують підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки не можуть бути виправлені під час перегляду судового рішення в апеляційному порядку, що узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 року у справі №500/6587/16-к з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки як вже було зазначено, через невідповідність проголошеного вироку змісту вироку, наявному у провадженні, апеляційний суд не має процесуальної можливості перевірити правильність висновків суду та ухвалити власне рішення.
Такі ж правові позиції, викладено у постановах Верховного Суду від 02.12 2020 року у справа № 575/835/16-к та від 03.03. 2021 року у справа № 660/1122/18.
Інші доводи сторін, зокрема, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушення вимог кримінального процесуального закону при збиранні та оцінці доказів, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, мають бути перевірені під час нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення закону, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для висновків суду, ретельно перевірити докази та дати їм належну оцінку з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, вирішити питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування закону України про кримінальну відповідальність, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення з урахуванням положень ст. 416 КПК України.
Враховуючи, що ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого злочину, під час судового провадження неодноразово порушував процесуальний обов`язок прибувати до суду за викликом, ухиляючись у такий спосіб від суду, обвинувачується у вчиненні інших злочинів, що перебувають на розгляді у суді, за місцем проживання характеризується негативно, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу та вважає за доцільне за клопотанням прокурора продовжити строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора зі змінами слід задовольнити, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 мають бути задоволені частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21 серпня 2020 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_11 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 28.05.2021 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4