ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/3076/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/12/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
В И Р О К
Іменем України

30 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора області на вирок Харківського районного суду Харківської області від 18.05.2018 стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Буди Харківського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 27.03.2000 Харківським районним судом Харківської області за ст. 17, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 140 КК України (1960) до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, із застосуванням ст. 46-1 КК України, відстрочкою виконання вироку на два роки;

- 21.05.2001 Харківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 140, ст. 43 КК України (1960) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією майна; звільненого з місць позбавлення волі 29.01.2005 року за відбуттям строку покарання;

- 12.11.2007 Харківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільненого з місць позбавлення волі 29.06.2010 року умовно-достроково, на відбутий термін 1 місяць 5днів;

- 24.11.2011 Харківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільненого з місць позбавлення волі 07.02.2014 року за відбуттям покарання;

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Крім того, цим же вироком вирішена доля речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимий, в середині січня 2018 року, приблизно о 24.00 годині, діючи умисно, повторно, переслідуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивом, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, прийшов до дачного домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке на праві власності належить ОСОБА_8 , переліз через паркан та підійшовши до домоволодіння розбивши скло в віконній рамі, проник в середину домоволодіння, звідки викрав тепловентелятор «Сатурн», вартістю 214грн. 14коп., електропилу «Рібір», вартістю 2347грн. 92коп., бензокосу «Форте БМК», вартістю 986грн. 71коп., котушку з електороподовжувачем довжиною 50м., вартістю 1295грн. 00коп.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду, згідно висновку товарознавчої експертизи №9201 від 18.04.2018 року на загальну суму 4843грн. 77коп.

Крім цього, 21.03.2018 року в денний час доби ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, переслідуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, прийшов до дачного домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке на праві власності належить ОСОБА_8 , переліз через паркан та підійшовши до гаражу, відчинив вхідні двері, проник в середину гаражу, звідки викрав металеві труби в кількості 9 штук.

Частину вказаних труб у кількості 6 штук, довжиною 2,24 м., діаметром 6 см., товщина стінки 5 мм., ОСОБА_7 , забрав з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядився ними на власний розсуд, завдавши шкоду потерпілому, згідно висновку товарознавчої експертизи №9584 від 23.04.2018 року 220грн. 00коп., за одну, на загальну уму 1320грн. 00коп.

Решту труб у кількості 2 шт., залишив зберігатись на території вказаного домоволодіння.

Наступного дня, 22.03.2018 року ОСОБА_7 , керуючись умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, корисливим мотивом, повторно, прибув на територію зазначеного домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, забрав ще дві раніше підготовлені металеві труби, одна труба довжиною 2,24м., діаметром 6см., товщина стінки 5мм., вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №9584 від 23.04.2018 року 190 грн. 00 коп.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду, згідно висновку товарознавчої експертизи №9584 від 23.04.2018 року на суму 410грн. 00коп., а всього завдавши шкоду триваючим злочином на суму 1730грн. 00коп.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід частково задовільнити виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку суду (т. 1 а.с. 43), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.
Суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло та інше приміщення.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів знаходить їх слушними виходячи з наступного.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та повне визнання своєї вини, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 , можливе без ізоляції його від суспільства.
Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Крім того, обставини справи свідчать, що ОСОБА_7 намагався ухилитись від суду, так як останній не з`являвся на призначені судові засіданні, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції було застосовано до нього привід та оголошено у розшук.
Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного злочину, дані про особу ОСОБА_7 , який неодноразово засуджувався за тяжкі корисливі злочини, а саме 4 рази, вчинив декілька крадіжок, окрім цього обвинувачений вже неодноразово реально відбував покарання у місцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив, потерпілому спричинені збитки не відшкодував, суспільно корисною працею не займається, що свідчить про антисоціальну спрямованість його поведінки та небажання ставати на шлях виправлення, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме: виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного злочину, дані про особу, які свідчать про його суспільну небезпечність, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме: виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.

Отже, висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України є необґрунтованим, його було зроблено без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права.

За таких обставин колегія суддів констатує неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, яка виразилась у неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Приймаючи до уваги вище наведені дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, встановлених судом першої інстанції, що пом`якшують покарання, враховуючи характер скоєного злочину, фактичні обставини справи, ставлення обвинуваченого до скоєного, проаналізувавши суму збитків, які завдав останній потерпілому, колегія суддів не може погодитись із запропонованим прокурором розміром покарання у майже максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, який є занадто суворим.
Таким чином, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, проте не в максимальному розмірі, але таке, що належить відбувати реально.
Керуючись ст. ст. 404 ,405, 407, 414, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора задовольнити частково.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 18.05.2018 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді