ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/961/21 Справа № 201/4722/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
представника
власника майна ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетрвоська від 13 травня 2021 року про арешт майна по кримінальному провадженні № 0000244, -
ВСТАНОВИВ:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Н Жовтневого районного суду м. Дніпропетрвоська від 13 травня 2021 року накладено арешт із забороною користування, розпорядження та відчуження на нерухоме майно, а саме квартиру, зареєстрованою на праві власності за ОСОБА_9 .
Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя посилався на те, що постановою слідчого від 04.05.2021р. квартира за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована на праві власності за ОСОБА_10 визнана речовим доказом.
Зазначає про необхідність накладення арешту на вказане майно з метою відшкодування завданих збитків, в подальшому забезпечення цивільного позову, забезпечення конфіскації майна, запобігання незаконному відчуженню нерухомого та рухомого майна.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали суду, ухвалу слідчого судді скасувати та зобов`язати прокурора та державних реєстраторів внести зміни до державного реєстру обтяжень прав власності на нерухоме майно.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що санкція ч. 4 ст. 190 КК України передбачає конфіскацію майна підозрюваного, обвинуваченого або засудженого, а не третіх осіб, як в даному випадку; сама по собі арештована квартира не має ознак доказу; право власності на квартиру набуте законним шляхом.

Позиції учасників судового провадження.
Адвокат ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор заперечував проти апеляційної скарги, її доводи вважав безпідставними.

Мотиви апеляційного суду.
Ознайомившись з матеріалами клопотання та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.
Як вбачається з матеріалів клопотання, що надійшли до суду апеляційної інстанції, та ухвали слідчого судді, ВП № ДРУ ГУНП в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000244 від 29.03.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
З матеріалів клопотання вбачається, що до Дніпропетровської обласної прокуратури надійшло звернення ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення за фактом шахрайства з боку знайомих йому осіб.
Під час досудового розслідування допитано потерпілого ОСОБА_11 та з показів встановлено, що ОСОБА_12 є його знайомим, з яким він товаришує протягом тривалого часу. Користуючись нагодою дружніх відносин ОСОБА_12 у вересні 2015 року взяв у потерпілого ОСОБА_11 під розписку у борг грошові кошти в сумі 500 000 доларів США для розвитку свого бізнесу, оскільки йому не вистачало обігових коштів для розвитку своєї господарської діяльності ТОВ «Єсп-Агро», які повинен був повернути у 2016 році.
На теперішній час грошові кошти ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_11 не повернув, дзвінки та зустрічі ігнорує. Від спільних знайомих стало відомо, що ОСОБА_12 свій бізнес продав у 2017 році, відразу після того, як отримав від потерпілого ОСОБА_11 гроші в розмірі 500 000 доларів США, а згодом почав розпродувати своє рухоме та нерухоме майно - квартиру в м. Одесі та машиномісце за допомогою ріелторів через сайти продажу нерухомості і збирається виїхати до Чеської республіки на постійне місце проживання разом зі своєю сім`єю цивільною дружиною ОСОБА_13 та її донькою ОСОБА_10 .
Потерпілий ОСОБА_11 звернувся із клопотанням про вжиття заходів до ОСОБА_12 , накладення арешту на нерухоме майно (квартири) і машиномісце, розташоване за адресами: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_1 ; машиномісце № НОМЕР_1 , розташованого в будинку, АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 ; АДРЕСА_6 ; та на нерухоме майно автомобіль марки «Mercedes-Bens», модель CLA200, 2013 року випуску, VIN: НОМЕР_2 , номерний знак НОМЕР_3 , причіп марка ПЦЦ, модель 24.099983, 2013 року випуску, VIN: НОМЕР_4 , номерний знак НОМЕР_5 , з метою збереження майна, яке було придбано за гроші, здобуті злочинним шляхом та унеможливлення відчуження майна належного ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 .
В ході досудового розслідування встановлено і допитано свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які показали, що дійсно ОСОБА_12 під розписку брав грошові кошти на розвиток свого бізнесу і зобов`язався повернути вказану суму в установлений термін, про що було складено розписки, в якій свідки та ОСОБА_12 поставили свої підписи.
Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_12 за грошові кошти, здобуті злочинним шляхом, придбав квартиру та машиномісце в м. Одесі та транспортний засіб автомобіль марки «Mercedes-Bens», модель CLA200-2013 року виписку, придбаний в 2016 році та зареєстрований на його жінку ОСОБА_8 .
ОСОБА_12 у 2018 році придбав квартиру за АДРЕСА_7 відразу зареєстрував право власності на дружину ОСОБА_8 , а згодом вказане майно дружина ОСОБА_8 подарувала в 2020 році своїй дочці ОСОБА_10 ; автомобіль марки «Mercedes-Bens», модель CLA200, 2013 року, який в 2021 році перереєструвала на свою доньку ОСОБА_10 .
До матеріалів кримінального провадження долучено копії боргової розписки ОСОБА_12 , які підтверджують факт отримання грошових коштів в період з вересня 2015 на 500 000 доларів США від ОСОБА_11 на розвиток бізнесу.
23.03.2021р. вказана квартира виставлена на сайті продажу нерухомого майна «Dom Ria» через ріелторів.
Згідно отриманої інформації з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, право власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстровано за ОСОБА_10 на підставі свідоцтва права власності від 03.08.2020 року.
Приймаючи до уваги викладене, прокурор просив накласти арешт на нерухоме майно.
13 травня 2021 року ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська задоволено вказане клопотання та накладено арешт на квартиру.
Разом з тим, постановляючи ухвалу, слідчий суддя не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства України, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону. Кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»).
У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину.
Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Разом з цим, слідчим суддею не дотримано вимоги ч. 4 ст. 173 КПК України щодо застосування найменш обтяжливого способу арешту майна, який не призведе до інших наслідків, та не обґрунтовано необхідність накладення арешту на вказаний об`єкти нерухомості.
Зокрема, слідчим суддею накладено арешт з метою забезпечення збереження речового доказу, оскільки вказане майно відповідає критеріям ст. 98 КПК України, однак така мета арешту майна прокурором не доведена.
З огляду на наявні в матеріалах провадження дані у слідчого судді відсутні всі підстави для висновку про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Проте, на переконання колегії суддів, прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття законного рішення.
Слідчим суддею не враховано тих обставин, що в клопотанні про арешт майна відсутнє належне обґрунтування, яке відношення до кримінального провадження має нерухоме майно та можливість його використання як речового доказу у кримінальному провадженні.
На переконання колегії суддів, в матеріалах, які додані до клопотання прокурора, відсутні докази, що об`єкт нерухомості, на який останній просить накласти арешт, зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто відповідає вимогам ст. 98 КПК України, що вказує на формальність винесеної слідчим постанови про визнання об`єктів нерухомості речовими доказами.
Крім того, санкція ч. 4 ст. 190 КК України передбачає позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_8 не є підозрюваною по даному кримінальному провадженню, а тому прокурором не доведено необхідність забезпечення кримінального провадження, цивільного позову, конфіскації або спеціальної конфіскації майна.
Колегія суддів також звертає увагу, що ОСОБА_8 є належним набувачем квартири.
Відповідно до ч. 2 ст.92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою забезпечення кримінального провадження у вигляді збереження речових доказів, на які посилається орган досудового розслідування та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, оскільки прокурором не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а за наявних матеріалів дане твердження є передчасним та таким, що ґрунтується на припущеннях.
На підставі викладених обставин, які вказують на необ`єктивність судового розгляду, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження № 0000244, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, у зв`язку з недоведеністю необхідності арешту майна.
Керуючись ст.ст.309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Днепропетровска від 13 травня 2021 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000244 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4