Справа № 2033/1-176/11
Провадження № 1/645/2/21
В И Р О К
11 лютого 2021 року м. Харків
Фрунзенський районний суд м. Харкова у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,
За участю секретаря судового засідання ОСОБА_2
За участю прокурорів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
Підсудного ОСОБА_8 ,
Розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду кримінальну справу за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Харкова, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, працюючого керівником консалтингової компанії «Візарт», з вищою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України,
Згідно обвинувального висновку, ОСОБА_8 , будучи начальником відділення відпрацювання схем мінімізації платежів до бюджету ВПМ ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова 16 липня 2010 передав в СВ Московського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області матеріали по ТОВ «Промсервіс - Оптима», на підставі яких слідчий ОСОБА_9 , порушив і прийняв до свого провадження кримінальну справу №67100985 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України.
В кінці липня 2010 року в зв`язку з вибуттям в тарифну відпустку, слідчим ОСОБА_9 кримінальні справи, які перебували в його провадженні, були передані начальнику СВ Московського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області для перерозподілу, в зв`язку з чим 02.08.2010 кримінальну справу №67100985 за ч. 1 ст. 358 КК України було прийнято до провадження іншим слідчим.
Під час перебування у відпустці і не маючи ніяких повноважень по проведенню слідчих дій, і прийняття процесуальних рішень у зазначеній справі, ОСОБА_10 вирішив заволодіти грошовими коштами ТОВ «Промсервіс - Оптима» шляхом обману його посадових осіб.
До реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_10 залучив начальника відділення відпрацювання схем мінімізації платежів до бюджету ВПМ ДПІ у Фрунзенському районі м Харкова ОСОБА_8 , який також не мав ніякого відношення до проведення попереднього слідства у справі, однак мав інформацію про фінансово-господарську діяльності ТОВ і його податкової звітності в зв`язку з раніше проведеною ним перевіркою.
Реалізуючи спільний умисел, з корисливих спонукань ОСОБА_8 і ОСОБА_9 2 серпня 2010 року в телефонному режимі запросили на зустріч заступника директора ТОВ «Промсервіс - Оптима» ОСОБА_11 . В цей же день близько 18.00 години ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в кафе «Клуб Нічка» зустрілися з ОСОБА_11 , де повідомили йому неправдиву інформацію про те, що ними проводиться досудове слідство у кримінальній справі стосовно ТОВ «Промсервіс - Оптима», в рамках якого ними будуть проведені виїмки документів, зустрічні перевірки контрагентів.
Однак, поділити отримані від заступника директора ТОВ «Промсервіс-Оптима» ОСОБА_11 гроші і в подальшому розпорядитися ними ОСОБА_9 і ОСОБА_8 не змогли, хоча і виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення наміру до кінця, тому що ОСОБА_10 був затриманий співробітниками правоохоронних органів.
Правова кваліфікація дій ОСОБА_8 органами досудового слідства визначена за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, тобто закінчений замах на шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб і таке, що завдало потерпілому значної шкоди.
Згідно ст. 5 КПК України (в редакції 1960 року) ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом.
Стаття 16-1 КПК України (в редакції 1960 року) закріплює, що розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності.
При розгляді справи у судах функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну і ту ж особу.
Прокурор, підсудний, його захисник чи законний представник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники беруть участь у судовому засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведені їх переконливості перед судом.
Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійсненні наданих їм прав.
Відповідно до ст. 22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, та і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.
Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого.
Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину - закінчений замах на шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб і таке, що завдало потерпілому значної шкоди, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які в судовому засіданні були досліджені судом, а саме:
ОСОБА_9 повідомив присутнім, що він не має ніякого відношення до грошей і вони йому не належать. ОСОБА_13 сказав, що цю пачку грошей він передав ОСОБА_9 , а останній дав йому з цієї пачки одну купюру номіналом 100 доларів США в знак подяки за надану допомогу. Також, ОСОБА_13 пояснив, що ОСОБА_9 сьогодні попросив його зустрітися з чоловіком в якомусь кафе і отримати від нього документи. Цими документами виявилася вищезгадана пачка грошей, яку він і передав при зустрічі ОСОБА_32 . Після цього, співробітник СБУ надівши нові медичні рукавички, підняв з землі цю пачку грошей, поклав їх на стіл, де слідчий писав протокол, після помістив їх в конверт, опечатав і вони розписалися на конверті. Також, було вилучено мобільний телефон «Нокіа», який лежав на землі неподалік від грошових коштів. В ході проведення огляду місця події ОСОБА_9 стало погано, йому викликали швидку допомогу і госпіталізували в лікарню. На обличчі у ОСОБА_9 він побачив розсічення - лівої надбрівної дуги. Після цього він з співробітниками СБУ поїхали з прокуратури Харківської області. Близько 17.00 год. ОСОБА_9 привезли з лікарні з обробленою раною на брови і слідчий продовжив слідчу дію у своєму кабінеті. В ході слідчої дії при них відкрили опечатані вищезгадані конверти. В одному з конвертів пачка сто доларових купюр, яка при перерахунку налічувала 99 купюр, тобто 9900 доларів США. В подальшому співробітник СБУ висвітлив купюри лампою з ультрафіолетовим випромінюванням і на них було видно світіння салатового кольору. Також, серед усіх інших купюр було виявлено дві, які світилися написами на лицьовій частині « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Всі купюри були запечатані в окремий конверт, на якому вони розписалися. Серії та номера купюр грошей збіглися з тими, що були зазначені в протоколі помітки. Також, розпакували і оглянули купюру номіналом 100 доларів США, яку видав ОСОБА_13 . На ній було видно світіння салатового кольору. Серія і номер збіглися з тієї, яка була вказана в протоколі помітки. Після цього було складено письмовий протокол, який був прочитаний вголос, зауважень і заяв не надійшло. Усі розписалися в протоколі. (том 2, а.с. 37-43).
Аналогічними показаннями, які надав під час досудового слідства свідок ОСОБА_33 , який також був присутній в якості понятого. (том 2, а.с. 30-36).
Показаннями свідка ОСОБА_34 , який показав, що 06.08.10 близько 13.00 год. він перебував у себе вдома за адресою: АДРЕСА_3 . В цей час він почув за двором крики людей «Стій, стріляти буду, міліція!». Він відразу вийшов на вулицю і побачив, як кілька чоловіків побігли за хлопцем, який був одягнений у чорні шорти і футболку, і побіг в бік вул. Тракторобудівників в Харкові. Вийшовши на дорогу, навпроти свого будинку, на узбіччі він побачив пачку грошових коштів - доларів США. Через деякий час побачив, як хлопця вели назад чоловіки і підійшли до того місця, де лежали гроші. В його присутності даного хлопця ніхто не бив. (том 2, а.с. 6-7).
Показаннями свідка ОСОБА_35 , яка дала аналогічні показання. (том 2, а.с. 4-5).
Показаннями свідка ОСОБА_13 від 07.08.10, який пояснив, що 06.08.2010 близько 11.00 год. йому зателефонував його знайомий ОСОБА_9 і попросив під`їхати на пр. 50 років ВЛКС в кафе «Клуб Нічка», зустрінеться там з чоловіком на ім`я ОСОБА_36 і отримати у нього заяву на надання юридичної допомоги. Після чого як він погодився, ОСОБА_9 повідомив, що в кафе необхідно під`їхати в перебігу 15-20 хвилин і забрати у ОСОБА_37 10 документів, і що ОСОБА_36 буде одягнений в байкерський одяг. Близько 12.00 год. він приїхав в зазначене кафе, зустрівся з ОСОБА_38 і запропонував йому написати заяву про надання правової допомоги, на що ОСОБА_36 відмовився. Після цього ОСОБА_36 комусь подзвонив зі свого телефону і передав трубку ОСОБА_13 . По голосу він дізнався, що з ним розмовляє ОСОБА_9 , який сказав йому що заяви писати не треба, а необхідно забрати у ОСОБА_37 те, що він йому надасть. Після цього ОСОБА_36 передав йому пачку сто доларових купюр замотаних в червону гумку, яку він поклав собі в сумку (барсетку). Потім вони попрощалися і ОСОБА_13 покинув кафе. Вийшовши з кафе, йому подзвонив ОСОБА_9 , і сказав, щоб він приїхав на вул. Немишлянська до будівлі «Дельфінарія», де він буде його чекати. Після цього він поїхав до зазначеного місця, вийшов, з машини, і подзвонив ОСОБА_9 , який сказав йому щоб він йшов по лівій стороні уздовж Дельфінарія. Пройшовши деяку відстань він побачив ОСОБА_9 і підійшов до нього. ОСОБА_9 сказав йому щоб він передав йому документи, про які вони говорили по телефону. ОСОБА_30 дістав з барсетки пачку доларових купюр і передав їх ОСОБА_9 , який дістав з пачки 100 доларів і передав йому в знак подяки за надану послугу. Після цього вони попрощалися і ОСОБА_30 пішов в бік дороги по вул. Немишлянська. В цей час він побачив як за ОСОБА_9 погналися кілька чоловіків. Через деякий час він побачив як ОСОБА_9 ведуть в кайданках. А.с. 1-3 (том 2)
06.08.2010 близько 11.00 год. ОСОБА_11 подзвонив на мобільний телефон ОСОБА_8 і запропонував йому зустрітися о 12.00 годині в кафе «Клуб Нічка». ОСОБА_11 сів на свій мотоцикл і поїхав в зазначене кафе, а вони поїхали слідом за ним. Він їхав в моєму автомобілі марки «Мітсубісі Ланцер» синього кольору держномер НОМЕР_1 . Приїхавши до кафе ОСОБА_11 зупинив свій мотоцикл на парковці біля кафе, а сам попрямував на літню площадку. Це було приблизно близько 12.00 год., в кафе клієнтів ще не було. Вони стояли недалеко від кафе, на протилежному боці дороги біля універмагу «Україна» і вели за ним візуальне спостереження. ОСОБА_11 сів в одному з бунгало. В цей час з кафе зайшли ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які попрямували до ОСОБА_11 . Через деякий час ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вийшли з кафе і пішли. Ними була отримана інформація, що грошові кошти вони самі відмовилися отримувати і з метою своєї безпеки, вони попросили отримати у ОСОБА_11 гроші свого знайомого юриста, який прямує в кафе за їхньою вказівкою. Через деякий час з боку зупинки до кафе вийшов молодий хлопець, худорлявої статури і попрямував до ОСОБА_11 в бунгало. Приблизно через 20 хвилин, молодий хлопець вийшов з кафе, попрямував до зупинки, сів у таксі і поїхав в бік вул. 50 років СРСР, він поїхав за ним. Виїхавши на вказану вулицю, автомобіль звернув на АДРЕСА_3 , вони вели за ним візуальне спостереження. Вийшовши з таксі, молодий хлопець попрямував до ОСОБА_9 , який стояв недалеко від вказаного будинку, навпроти «Дельфінарія» і попрямував до нього. ОСОБА_9 був одягнений в шорти чорного кольору і футболку. Підійшовши до нього він передав ОСОБА_9 пачку грошей. Він взяв їх в руки, дістав з пачки якусь купюру і передав йому. Молодий хлопець поклав їх кишеню і став відходити. У цей час ними було прийнято рішення затримувати ОСОБА_9 . Він на своєму автомобілі поїхав в сторону ОСОБА_9 , зупинив автомобіль і вискочив з нього і крикнув «Стій СБУ». Він різко побіг у протилежний бік, а він почав за ним гнатися. Коли ОСОБА_9 біг, то ОСОБА_42 побачив як він кинув на край проїжджої частини пачку грошей. При прискоренні ОСОБА_9 впав на край проїжджої частини, в цей час за ним вже гналися ще двоє їхніх співробітників. Коли він впав вони підбігли до нього і одягли йому кайданки за спину. (Том 2 ,а.с. 52-56).
Показаннями свідка ОСОБА_43 - ст. оперуповноваженого ГУ БКОЗ СБУ України, який дав аналогічні показання. (том 2, а.с. 48-51).
Показаннями свідка ОСОБА_44 - завідувача сектором УВБ при ДПА в Харківській області УВБ ДПА, який дав аналогічні показання.(том 2, а.с. 48-51).
Показаннями свідка ОСОБА_45 - співробітника СБУ, який показав, що 06.08.2010 він брав участь при оперативних заходах при документуванні факту отримання хабаря співробітниками міліції. Близько 13.00 год. він разом з іншим співробітником СБУ приїхали на АДРЕСА_3 , де затримали ОСОБА_9 . Коли він знаходився в машині, то бачив як до ОСОБА_9 підходить молодий хлопець, який приїхав до нього на зустріч на таксі, і передає йому пачку доларових купюр, з яких ОСОБА_9 передає одну купюру молодому хлопцю. Коли він біг за ОСОБА_9 , то бачив що він кинув на край проїжджої частини пачку сто доларових купюр, після чого прискорив біг, спіткнувся і впав на землю, вдарившись головою. Він підбіг до нього, затримав його, разом з іншим співробітником СБУ одягли на нього наручники і повели до того місця, де лежали гроші. (том 2, а.с. 7-10).
Показаннями свідка ОСОБА_46 , який дав аналогічні показання. (том 2, а.с. 11-13).
Показаннями свідка ОСОБА_47 , який показав, що раніше він працював на посаді начальника УПМ ДПІ в Фрунзенському районі м. Харкова. Посаду начальника відділення відпрацювання схем мінімізації платежів до бюджету займав ОСОБА_8 . Приблизно в червні 2010 року, з відділу реєстрації та обліку платників податків на його ім`я прийшла службова записка. З метою встановлення місцезнаходження директора ТОВ «Промсервіс- оптима» код ЄДРОПУ 35972604, яке перебуває на обліку в ДПІ Фрунзенського району м. Харкова. Дану службову записку він розписав для виконання на ОСОБА_8 . Які були результати розгляду службової записки він не пам`ятає. Також, ОСОБА_8 приносив йому на підпис лист на ім`я начальника НДЕКЦ про проведення почеркознавчого дослідження, які результати дослідження він не пам`ятає. Ніяких листів про включення ОСОБА_8 до складу слідчо-оперативних груп у кримінальних справах УПМ ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова не отримувало. ОСОБА_8 може охарактеризувати як недисципліновану, скритну людину. (том 2, а.с. 57-60).
Показаннями свідка ОСОБА_48 , яка зазначила, що працює на посаді заступника начальника відділу перевірок платників податків ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова. 20.05.2010 начальником ДПІ у Фрунзенському районі м Харкова ОСОБА_49 був виданий наказ про проведення виїзної позапланової перевірки ТОВ «Промсервіс - Оптима» код 35972604, також нею було виписано відповідне направлення на перевірку: № 412 від 20.05.2010. Згідно направлення на перевірку, проведення перевірки було доручено їй, Куликовій і ОСОБА_50 .
Вони дізналися фактичну адресу ТОВ «Промсервіс - Оптима» і виїхали за цією адресою. За фактичною адресою підприємства, яке знаходилося в будівлі якогось інституту, нікого не виявилося і вони не змогли провести перевірку. Далі вони виїхали за юридичною адресою ТОВ «Промсервіс - Оптима», що розташоване в готелі «Турист». Приїхавши до готелю, було встановлено, що дана фірма за юридичною адресою відсутня. Ними було складено відповідний акт.Також, директор даного підприємства, після того як з ним домовилися в телефонному режимі, відмовився їх допускати до перевірки мотивуючи це тим, що у них немає рішення суду. Телефонував їм співробітник податкової міліції ОСОБА_8 , який при розмові з директором знаходився поруч з нею. Їх відділом було складено протокол про адміністративне правопорушення відносно директора ТОВ «Промсервіс - Оптима» і направлений для розгляду в Московський районний суд м. Харкова. Будь-які порушення податкового законодавства, в частині сплати податків, з боку ТОВ «Промсервіс - Оптима» не було виявлено, в зв`язку з тим, що директор їм не надав документи і не допустив до перевірки, тобто перевірка не відбулася. ОСОБА_8 ніякого відношення до перевірки не мав. (том 2, а.с. 64-67).
Показаннями свідка ОСОБА_51 , яка дала аналогічні показання. (том 2, а.с. 71-74).
Показаннями свідка ОСОБА_52 - головного податкового ревізора інспектора відділу мінімізації платежів до бюджету ДПІ у Фрунзенському районі м Харкова, яка показала, співробітник УПМ ОСОБА_8 приблизно на початку літа 2010 року, цікавився у неї з приводу проведення їх відділом перевірки ТОВ «Промсервіс - Оптима». Дану перевірку він мотивував тим, що їх відділу потрібні показники, тобто вони повинні були провести перевірку, а міліція за матеріалами перевірок порушити кримінальну справу. Вона йому сказала, що якщо він дасть їй пояснення директора даного підприємства, розкриту банківську таємницю, то вона зможе провести перевірку. До того часу, як ОСОБА_52 звільнилася з даної посади, ОСОБА_8 будь-яких матеріалів їй не надавав та перевірку ТОВ «Промсервіс - Оптима» їх відділ не проводив. (том 2, а.с. 68-70).
Показаннями свідка ОСОБА_53 - старшого слідчого СВ Московського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області, яка показала, що в кінці липня 2010 року, точної дати не пам`ятає, ОСОБА_9 був підписаний рапорт на відпустку. Відразу після підписання рапорту він пішов у відпустку. Після цього, 02.08.2010 начальник СВ ОСОБА_54 розписав їй для організації досудового слідства кримінальну справу № 67100985 за фактом підробки документів ТОВ «Промсервіс-оптима» за ст. 358 ч. 1 КК України, яке раніше було порушено ОСОБА_9 і знаходилося у нього в провадженні. Дана кримінальна справа була їй передана, в зв`язку з тим, що ОСОБА_9 пішов у відпустку і всі його справи передавалися керівництвом різним слідчим на час його відпочинку. 02.08.2010 нею було винесено постанову про прийняття даної кримінальної справи до свого провадження. Отримавши справу, вона її вивчила, склала план розслідування і почала проводити слідчі дії. В ході слідства, нею було дано доручення ОГСБЕП Московського РВ ХМУ, написані нагадування в УПМ ДПІ у Фрунзенському районі м Харкова. На момент прийняття справи до провадження в ньому перебували висновки спеціаліста НДЕКЦ при ГУМВСУ в Харківській області з приводу почеркознавчого дослідження податкових документів ТОВ «Промсервіс-оптима», пояснення, рапорти, доручення ОСОБА_9 в УПМ ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова та ін. документи. (том 2, а.с. 44-47).
Крім того, вина обвинувачених, згідно обвинувального висновку підтверджується протоколом огляду місця події від 06.08.2010, згідно якого на проїжджій частині біля будинку № 87 по вул. Немишлянська в м. Харкові були виявлені грошові кошти в сумі 9900 доларів США, а біля даного місця затриманий ОСОБА_9 . Номери та серії даних купюр збіглися з номерами і серіями купюр виданих ОСОБА_11 . Також, у ОСОБА_13 вилучена купюра номіналом 100 доларів США, номер і серія якої співпала з однією з купюр виданих ОСОБА_11 , а також барсетка «Пума» чорного кольору, в яку він поклав кошти передані їм ОСОБА_11 (том 2, а.с. 15-18).
Висновком судово-хімічної експертизи № 146 від 12.08.10, згідно з якою на поверхні грошових купюр номіналами по 100 доларів США в кількості 9900 шт. і однієї номіналом 100 доларів США є нашарування хімічної речовини люмінесцюючої жовто-зеленим кольором. На двох купюрах серії АВ 88267841 В, АF 29134246 В є записи «Хабар СБУ» люмінесцюючі блакитним кольором. На тампонах зі змивами з рук ОСОБА_9 є нашарування речовини люмінесцюючої жовто- зеленим кольором. На тампони зі змивом з правої руки ОСОБА_13 , є нашарування речовини люмінесцюючої жовто-зеленим кольором. На барсетці з написом «пума» також є аналогічне речовина. Всі нашарування хімічної речовини виявлені на зазначених предметах мають спільну родову належність, з речовиною представленим для дослідження.(том 2, а.с.233-236).
Протоколами огляду ватних тампонів зі змивами з правої і лівої руки ОСОБА_9 і ОСОБА_13 , чистого зразка ватного тампона, зразка люмінесцюючої речовини (Спецзасоби). Том 3, а.с. 222-224)
Речовими доказами - тампонами зі змивами з правої і лівої руки ОСОБА_9 і ОСОБА_13 , чистим зразком ватного тампона, контрольним зразком люмінесцюючої речовини (спецзасоби). )Том 3 а.с. 228).
Речовим доказом - барсеткою з написом «пума». (том 3, а.с. 228).
Протоколом огляду наручних годинників «Nagata SPAIN 22 GENUINE LEATHER », на які ОСОБА_11 , фіксував розмови ним, ОСОБА_10 і ОСОБА_8 (том 3, а.с. 225-226).
Речовим доказом наручним годинником «Nagata SPAIN 22 GENUINE LEATHER ». (том 3, а.с.. 227).
Протоколом огляду оптичних дисків № 931 PLEOMAX, № 930 ACME, на які зафіксовані розмови між ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і ОСОБА_13 зняті з каналів зв`язку. (том 2, а.с.225-226).
Речовим доказом наручним годинником «Nagata SPAIN 22 GENUINE LEATHER». (том 3, а.с. 227).
Висновком судово-фоноскопічної експертизи № 67 від 26.10.10, згідно з якою на наданих для дослідження наручному годиннику є фонограми, які містять розмови, які належать усному мовленню ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_55 . Дані розмови підтверджують звинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_8 .
Так в ході розмов ОСОБА_8 повідомляє ОСОБА_11 : «там яма на мільйон вісімсот висить. По зобов`язанню мільйон п`ятсот, ну, і двісті з копійками за податковим кредом. Це підприємство входить в список ризикованих підприємств. Тобто постійно виникає питання по ньому, викликають в управління, з піною на зубах кричать «Що ви зробили з « Промсервіс- оптима » чому два мільйони висить розбіжність? ». ОСОБА_9 «Давай на чомусь визначатися ..». ОСОБА_11 : «Ну, у мене варіант зараз один, ну а що визначатися? Ваші пропозиції які? У мене варіант зараз один це мені або займати, я не знаю чим буду їх віддавати розумієш. Я ж теж не хочу зараз, продавати все, розумієш, дати вам……». «У мене зараз п`ять, шість чоловік. Якщо хоча б по штуці дати, розумієш ?, що це врятує ситуацію? Зайняти мені реально зараз ні в кого, розумієш? Десять зараз зібрати, ну дуже важко ». ОСОБА_9 : «Скільки часу тобі реально треба?» (том 2, а.с. 147-174.)
Протоколом про результати оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з каналів зв`язку, проведених співробітниками ГУ ЕКОП СБ України. (том 2, а.с. 131-138).
Висновком судово-фоноскопічної експертизи № 7754 від 26.10.10, згідно з якою на наданих для дослідження лазерних компакт дисках № 931 PLEOMAX, № 930 ACME з легалізованими матеріалами які надійшли з СБУ містяться розмови, які належать усному мовленню ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_56 і ОСОБА_13 . Дані розмови підтверджують звинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_8 (том 2, а.с.. 186-208 (том 2).
Досудове слідство проводилося за правилами, встановленими Кримінальним процесуальним кодексом України в редакції 1960 року.
У відповідності до п. 11 перехідних положень Кримінального-процесуального кодексу України, прийнятого 13.04.2012 року, кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.
Оскільки кримінальна справа направлена до суду до прийняття Кримінально-процесуального кодексу 13.04.2012 року, і її розгляд не завершено до дня набрання чинності зазначеного Кодексу в законну силу, розгляд справи проводився за правилами, що встановлювалися Кримінальним процесуальним кодексом 1960 року.
Стаття 9 Конституції України, ст. 19 Закону України від 29 червня 2004 р. «Про міжнародні договори України», Закон України від 17 липня 1997 р. "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції", ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини визначають, що: а) Конвенція та рішення Європейського суду є частиною національного законодавства України; б) якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору; в) Конвенція та рішення Європейського суду з прав людини є джерелами права України, які повинні враховуватися у всіх формах судочинства
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи підсудний ОСОБА_8 не визнавав свою провину ані в ході проведення досудового слідства, ані в момент затримання 06.08.2010 року, ані під час пред`явлення обвинувачення та допиту в якості обвинуваченого 28.10.2010 року, про що свідчать протоколи його допитів, які були оголошені під час судового засідання.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , ознайомившись з матеріалами кримінальної справи в порядку ст. 218-220 КПК України ( в редакції 1960 р.) 29 жовтня 2010 року надав слідчому клопотання про закриття кримінальної справи в зв?язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину. Свою вимогу мотивував тим, що наполягав на тому, що між обвинуваченими по справі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не має ніякої попередньої змови, а із ОСОБА_13 , який передав гроші від потерпілого обвинуваченому ОСОБА_9 , він не знайомий. Ці обставини, на думку і ОСОБА_8 , і адвоката ОСОБА_7 , виключають відповідальність. Цієї ж позиції сторона захисту дотримувалася і під час судового розгляду. Клопотання адвоката ОСОБА_7 постановою слідчого від 29 жовтня 2010 року було відхилено. Мотивуючи свою постанову, слідчий послався на достатність доказів, які доводять винуватість обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .. На думку слідчого винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 доводиться показаннями потерпілого ОСОБА_11 , показаннями свідків ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , очними ставками між ОСОБА_28 та ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , а також висновками судово-фоноскопічної експертизи та судово-хімічної експертизи.
Оскільки підсудному ОСОБА_8 інкримінується вчинення злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 , кримінальна справа відносно якого постановою Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24.02.2016 року закрита у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію» від 08.07.2011 року, суд при розгляді кримінальної справи та ухваленні вироку, має надати оцінку доводів не тільки самого ОСОБА_8 та його захисника, а і доводам ОСОБА_9 , які як під час досудового слідства та і у судовому засіданні зазначали про провокації ОСОБА_11 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Суд зазначає, що ці заяви дійсно слідчим не розглядалися, тому з метою забезпечення справедливого судового розгляду, суд має проаналізувати відповідні фактичні та правові обставини, які б могли провести різницю між провокацією та законною формою оперативно-розшукових та слідчих дій.
Суд зазначає, що за відсутності повної системи перевірки під час проводимої операції по затриманню особи, якій передається хабар, роль більш пізнього контролю з боку суду першої інстанції становиться вирішальною для недопущення порушення прав людини.
Як свідчать матеріали кримінальної справи, порушенню кримінальної справи передували оперативно-розшукові заходи, спрямовані на припинення тяжкого злочину. Саме за ознаками отримання хабаря ( ст. 368 КК України) були розпочаті оперативно-розшукові дії, порушена кримінальна справа.
Так, Постановою від 07.09.2010 року про порушення кримінальної справи, старшого прокурора відділу прокуратури Харківської області юриста 1 класу ОСОБА_67 була порушена кримінальна справа № 18100077 відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 по факту отримання хабаря посадовими особами, які займають відповідальне становище, яке скоєне за попередньою змовою групою осіб за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.
16 серпня 2010 року ОСОБА_8 . Постановою старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Харківської області було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 368 КК України.
Постановою старшого слідчого прокуратури Харківської області молодшого радника юстиції ОСОБА_68 від 26.10.2010 року були змінені підстави щодо порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України.
Постановою старшого слідчого прокуратури Харківської області молодшого радника юстиції ОСОБА_68 від 26.10.2010 року була порушена кримінальне справа відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за фактом зловживання службовим становищем, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, що виявилося у спричиненні значної матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 , підриві авторитету та престижу, дискредитації правоохоронних органів, за ознаками складу злочину, передбаченому ч. 3 ст. 364 КК України.
Постановою старшого слідчого прокуратури Харківської області молодшого радника юстиції ОСОБА_68 від 26.10.2010 року було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України.
Постановою від 10.08.2015 року прокурора прокуратури Фрунзенського району м. Харкова радника юстиції ОСОБА_4 від 10.08.2015 року було змінено обвинувачення у суді відносно ОСОБА_8 та пред`явлене обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України 364 ч. 1 КК України.
Постановою Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24.02.2016 року кримінальна справи відносно ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України була закрита у зв`язку зі звільненням ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію» від 08.07.2011 року.
Постановою від 02.12.2020 року прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_3 про зміну обвинувачення у суді було змінене пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення та його дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, як закінчений замах на шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб і таке, що завдало потерпілому значної шкоди.
За цих обставин суд вважає за необхідне, надати оцінку не тільки можливій провокації хабаря, а й допустимості доказів, отриманих в результаті оперативних заходів в ракурсі можливих порушень чи обмежень прав людини ще до порушення кримінальної справи. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнали обвинувачені (справа Носко і Нефедов проти Росії. п. 55, ЄСПЛ 2014). З огляду на специфіку слідчих заходів, що проводяться з метою боротьби з корупцією, сформованою позицією Європейського Суду є те, що суспільні інтереси не можуть обґрунтовувати використання доказів, отриманих в результаті провокації, оскільки застосування таких доказів піддасть обвинуваченого ризику позбутися справедливого судового розгляду с самого початку.
У відповідності до ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції що діяла на момент події, негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв`язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.» Отже, суд вважає що втручання в особисте життя обвинувачених було передбачене в законодавчому акті. Європейський Суд постійно нагадує, що необхідно встановлювати ясну та передбачувану процедуру по здійсненню слідчих заходів, а також спеціального контролю, щоб забезпечити сумлінність з боку органів державної влади і додержання належних цілей з боку правоохоронних органів. В матеріалах справи ( т. 1 а.с. 90) мається згадка про постанову Голови Апеляційного суду міста Київа ОСОБА_69 про проведення оперативно-технічних заходів із застосуванням інших технічних засобів отримання інформації від 03.08.2010 № 01-4766 цк, сама постанова в справі відсутня. Закон «Про оперативно-розшукову діяльність» та Постанова КМУ № 1169 від 26.09.2007 року «Порядок отримання дозволу на здійснення заходів, що тимчасово обмежують права людини і використання добутої інформації» не містили порядку розгляду клопотань про застосування цих заходів і запобіжника проти можливих зловживань з боку оперативних підрозділів. Тобто, при ухваленні постанови, суд не мав передбачуваного закону і не міг забезпечити захист прав людини обвинувачених. В даній справі операція була санкціонована постановою суду за клопотанням структурного підрозділу СБУ, який сам і проводив цю операцію. За відсутності в справі тексту Постанови немає жодних відомостей щодо причин і цілей запланованого прослуховування. Більш того, немає відомостей що операція знаходилася під судовим контролем або будь-яким іншим незалежним контролем.
Матеріали кримінальної справи містять відповідь заступника начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю від 01.10.2013 року за № 14/2 5753, згідно якої повідомлено суд, що оперативно-розшукову справу № 5208 від 30.07.2010 відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заведено Головним управлінням БКОЗ СБ України з дотриманням приписів Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Підставою для заведення оперативно-розшукової справи та проведення у ній оперативно-розшукових заходів стала наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, яка потребувала перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів засобів, про осіб які готують вчинення злочину.
При цьому зазначено, що органи (підрозділи) Служби безпеки України діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією а законами України, у тому числі Законом України Про оперативно-розшукову діяльність, яким (ст.6, ст.9) заборонено приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав. Заяву громадянина ОСОБА_11 відносно протиправних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зареєстровано у журналі (реєстр. №39 від 01.01.2010) реєстрації обліку та розгляду заяв і повідомлень фізичних та юридичних осіб про злочин, які скоєні або готуються, ГУ БКОЗ СБ України за № 44 від 05.08.2010, та в подальшому, в порядку ст.97 КПК України (чинного на той час) направлено до прокуратури Харківської області. Оперативно-розшукові заходи, які тимчасово обмежують права людини, у вказаній оперативно-розшуковій справі проводились у відповідності до постанови Апеляційного суду м. Києва №01-4766цт від 03.08.2010 зазначеними у ній підрозділами СБ України. Вказаній постанові Головою зазначеного суду надано гриф обмеження доступу «Цілком таємно». Отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, здійснювалося у порядку, визначеному постановою Кабінету Міністрів України №1169 від 26.09.2007. Отримані у ході здійснення оперативно-розшукової діяльності матеріали, в т.ч. за результатами проведення ОТЗ, у встановленому нормативними актами порядку передані до прокурату Харківської області, як приводи та підстави для порушення кримінальної справи і можуть бути доказами у кримінальній справі. Нагляд за додержанням законів під час заведення оперативно-розшукової справи та проведення у ній оперативно-розшукових заходів здійснювався уповноваженим прокурором Генеральної прокуратури України, а після її передачі до УСБУ в Харківській області, відповідним прокурором прокуратури Харківської області.( том 5 а.с. 26-27).
Згідно відповіді заступника Голови Служби Безпеки України № 40/2-671 від 23.03.2016 року в СБ України інформація щодо оперативно-розшукової справи № 5208 відсутня. Заява стосовно протиправних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , в тому числі від ОСОБА_11 , до органів СБ не надходила. Також в СБ України відсутня інформація про тимчасове обмеження конституційних прав і свобод ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за дозволом Апеляційного суду м. Києва. (т. 6, а.с. 217).
Також згідно відповіді в.о. голови Апеляційного суду м. Києва від 27.05.2016 року № 01-1/365, згідно перевіркою було встановлено, що дійсно, слідчим суддею Апеляційного суду міста Києва 03 серпня 2010 року була ухвалена постанова, яка зареєстрована за №01-4766цт. При цьому, було повідомлено суд, що Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України № 440 від 12.08.2005 року - відомості про факт підготовки та проведення негласних оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів стосовно осіб, які готують або вчинили тяжкі чи особливо тяжкі злочини віднесені до відомостей, що становлять державну таємницю. Відповідно, постанови суду про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів мають гриф секретності. Виходячи зі змісту статті 21 Закону України «Про інформацію» Апеляційний суд м. Києва не надає інформації з обмеженим доступом особам, які не мають відповідного доступу до відомостей, що становлять державну таємницю. Враховуюче викладене, надати більш детальну інформацію не має можливості.
Згідно відповіді заступника начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю № 14/2/3-5606 нт від 21.06.2016 року, вказано, що Головним управлінням по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України за дорученням керівництва розглянуто запит №Ш-11 від 04.05.2016, що заяву громадянина ОСОБА_11 відносно протиправних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зареєстровано за № 44 від 05.08.2010 у журналі реєстрації обліку та розгляду заяв і повідомлень фізичних та юридичних осіб про злочин, які скоєні або готуються, ГУ БКОЗ СБ України № 39 від 11.01.2010, та в подальшому, в порядку ст. 97 КПК України (чинного на той час) направлено до прокуратури Харківської області, про що свідчать копії сторінок з вказаного журналу та копія відповіді ОСОБА_11 . Також, інформовано, що вичерпну інформацію стосовно підстав заведення оперативно - розшукової справи № 5208 від 30.07.2010, її реалізації, а також підстав застосування право обмежувальних заходів ГУ БКОЗ СБ України було надано на адресу Фрунзенського районного суду м. Харкова 01.10.2013 за № 14/2.
Згідно відповіді № 04/4-145 від 08.10.2018 року начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області ОСОБА_70 , зазначено, що прокуратура області позбавлена можливості надати зазначену в листі інформацію, оскільки не здійснює нагляд за оперативними підрозділами Служби безпеки України, УВБ при ГНА в Харківській області, а також слідчим управлінням прокуратури Харківської області. Разом з тим, прокуратурою Київської області не здійснювалося досудове розслідування у вказаній кримінальній справі.
Відповідно до п. 2.1 Наказу Генеральної прокуратури України за № 4/1гн від 03.12.2012 «Про організацію прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність» нагляд за оперативно-розшуковою діяльністю оперативних підрозділів Служби безпеки України покладено на Головне управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України. (том 11, а.с.118)
Крім того, судом отримана відповідь заступника начальника Департаменту - начальник управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної Прокуратури України № 21/3-343 від 05.12.2018 року, згідно якої Генеральною прокуратурою України розглянуто лист Фрунзенського районного суду від 14.11.2018 у справі № 2033/1-176/11 щодо надання інформації у оперативно-розшуковій справі № 5208. Встановлено, що оперативно-розшукова справа № 5208 категорії «справа оперативної перевірки» заведена ГУ БКОЗ Служби безпеки України 30.07.2010 за ч. 3 ст. 368 КК України стосовно 2 осіб, у тому числі ОСОБА_71 . Підставою для заведення оперативно-розшукової справи стала наявність достатньої інформації, одержаної оперативним працівником ГУ БКОЗ СБ України в установленому законом порядку, що потребувала перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про осіб, які готують вчинення злочину. Законність заведення оперативно-розшукової справи 05.08.2010 перевірена уповноваженим прокурором відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності Генеральної прокуратури України. Порушень вимог ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» не виявлено.
Оперативно-розшукові заходи, які тимчасово обмежують права і свободи людини, у вказаній справі стосовно ОСОБА_72 проведені з додержанням вимог закону та на підставі відповідної ухвали апеляційного суду м. Києва № 01-4766ЦТ від 03.08.2010. Разом з цим суд проінформовано, що володільцем секретної інформації, яка міститься в зазначеній ухвалі суду, є апеляційний суд м. Києва, який надав їй відповідний ступінь секретності згідно Зводу відомостей, що становлять державну таємницю. На секретні матеріальні носії інформації, які виготовлені відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», дія Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні не розповсюджується. З огляду на викладене, відповідно до Закону України «Про державну таємницю» та Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях (затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 939 від 18.12.2012), для вирішення питання розсекречення ухвали суду, винесеної в рамках ведення оперативно-розшукової справи, з метою використання її у кримінальному провадженні, вам необхідно звернутись до апеляційного суду м. Києва. (том 11, а.с.160).
Постановою Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04.03.2019 року було доручено прокурору Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 вжити заходи по розсекреченню постанови Голови апеляційного суду м. Києва ОСОБА_73 (вих. 01-4766 від 03.08.2010 року) на підставі якої проведено оперативно-розшуковий захід зняття інформації з каналів телефонного зв`язку, в рамках проведення оперативно-розшукових заходів по ОРС № 528 по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_8 .
У судовому засіданні прокурором був наданий лист виконуючого обов`язки голови Київського апеляційного суду ОСОБА_74 щодо клопотання про розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення оперативно-технічних заходів керівника Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_75 в якому зазначене наступне: відповідно до положень Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 939 від 18.12.2013 року (далі - Порядок), на підприємства, установи, організації дійсно покладений обов`язок здійснення заходів щодо приведення грифів секретності матеріальних носіїв інформації у відповідність Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, у тому числі, у зв`язку із втратою актуальності інформації, за зверненням інших підприємств, установ, організацій, які передавали або яким були передані такі матеріальні носії інформації, тощо.
Разом з тим, положення норм чинного загального та спеціального законодавства, у тому числі, тих, що регулюють питання здійснення роботи суб`єктами режимно-секретної діяльності, повинні розглядатися в сукупності, оскільки відповідно до статті 19 Конституції України, Київський апеляційний суд, як орган державної влади, діє на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України.
Виходячи з системного аналізу норм Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року (далі - Інструкція), можна зробити висновок, що положення Інструкції поширюються на розсекречення матеріальних носіїв інформації, а саме ухвал слідчих суддів, постановлених у процесі розслідування кримінального, провадження, тобто після факту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, і не поширюються на процедурні питання розсекречення ухвал про надання на здійснення оперативно-розшукових заходів.
Матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються, у тому числі, як приводи та підстави для початку досудового розслідування, що прямо передбачене положенням статті 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність, або для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.
Разом з тим, відповідно до статті 84 Кримінального процесуального України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у порядку, передбаченому саме Кримінальним процесуальним кодексом, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Стаття 86 Кримінального процесуального кодексу України містить поняття допустимості доказу, а саме прямо вказує на те, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому саме Кримінальним процесуальним кодексом України, а не будь-якими іншими нормативними актами.
З огляду на викладене вище, для здійснення розсекречення ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, експертна комісія з питань таємниць Київського апеляційного суду вважає доцільним застосування лише норм Порядку, що вирішує загальні питання розсекречення матеріальних носіїв інформації. Недопустимим, також, є поширення норм Інструкції за аналогією з розсекреченням ухвал про надання дозволів на здійснення обмежувальних заходів у рамках кримінального провадження на питання розсекречення ухвал, отриманих уповноваженими підрозділами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність.
Станом на сьогодні, в контексті належної та якісної реалізації завдань і функцій, покладених на суд, нормативне регулювання розсекречення ухвал про надання дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів носить загальний характер і не деталізоване положеннями жодного нормативно- правового акту.
У зв`язку з відсутністю нормативного врегулювання питання, викладеного у даному листі, розсекречення ухвал слідчих суддів про надання дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів не здійснюється. (том 12, а.с. 51-52).
Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Жупнік проти України» від 09 грудня 2010 року, межі гарантій, передбачених п п. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутого особі обвинувачення, яка надалі може бути сприйнята судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження. Разом із цим підпункти «a» і «б» п. 3 ст. 6 Конвенції взаємопов`язані та визначають, що право бути поінформованим про характер і причину висунутого обвинувачення слід розглядати у світлі права обвинуваченого на підготовку свого захисту.
Як зазначалося вище, Оперативно-розшукові заходи, які тимчасово обмежують права і свободи людини, у вказаній справі стосовно ОСОБА_72 проведені на підставі постанови Голови апеляційного суду м. Києва ОСОБА_73 № 01-4766ЦТ від 03.08.2010.
Суду не надано зазначеної ухвали, на підставі якої ці дії було проведено, хоча ухвала Голови апеляційного суду, в редакції КПК, що діяв на час подій, є правовою підставою для проведення таких дій. У ній зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цього процесуального документа суд може дійти висновку про те, чи були під час досудового розслідування законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів та чи можуть бути використані результати їх проведення у доказуванні в кримінальному провадженні.
Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 24 січня 2019 року у справі № 711/8744/13-к.
Для підтвердження фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, суду також надано протоколи прослуховування аудіозаписів, на яких за версією сторони обвинувачення зафіксовані обставини спілкування підсудних між собою та з потерпілим, передача хабаря у вигляді коштів в іноземній валюті, а саме, зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж на підставі ухвали Голови апеляційного суду.
ОСОБА_8 та сторона захисту оспорювали як на досудовому слідстві, так і у судових засіданнях правомірність проведення оперативно-розшукових записів, і зазначали, що стороною обвинувачення не надані для огляду та вивчення вказані матеріали, на підставі яких проводились вказані дії. За таких обставин суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений в постанові від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, який зводиться до такого.
Відсутність процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє суд можливості вирішити питання про допустимість доказів. Особливо важливого значення для вирішення судом цього питання на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Суд у відповідності до ч. 6 ст. 16-1 КПК, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і звернув увагу прокурора на можливість надання суду та стороні захисту процесуальних документів, які стали підставою проведення оперативно-розшукових заходів.
Враховуючи зазначене, суд позбавлений можливості встановити, які конкретно оперативно-розшукові дії були санкціоновані Головою апеляційного суду, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах і у спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи підсудних, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.
Наведений висновок суду узгоджується і з практикою Європейського Суду з прав людини. Так, у рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» (Mirilashvili v. Russia) ЄСПЛ було зазначено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і крім цього не було достатньо обґрунтованим.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що операція з прослуховування телефонних розмов обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_76 , а також запис за допомогою технічних засобів розмови потерпілого ОСОБА_11 з обвинуваченими 06.08.2010 не є заснованими на законі, який відповідає вимогам доступності та передбачуваності.
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може гуртуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути» повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у Постанові від 31.05.2008 року по справі №236/439/16-к зазначив, що «У рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.
Враховуючи зазначене, суд при оцінці доказів по справі ставиться критично та не може їх визнати допустимими показання робітників правоохоронних органів та залучених ними осіб в якості понятих при проведення оперативно-розшукових заходів, а саме свідків, які надавали свої пояснення під час судового розгляду ОСОБА_25 , ОСОБА_77 , ОСОБА_39 , та показання яких були оголошені у судовому засіданні свідки ОСОБА_40 , ОСОБА_78 , ОСОБА_79 , ОСОБА_80 , ОСОБА_77 , ОСОБА_81 .
Щодо записів розмов за допомогою технічних засобів, зроблених за ініціативою потерпілого ОСОБА_11 суд зазначає наступне. Конституційний суд України в Рішенні від 20.11.2011 року по справі № 1-31/2011 вказав на те, що « при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний ( випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. Конституційний суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно статті 66 Кодексу речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.» Суд вважає, що ОСОБА_11 27.07.2010 , 02.08.2010 не був особою, уповноваженою на ведення оперативно-розшукових дій, діяв ініціативно, цілеспрямовано.
Суд вважає за необхідне зазначити щодо підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності також наступне. У відповідності до статті 6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції, що діяла на момент подій, підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності була наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Потерпілий ОСОБА_11 надав показання слідчому про те, що він мав бажання притягти до відповідальності осіб, які вимагають в нього гроші. Записи розмов були зроблені до його звернення до правоохоронних органів. Ці два факти суд зобов`язаний розглядати виключно в їх сукупності. Аналіз в такому ракурсі дає суду можливість дійти висновку, що ОСОБА_11 діяв з особистих мотивів і був заздалегідь упереджений щодо обвинувачених. Більш того, даючи показання у судовому засіданні, ОСОБА_11 зазначив, що сам він першим зателефонував ОСОБА_8 06.08.2010 року, після того, як йому робітники СБУ видали гроші. Суд вважає, що за таких обставин немає потреби аналізувати висловлювання учасників розмови або тлумачити їх, оскільки з боку потерпілого, який бажав досягти прийнятного для нього результату, неминуче був присутній елемент підбурювання. Ця обставинна була залишена без уваги і оперативниками, і судом, який ухвалював постанову про проведення оперативно-технічних заходів із застосуванням інших технічних засобів отримання інформації 03.08.2010. Суд зазначає, що оскільки, межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, то записи розмов ОСОБА_11 з обвинуваченими не тільки не можуть бути прийняті судом як докази в кримінальній справі, а й не можуть вважатися інформацією, одержаною в установленому законом порядку для проведення оперативно-розшукової діяльності.
У відповідності до усталеної судової практики в зв`язку недопустимістю як доказів розмов між ОСОБА_11 та обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , 27.07.2010 та 02.08.2010 не можуть бути прийняті в якості доказів і висновки судово-фоноскопічних експертиз та інші докази, отримані на підставі визнаних недопустимими, а саме протокол огляду наручних часів від 26.12.2010 року (т. 2, а.с. 225-226); висновок судово-фоноскопичної експертизи № 67 від 02.08.2010 року по дослідженню фонограм (том 2, а.с. 147-174); висновок судово-криміналістичної експертизи звукозапису від 05.07.2013 року, також речові докази наручний годинник марки Nagata SPAIN 22 GENUINE LEATHER (т. 2 л.д. 227), протокол прослуховування аудіозаписів від 15.08.2010 року з диску Verbatim DVD-R ( т. 1 л.д. 50 -57).
Що стосується твердження сторони захисту про те, що дії свідка ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були спровоковані потерпілим ОСОБА_11 , який діяв начебто за вказівкою правоохоронних органів, суд зазначає наступне.
У судовому засіданні допитався свідок ОСОБА_9 , який пояснив, що він знайомий з ОСОБА_8 з 2008 року. З ОСОБА_13 перебував у дружніх стосунках. 28.06.2010 року він порушував кримінальну справі за фактом підробки підпису в деклараціях від імені ОСОБА_14 ТОВ «Промсервіс-Оптима», більше ніяких слідчих дій по справі не проводив та 29.06.2010 року пішов у відпустку. З ОСОБА_8 розмов щодо ТОВ «Промсервіс-Оптима» не було. З ОСОБА_11 свідок був знайомий, оскільки у 2008 році було порушені ряд кримінальних справ, які входили до групи підприємств, які займалися відмиванням коштів, проводились слідчі дії і там фігурував ОСОБА_11 . У серпні 2010 року він зустрічався з ОСОБА_8 у кафе «Клуб Нічка», де останній запросив свідка на весілля, та в цей час до кафе зайшов ОСОБА_11 , підійшов до них, тему бесіди свідок не пам`ятає, щодо порушеної кримінальної справи не розмовляли. Але після того як вони вийшли з кафе ОСОБА_11 запитав у ОСОБА_10 чи є у нього знайома особа, яка може допомогти в оскарженні рішень податкових актів, але він не зазначив чи потрібна йому юридична допомога в справі яка була порушена свідком, також достовірно не пам`ятає, але можливо мова йшла про фірму «Старпром-сервіс» та в цей час ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_13 , та свідок у нього спитав, чи може він дати його номер телефону ОСОБА_11 , в цей день була перша розмова у свідка з ОСОБА_13 . Після цієї розмови з ОСОБА_11 , свідок більше не спілкувався та не бачив його.
06.08.2010 року свідку зателефонував ОСОБА_8 , оскільки знав, що свідок має вільний час, тому попрохав його допомогти з проведенням весілля. Вони зустрілись 06.08.2010 року біля 11-12.00 годині у кафе «Клуб Нічка», там був ОСОБА_11 . Після кафе, свідок та ОСОБА_8 поїхали по домам. Через деякий час зателефонував ОСОБА_13 та прохав терміново зустрітися. Свідок вийшов на вулицю, та побачив автомобіль сірого кольору з номерним знаком НОМЕР_2 . Свідку відомо, що автомобіль належав працівнику СБУ ОСОБА_83 , на автомобілі була шашка таксі, на передньому сидінні знаходився ОСОБА_13 , на задньому сидінні знаходився співробітник «Альфа» ОСОБА_84 , який керував діями ОСОБА_13 . Останній підізвав свідка до автомобілю, свідок не підійшов та запропонував ОСОБА_13 вийти з машини, оскільки сам він телефонував свідкові та пропонував зустріч. ОСОБА_13 вийшов з автомобілю, запитав щось у ОСОБА_10 , розвернувся та пішов. В цей час, під`їхав ще один автомобіль з якого вибігли три особи в цивільному та віддали наказ «Стій, стріляти буду» . Свідок злякався та побіг, обертаючись він побачив, що за ним біжать працівники підрозділу «Альфа», свідок зупинився та ліг на пісок. ОСОБА_9 зазначив, ОСОБА_13 йому нічого не передавав. ОСОБА_8 в цей час перебував у себе вдома та нічого не бачив. Також свідок пояснив, що кримінальна справа стосовно підробки підписів відносно директора ОСОБА_85 ТОВ «Промсервис- оптима» була порушена 28.06.2010 року. У відпустку свідок пішов 29.06.2010 року, тому жодних слідчих дій вчинено свідком не було, оскільки після відпустки він мав працювати у Немишлянському ВП та вже у жовтні свідок вийшов з відпустки. Питання про порушення кримінальної справи щодо ТОВ «Промсервис-оптима» з ОСОБА_8 не обговорювалось.
Також свідок зазначив, що він був обвинуваченим по даній кримінальній справі, свою провину ніколи не визнавав. Ніяких грошових коштів від ОСОБА_11 ні він, ні ОСОБА_8 не вимагали. Кримінальна справа відносно нього Постановою Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24.02.2016 року у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України була закрита у зв`язку зі звільненням ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію» від 08.07.2011 року.
Як свідчить відповідь Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 30.11.2018 року ОСОБА_13 виїхав з території України 16.09.2017 року, ОСОБА_16 22.07.2017 року та до України не повертались. (том 11, а.с. 158). Відповідно до вимог 306 КПК України їх показання були оголошені у судовому засіданні.
У судовому засіданні були оголошені показання свідка ОСОБА_13 , які були ним дані під час судового засідання 14.11.2012 року. Так, згідно пояснень свідок зазначив, що 06.08.2010 року йому зателефонував підсудний ОСОБА_9 , і поцікавився чи не зможе він надати юридичні послуги, так як йому було відомо, що свідок займається юридичною практикою та може надавати юридичну допомогу. На той час свідок був директором фірми «Легіз». ОСОБА_9 по телефону повідомив свідку про те, що є клієнт для нього, який потребує надання правової допомоги, не назвав його прізвища, зазначивши що його зовуть ОСОБА_36 , та сказав, що клієнт чекає свідка в кафе «клуб Нічка» і свідок його впізнає по байкерському одягу. Коли ОСОБА_13 під`їхав, хвилин через 30 до кафе, крім цієї особи, у кафе більше нікого не було. Свідок підійшов до нього і представився як юрист і сказав, що може надати йому юридичні послуги. На питання: яка йому потрібна допомога? Свідкові була дана відповідь, що обговоримо це в подальшому. На всі запитання ОСОБА_13 , що за допомогу і в чому вона буде полягати, свідкові не було дано відповіді. Свідок запропонував цій особі, як потім з`ясувалось це був ОСОБА_11 , укласти договір для того, щоб вони могли закріпити договірні відносини. У свідка з собою були бланки для заяви та копії договорів і пропонував йому заповнити документи і обговорити питання про допомогу. Але, ОСОБА_11 комусь зателефонував та відмовився від підписання документів на надання правової допомоги. ОСОБА_13 зрозумів, що той кому він дзвонив, не був зацікавлений в підписанні договору, але свідок наполягав, та ОСОБА_11 втретє комусь зателефонував, та передав слухавку ОСОБА_13 , та чоловік по телефону сказав, щоб вони не укладали договір, що цим будуть займатися пізніше, що зараз буде здійснена оплата послуг, а в понеділок, вівторок буде укладена угода. ОСОБА_13 погодився і передав телефон ОСОБА_11 , а також чув як той казав, що гонорар він передасть. ОСОБА_11 із внутрішньої кишені дістав пачку доларів і передав її свідку, якій гроші поклав в сумку «Пума». Точна сума свідку на той час відома не була. Дану суму свідок розцінювати як гонорар, правда роботу вони так і не обговорили, але свідку було сказано: "це твій гонорар!». Оскільки ОСОБА_13 не знав, що робити з цією сумою, тому вирішив почекати до понеділка. Після зустрічі з ОСОБА_11 , свідок вийшов з кафе і попрямував до тролейбусної зупинки, де його затримав невідомий чоловік в районі парковки кафе, а після чого туди з`їхалися співробітники правоохоронних органів. Свідку пояснили, що він став жертвою, що його відвезуть в Лук`янівське СІЗО, підірвуть. Всі працівники правоохоронних органів були великі по статурі і сказали свідку, що він буде робити те, що вони йому скажуть. Після чого ОСОБА_13 подзвонив ОСОБА_9 і призначив з ним зустріч, для того щоб у свідка не було проблем. На дзвінок ОСОБА_13 , ОСОБА_9 здивувався, він в той день допомагав організовувати весілля знайомому і не хотів приїжджати, але свідок наполягав і тому він сказав, щоб свідок приїхав на ОСОБА_86 . Потім свідок відключив телефон. У ОСОБА_13 з сумки забрали гроші, та він був сильно наляканий. Свідка працівники правоохоронних органів везли на місце на автомобілі марки «Опель -Вектра» -сірого кольору. Під час руху, він спілкувався по телефону з Швидким на гучному зв`язку, також свідку дзвонив знайомий ОСОБА_87 , який питав у нього чи все в порядку, як зрозумів згодом він бачив затримання ОСОБА_13 . Коли свідок, , разом з працівниками правоохоронних органів, ОСОБА_9 , до машини не підійшов, тому свідок вийшов з автомобіля, набрав його номер мобільного телефону ОСОБА_9 , а після чого підійшов до нього і привітався, поцікавився стосовно весілля, поставив кілька запитань про батька, а потім розвернувся і відійшов, так як розумів, що буде якась провокація і гроші свідок йому не передав. Свідок викинув сумку в кущі біля торгового павільйону, гроші з сумки не діставав, почув вереск коліс, крики і хвилин через 5 побачив ОСОБА_9 в кайданках. Телефон і гроші шукали. Після того як до свідка підвели ОСОБА_9 , під`їхав прокурор, криміналіст і проводився огляд місця події. Також ОСОБА_13 зазначив, що співробітники правоохоронних органів пропонували свідку передати гроші ОСОБА_9 , кажучи при цьому, що інакше влаштують йому «солодке життя». Вже у прокуратурі, на 3 поверсі, свідку було сказано співробітниками СБУ, що він потрапив в неприємну ситуацію, щоб він писав те, що йому будуть диктувати, а саме, що він сам сів у таксі, приїхав на вул. Немишлянська для зустрічі з ОСОБА_9 . ОСОБА_13 вдарили в область ноги, живота, а також не дали можливість зателефонувати матері. Свідок попросив зв`язатися з адвокатом, але йому не дали такої можливості. Свідок пояснював, що написав перші пояснення, прокурор сказав, що потрібно відкоригувати, так як це не те, що треба написати. Також свідок зазначив, що раніше дані показання на досудовому слідстві він не підтверджує, а підтверджує ті свідчення, які давав у суді. Він звертався зі скаргами на дії правоохоронних органів, але слідчим йому було необґрунтовано відмовлено.
У судовому засіданні були оголошені показання свідка ОСОБА_16 , згідно яких свідок зазначив, що 06.08.2010 він на своєму автомобілі знаходився біля кафе «Клуб Нічка». Перед ним стояв автомобіль іномарка салатового кольору. В цей час з нього вийшли двоє кремезних хлопців і попрямували в бік зупинки, розташованого навпроти кафе. На зупинці вони підбігли до ОСОБА_31 збили його з ніг, одягли кайданки і повели на парковку кафе. Там до нього підійшли ще близько 10 осіб і з ним про щось розмовляли. Після цього ОСОБА_31 посадили в автомобіль «Опель Вектра» і поїхали в невідомому напрямку. Він відразу зателефонував ОСОБА_13 щоб з`ясувати, що трапилось. ОСОБА_13 йому відповдіі, все все горазд, але поводився дуже дивно. Після чого, свідок зателефонував своєму знайомому адвокату. Він постійно намагався зв`язатися з ОСОБА_13 , але телефон не відповідав, і тільки приблизно о 02.00 годин 07.08.2010 року, ОСОБА_13 зателефонував та вказав, що весь цей час перебував у прокуратурі та його тільки зараз випустили. Також свідок пояснював, що він не підійшов до ОСОБА_13 , коли його затримували, оскільки останнього повели в кайданках. ОСОБА_13 , затримали люди, які були одягнені в цивільний форму, на парковці були люди в спецодязі, свідок підозрював, що це можуть бути працівники СБУ, тому він боявся підійти. Як надалі свідок дізнався, ОСОБА_88 приїхав на ТРК Україна для надання юридичної допомоги якійсь людині, де він був затриманий, його змушували давати неправдиві свідчення, штовхали, говорили, що потрібно писати, говорили, що якщо він не буде їх слухати, то йому буде погано, хто саме йому погрожував - він не говорив, 2 людини в цивільній формі, без масок пробігли повз автомобіля свідка у бік зупинки та свідок побачив, що ОСОБА_13 стояв уже на колінах, його руки завели за спину і наділи кайдани, підняли за руки і повели в бік парковки Кафе «Клуб Нічк », яка була обгороджена, там вже стояло кілька автомобілів. Коли свідок вийшов з автомобіля, побачив, що ОСОБА_13 оточили люди і щось розповідали, свідок побачив, що люди, які оточили ОСОБА_29 зняли зі стоячого поруч автомобіля шашечки таксі і поставили її на автомобіль Опель Вектра зеленого кольору.
Суд вважає, що доводи ОСОБА_76 та його адвоката про провокацію на досудовому слідстві та в судовому засіданні не були повністю необґрунтованими. Це підтверджується протоколом допиту в присутності адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 від 16.08.2010 року, показаннями свідка ОСОБА_13 , які були оголошені у судовому засіданні, показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_14 . Як з`ясовано у судовому засіданні, ОСОБА_76 та ОСОБА_9 раніше були знайомі з ОСОБА_11 у зв`язку з розслідуванням кримінальних справ щодо роботи конвертаційних центрів. В 2010 році саме ОСОБА_11 декілька разів дзвонив обвинуваченому ОСОБА_8 . У відповідності до усталеної практики Європейського суду, саме сторона обвинувачення мала довести, що факту підбурення на отримання хабаря не було. В зв`язку з відсутністю таких доказів суд зобов`язаний проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб установити істину, а також з`ясувати чи мало місце підбурювання ( справа Раманаускас проти Литви, п. 59, ЄСПЛ 2008).
Так, потерпілий ОСОБА_11 , згідно його пояснень, був заступником директора фірми з травня 2010 року і за показаннями директора ОСОБА_14 отримував частину прибутку в розмірі приблизно 2000 грн. на місяць. Допитаний свідок ОСОБА_14 також показав, що в очолюваній ним фірмі «Промсервіс-оптима» виникли проблеми в квітні 2010 року. Проблеми виявилися в тому, що податкова інспекція перестала приймати звіти в електронному вигляді. З приводу порушень з боку фірми, які призвели до таких санкцій, у ОСОБА_14 з підсудним ОСОБА_8 відбулася розмова в податковій інспекції. Після цієї розмови ОСОБА_14 до податкової більше не викликали. Про цю розмову ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_11 , але зазначив, що він це буде оспорювати у суді. Наприкінці липня 2010 року про те, що з нього нібито вимагають хабар в розмірі 10 000 доларів США за припинення кримінальної справи, порушеної за фактом підробки документів ТОВ «Промсервіс-оптима», ОСОБА_11 вже сам повідомив ОСОБА_14 , на що останній відповів, що у нього таких грошей немає і що якщо в податковій є розбіжності по документам, то необхідно внести коригування або звернутися до суду. Дізнавшись про те, що директор не збирається платити гроші, а в разі дійсного існування проблем буде вирішувати їх законним шляхом в суді, ОСОБА_11 сказав ОСОБА_14 про те, що буде намагатися щось вирішити самостійно. З іншого боку, обвинувачений ОСОБА_8 , мав доступ до юридичної справи ТОВ «Промсервіс-оптима» і знав, що ОСОБА_11 до складу керівників та засновників не входить, а від директора ОСОБА_14 інформації про статус ОСОБА_11 не отримував. Сам потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що був знайомий з обвинуваченим ОСОБА_8 . Свідок ОСОБА_9 також зазначав у судовому засіданні, що був знайомий з ОСОБА_11 у зв`язку з розглядом кримінальних справ у 2008 році.
Неспростовною презумпцією, яка нічим не спростовується в даній справі, є факт того, що можливість отримання хабаря, необхідно вирішувати з особою, яка здатна і зацікавлена в його наданні , тобто або бажає уникнути відповідальності за скоєне правопорушення, або бажає отримати для себе чи третьої особи вигоду. Хабарник має звертатися саме до такої особи. Потерпілий ОСОБА_11 не відповідає вимогам давця хабаря, оскільки не притягувався до кримінальної відповідальності за порушеною обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальною справою, не мав вигоди за можливими оборудками фірми, а на час вчинення порушень фірмою не працював в ній, ніяких доручень щодо порушеної кримінальної справи від директора підприємства не отримував, навпаки, останній повідомив, що у разі необхідності буде звертатися до суду. З наведеної презумпції, а також з співставлення показань ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , відсутністю в матеріалах справи доказів того, що ОСОБА_8 знав, що ОСОБА_11 взагалі працює на фірмі, суд дійшов висновку, що ініціатором початку контакту між ними був саме ОСОБА_11 .
Як свідчать матеріали справи, свідок ОСОБА_14 на досудовому слідстві надав наказ № 5 від 03.05.2010 року про прийняття на посаду заступника директора ОСОБА_11 з 03.05.2010 року з окладом згідно штатного розкладу.(том 2, а.с. 85).
Згідно пояснень ОСОБА_14 , як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні наказ щодо призначення ОСОБА_11 на посаду він не здавав ані в податкову, ані в пенсійний фонд, мотивуючи своєї хворобою.
ОСОБА_11 у судовому засіданні зазначив, що він працював на ТОВ «Промсервіс-Оптима» неофіційно, заробітної плати не отримував, трудовий договір не укладав. Факт своєї причетності до фірми у судовому засіданні не надав.
Відповідно до ч. 1 п. 6, ч.3 ст. 24 КЗпП України (в редакції на час виникнення подій) трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою. Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.
Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку що ОСОБА_11 не був працівником ТОВ «Промсервіс-Оптима»
Крім того, доказом того, що ОСОБА_11 не був тією особою, до якої мали звертатися обвинувачені за отриманням грошей є й те, що 16.07.2010 року ОСОБА_89 порушив кримінальну справу за ч. 1 ст. 358 КК ( т. 3 а.с .68 ) за фактом підробки декларацій з ПДВ ТОВ «Промсервіс - Оптима». Відомостей про те, що ОСОБА_11 має відношення до фірми не мав. Податкова звітність, що складена з порушеннями вимог, встановлених законодавством не є податковою звітністю, не береться до уваги і не є офіційним документом. За таке порушення передбачалася або адміністративна, або кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків ( ст. 48.7 ПКУ). Декларації з ПДВ, що підписані особою на це не уповноваженою, не є підставою для порушення кримінальної справи за ст. 358 КК України. Для прийняття рішення про порушення кримінальної справи необхідне попереднє проведення податкової перевірки. Із юридичної справи ТОВ «Промсервіс-оптима» вбачається, що була призначена позапланова виїзна перевірка ТОВ «Промсервіс-оптиіма» за період з моменту державної реєстрації в 2008 році по 30.03.2010 року. У відповідності до Наказу ДПА № 266 від 18.04.2008 року «Про організацію взаємодії органів державної податкової служби при проведенні перевірок податкових декларацій з податку на додану вартість з урахуванням інформації розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту з податку на додану вартість у розрізі контрагентів», зокрема п. 5.1., підрозділами податкового контролю юридичних осіб (оподаткування фізичних осіб) першочергово вживаються заходи для опрацювання обсягів розбіжностей у показниках податкових зобов`язань та податкового кредиту з ПДВ підприємств-контрагентів у сумі понад 1 млн грн. (для суб`єктів господарювання - фізичних осіб понад 100 тис. грн.) шляхом організації та проведення позапланових виїзних або невиїзних документальних перевірок платників». Зазначена перевірка на час порушення кримінальної справи проведена не була в зв`язку з відсутністю фірми за місцем знаходження. Про це були складені акти які містяться в матеріалах справи. Тільки підтверджене перевіркою завдання шкоди державі і одержання незаконного прибутку фірмою та особами є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності. Ані ОСОБА_8 , ані ОСОБА_9 завадити цим перевіркам не мали змоги. Крім того, згідно відповіді старшого слідчого СВ ХМУ ГУМВСУ в Харківської області ОСОБА_90 кримінальна справа № 67100985 була порушена 16.07.2010 року слідчим СВ Московського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківської області ОСОБА_9 за ст. 358 ч. 1 КК України за фактом підробки документа ТОВ «Промсервіс-Оптима». 02.08.2010 року кримінальна справа прийнята до свого провадження слідчим СВ Московського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківської області ОСОБА_91 , а 11.08.2018 року прийнято до провадження СВ Московського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківської області ОСОБА_92 згідно матеріалів кримінальної справи, слідча-оперативна група не утворювалась, робітник ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова ОСОБА_8 не є членом слідчо-оперативної групи по даній кримінальній справі. Із показань потерпілого ОСОБА_93 вбачається, що він вже працював директором фірми, людина обізнана в бізнесі і спілкуванні з податковими та правоохоронними органами. (том 2, а.с. 10). З огляду на це, суд не приймає показання потерпілого про те, що з нього вимагали гроші в сумі 10 000 доларів США не маючи жодних важелів впливу на нього. Стороною обвинувачення не надано жодного доказу, того , що ТОВ «Промсервіс-оптима» отримало хоча б якусь вигоду від надання неправдивої звітності з ПДВ, що на її рахунки надходили гроші за нібито здійснені господарські операції і від цього була отримана вигода. Суд дійшов висновку, що за наведених обставин щодо податкової звітності ТОВ «Промсервіс-оптима», непричетності потерпілого ОСОБА_11 до порушеної кримінальної справи, відсутність в ній доказів і передчасність порушення, передача грошей в сумі 10 000 доларів США підсудним можлива лише за умови, що ініціатива виходила від самого ОСОБА_11 , а величина суми мала відіграти роль додаткового тиску на підсудних, шляхом введення в спокусу від отримання великої суми грошей без найменшого ризику за нездійснення дій, що не входили до їх компетенції, і відповідальність в разі дійсного їх здійснення іншими особами легко перекласти на цих осіб.
Суд наголошує, що сума в 10 000 доларів США називається тільки ОСОБА_11 і нічим не підтверджується. Сам ОСОБА_11 показав, що ОСОБА_9 нібито набрав цю суму на екрані мобільного телефону. Сторона обвинувачення мала довести це, але жодного доказу, включаючи відхилені судом записи розмов, в справі не мається. Раніше суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ініціатором контакту є ОСОБА_11 . Невід`ємною складовою верховенства права є презумпція невинуватості. У відповідності до ней всі сумніви тлумачяться на користь обвинуваченого. Ніщо у справі не свідчить, що саме підсудний вимагав суму в 10 000 доларів США. В зв`язку з цим суд доходить послідовного і взаємоузгодженого з попереднім про ініціатора контакту, висновку про те, ще 10 000 доларів США запропонував саме ОСОБА_11 і тому суд змушений констатувати, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зазнали невиправданого тиску і провокування.
Проаналізувавши відповідні фактичні та правові обставини, які б могли провести різницю між провокацією та законною формою оперативно-розшукових та слідчих дій, суд зазначає, що мала місце провокація хабаря. У відповідності до наданих показань потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_94 , 06.08.2010 року зустріч між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , ОСОБА_8 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » закінчилася без передачі грошей. Потерпілий залишився на місці зустрічі в очікуванні свідка ОСОБА_13 , якому він мав передати 10 000 доларів США нібито для передачі обвинуваченим. Гроші були передані ОСОБА_13 , який пообіцяв, у відповідності до його показань, позбавити ОСОБА_11 його проблем без передачі хабаря ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Ніщо в матеріалах справи не свідчить про те, що ОСОБА_13 повідомив, що він передасть гроші ОСОБА_9 і саме той вирішить проблеми ОСОБА_11 після зустрічі з ОСОБА_11 , ОСОБА_13 в примусовому порядку, під наглядом працівників СБУ та під їх контролем поїхав на зустріч з ОСОБА_9 . Суд переконаний в тому, що усвідомлюючи, те що ОСОБА_13 не є службовою особою і не є суб`єктом складу злочину, передбаченому ст. 368 КК України, оперативні працівники вийшли за межі законної оперативно-розшукової дії, не обмежилися пасивним розслідуванням справи, а змусили останнього зустрітися з ОСОБА_9 і передати йому гроші. Суд вважає, що в подальшому, і свідок ОСОБА_13 , і свідок ОСОБА_9 були піддані невиправданому тиску у вигляді насильства, в застосування якого не було жодної необхідності. Ніщо в матеріалах справи не свідчить про те, що ОСОБА_13 передав гроші ОСОБА_9 в якості хабаря від ОСОБА_11 , а не в якості грошей для вирішення питання стосовно третіх осіб або стосовно себе.
Згідно довідки АА № 314404 з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України ОСОБА_13 (станом на 2010 рік) є засновником ТОВ «Регіональна правозахисна група Лєгєс», однією з видів діяльності і якої є нотаріальна та інша юридична діяльність. (том. 3, а.с. 280). Тому ОСОБА_13 дійсно мав можливість надавати юридичні послуги.
Крім того, суд бере до уваги той факт, що свідок ОСОБА_13 ще на досудовому слідстві звертався зі скаргами на дії робітників СБУ в Харківської області та УВБ при ДПА в Харківської області щодо його незаконного утримання біля кафе, здійснення на нього фізичного та психологічного тиску. Постановою старшого слідчого СВ прокуратури Харківської області молодшого радника юстиції ОСОБА_68 від 25.10.2010 року було відмовлено у порушенні кримінальної справи за заявою ОСОБА_13 на підставі ст. 6 п. 1 КПК України, проти вказане постанова не містить взагалі дослідження фактів, викладених ОСОБА_13 , а містить тільки фабулу обвинувачення відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Крім того, у судовому засіданні були допитані наступні свідки.
Так, свідок ОСОБА_95 вказала, що працює старшого слідчого СВ Московського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області. В кінці липня 2010 року, точної дати не пам`ятає, ОСОБА_96 був підписаний рапорт на відпустку. Відразу після підписання рапорту він пішов у відпустку. У зв`язку з відпусткою, 02.08.2010 начальник СВ ОСОБА_54 розписав їй для організації досудового слідства кримінальну справу №67100985 за фактом підробки документів ТОВ "Промсервіс-Оптима" за ст. 358 ч. 1 КК України, яке раніше було порушено ОСОБА_97 і знаходилося у нього в провадженні. 02.08.2010 нею було винесено постанову про прийняття даної кримінальної справи до свого провадження і потім проводила слідчі дії .
Свідок ОСОБА_98 , у судовому засіданні від пояснила, що станом на червень-вересень 2010 року займала посаду зам начальника відділу Фрунзенського ОДПІ документальних перевірок юридичних осіб. ОСОБА_8 не знаходився в її підпорядкуванні, але працювали разом. Робився вихід в ТОВ "Промсервіс - Оптима", але двері були закриті, складений акт про неможливість проведення перевірки, до складу комісії входили ОСОБА_98 , ОСОБА_99 , Чеботарьова, а ОСОБА_8 супроводжував їх. Чи був наказ або розпорядження вона не пам`ятає, також не пам`ятає у зв`язку з чим ОСОБА_8 був вписаний в напрямку, ніяких повноважень для перевірки підприємства у ОСОБА_8 , не було, він був для уникнення конфліктних ситуацій.
Свідок ОСОБА_47 у судовому засіданні від 22.02.2018 року повідомив, що вже минуло 7 років та він не пам`ятає чітко події 2010 року, у зв`язку з чим було оголошено протокол допиту свідка ОСОБА_100 (т.2 а.с 57-60), згідно яких свідок пояснював, що раніше працював на посаді начальника УПМ ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова. Посада начальника відділення відпрацювання схем мінімізації платежів до бюджету займав ОСОБА_8 . Приблизно в червні 2010 року, з відділу реєстрації та обліку платників податків на його ім`я надійшла службова записка, з метою встановлення місцезнаходження директора ТОВ "Промсервіс - Оптима", яке перебуває на обліку в ДПІ Фрунзенського районі м. Харкова. Дану службову записку він розписав для виконання на ОСОБА_8 . Які були результати розгляду службової записки він не пам`ятає. Також ОСОБА_8 приносив йому на підпис лист на ім`я начальника НДЕКЦ про проведення почеркознавчого дослідження, які результати дослідження він не пам`ятає. Ніяких листів про включення ОСОБА_8 до складу слідчо-оперативних груп у кримінальних справах УПМ ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова не отримував.
У судовому засіданні від 20.06.2018 року свідок ОСОБА_101 повідомила, про у повному обсязі підтримує свої свідчення, дані під час досудового слідства (том 2 а.с. 68-70), згідно яких вона працювала на посаді головного державного податкового ревізора інспектора відділення погашення прострочених податкових зобов`язань СДПІ по роботі з крупними платниками податків м. Харкова. Раніше працювала на посаді головного податкового ревізора інспектора відділу обробки схем мінімізації платежів в бюджет ДПІ в Фрунзенському районі м. Харкова. Посаду начальника відділу виконувала з квітня 2010 року, точніше була виконуючим обов`язки начальника відділу, відділ займався проведенням невиїзної документальної перевірок які надходили на підставі службових записок з відділу податкової інспекції ДПІ Фрунзенського району м. Харкова. З податкової поліції ніяких документів і матеріалів в до них у відділ не передавалось в початку літа 2010 року. Співробітник міліції ОСОБА_8 цікавився у свідка ОСОБА_102 з приводу перевірки підприємства ТОВ "Промсервіс- оптима", мотивуючи тим що їх відділу потрібні показники вони повинні провести перевірку, а міліція за матеріалами їх перевірок порушують кримінальні справи, при наявності приводів і підстав. Свідок пояснила, ОСОБА_8 про те, що якщо дасть пояснення директор ТОВ «Промсервіс-Оптима», то вона зможе провести перевірку, але будь-яких матеріалів ОСОБА_8 не дав і перевірку по ТОВ "Промсервіс-Оптима" їх відділ не проводив. Також свідок розповіла про те, що ОСОБА_8 , наполягав, щоб свідок провела перевірку ТОВ "Модуль-М".
Суд зазначає, що покази вищевказаних свідків свідчать тільки про працевлаштування підсудного ОСОБА_8 , про його виїзд з уповноваженими особами для перевірки ТОВ «Промсервіс Оптима» та не можуть обґрунтовувати та доводити провину ОСОБА_8 у інкримінуємому злочині.
Оцінивши безпосередньо та всебічно в сукупності всі досліджені докази по даній справі з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про відсутність достатніх фактичних даних, які б підтверджували наявність складу злочину в діях ОСОБА_8 закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) у великому розмірі, вчинене за попередньою змовою групою осіб і таке, що завдало значної шкоди потерпілому.
Крім цього, суд зазначає, що злочин, передбачений ст. 190 КК України, є злочином проти власності. Відповідальність за вчинення цих злочинів передбачено нормами Розділу 6 Особливої частини Кримінального кодексу України. Предметом даного злочину є чуже майно, тобто речі матеріального світу, що можуть бути об`єктами цивільно-правових відносин власності і які не належать винному на підставі права власності.
Ознакою складу шахрайства є спосіб вчинення злочину, тобто спосіб, за допомогою якого майно переходить із законного фактичного володіння однієї особи до фактичного незаконного володіння іншої особи, яка не має права на відповідний об`єкт.
При шахрайстві волевиявлення потерпілого фальсифікується, потерпілий в цьому випадку діє під впливом обману, який є інструментом впливу на волю і свідомість потерпілого. Шахрайство є таким впливом на поведінку особи, яка відає майном, який вводить цю особу в оману щодо уявлень про факти дійсності і обумовлює зовні добровільну передачу майна винному. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільність передачі майна чи права на нього, тобто між діями або бездіяльністю винного і помилкою потерпілого, що визначив передачу майна, має бути причинний зв`язок.
Для правильної кваліфікації діяння особи як шахрайства необхідними є наступні ознаки: предмет злочину - майно або права на майно; потерпілий - особа яка є власником майна (суб`єктом прав на майно) або особа у віданні чи користуванні якої таке майно (права на майно) перебуває на законних підставах; винна особа, яка є загальним суб`єктом злочину, передбаченого ст. 190; протизаконний психічний вплив на таку особу у формі обману та/або зловживання довірою, внаслідок чого дана особа вводиться в оману і має спотворене уявлення про обставини, в яких вона передає предмет злочину винній особі. Відсутність принаймні однієї з даних ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України.
Аналізуючи відомості, які містяться в заяві ОСОБА_11 про злочин, його показання в суді в якості потерпілого, суд бере до уваги, що вказана особа з моменту подання заяви про злочин зазначила, що йому не завдано матеріальної та моральної шкоди, він не зазнав будь - яких втрат матеріального чи морального характеру, що також підтвердив в суді. Крім того, директор ТОВ «Промсервіс Оптима» послідовно в ході допиту, вказавши також, що не завдано майнової шкоди також і підприємству ТОВ «Промсервіс Оптима», він не надавав жодного доручення ОСОБА_11 щодо порушеної кримінальної справи. Походження грошових коштів, які ОСОБА_11 передавав ОСОБА_13 , йому невідоме, гроші вручалися ОСОБА_11 працівником СБУ, начальником 2 сектору 4 відділу 2 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю майором ОСОБА_103 , згідно протоколу огляду, маркування та вручення коштів від 06 серпня 2010 року.
За приписами ч. 1 ст. 49 КПК України потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.
Проте жодна особа в даній кримінальній справі не подала заяву про завдання їй кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди, не заявила вимог матеріального чи морального характеру
Відповідно до вимог ч.1 ст. 275 КПК України розгляд справи в суді провадиться тільки щодо обвинувачених і лише по тому обвинуваченню, по якому їх віддано до суду.
Згідно ч. 3 ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може гуртуватися на припущеннях і поставляється лише на умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.
Стаття 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Згідно із рішенням Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Відповідно до ч. 4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок постановлюється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
Згідно сформованої судової практики з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку зазначається про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
В Рішення Великої палати Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 зазначене, що важливою гарантією дотримання прав підозрюваного та обвинуваченого у кримінальному процесі та обов`язковою складовою справедливого судового розгляду є презумпція невинуватості. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частини перша, друга, третя статті 62 Конституції України). Конституційний Суд України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості.
Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Таким чином, дослідивши у сукупності усі докази у кримінальній справі, оцінивши їх з точки зору допустимості, достовірності та належності, суд приходить до висновку, що докази, які покладені в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, добуті з порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України, тобто не є достовірними, належними та допустимими. Достовірних доказів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, суду не надано, отже не доведено вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , тому він має бути визнаний судом невинним в скоєнні даного кримінального правопорушення та виправданим, у зв`язку з тим, що в діянні ОСОБА_8 немає складу злочину.
Вивчення в ході судового розгляду даних про особу підсудного встановлено, що він раніше не судимий, працює керівником консалтингової компанії «Визарт», одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліках у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває.
Питання щодо речових доказів вирішується судом відповідно до вимог ст. 81 КПК України.
Міру запобіжного заходу у вигляді підписки о невиїзді з постійного місця мешкання скасувати.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 323, 324, 327 КПК України, суд -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, та виправдати у зв`язку з тим, що в діянні ОСОБА_8 немає складу злочину.
Запобіжний захід у вигляді підписки о невиїзді з постійного місця мешкання скасувати, після набрання вироком законної сили.
Скасувати арешт, накладений постановою старшого слідчого прокуратури Харківської області молодшого радника юстиції ОСОБА_68 від 09.09.2010 року на автомобіль ЗАЗ DAEWOO, реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_8 .
Скасувати арешт, накладений постановою старшого слідчого прокуратури Харківської області молодшого радника юстиції ОСОБА_68 від 09.09.2010 року на житловий будинок АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_8 на підставі свідоцтва про право власності на житло р№ НОМЕР_4 від 03.09.2003 року.
Речові докази - змиви з рук ОСОБА_10 (2 конверти), ОСОБА_13 (2 конверти); зразки ватного тампона (2 конверти); зразки люмінесцентної речовини (2 конверти); 4 міні DV відеокасети «Панасонік» 60 sр mode 90, з протоколом огляду місця події і допитом свідка ОСОБА_13 , допитами підозрюваних ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ; 1 міні DV відеокасета «СОНІ» з відтворенням обстановки і обставин події за участю свідка ОСОБА_11 ; 3 відеокасети TDK HS 45min, із записом огляду місця події; 1 відеокасета TDK HS 45min з допитом свідка, ОСОБА_13 ; 1 аудіокасета із зразками голосу ОСОБА_11 , наручний годинник "Nagata SPAIN 22 GENUINE LEATHER", які упаковані та опечатані паперовими бірками з підписами понятих, слідчого і печаткою «для пакетів» прокуратури області - після набрання цим вироком законної сили знищити
Речові докази - сумку "Пума", мобільний телефон «Нокіа» 6300, які упаковані та опечатані паперовими бірками з підписами понятих, слідчого і печаткою «для пакетів» прокуратури області - після набрання цим вироком законної сили повернути законному власнику.
Вирок може бути оскаржений протягом 15 діб з моменту його проголошення до Харківського апеляційного суду шляхом подачі на нього апеляції, прокурором апеляційного подання через Фрунзенський районний суд м. Харкова.

Головуючий суддя -