ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2021року

м. Київ

справа № 212/750/20
провадження № 51-4801км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 лютого 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002283, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 26 червня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 цього Кодексу звільненої від відбування покарання з випробуванням із визначенням іспитового строку тривалістю 2 роки. За ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 16 березня 2018 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено ОСОБА_7 для відбування призначеного за вироком покарання. 12 вересня 2019 року ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 1 день.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 цього Кодексу до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 26 червня 2017 року, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 02 липня 2020 року вирок місцевого суду залишив без зміни, а апеляційну скаргу ОСОБА_7 без задоволення.
За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона 14 жовтня 2019 року в не встановлений слідством час, перебуваючи в лісосмузі, навпроти Криворізької загальноосвітньої школи № 32 (мікрорайон 7-й Зарічний, м. Кривий Ріг), знайшла медичний шприц об`ємом 20 мл із речовиною коричневого кольору об`ємом приблизно 9 мл, після чого, усвідомлюючи, що в ньому міститься особливо небезпечна наркотична речовина опій ацетильований та, реалізуючи умисел, спрямований на повторне незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, залишила шприц собі та стала незаконно його зберігати як наркотичний засіб для власного вживання, без мети збуту.

Того ж дня в тому ж місці близько 11:38 ОСОБА_7 була зупинена працівниками поліції, які виявили та вилучили у неї медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору масою 9,1233 г, яка містить опій ацетильований, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 1,5363 г.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду. Обґрунтовує свої вимоги необхідністю перекваліфікації дій засудженої з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 цієї статті на підставі Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі Закон № 2617-VIII). Водночас з урахуванням норм указаного Закону, просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки, а на підставі статей 71, 72 цього Кодексу шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу частково та навів відповідні аргументи на обґрунтування своєї позиції.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту, і при перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як видно із вироку місцевого суду, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, та призначено їй покарання за цим законом у виді позбавлення волі.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок, дійшов висновку про його законність і обґрунтованість, у зв`язку із чим залишив його без змін.
Проте, приймаючи таке рішення, апеляційний суд не зважив на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон № 2617-VIII.
На підставі згаданого Закону з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключені кваліфікуючі ознаки вчинення злочину повторно та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. У змісті ч. 2 ст. 309 КК України в редакції, чинній на сьогодні та на час апеляційного розгляду цього кримінального провадження, не передбачено зазначених кваліфікуючих ознак.
Згідно з ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Тобто відповідно до положень ст. 5 КК України Закон № 2617-VIII має зворотну дію в часі, що залишилося поза увагою апеляційного суду. Отже, оскільки на час апеляційного розгляду в ч. 2 ст. 309 КК України були відсутні кваліфікуючі ознаки вчинення злочину повторно та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 цієї статті як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту із призначенням їй покарання у межах санкції цієї норми.
При визначенні ОСОБА_7 конкретного виду та розміру покарання, колегія суддів бере до уваги вимоги ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, у тому числі ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винної, а також усі обставини справи, і вважає, що засудженій має бути призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, із застосуванням положень статей 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком і остаточно призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

Урахувавши наведене, Суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а судові рішення стосовно ОСОБА_7 слід змінити.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 лютого 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити їй покарання за цим Законом у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 цього Кодексу, до покарання призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 лютого 2020 року частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за вироком цього ж суду від 26 червня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3