Провадження № 1-кс/522/6756/21
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2021 року м. Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 ,, при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши клопотання старшого слідчого з ОВС 1 відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області майора податкової міліції ОСОБА_3 , у кримінальному провадженні № 0000052 від 14.07.2020, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 205-1 КК України, про надання тимчасового доступу, -

ВСТАНОВИВ:

Старший слідчий з ОВС 1 відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області майор податкової міліції ОСОБА_3 , звернувся до суду з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), з можливістю вилучення документів на підставі яких сільськогосподарська продукція підприємствами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) накопичувалась та зберігалась на терміналі ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), товарно-транспортні накладні, документів щодо обліку та зберігання сільськогосподарської продукції, журналів в`їзду та виїзду транспорту, інших документів.

Слідчим управлінням ФР ГУ ДФС в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000052 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 205-1 КК України.

Досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні розпочато слідчим управлінням Головного управління ДФС в Одеській області на підставі матеріалів ОУ ГУ ДФС в Одеській області та звернення ОСОБА_4 , за фактом умисного ухилення від сплати податків та інших обов`язкових платежів, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

У ході досудового розслідування встановлено, що невстановлені особи, діючи умисно, використовуючи реквізити підприємств, які здійснюють вирощування, продаж, закупівлю, експорт сільськогосподарської продукції та інших товарів через митниці ДФС України, ухилилися від сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів на загальну суму понад 10 млн. грн., що є коштами в особливо великих розмірах.

У подальшому, шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та відповідного аналізу, в тому числі за рахунок порівняння пов`язаних контрагентів, вигодонабувачів, підприємств з ознаками «фіктивності», їх засновників, службових осіб, тощо, встановлено, що організаторами вказаного злочину залучено до схеми по умисному ухиленню від сплати податків у особливо великих розмірах службових осіб ряду підприємств, які здійснюють експортування сільськогосподарської продукції, та підприємств-сільгоспвиробників, маскуючи свої дії з метою подальшого уникнення кримінальної відповідальності та сплати податків до бюджету в особливо великих розмірах.

Зокрема, відповідно до матеріалів від УСБУ в Одеській області від 04.11.2020 № 65/3/1-5607 встановлено підприємства, які задіяні в незаконній діяльності з експорту сільгосппродукції без відображення у податковій звітності та сплати податків в особливо великих розмірах, а саме ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) засновником, директором та головним бухгалтером яких є ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

В свою чергу, ОСОБА_5 ніякого відношення до здійснення фінансово-господарської діяльності та експортних операцій вказаними підприємствами не має, а фактично проживає у селі Софіївська Борщагівка Київської області та працює продавцем у продовольчому магазині ФОП ОСОБА_6 ( АДРЕСА_1 ).

Накопичення сільськогосподарської продукції та зберігання здійснювалось на підприємстві ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 ).

Для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, у слідства виникла необхідність долучити до матеріалів кримінального провадження документи, які відображають відносини ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) щодо купівлі сільськогосподарської продукції, її транспортування та зберігання, а саме: товарно-транспорті накладні, документи щодо обліку та зберігання, журнали в`їзду, відбору проб та зразків та інші документи. Вказані документи можуть зберігатися службовими особами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 ).

Дані документи містять відомості, що є предметом доказування у кримінальному провадженні, впливають на визначення розміру завданих державному бюджету збитків у вигляді несплати податків, а також мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та являються джерелом доказів. Довести вищевказані обставини, інакше ніж за допомогою цих документів, не передбачається можливим.
Без застосування тимчасового доступу та вилучення, не має можливості отримати документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Крім того, виклик у судове засідання службових осіб та представників ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) призведе до передчасного розголошення відомостей, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, які заплановано провести з метою збирання доказів, у зв`язку з чим існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів.
У зв`язку з викладеним, у органу досудового розслідування виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до документів, та можливості їх вилучення.

Слідчий будучи належним чином сповіщеним про день, час та місце розгляду клопотання, в судове засідання не з`явився, згідно поданої ним заяви, просив розглядати клопотання за його відсутності, вимоги зазначені у клопотанні підтримує у повному обсязі.

Дослідивши надані матеріали, якими обґрунтовано доводи клопотання, приходжу до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, у випадку можливості використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та у разі неможливості іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, а також у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні зазначаються:

1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;

2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;

4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;

6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;

7) обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

У порушення ст. 160 КПК України слідчий не обґрунтував у клопотанні неможливість іншими способами довести обставини, які передбачаються довести за допомогою вказаних документів.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів повинні бути зазначені підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи. Згідно з п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність підстав вважати, що ці речі або документи перебувають чи можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 163 КПК України після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, а у клопотанні слідчого такої особи зазначено не було.

Клопотання належним чином не мотивоване та не наведено доказів, що особа, у володінні якої знаходяться документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження, тобто слідчий не врахував можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Клопотання слідчого про надання доступу до речей і документів обґрунтовано лише формально, до нього не додано жодного доказу на обґрунтування викладених слідчим доводів, тобто, в рамках кримінального провадження, як слідує із матеріалів, якими слідчий мотивує своє клопотання, не проведено жодної слідчої дії, які б підтверджували наявність скоєного злочину.

Зокрема, досудове розслідування у вказаному кримінальному проваджені триває вже рік (з 14.07.2020), проте органом досудового розслідування не проведено економічної експертизи, що є необхідною для визначення суми ухилення від сплати податків, а відповідно і кваліфікація злочину за однією із частин ст. 212 КК України.

Разом із тим, у клопотанні та доданих до нього документах відомості щодо проведення податкових перевірок та їх результати відсутні.

Отже, предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК України є податки, збори, інші обов`язкові платежі, що входять в систему оподаткування і введені у встановленому законом порядку.

Главою 8 Податкового кодексу України (далі ПКУ) регулюються види умови та порядок проведення податкових перевірок.

Відповідно до ст. 58 ПКУ лише податкове повідомлення рішення є документом, що може підтверджувати несплату платником податків суми податкових зобов`язань.

Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» визначено, що при розгляді справ про злочини, пов`язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, судам слід мати на увазі, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою Актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності.

Пунктом 86.1. ст. 86 ПКУ, результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі Акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Тобто, якщо податковим органом встановлено ухилення від сплати податків, то він обов`язково повинен зафіксувати відповідні відомості актом перевірки та податковим повідомленням-рішенням.

Але, до клопотання про тимчасовий доступ, в якості доказу, наданого на підтвердження наявності складу кримінального правопорушення за ст. 212 КК України, надано лише висновок Аналітичного дослідження про результати дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код НОМЕР_2 ) від 06.10.2020р. за період з 01.01.2020р. по 29.09.2020р., яким встановлено не сплату податку на додану вартість за здійснення експортних операцій у розмірі 9 088 866,53грн.

Чинним законодавством України визначення суми податкового зобов`язання шляхом аналітичних досліджень не передбачено, а податкова перевірка по підприємствам про які йдеться в клопотанні не проводилась, податкові повідомлення рішення відсутні.

Більш того, неможливо зазначати про ухилення від сплати податків у великих розмірах без установлення події цього правопорушення в передбачений законом спосіб: на підставі акта податкової перевірки, проведеної уповноваженими працівниками податкової служби, до яких не належать ані слідчі, ані прокуратури. Такої позиції дотримується і Верховний суд України, що виражена у Постанові першої судової палати Касаційного кримінального суду від 27.11.2018 року по справі № 609/921/13к та у багатьох інших рішеннях.

Проте, у порушення вимог діючого законодавства України, інкриміноване кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 212 КК України, не підтверджено належними доказами (відсутній акт податкової перевірки чи економічна експертиза).

У клопотанні слідчого жодним чином не зазначено вид діяльності, якою займаються підприємства ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (вирощування, продаж, закупівля, або ж експорт сільськогосподарської продукції) та не надано жодного доказу, що доводить зв`язок між вказаними підприємствами, крім посилання на те, що в ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відбувалось накопичення сількогосподарської продукції її та зберігання.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зазначені міжнародні гарантії прав людини на недоторканість житла, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя, недоторканість прав власності нормативно визначені в Конституції України та є, відповідно до положень ст. 2 КПК України, загальними засадами кримінального провадження.

Для досягнення завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК України, орган досудового розслідування в даному кримінальному проваджені вправі з метою досягнення його дієвості застосувати інші заходи забезпечення кримінального провадження (виклик слідчим, привід, залучення експерта).

Разом з цим, відповідно до положень діючого кримінального процесуального законодавства, застосування такого заходу не допускається, якщо сторона кримінального провадження не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для досягнення якого слідчий, прокурор звернувся із клопотанням.

При цьому, для оцінки потреб досудового розслідування, згідно ч. 4 ст. 132 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Однак, вказаних вимог слідчим при зверненні з клопотанням про надання тимчасового доступу до документів до слідчого судді при розгляді вказаного клопотання, дотримано не було.

Також слідчим суддею було встановлено, що слідчим в клопотанні не було дотримано вимог п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, оскільки під час складання клопотання слідчий як суб`єкт, який безпосередньо здійснює досудове розслідування, повинен не лише констатувати наявність необхідності застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а як суб`єкт, який найбільш обізнаний стосовно фактичних підстав їх застосування, навести суду відповідні аргументи, що підтверджують таку необхідність, переконати суд прийняти відповідне процесуальне рішення, а суд, ґрунтуючись на власному переконанні щодо наявності для цього достатніх підстав, постановляє рішення, яким задовольняє таке клопотання.

З досліджених матеріалів клопотання встановлено, що ані слідчий, ані прокурор не зверталися до керівництва підприємства, з вимогою про надання фінансово-господарських або будь-яких інших документів.

Більш того, посадові особи товариства ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » слідчим не викликалися на допит. Слідчий, в порушення вимог ч. 6 ст.163 КПК України, не здійснив жодної спроби отримати документи від підприємства.

Зазначені у клопотанні підстави для надання тимчасового доступу є сумнівними, долучені копії документів, якими слідчий обґрунтовує доводи клопотання є недостатніми, застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження не є виправданим та може призвести до порушення прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Таким чином, приходжу до висновку, що у задоволенні клопотання про надання тимчасового доступу до документів, необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст.159-166 КПК України, слідчий суддя -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 1 відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області майора податкової міліції ОСОБА_3 про надання тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), з можливістю вилучення документів на підставі яких сільськогосподарська продукція підприємствами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) накопичувалась та зберігалась на терміналі ТОВ ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), товарно-транспортні накладні, документів щодо обліку та зберігання сільськогосподарської продукції, журналів в`їзду та виїзду транспорту, інших документів - відмовити з підстав, викладених в мотивувальній частині ухвали слідчого судді.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1