ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/4075/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/638/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 30 червня 2020 року, стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 30 червня 2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, освіта середня, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 25.06.1999 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ст. 140 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України іспитовим строком на 2 роки;
- 24.10.2000 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ст.ст. 140 ч. 2, 140 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі;
- 25.06.2005 року Київським районним судом м. Харкова за ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі;
- 13.12.2007 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 21.06.2013 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки
- 12.03.2014 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 15.05.2018 року;
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, з призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, на строк 1 (один) рік, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично заявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

29 квітня 2020 року, близько 15-00, ОСОБА_8 1981 р.н., що установлено судом, знаходячись на території «Комунального ринку», що розташований по пр. Героїв Сталінграду 161 в м. Харків, придбав 250 гр. макового насіння, два медичних шприца об`ємом 5 мл та 20 мл., ацетилсаліцилову кислоту, пляшку розчинника марки №650, упаковку соди та пляшку оцту, після чого направився на територію Індустріального району м. Харкова, маючи умисел на виготовлення наркотичної речовини - опій ацетильований.
Після чого, 29.04.2020 року, близько 15.50 години, ОСОБА_8 перебуваючи в лісопосадці, яка знаходиться поблизу будинку №8 по вул. Пирогова в м.Харкові, де маючи умисел на незаконне виготовлення наркотичної речовини, за допомогою придбаних ним інгредієнтів, на вогнищі виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який набрав у два медичних шприца об`ємом 5 та 20 мл., та помістив до полімерного пакету чорного кольору, який знаходився разом з ним, з метою подальшого незаконного зберігання наркотичної речовини, без мети збуту.
Цього ж дня, близько 16.20 годині, ОСОБА_8 знаходячись поблизу будинку №72 по вул. Луї Пастера в м. Харків, був зупинений працівниками поліції поруч із зупинкою громадського транспорту, де у подальшому, працівниками поліції, у присутності понятих, в ході огляду місця події у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено два медичних шприца об`ємом 5 та 20 мл. з рідиною в них коричневого кольору.
ОСОБА_8 , всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 28.12.2015 року та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» - незаконно виготовив та зберігав при собі, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих обмежений (згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року).

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 30.06.2020 року змінити та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
В обґрунтування вимог зазначає, що відповідно до внесених змін до ч.1 ст. 309 КК України, які набули чинності з 01.07.2020 року, якими з санкції статі вилучено такий вид покарання як позбавлення волі, та відповідно доповнено її покаранням у виді обмеження волі, застосування якого пом`якшує кримінальну відповідальність ОСОБА_8 а отже призначене обвинуваченому покарання має бути визначеним у межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора на підтримку апеляційних скарг; вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги .

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно обрав міру покарання проте при обранні виду покарання, не врахував внесених змін до ст. 309 КК України, які набули чинності з 01.07.2020 року, що є підставою для суду апеляційної інстанції для зміни вироку суду, на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України наразі є кримінальним проступком, оскільки передбачає основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Таким чином, з 01.07.2020 року призначення покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі є неможливим.
Статтею 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Крім того, відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Враховуючи, що внесені до статті 309 КК України зміни, які набули чинності з 01.07.2020, якими з санкції статі вилучено такий вид покарання як позбавлення волі, та відповідно доповнено її покаранням у виді обмеження волі, застосування якого пом`якшує кримінальну відповідальність ОСОБА_9 останньому повинно бути призначено покарання у межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, а саме - 1 року обмеження волі.
Окрім цього колегія суддів зазначає, що вироком суду першої інстанції відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, отже ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України слід звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строк 1 рік та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 30 червня 2020 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 309 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 (один) рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти ОСОБА_8 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 30 червня 2020 року залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Головуючий

Судді