Справа № 297/71/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/495/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , прокурора Берегівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_7 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 13.09.2019 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Берегове, мешканки АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 та ч. 2 ст. 303 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 303, ч. 2 ст. 303 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 303 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 303 КК України позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом трьох років не вчинить нового злочину, поклавши на неї обов`язки відповідно до п. 1 і п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання, пов`язані з речовими доказами.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у тому, що вона 26 серпня 2016 року біля 16 години за грошову винагороду в розмірі 400 гривень, отриману від ОСОБА_10 , умисно схилила ОСОБА_11 до надання оплатних послуг сексуального характеру громадянину ОСОБА_10 , що остання в подальшому і зробила в с. Балажер, Берегівського району, на полі, що розташоване неподалік від вулиці Акац, знаходячись в салоні легкового автомобіля жовтого кольору марки "ВАЗ 2106", державний номерний знак " НОМЕР_1 ".
Крім цього, 08 вересня 2016 року біля 17 години ОСОБА_6 отримала грошову винагороду в розмірі 1000 гривень від ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в с. Яноші, по вул. Головна, Берегівського району, на узбіччі дороги, напроти будинку № 135, в салоні легкового автомобіля жовтого кольору марки "ВАЗ 2106", державний номерний знак " НОМЕР_1 ", умисно, повторно схилила ОСОБА_11 до надання оплатних послуг сексуального характеру останнім громадянам, однак цього ж дня вони працівниками Берегівського відділу поліції були викриті.
Не погодившись з даним вироком суду обвинувачена апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки не дослідив звідки працівники поліції отримали інформацію про те, що обвинувачена займається протиправною діяльністю. З матеріалів кримінального провадження не вбачається, щоб до його відкриття заводилася оперативно-розшукова справа з метою документування протиправної діяльності обвинуваченої, крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що проводилися слідчі дії у будь-якому іншому кримінальному провадженні, в якому було б встановлено, що обвинувачена займається протиправною діяльністю. Суд першої інстанції не досліджував, який саме злочин, передбачений ч. 1 ст. 303 КК України вчинений обвинуваченою. Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 вказала, що обвинувачена не втягувала її в заняття проституцією, не примушувала її до зайняття проституцією, не вчиняла дій по забезпеченню заняття нею проституцією. Зазначає, що показання свідка ОСОБА_13 у вироку вказані неточно, оскільки він не стверджував, що обвинувачена, яка пропонувала йому отримати послуги сексуального характеру. Звертає увагу на тому, що допит свідка ОСОБА_10 здійснювався у режимі відеоконференції без онлайн відеотрансляції. У матеріалах справи відсутні дані про те, що до вказаного свідка застосовувались заходи безпеки. Під час допиту свідка ОСОБА_14 здійснювалось без встановлення його особи. Крім того, суд не дослідив того, що на думку обвинуваченої, працівники поліції вчинили провокацію злочину відносно неї. Вказує, що під час допиту свідок ОСОБА_10 визнав, що працівники поліції запропонували йому за грошову винагороду зустрітися з обвинуваченою та запропонувати їй надати йому сексуальні послуги за грошову винагороду. Також свідок зазначив, що 08.09.2016 року грошову винагороду за надання йому свідком ОСОБА_11 сексуальних послуг просила свідок ОСОБА_11 , а не обвинувачена, однак він все одно дав їх останній. Зазначає, що докази отримані в ході вказаної негласної слідчої дії є недопустимими. Суд першої інстанції безпідставно не розглянув клопотання про визнання ряду доказів недопустимими від 13.09.2019 року, у зв`язку з тим, що воно подане на стадії надання обвинуваченій останнього слова. Зазначає, що у ході досудового розслідування не були відкриті матеріали кримінального провадження у повному обсязі, в тому числі і ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 05.08.2016 року, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій щодо обвинуваченої. Вважає, що недопустимість вказаних ухвал як доказу тягне за собою недопустимість інших доказів, які отримані в результаті проведення негласних слідчих дій. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно неодноразово відмовляв у задоволенні відводу головуючому судді.
Прокурор у апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, який обвинувачену визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 303 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України, у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
В решті вирок суду залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції не вмотивував свого рішення щодо звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Крім того, звертає увагу на тому, що обвинувачена не працює, вину у вчиненому не визнала, не розкаялася у вчиненому. Суд не врахував, що один із злочинів вчинено повторно, що суттєво впливає на суспільну небезпечність обвинуваченої.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченої, думку обвинуваченої та її захисника, яка підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону не дотримався.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 13.09.2019 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 303, ч. 2 ст. 303 КК України, а саме у вчиненні двох епізодів схиляння ОСОБА_11 особи, відносно якої застосовано заходи безпеки, до надання оплатних послуг сексуального характеру громадянам ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , тобто сутенерства, вчиненого повторно.
Колегією суддів встановлено, що 04.08.2016 року на підставі рапорту заступника начальника відділу начальник кримінального відділу поліції Берегівського ВП ГУ НП у Закарпатській області ОСОБА_15 до ЄРДР за №0000473 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України внесено відомості за фактом втягнення громадянином ОСОБА_16 протягом 2016 року на території Берегівського району Закарпатської області двох і більше осіб жіночої статі у зайняття проституцією.
Згідно постанов прокурора Берегівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_17 від 22.08.2016 року та від 07.10.2016 року, з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_6 , розкриття та розслідування тяжкого злочину з 08.09.2016 року по 25.09.2016 року та з 23.08.2016 року по 14.09.2016 року у кримінальному провадженні здійснено контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі послуг сексуального характеру без затримання особи із втратою грошових коштів із використанням відеозапису, фотографуванням, спеціальних технічних засобів спостереження.
Відповідно до п.1 ч.7 ст.271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину;

Із змісту вказаних постанов вбачається, що всупереч п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України, у них відсутній виклад прокурором обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Суд першої інстанції покликаючись на практику ЄСПЛ щодо провокації злочину, зазначені обставини, які істотно впливають на встановлення вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй злочинів у конкретній справі, залишив поза увагою та не надав оцінки у вироку суду.
Крім того, як встановлено колегією суддів, 13.09.2019 р. до початку судового засідання, в якому проводились судові дебати, захисник ОСОБА_8 подав клопотання про визнання ряду доказів недопустимими, що підтверджується листом в. о. Голови Берегівського районного суду Закарпатської області від 29.11.2019 р, згідно якого зазначене клопотання зареєстроване в системі документообігу суду 13.09.2019 року о 14:00 год.
Проте, таке клопотання у матеріалах провадження відсутнє.
Відповідно до ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
У зв`язку з тим, при відсутності такого клопотання в матеріалах провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити вирішення такого клопотання з наведенням мотивів у вироку
Таким чином, з огляду на те, що всупереч вимогам ст. 350 КПК України, клопотання захисника не було долучено до матеріалів провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції своїми діями допустив істотне порушення прав людини і основоположних свобод, що відповідно до ст. 87 КПК України, могло потягнути за собою визнання доказів, вказаних у клопотанні, недопустимими.
Враховуючи наведене, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що унеможливлює суд апеляційної інстанції перевірити доводи, викладені у апеляційних скаргах, а тому вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 13.09.2019 року підлягає скасуванню із направлення справи на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , прокурора Берегівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 13.09.2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4