Ухвала
Іменем України
07 квітня 2021 року

м. Київ
справа № 127/34420/19

провадження № 51-1703 ск 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 лютого 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 25 лютого 2021 року щодо ОСОБА_5 .
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21 лютого 2020 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання

у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, що належить на праві приватної власності.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він маючи умисел

на незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах та особливо небезпечних наркотичних засобів, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори»

та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та психотропну речовину - амфетамін, які зберігав в матерчатій наплічній сумці, з метою подальшого збуту.

У подальшому, 02 серпня 2019 року, приблизно об 11 годині, працівниками БУП

у Вінницькій області під час несення служби біля будинку № 3 по вул. Єрусалимка

в м. Вінниці, було зупинено ОСОБА_5 , в якого з добровільної письмової згоди

при проведенні огляду та огляду речей виявлено та вилучено 38 (тридцять вісім) поліетиленових пакетів, обмотаних полімерною різнокольоровою липкою стрічкою,

в яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору та 1 (один) поліетиленовий пакет, обмотаний полімерною липкою стрічкою жовтого кольору,

в якому знаходилася речовина рослинного походження коричневого кольору,

які він незаконно придбав та зберігав з метою збуту. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, у перерахунку

на висушену речовину становить 0,417 г. Загальна маса амфетаміну становить

3,995 г, що відповідно до наказу МОЗ України № 280 від 15.05.2015 «Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів,

що знаходяться у незаконному обігу та, невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733

(у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року

№ 634)» є великим розміром (від 1,5 г до 15,0 г).
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 25 лютого 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи правильності встановлення судом фактичних обставин справи, доведеності вини та юридичної оцінки дій

ОСОБА_5 , просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на наявність підстав для застосування статей 69, 75 КК.

Обґрунтовуючи свою позицію посилається на те, що судами належним чином не були враховані обставинами, що пом`якшують ОСОБА_5 покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні однієї малолітньої дитини, відсутність судимості, молодий вік, задовільну характеристику по місцю проживання, а також те, що на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває

та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Крім того, зазначає, що під час апеляційного розгляду справи, стороною захисту було подано клопотання про звільнення ОСОБА_5 зі скляної кабінки, в якій

він знаходився у залі судового засідання, оскільки йому було обрано запобіжний захід тримання під вартою, та надання дозволу сидіти біля захисника з метою отримання належної правої допомоги. Однак, апеляційним судом було відмовлено

у задоволенні цього клопотання, чим, на думку захисника, було порушено право

на захист. При цьому посилається також на порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Заслухавши доповідь судді Верховного Суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги захисника, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника слід відмовити на таких підставах.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються та не заперечуються.
Захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог,

які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність

в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання

та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги

при призначенні покарання.
Згідно зі ст. 65 КК суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного

та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення

та попередження нових злочинів.
Статтею 69 цього Кодексу передбачена можливість призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти

до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк

не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання

з випробуванням.
Як убачається з долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 відповідно до вимог статей 50, 65 КК врахував тяжкість злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК

є тяжким, особу винного, який раніше не судимий, вчинив умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, діяв з корисливою метою, вину визнав, розкаявся, не працює, має на утриманні малолітню дитину,

яка проживає з його батьками, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обтяжуючих вину обставин. При цьому суд не вважав доведеним наявність пом`якшуючої покарання обставини, на якій наголошувала сторона захисту, у виді активного сприяння у розкритті злочину, оскільки з поданих доказів вбачається, що досудове слідство не змогло достовірно встановити обставини придбання наркотичних засобів та психотропних речовин

та перевірити версію обвинуваченого, через те, що вилучений в нього телефон був

із паролем, який обвинувачений протягом всього досудового слідства не повідомляв та саме вказане стало підставою для неможливості дослідження вмісту його телефону, що підтверджено висновком експерта.
Підстав для застосування статей 69, 75 КК суд не знайшов.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження щодо

ОСОБА_5 у порядку апеляційної процедури, належним чином проаналізував доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_4 , дав на них мотивовану відповідь

й обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду стосовно виду та розміру покарання, призначеного ОСОБА_5 , та не знайшов підстав для його пом`якшення на підставі статей 69, 75 КК,залишивши апеляційну скаргу захисника, яка за змістом аналогічна його касаційній скарзі, без задоволення.
Підстав для сумніву у правильності висновків суду апеляційної інстанції немає.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Призначене засудженому ОСОБА_5 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 307 КК, відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Його не можна вважати явно несправедливим.
Що стосується доводів захисника щодо порушення апеляційним судом права

на захист та положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки ОСОБА_5 в залі судового засідання знаходився у скляній кабінці,

то вони є безпідставними з огляду на таке.
Згідно з приписами ст. 318 КПК судове засідання відбувається у спеціально обладнаному приміщенні залі судових засідань.

Відповідно до п. 11 Інструкції з організації конвоювання та тримання в судах обвинувачених (підсудних), засуджених за вимогою судів, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства юстиції України, Верховного Суду України, Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, Державної судової адміністрації України, Генеральної прокуратури України

від 26.05.2015 року № 613/785/5/30/29/67/68, у залі судового засідання місце для тримання обвинувачених (підсудних), засуджених обладнується загородженнями відповідно до вимог ДБН.
В пункті 27 вказаної Інструкції зазначено, що за розпорядженням головуючого

в судовому засіданні (судді-доповідача) начальник варти дозволяє спілкування обвинуваченому (підсудному), засудженому із захисником, прокурором та при цьому обвинувачений (підсудний), засуджений з-під охорони не звільняється.
Вказана інструкція не містить випадків можливості перебування обвинуваченого, якому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, під час проведення судового засідання не в загородженні.
Крім того, головуючий не наділений правом дозволу перебування обвинуваченого, якому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, не в спеціально обладнаному місці в залі суду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були

би безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі не наведено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що немає підстав для задоволення касаційної скарги захисника з наведених у ній мотивів, а тому відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою слід відмовити.
Беручи до уваги наведене, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 лютого 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 25 лютого 2021 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3