ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/3229/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/136/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000102 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , прокурора у провадженні - заступника начальника відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 05.11.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Калетинці Білогірського району Хмельницької області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за місцем реєстрації в АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій в органах державної влади на строк три роки, з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Змінено ОСОБА_7 запобіжний захід з особистого зобов`язання на тримання під вартою, який застосовано до набрання даним вироком законної сили, взято ОСОБА_7 під варту із зали суду. Початок строку відбування покарання обчислено з моменту затримання ОСОБА_7 , тобто з 05.11.2019 року. У відповідності до ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 11.06.2018 року по 13.06.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішено питання про судові витрати, речові докази та заходи забезпечення кримінального провадження.

Суд встановив, що ОСОБА_7 перебуваючи на посаді заступника начальника начальника Голопристанського відділення Херсонської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області (далі по тексту Херсонська ОДПІ), будучи керівником відокремленого структурного підрозділу, основним завданням якого, відповідно до положення про Голопристанське відділення Херсонської ОДПІ, затвердженого наказом Херсонської ОДПІ від 24.04.2017 № 50, є забезпечення реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, у межах повноважень, передбачених законом, і відповідно до цього ж положення, Податкового кодексу України, уповноваженим, серед іншого: здійснювати керівництво діяльністю та організацію роботи структурного підрозділу ДПІ; керуватися у своїй діяльності Конституцією України, Законом України «Про державну службу», іншими законами України, Указами Президента України та постановами Верховної Ради України, актами Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства фінансів України, що належать до компетенції ДФС України, положенням про Херсонську ОДПІ, іншими нормативно-правовими актами, наказами, розпорядженнями, дорученнями ДФС України, ГУ ДФС у Херсонській області та Херсонської ОДПІ; вимагати від працівників відділення чіткого, своєчасного та якісного виконання обов`язків та функцій, передбачених законодавством України про працю, цим положенням; надавати обов`язкові до виконання доручення працівникам структурного підрозділу з питань, що належать до його функціональних положень, здійснювати контроль за їх виконанням; одержувати від структурних підрозділів ОДПІ інформацію, документи, довідки, пояснення, інші матеріали, необхідні для виконання покладених на відділення завдань і функцій; здійснювати взаємодію з місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями тощо згідно з компетенцією структурного підрозділу; брати участь у роботі комісій, робочих груп; вживати у межах компетенції заходів щодо запобігання та протидії корупції, контроль за їх реалізацією, тобто постійно обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій і, відповідно до Примітки 1 ст. 364 КК України являючись службовою особою, яка згідно Примітки 2 до ст. 368 КК України займає відповідальне становище, свідомо розуміючи, що відповідно до ст. 22 закону України «Про запобігання корупції» йому заборонено використовувати свої службові повноваження та пов`язані із цим можливості, з метою отримання неправомірної вигоди, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, всупереч інтересам служби, умисно, з метою протиправного особистого збагачення, отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_10 за наступних обставин.

Херсонська ОДПІ відповідно до положення, затвердженого наказом ДФС України № 202 від 27.03.2017, є територіальним органом Державної фіскальної служби України і підпорядковується ДФС України та ГУ ДФС у Херсонській області.

Голопристанське відділення відповідно до положення, затвердженого наказом Херсонської ОДПІ від 24.04.2017 № 50, є відокремленим структурним підрозділом Херсонської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області та підпорядковується заступнику начальника начальнику Голопристанського відділення Херсонської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Херсонській області. Основними завданнями Голопристанського відділення Херсонської ОДПІ є, зокрема, забезпечення реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства у межах повноважень, передбачених законом, здійснення реєстрації та ведення обліку платників податків та платників єдиного внеску, об`єктів оподаткування та об`єктів, пов`язаних з оподаткуванням.

Податковим кодексом України закріплено, що органи ДФС здійснюють реалізацію державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового та митного законодавства, законодавства з питань сплати єдиного внеску та іншого законодавства, шляхом здійснення податкового контролю, зокрема проведення перевірок.

Пунктом 75.1.3 ст. 75 та ст. 80 Податкового кодексу України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка проводиться на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом за наявності однієї із підстав, зокрема у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Наказом ДФС від 31.07.2014 № 22 затверджено Методичні рекомендації щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, пунктом 1.2.2 яких визначено, що при організації проведення фактичної перевірки обґрунтовані пропозиції щодо необхідності її проведення оформлюються доповідною запискою (висновком) за підписом керівника відповідного структурного підрозділу територіальних органів Державної фіскальної служби України, який має інформацію, що може слугувати підставою для проведення фактичної перевірки, відповідно до чинного законодавства. Пунктом 2.4.1 цих же Методичних рекомендацій передбачено, що працівник підрозділу групи податкового контролю, який здійснював (очолював) перевірку та виявив адміністративне правопорушення, у визначені Кодексом України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) терміни складає протокол про адміністративне правопорушення та готує матеріали у справі для вирішення питання про притягнення платника податків до адміністративної відповідальності.

У відповідності до підпункту 20.1.41 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України, пункту 1.128.2 додатку № 2 наказу ДФС України № 57 від 06.02.2017 та ст. 225 КУпАП, складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків юридичних осіб, платників податків фізичних осіб у випадках, передбачених КУпАП, за результатами фактичних та документальних перевірок, віднесено до повноважень структурних підрозділів Головних управлінь ДФС України.

ОСОБА_7 у період з січня місяця 2018 року по червень місяць 2018 року, будучи керівником структурного підрозділу територіального органу ДФС України, використовуючи надані йому повноваження, отримав інформацію щодо здійснення ОСОБА_10 діяльності, пов`язаної із наданням послуг таксі у м. Гола Пристань Херсонської області без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та ліцензії на пасажирські перевезення в таксі, про що неодноразово повідомляв ОСОБА_10 через ОСОБА_11 , який працює із ОСОБА_10 , висловлюючи свої побажання ОСОБА_11 зустрітися із ОСОБА_10 .

Так ОСОБА_7 05 червня 2018 року приблизно о 16.30 годині, знаходячись у м. Гола Пристань Херсонської області, під час особистої зустрічі із ОСОБА_10 , яка відбулася на літній площадці кафе, розташованого по вул. 1 Травня, 13, неподалік від Голопристанського відділення Херсонської ОДПІ, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, з корисливих мотивів, використовуючи надані йому повноваження, розуміючи, що ОСОБА_10 здійснює діяльність, пов`язану із наданням послуг таксі у м. Гола Пристань Херсонської області без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без ліцензії на пасажирські перевезення в таксі, повідомив ОСОБА_10 про необхідність надання йому неправомірної вигоди за те, що ОСОБА_7 не буде надавати інформацію до ГУ ДФС у Херсонській області щодо порушення ОСОБА_10 порядку провадження господарської діяльності, що є підставою для призначення фактичної перевірки та притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 164 КУпАП «Порушення порядку провадження господарської діяльності», на що ОСОБА_10 , з метою запобігання настання для своїх інтересів шкідливих наслідків, був вимушений погодитися.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного зазначеного вище умислу, ОСОБА_7 08 червня 2018 року близько 17.17 години, знаходячись у м. Гола Пристань Херсонської області, під час особистої зустрічі із ОСОБА_10 , яка відбулася на літній площадці кафе, розташованого по вул. 1 Травня, 13, неподалік від Голопристанського відділення Херсонської ОДПІ знову повідомив останньому про те, що має достовірну інформацію про здійснення ОСОБА_10 пасажирських перевезень в таксі з порушенням порядку провадження господарської діяльності, а також має списки автомобілів із зазначенням їх номерних знаків, які ОСОБА_10 разом зі своїми знайомими використовують для здійснення підприємницької діяльності, пов`язаної із перевезенням пасажирів в таксі на території м. Гола Пристань Херсонської області. Також ОСОБА_7 під час цієї зустрічі, діючи з корисливих мотивів, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розуміючи власні владні повноваження щодо складання доповідних записок, що може слугувати підставою для проведення фактичної перевірки, зазначив, що за надання ОСОБА_10 та особам, які разом з ним здійснюють пасажирські перевезення в таксі, можливості в подальшому займатися такою діяльністю на території м. Гола Пристань та Голопристанського району Херсонської області без дозвільних документів та реєстрації як суб`єкта господарської діяльності, а також неповідомлення керівництву ГУ ДФС у Херсонській області про виявлені ним порушення, йому необхідно надати грошові кошти загальною сумою 2500 гривень у строк до 11.06.2018, продемонструвавши ОСОБА_10 вказану суму на екрані власного мобільного телефону.

ОСОБА_7 11 червня 2018 року о 08.05 годині, знаходячись у м. Гола Пристань Херсонської області в салоні автомобіля ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 білого кольору, який перебуває у володінні та користуванні ОСОБА_10 , припаркованого по АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, до кінця, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 2500 гривень за нескладання доповідної записки щодо порушення ОСОБА_10 порядку провадження господарської діяльності та не надання її на розгляд начальнику ГУ ДФС у Херсонській області, що є підставою для призначення фактичної перевірки та притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за ст. 164 КУпАП «Порушення порядку провадження господарської діяльності», а також за надання можливості останньому та особам, які разом з ним здійснюють пасажирські перевезення в таксі, в подальшому займатися такою діяльність на території м. Гола Пристань та Голопристанського району Херсонської області без дозвільних документів та реєстрації як суб`єкта господарської діяльності. У цей же день, після отримання за вищеописаних обставин ОСОБА_7 неправомірної вигоди, біля будинку АДРЕСА_3 працівниками поліції у ОСОБА_7 були виявлені та вилучені гроші в сумі 2500 гривень.

Вимоги апеляційних скарг

В поданій апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_6 (том 3 а.п. 164-166) просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України - у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій в органах державної влади на строк три роки, з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, у ході судового провадження та оцінки доказів у нарадчій кімнаті встановив відсутність обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання та не звернув достатню увагу на той факт, що ОСОБА_7 протягом усього перебігу кримінального провадження свою вину не визнав, використавши відповідальне становище одержав неправомірну вигоду, чим підірвав авторитет органів державної фіскальної служби.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 (том 3 а.п. 167-186) просить вирок скасувати, провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3ст. 368 КК.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що суд безпідставно в основу вироку поклав докази, подані суду стороною обвинувачення, які є недопустимими, незважаючи на позицію захисту про штучне створення обставин, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР про вчинений злочин, що призвело до отримання недопустимих доказів, порушення процедури отримання дозволу на НСРД, необґрунтовано відхилив доводи захисту про складання протоколів за результатами НСРД з порушенням КПК, невідповідність викладених у протоколі про вручення ОСОБА_10 грошових коштів відомостей дійсним обставинам справи, недопустимість як доказів показань свідків.

Вказує, що показання свідка ОСОБА_10 , який подавав до правоохоронного органу заяву про вимагання в нього ОСОБА_7 неправомірної вигоди, є недопустимим доказом, оскільки його показання в суді були суперечливими, неправдивими, крім того цей свідок виступив провокатором ОСОБА_7 на вчинення злочину.

Показання свідка ОСОБА_11 є недопустимим доказом, оскільки останній тривалий час працює з ОСОБА_10 , який є його безпосереднім керівником, тому є заінтересованою особою в силу своєї службової залежності від ОСОБА_10 .

Суд не дав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були залучені в якості понятих при врученні грошових коштів ОСОБА_10 та давали суперечливі показання щодо перебігу цієї слідчої дії. Крім того свідок ОСОБА_12 не вперше залучається до участі у слідчих діях в якості понятого та раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Вручення ОСОБА_10 грошових коштів для передачі ОСОБА_7 носило виключно провокативний характер, гроші були відкопійовані без участі понятих.

Заява ОСОБА_10 від 07.06.2018 року адресована Управлінню захисту економіки в Херсонській області, проте під час допиту в суді свідок зазначив, що подавав цю заяву до Голопристанського відділу поліції.

Написана ОСОБА_10 заява про надання власних грошових коштів для вручення ОСОБА_7 в сумі 2500 грн., датована 11.06.2018 року не містить штампу реєстрації, її сумнівне походження підтверджується показаннями понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 про те, що такі події відбувались 10.06.2018 року, тобто не у понеділок, як вказано у протоколі, а у неділю. В той же час ОСОБА_10 підтвердив про надання ним грошових коштів 11.06.2018 року. На підставі викладеного, вважає протокол огляду грошових коштів від 11.06.2018 року недопустимим доказом, а за принципом «плодів отруйного дерева» є недопустимими доказами всі результати НСРД.

Крім того, вилучені з барсетки ОСОБА_7 грошові кошти не містили відбитків його пальців, що не було враховано судом. Висновок криміналістичної експертизи № 18-2727 від 31.07.2018 року не підтвердив, що ОСОБА_7 брав в руки кошти, тому суд не мав права враховувати цей доказ на підтвердження вини обвинуваченого

Висновок судової технічної експертизи № 279-т від 20.08.2018 року, який підтвердив належність вилучених коштів в сумі 2500 грн. до банкнот НБУ не доводить жодну з обставин, які підлягають доказуванню, тому не є належним доказом у провадженні.

Результати НСРД та контролю за вчиненням злочину є недопустимими доказами, оскільки ОСОБА_10 07.06.2018 року не надавав прокурору свою згоду на залучення його до НСРД, його заява, датована 08.06.2018 року не містить штампу реєстрації, проведення НСРД відбулась раніше, ніж отримання ухвали слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області, крім того ОСОБА_10 з самого початку внесення відомостей до ЄРДР повідомив неправдиві відомості про вимагання в нього неправомірної вигоди.

Клопотання про отримання дозволу на проведення НСРД подано до апеляційного суду 07.06.2018 року після допиту ОСОБА_10 , тобто прокурор, в порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК, не маючи належних доказів, а лише сумнівну заяву особи, яка займається нелегальним бізнесом, не перевіривши таку заяву, в цей же день подав відповідне клопотання про надання дозволу на проведення НСРД до апеляційного суду, що суперечить практиці ЄСПЛ про те, що обмеження прав особи, які мають місце при здійсненні таємних слідчих дій, допустимі лише у виняткових випадках.

В протоколах, складених за результатами НСРД не відтворено сам хід проведених процесуальних дій (точний час, місце їх початку та закінчення, маршрути слідування учасників, характеристики застосованого обладнання для аудіо-та відеоспостереження тощо), а зафіксовано лише їх результати, що відповідно до положень ст.ст. 84-87 КПК свідчить про їх недопустимість як доказів.

Висновок експертизи щодо ідентифікації голосів експерта ОСОБА_14 є недопустимим доказом, оскільки слідчим суддею Херсонського міського суду було відмовлено у накладенні арешту на майно, вилучене під час обшуку ОСОБА_7 , отже зразки голосу ОСОБА_7 , надані із відеозапису процедури обшуку є неналежними доказами для проведення експертизи. Крім того, посилається на те, що відповіді експерта ОСОБА_14 , допитаної судом та зафіксовані на технічному носії інформації є нерозбірливими.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 висуває аналогічні апеляційні вимоги про скасування вироку із закриттям кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину внаслідок неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що в переважній більшості оскаржуваний вирок є абсолютною копією формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті.

Як перед судовим розглядом у підготовчому засіданні, так і на етапі дослідження доказів стороною захисту було неодноразово акцентовано увагу на неповноті та однобічності досудового розслідування та заявлено клопотання про тимчасовий доступ до інформації про абонентів, зв`язок, надані телекомунікаційні послуги, їх тривалість, зміст, маршрут передавання по абонентським номерам НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , які належать ОСОБА_10 , однак суд безпідставно відмовив у його задоволенні, хоча встановлення і ретельне дослідження фактів ініціювання спілкування між зазначеними особами, кількість таких випадків спілкування, їх тривалість, місце проведення такого спілкування в сукупності із вже наявними доказами може допомоги у встановленні деталізованого відображення подій, які є предметом доказування у кримінальному провадженні, а також спростуванні або підтвердженні обставин, викладених в обвинувальному акті.

Суд помилково і безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_15 за частиною 3 ст. 368 КК України, як особи, яка займала посаду начальника Голопристанського відділення державної податкової інспекції та за версією обвинувачення отримала неправомірну винагороду за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням влади та службового становища, а за обставинами справи - це неповідомлення відповідним уповноваженим органам інформації, яка може стати підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

При цьому в формулюванні обвинувачення і оскаржуваному судовому рішенні, достатньо детально перераховано посадові обов`язки ОСОБА_7 як керівника структурного підрозділу та акцентовано увагу на тому, що проведення перевірок та складання протоколів про адміністративні правопорушення віднесено виключно до повноважень відповідних структурних підрозділів Головних управлінь ДФС України.

Тобто саме формулювання обвинувачення чітко вказує на той факт, що надана на той період ОСОБА_7 влада і його службова становище жодним чином не пов`язані із можливістю вчинення або не вчинення дій, в результатах яких була зацікавлена особа, яка згадується в обвинувальному акті як суб`єкт, якому обвинувачений мав сприяти в уникненні його адміністративної відповідальності.

Зміст зафіксованих між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 розмов вказує на абсолютне розуміння ОСОБА_10 про відсутність у ОСОБА_7 влади та службових повноважень щодо проведення відповідних перевірок чи притягнення до адміністративної відповідальності, чим спростовуються протилежні висновки суду про те, що останній є суб`єктом вказаного злочину.

Крім вказаного відсутність таких повноважень у ОСОБА_7 прямо встановлена дослідженими в суді наказами та іншими нормативно-правовими актами щодо структурного підрозділу, який очолював ОСОБА_7 , його функцій та посадових обов`язків керівника цього органу.

Судом також не надано належної оцінки доводам обвинуваченого в тій частині, що спілкування із ОСОБА_10 відбувалось з метою викриття його незаконних пропозицій та подальшої передачі доказів надання таких пропозиції уповноваженим органам, для чого обвинуваченим і проводилась фіксація і документування всього спілкування із ОСОБА_10 (відомості, зафіксовані в мобільному телефоні, вилученому у ОСОБА_7 ).

Необґрунтованими є також і висновки суду щодо усвідомлення ОСОБА_7 факту передачі йому коштів в сумі 2500 грн. в салоні транспортного засобу. Суд констатував, що ОСОБА_10 в салоні автомобіля перераховував кошти, на що ОСОБА_7 нібито відповів, що вірить йому, але при цьому на відеозапису ОСОБА_7 в кадрі протягом всієї подорожі відсутній, як відсутні і відомості про технічний засіб, який здійснювалась відео фіксація та відомості про цілісність такого запису і відсутність ознак монтажу, а висновок фоноскопічної експертизи, яким досліджувались зафіксовані за відеозаписі звуки мовлення, є очевидно не допустимим доказом.

Вважає, що судом безпідставно відхилено позицію захисту про провокацію з боку ОСОБА_10 . ОСОБА_7 як поліцейського агента. Так, при спілкуванні із ОСОБА_10 обвинувачений окрім роз`яснення правових наслідків здійснення господарської діяльності без реєстрації наполегливо спонукав ОСОБА_10 легалізувати таку діяльність, на що ОСОБА_10 відповів категоричною відмовою.

Аналізом обставин справи вбачається, що ОСОБА_10 сам протягом тривалого часу налагоджував контакт із обвинуваченим, постійно телефонував йому та просив зустрітися. Жодного разу обвинувачений сам йому не телефонував і зустрічей не призначав. Слід зазначити, що заявник сам хотів займатись незаконною діяльністю, був ініціатором зустрічей з обвинуваченим, надав суперечливі показання щодо обставин зустрічей із обвинуваченим, конкретних домовленостей, обставин, в яких відбувалось документування їх зустрічей.

Допитані судом в якості свідків поняті зазначили, що фактично до участі у процесуальних діях їх залучили 10.06.2018 року, у вихідний день - неділю, їм повідомили, що заявник має передати комусь неправомірну вигоду, вони бачили, що заявник активно намагався додзвонитись до обвинуваченого, призначити йому зустріч, але обвинувачений ігнорував його, що також вказує на відверту провокацію. Самі обставини зустрічі обвинуваченого із заявником вранці 11.06.2018 року (вони зафіксовані на відеозаписах) свідчать також, що зустріч відбулась без жодного попереднього узгодження чи домовленостей, а внаслідок стеження заявником за обвинуваченим, при чому заявник відразу почав пропонувати обвинуваченому кошти, від яких останній відверто відмовився.

Виходячи із обставин справи вбачаються чіткі об`єктивні ознаки того, що заявник був залучений до протиправної діяльності та був схильний до свідомого вчинення правопорушення, які фактично і вчиняв під контролем поліції, а його поведінка свідчить про те, що він сам спонукав і підбурював обвинуваченого до незаконних дій. Це вказує на той факт, що заявник співпрацював з правоохоронними органами на регулярній основі і його участь в негласній операції по справі обвинуваченого не була випадковою, оскільки той діяв активно, зустрічі проводились за його ініціативою, спрямовуючі свої дії на створення ситуації, в якій поведінку обвинуваченого можна було б кваліфікувати, як злочин. При цьому із обставин протиправної діяльності заявника, яка ніким не припинялась і до відповідальності він за неї не притягувався, він мав певну вигоду від співпраці із поліцію.

Вважає, що суд безпідставно критично поставився до позиції сторони захисту про недопустимість письмових доказів.

Вказує, що заява ОСОБА_10 від 11.06.2018 року на ім`я в.о. начальника УЗЕ про надання коштів для використання у документуванні протиправної діяльності не зареєстрована, тобто її походження не відомо, а з огляду на той факт, що додатком до заяви є основний речовий доказ - кошти в сумі 2500 гривень, то їх походження також фактично вважати не встановленим, а їх використання як доказ - недопустимим.

Теж саме стосується і заяви ОСОБА_10 від 08.06.2018 року на адресу слідчого ОСОБА_16 про надання дозволу на проведення НСРД в належному йому автомобілі та заяви ОСОБА_10 на проведення за його участю НСРД, адресованої на ім`я прокурора ОСОБА_17 , оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про проведення процесуальних і слідчих дій, направлених на отримання таких заяв та відомості щодо їх передачі, реєстрації та надання в порядку звичаїв ділового обороту.

Перша процесуальна згадка про вручені ОСОБА_10 кошти в сумі 2500 грн., окрім заяви ОСОБА_10 від 11.06.2018 року міститься в протоколі огляду від 11.06.2018 року, складеного в період із 07.29 до 07.50 оперуповноваженим УЗЕ ГУНП в Херсонській області ОСОБА_18 . За змістом протоколу вбачається тест, що «предметом огляду є кошти купюрами номіналом..., які попередньо за заявою надав ОСОБА_10 ». Із цього вбачається, що на момент початку проведення огляду кошти, які є предметом огляду вже перебували в розпорядженні особи, яка проводить огляд, тобто процес передачі коштів процесуально не оформлювався, що підтверджує їх недопустимість. За змістом протоколу огляду відсутні посилання щодо вилучення коштів у ОСОБА_10 , а відображено лише процес передачі йому цих коштів після їх огляду та оброблення хімічною речовиною.

Приймаючи як належний доказ протокол огляду грошовий коштів від 11.06.2018 року, складений оперуповноваженим ОСОБА_18 , суд не перевірив наявність саме у цієї особи повноважень на проведення вказаної процесуальної дії.

Суд безпідставно визнав належним та допустимим доказом протокол за результатами проведення НСРД аудіо-відео контроль особи від 11.06.2018 року, складений оперуповноваженим УЗЕ в Херсонській області ДЗЕ ОСОБА_19 . Конкретний час проведення цієї дії в протоколі відсутній, проте описується бесіда, яка розпочинається 08.06.2018 року о 17.17 год., але із додатку - флеш носія із відеозаписом вбачається, що фактичним точним часом початку проведення цієї дії є 08.06.2018 року 16 год. 41 хв. Також із протоколу вбачається, що вказана дія проводилась на підставі ухвали апеляційного суду Херсонської області від 08.06.2018 року за №2215 т від 08.06.2018 року. За запитом сторони захисту було встановлено, що ухвалу апеляційного суду Херсонської області за №2215 т від 08.06.2018 року разом із дорученням прокурора на її виконання направлено з прокуратури Херсонської області на адресу Управління захисту економіки (УЗЕ в Херсонській області) через відділ УФЗ ДСС ЗЗІУ в м. Херсон 08.06.2018 року (час вручення кур`єру 16:25), що є фізично неспроможним і вказує на те, що зазначена дія починала проводитись без наявності у безпосереднього виконавця ухвали ухвалу апеляційного суду Херсонської області за №2215 т від 08.06.2018 року, що вказує на недопустимість як доказу протоколу, складеного за результатами цієї процесуальної дії. Разом із тим внаслідок відсутності у матеріалах справи документів, якими уповноважено конкретного виконавця на проведення вказаної процесуальної дії, відсутні докази наявності процесуальних повноважень на участь саме в цьому кримінальному провадженні оперуповноваженого УЗЕ в Херсонській області ОСОБА_19 , який склав цей протокол НСРД від 11.06.2018 року. Таким чином вказаний протокол є недопустимим доказом також і з тих підстав, що складений особою, у якої відсутні процесуальні повноваження на прийняття участі в цьому кримінальному провадженні.

Недопустимим є також і висновок фоноскопічної експертизи, оскільки початок її проведення відбувся раніше, ніж експертом було отримано ухвалу про її призначення, що підтверджено під час допиту експерта, крім цього в розпорядженні експерта були відсутні належним чином оформлені зразки голосу ОСОБА_7 , що не надавало їй підстав для ідентифікації досліджуваних об`єктів і зразків саме із ОСОБА_7 .

Суд допустив й інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, не перерахував у вироку всіх учасників, не зазначивши, що в розгляді кримінального провадження кілька засідань приймав участь також і прокурор ОСОБА_20 . Крім цього існує вірогідність, що під час перебування в нарадчій кімнаті за складанням оскаржуваного рішення суд одночасно виносив й інші судові рішення та розглядав інші справи.

Так, розгляд справи закінчився 01.11.2019 року, останнє судове засідання тривало в період із 13.00 до 15.00 год., після чого суд до 05.11.2019 року (моменту проголошення вироку) видалився до нарадчої кімнати.

Проте, згідно із Єдиним державним реєстром судових рішень 01.11.2019 та 05.11.2019 року суддею ОСОБА_1 ухвалено 21 судове рішення, що з урахуванням часу, в який це можливо було вчинити є технічно неможливим, що вказує на можливі факти порушення таємниці нарадчої кімнати під час ухвалення оскаржуваного вироку.

Зазначеним вироком суд постановив змінити відносно ОСОБА_7 запобіжний захід з особистого зобов`язання на тримання під вартою, який застосовувати до набрання вироком законної сили, взявши обвинуваченого під варту із зали суду негайно. Однак у відповідності до статті 19 Конституції України, суд зобов`язаний був дотримуватися порядку застосування, обрання, скасування та зміни такого заходу. Згідно з главою 18 КПК України, прийняттю рішення про утримання під вартою обвинуваченого (засудженого) має передувати подання прокурором клопотання відповідної письмової форми та змісту, розгляд зазначеного клопотання з наданням стороні захисту можливості заявити заперечення, прийняття рішення. Водночас, в законі чітко вказано, що таке рішення приймається у формі ухвали, але відповідних клопотань судом не розглядалось, ухвали не постановлялись, думка сторін кримінального провадження щодо можливості заміни запобіжного заходу не з`ясовувалась. Крім цього, строк дії запобіжного заходу становить - 60 днів. Натомість, оскаржуване судове рішення, яке фактично не набуло законної сили, надає можливість утримувати ОСОБА_7 під вартою без вироку не визначений і не обмежений час, що є грубим порушенням його прав.

Оцінка Суду

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема про повторний допит свідків, експерта, дослідження процесуальних документів, на підставі яких проводилися слідчі дії та негласні слідчі (розшукові) дії, протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) аудіо-, відео контролю за особою, висновків експертів, інших письмових доказів, яким на її думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, показання свідків, експерта досліджені повному обсязі та без порушень, що підтверджується і змістом апеляційної скарги захисника, оскільки в ній відсутні посилання на будь-які порушення норм КПК під час допиту вказаних осіб.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження в ході підготовки справи до розгляду колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції при допиті свідків та експерта дотримався вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Свідки та експерт допитувались судом з дотриманням вимог ст. 352, 356 КПК України в присутності обвинуваченого, захисників, прокурора, які мали можливість безперешкодно допитувати цих осіб та з`ясовувати істотні для справи обставини, що було ними реалізовано, що підтверджено звукозаписом судових засідань.

Показання обвинуваченого, свідків, експерта належним чином зафіксовані на технічному носію інформації та ретельно вивчені апеляційним судом при підготовці справи до апеляційного розгляду.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що після допиту осіб, заявлених у кримінальному провадженні та дослідження всіх письмових доказів, захисниками не заявлялось жодних клопотань щодо повторного допиту та додаткового з`ясування обставин, які мають значення для об`єктивного розгляду справи.

Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що показання свідків та судового експерта були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження вказаних доказів та задоволення клопотання сторони захисту в цій частині відсутні, що узгоджується з правовою позицією, висловленою в Постанові Верховного Суду від 10.02.2021 року у справі №127/14811/17 (номер судового провадження: 51-5046/ км/ 20) про те, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати в повному обсязі дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України.

Разом з цим, враховуючи, що в апеляційній скарзі захисник висуває вимогу про надання іншої оцінки письмовим доказам, ніж наданої судом першої інстанції, колегія суддів визнала за доцільне клопотання в частині повторного дослідження апеляційним судом письмових доказів задовольнити та в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити письмові докази, про недопустимість яких порушується питання в апеляційних скаргах захисників, а також повторно дослідити докази, що характеризують особу обвинуваченого, оскільки прокурором ставиться питання про призначення йому більш суворого покарання та повторно допитати обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді-доповідача по суті поданих апеляційних скарг, позиції учасників апеляційного розгляду, зокрема обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили вирок скасувати, провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив відхилити апеляційні вимоги захисників; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши письмові докази, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

За встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 як одержання для себе неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого йому службового становища, кваліфіковані вірно.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , відомості, що містяться у протоколах слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій (далі по тексту НСРД), проведених у справі судових експертиз, а також показання самого обвинуваченого, який не заперечував факту ініціювання ним знайомства зі ОСОБА_10 , неодноразових зустрічей з останнім у неофіційній обстановці, обговорення виду та розміру неправомірної вигоди, хоча й вказував на інші (легітимні) мотиви, якими він керувався. Ці та інші докази досліджені та оцінені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Досліджені судом докази послідовно викривають ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину та повністю спростовують версію обвинуваченого про легітимні цілі, які він переслідував, спілкуючись із ОСОБА_10 .

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_7 своєї винуватості не визнав, пояснивши, що перебуваючи на посаді начальника Голопристанського відділенні податкової інспекції, користаючись послугами таксі, від водія на ім`я ОСОБА_21 дізнався, що їх начальник - ОСОБА_10 без державної реєстрації та плати податків здійснює незаконну підприємницьку діяльність з перевезення пасажирів на таксі та залучив до цієї діяльності інших водіїв. Обурившись таким нехтуванням закону він попросив ОСОБА_21 організувати зустріч з ОСОБА_10 , щоб припинити його незаконну діяльність. Коли зустріч відбулась, він роз`яснив ОСОБА_10 необхідність легалізувати свій бізнес по перевезенню пасажирів таксі, запропонувавши різні варіанти такої легалізації відповідно до чинного законодавства, на що той відповів, що подумає. Тривалий час ОСОБА_10 не з`являвся, тому він знову просив ОСОБА_21 організувати їм зустріч. На черговій зустрічі ОСОБА_10 повідомив, що ніколи не мав справ з податковою, а з інші правоохоронні та контролюючі органи закривають очі на його нелегальну діяльність за незначну плату та запропонував надати допомогу податковій інспекції у придбанні канцелярії чи грошовими коштами в сумі від 2 до 3 тисяч гривень щомісяця. Він зрозумів, що ОСОБА_10 пропонує неправомірну вигоду, але враховуючи, що така пропозиція не була конкретизованою, не заявив про це до правоохоронних органів, а вирішив дочекатись, коли ОСОБА_10 назве конкретну суму грошей, у зв`язку з чим вони домовилися зустрітися пізніше. 08.06.2018 року. На зустрічі ОСОБА_10 почав провокувати назвати конкретну суму неправомірної вигоди, з метою заявити про надходження такої пропозиції правоохоронним органам, однак ОСОБА_10 точної суми не назвав. 11.06.2018 зранку він вирішив повідомити внутрішню безпеку про те, що ОСОБА_10 провокує його на отримання неправомірної вигоди, однак не встиг, оскільки 11.06.2018 року був затриманий співробітниками УЗЕ в Херсонській області, після зустрічі з ОСОБА_22 , які під час огляду його барсетки виявили та вилучили 2500 гривень, які йому підкинув останній.

Від повторного допиту в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

З`ясувавши ставлення ОСОБА_7 до пред`явленого обвинувачення й перевіривши показання останнього на свій захист, такі твердження суд вмотивовано спростував у вироку.

У своєму рішенні суд навів конкретні докази, які переконливо доводять справедливість засудження ОСОБА_7 та обґрунтовано критично оцінив доводи сторони захисту про відсутність в його діях складу вказаного злочину.

Колегія суддів погоджується з цим висновком та критично оцінює аналогічні доводи апеляційних скарг захисників обвинуваченого з огляду на наступне.

Так, свідок ОСОБА_11 суду показав, що нелегально працює таксистом під керівництвом ОСОБА_10 та в січні 2018 року познайомився з ОСОБА_7 , який користувався його послугами та представився йому начальником податкової інспекції району. Протягом січня-лютого 2018 ОСОБА_7 постійно просив його організувати йому зустріч з ОСОБА_10 , про що він повідомляв ОСОБА_10 , а також надав ОСОБА_10 номер мобільного телефону ОСОБА_7 . Оскільки така зустріч не відбувалася, то приблизно в березні місяці 2018 року ОСОБА_7 почав погрожувати свідку переслідуванням незаконної підприємницької діяльності ОСОБА_10 , якщо він не організує йому зустріч із останнім.

Свідок ОСОБА_10 підтвердив ці показання і зазначив, що займався нелегальним перевезенням пасажирів автомобілями таксі в м. Гола Пристань, очолював службу таксі, в якій налічувалося 8 автомобілів. Протягом січня-травня 2018 року ОСОБА_11 , з яким він спільно працює, постійно передавав йому прохання нового начальника податкової інспекції ОСОБА_7 про необхідність зустрічі з останнім, але він ігнорував ці пропозиції. В травні 2018 року ОСОБА_11 передав йому слова ОСОБА_7 про те, що якщо він терміново не зустрінеться з останнім, то ОСОБА_7 розпочне на нього полювання. Він зв`язався із ОСОБА_7 по телефону та запропонував зустрітись, щоб з`ясувати мету його переслідування. Під час зустрічі ОСОБА_7 повідомив, що обізнаний з приводу його незаконної підприємницької діяльності та вказав на два виходи з ситуації: 1) легалізувати її; 2) висунути альтернативні пропозиції, зазначивши, що зможе завчасно повідомляти його про можливі перевірки контролюючих органів. Він погодився надати ОСОБА_7 в межах 2-3 тисяч щомісяця канцелярські товари на інспекцію або ж передавати гроші. Після цієї зустрічі написав заяву до поліції, в якій повідомив про вимагання від нього ОСОБА_7 неправомірної вигоди та надав згоду на залучення до участі у процесуальних діях з метою викриття ОСОБА_7 . 08.06.2018 року він зустрівся із ОСОБА_7 , вони знову обговорювали необхідність передачі ОСОБА_7 неправомірної вигоди. ОСОБА_7 набрав на своєму телефоні суму 2500 та показав йому, і на цю суму він погодився. ОСОБА_7 повідомив, що кошти необхідно передати йому до 11.06.2018 року. Зранку 11.06.2018 року він взяв свої власні кошти в сумі 2500 гривень, з яких працівники поліції зняли копії, поїхали до автошколи (озеро Солоне), де, в присутності двох понятих, працівники поліції помітили кошти спеціальною хімічною речовиною та повернули йому для передачі ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди. Після цього, він поїхав на зустріч із ОСОБА_7 біля Голопристанської районної ради, хотів передати ОСОБА_7 ці кошти, але той відмовився брати їх на вулиці та запропонував присісти до його автомобіля. Коли вони сіли до автомобіля ОСОБА_7 попросив підвезти його до роботи, що він і зробив. Коли вони зупинилися недалеко від місця роботи ОСОБА_7 , останній сказав йому «тепер можна» і він передав ОСОБА_7 2500 гривень в якості неправомірної вигоди на раніше обумовлених з ОСОБА_7 умовах. Гроші ОСОБА_7 поклав до своєї барсетки. Після цього ОСОБА_7 попросив надати йому список автомобілів, які задіяні у службі таксі та які він завчасно записав на аркуші паперу з зошита, сфотографував цей список своїм мобільним телефоном, подякував йому та вийшов із автомобіля.

Протоколом аудіо та відео контролю особи від 11.06.2018 року (а.п. 155 -160 том 1) підтверджено показання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та зафіксовано, що 08.06.2018 року о 17:17 на літньому майданчику кафе в м. Гола Пристань, вул. 1 Травня, 13 відбулась зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в ході якої ОСОБА_10 зазначає що погоджується на пропозицію ОСОБА_7 , однак вимагає гарантій, зазначаючи, що зараз дасть суму, а завтра податківці приїдуть з перевіркою, на що ОСОБА_7 зазначає, що його мобільний телефон завжди увімкнений, вказує, що має список автомобілів, які їздять без реєстрації. ОСОБА_10 просить, щоб його автомобілів в цьому списку не було, при цьому зазначає, що це треба було зробити ще три місця потому, коли ОСОБА_7 його розшукував, однак він злякався, що його шукає новий начальник податкової інспекції. ОСОБА_7 вказує, що він піде, а ОСОБА_10 хай оцінить всі за та проти. ОСОБА_10 відповідає, що більше 2-3 тисяч дати не може, максимум 3 тисячі в місяць і це його останнє слово. ОСОБА_7 погоджується на такі умови і надає строк до понеділка.

З цього протоколу чітко вбачається, що ОСОБА_7 не обмежувався роз`ясненням ОСОБА_10 вимог чинного законодавства, на чому він наполягає в суді першої інстанції, а прямо натікає на необхідність платити за приховування від контролюючих органів його незаконної діяльності та сприяння в уникненні перевірок.

Протоколом огляду від 11.06.2018 року (том 1 а.п. 131-133) в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зафіксовано огляд та вручення грошових коштів ОСОБА_10 для передачі в якості неправомірної вигоди начальнику Голопристанського відділення податкової інспекції ОСОБА_7 в сумі 2500 грн.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в суді показали, що були залучені в якості понятих для огляду та вручення ОСОБА_10 грошових коштів для передачі в якості неправомірної вигоди начальнику Голопристанського відділення податкової інспекції ОСОБА_7 , а також при затриманні та особистого обшуку ОСОБА_7 11.06.2018 року вранці біля озера Солоне в м. Гола Пристань Херсонської області працівники поліції вручили кошти таксисту в сумі 2500 гривень, з яких попередньо були відзняти ксерокопії, які вони звірили з оригіналами, а також кошти були оброблені спеціальною хімічною речовиною. Таксист пояснив, що начальник податкової інспекції вимагає у нього 2500 гривень за можливість здійснювати діяльність з перевезення пасажирів на таксі без дозвільних документів. Також на серветку був відібраний зразок хімічної речовини, якою були оброблені кошти. Після цього біля ЗОШ № 3 в м. Гола Пристань ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції в барсетці якого працівниками поліції було виявлено та вилучено 2500 гривень, номінал яких, серії та номери співпадали з тими, які були перед цим вручені таксисту, але пояснити як вони опинилися в його барсетці він не міг, допускав, що кошти йому підкинув таксист.

Протоколами про результати контролю за вчиненням злочину та аудіо та відео контролю особи від 11.06.2018 року (том 1 а.п. 152-154, 162-164) зафіксовано, що 11.06.2018 року о 07:29 год. в м. Гола Пристань зроблено помітку грошових коштів в сумі 2500 грн., які надані ОСОБА_10 та передано останньому для вручення в якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_10 сів за кермо свого автомобіля та поїхав в центр м. Гола Пристань, де зустрів ОСОБА_7 , який сів до нього в автомобіль. Автомобіль поїхав у бік Голопристанської ЗОШ № 3. В ході розмови в автомобілі ОСОБА_7 спитав у ОСОБА_10 де список його автомобілів, на що ОСОБА_10 відповів - в середині у зошиті. ОСОБА_7 дістав із бардачка автомобіля зошити і спитав чому 7 автомобілів, ОСОБА_10 відповів, що восьмий автомобіль це його і у списках його немає. ОСОБА_7 наказав зупинитись та запропонував випити кави. ОСОБА_10 дістав коши в сумі 2500 грн., на прохання ОСОБА_7 перерахував гроші, озвучив суму 2500 гривень, ОСОБА_7 відмовився їх перераховувати, говорячи «я тобі вірю», після чого вони виходять з автомобіля. На вулиці вони обмінялися номерами мобільних телефонів.

Протоколом затримання ОСОБА_7 та відеозаписом вказаної процесуальної дії зафіксовано, що ОСОБА_7 затримано 11.06.2018 року о 08 год. 11 хвилин по підозрі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, роз`яснено права, передбачені ст. 42 КПК України, в тому числі право на захист, про затримання невідкладно повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної вторинної допомоги в Херсонській області; з дотриманням ч. 3 ст. 208, ч. 7 ст. 223 та ст. 236 КПК України, за добровільною згодою затриманого проведено особистий обшук, в ході якого виявлено та вилучено з бокової зовнішньої кишені барсетки 2500 гривень, купюрами, номінал, номери та серії яких співпадають з номіналом, номерами та серіями купюр, які цього ж дня о 07.30 годині були вручені ОСОБА_10 для подальшої передачі ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди, мобільний телефон «Xiaomi», яким користувався ОСОБА_7 та список реєстраційних номерів автомобілів, переданий ОСОБА_22 останньому (т. 1 а. п. 171-176).

Протоколами огляду від 18.07., 23.07., 08.08.2018 року зафіксовано огляд вилученого телефону ««Xiaomi», встановлено наявність телефонних з`єднань ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , починаючи з 14.05.2018 року, при чому ініціаторами з`єднань були як ОСОБА_10 так і ОСОБА_7 , досліджено зміст розмов між ними, які були записані ОСОБА_7 на диктофон у телефоні, які відбувалися 14-15.05.2018 та 05.06.2018, 08.06.2018. Під час телефонної розмови 14.05.2018, ініціатором якої був ОСОБА_10 останній підтверджує, що ОСОБА_21 передав йому прохання ОСОБА_7 про зустріч під погрозою санкцій щодо нелегального бізнесу ОСОБА_10 по перевезенню пасажирів автомобілями таксі. Після цього ініціатором з`єднання 15.05.2018 року вже виступив сам ОСОБА_7 і вони домовилися про зустріч між собою за межами службового кабінету ОСОБА_7 . 05.06.2018 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 відбулася зустріч під час якої ОСОБА_7 підтверджує ту обставину, що він неодноразово шукав зустрічі із ОСОБА_10 , телефонував йому, погрожував рейдами податкової поліції. ОСОБА_10 повідомляє ОСОБА_7 про те, що він «платить міліції і спокійно працює», на що ОСОБА_7 пропонує ОСОБА_10 сформулювати йому свою пропозицію, в тому числі передати її через ОСОБА_21 , якого він знає. Також ОСОБА_7 розповідає ОСОБА_10 варіанти легалізації пасажирських перевезень таксі, які ОСОБА_10 оцінив для себе як неприйнятні через необхідність понесення значних фінансових витрат. ОСОБА_7 розповідає ОСОБА_10 як поплатилися інші, які не погодилися платити. Розмова закінчується тим, що ОСОБА_10 обіцяє подумати декілька днів та сформулювати ОСОБА_7 свою пропозицію (т. 1 а. п. 196-212).

ОСОБА_7 не оспорював того факту, що записував на диктофон в свій телефон, телефонні розмови з ОСОБА_10 , достовірності змісту цих розмов та належності йому голосу на звукозаписах, та під час досудового розслідування просив долучити до матеріалів провадження аудіозаписи зроблених ним розмов з ОСОБА_10 в якості доказів і вказане клопотання було задоволено.

Виходячи з наведених доказів, колегія суддів критично оцінює твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_7 , ініціюючи зустрічі з ОСОБА_10 мав на меті роз`яснити йому вимоги чинного законодавства з приводу державної реєстрації підприємницької діяльності та закликати до дотримання чинного законодавства, оскільки такі повноваження реалізуються службовою особою в межах наданих їй повноважень, а не поза службою, крім того зі змісту розмов, зафіксованих на телефоні обвинуваченого та в порядку НСРД чітко відстежується, що мотиви обвинуваченого були іншими - отримати неправомірну вигоду у виді щомісячних платежів за приховування факту незаконної підприємницької діяльності та попередження ОСОБА_10 про майбутті перевірки податкового законодавства з боку органів ДФС.

З зафіксованих самим же ОСОБА_7 на своєму мобільному телефоні розмов вбачається, що останній наполегливо вимагав від ОСОБА_10 конкретних пропозицій яким чином можна зробити так, щоб вирішення проблеми влаштовувало би обидві сторони. В решті ОСОБА_10 запропонував оплачувати податковій певну суму раз у місць або на тиждень, але не велику, що він міг платити, хоча б на 2000 грн. ОСОБА_7 відповів, що чекає конкретних пропозицій особисто або через ОСОБА_21 (том 1 а.п. 199- 205).

Зміст цих розмов у сукупності з іншими доказами спростовує показання ОСОБА_7 про використання своєї служби виключно задля викриття протиправної діяльності ОСОБА_10 , оскільки отримавши від ОСОБА_10 категоричну відмову діяти за законом, ОСОБА_7 разом з цим, не повідомив у встановленому законом порядку про виявлене правопорушення податкового законодавства відповідний орган, хоча в силу посади начальника відділення податкової інспекції мав на це повноваження, а наполегливо продовжував наполягати на висловленні ОСОБА_10 альтернативних (протизаконних) пропозицій, при цьому декілька разів підкреслював, що сам не може відкрито висловити конкретну пропозицію, щоб його не притягли за вимагання неправомірної вигоди.

Важливим є й той факт, що ОСОБА_7 просив ОСОБА_10 передавати свої пропозиції через знайомого ОСОБА_21 , а не шляхом призначення офіційних зустрічей, що було б логічною поведінкою службової особи, яка прагне припинити виявлене порушення податкового законодавства у законний спосіб.

Посилання обвинуваченого на організацію зустрічей з ОСОБА_10 лише з метою спонукати його назвати конкретну суму неправомірної вигоди, щоб мати змогу повідомити про це правоохоронним органам є також непереконливими, з огляду на наступне.

Так, з особової справи обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_7 обіймав посаду заступника начальника начальника Голопристанського відділення Херсонської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області, мав спеціальне звання радника податкової та митної справи ІІ рангу (том 1 а.п. 131), відповідно до Приміток 1 до ст. 364, 2 до ст. 368 КК України являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище, отже був обізнаний з положеннями «Про запобігання корупції», знання якого в силу його посади є обов`язковим.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 вказаного Закону, особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів:

1) відмовитися від пропозиції;

2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію;

3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників;

4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Разом з цим, замість невідкладного вжиття наведених вище передбачених законом заходів, ОСОБА_7 не вжив жодного з них, а продовжив виступати ініціатором позаслужбових зустрічей з ОСОБА_10 , розмови, що велись між ними, мали виключно неофіційний характер і зводились до обговорення можливостей обійти закон, щоб ОСОБА_10 мав можливість безперешкодно займатись перевезенням пасажирів без державної реєстрації.

Посилаючись в апеляційній скарзі на недопустимість як доказу показань свідка ОСОБА_11 через перебування його в службовій залежності від ОСОБА_10 захисник ОСОБА_8 разом з цим не зазначає в якій частині ці показання є недостовірними, адже вони повністю узгоджуються з показаннями самого обвинуваченого, який не заперечував факту неодноразового спілкування з цим свідком з приводу організації йому зустрічі з ОСОБА_10 , для чого надавав свідку номер свого мобільного телефону, по якому ОСОБА_10 міг з ним зв`язатися.

Свідок ОСОБА_10 також показав, що саме від ОСОБА_11 отримав номер мобільного телефону ОСОБА_7 , при цьому ОСОБА_11 неодноразово вказував, що ОСОБА_7 наполегливо вимагає зустрічі, а згодом почав погрожувати полюванням на них. Саме після передачі цих погроз свідок зв`язався по телефону з ОСОБА_7 та висловив своє обурення.

Показання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підтверджуються змістом телефонної розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , зафіксованої обвинуваченим 14.05.2018 року (том 1 а.п. 206-212) в ході якої, у відповідь на претензії ОСОБА_10 з приводу переданих ОСОБА_11 погроз від ОСОБА_7 , останній не заперечував того факту, що через таксиста на ім`я ОСОБА_21 шукав зустрічей з ОСОБА_10 . В ході розмови ОСОБА_10 погодився на зустріч для обговорення підстав для такого переслідування.

Посилаючись на недопустимість як доказу показань свідка ОСОБА_10 захисники вказують, що він є провокатором з боку правоохоронних органів, давав суду непослідовні та суперечливі показання.

Разом з цим, показання свідка ОСОБА_10 повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого, який не заперечував, що саме він шукав зустрічі з ОСОБА_10 через таксиста на ім`я ОСОБА_21 , та в подальшому мали місце їх неодноразові неофіційні зустрічі, хоча і оспорює інтерпретацію органом досудового розслідування мотивів, які спонукали його до цього. При цьому, слід звернути увагу, що до ініціювання цього питання обвинуваченим, ОСОБА_10 не був з ним знайомим, жодних стосунків не мав, отже мотивів та підстав для його обмови, в нього не було.

Показання свідка ОСОБА_10 узгоджуються також з записом телефонних розмов, зробленим ОСОБА_7 , результатами НСРД та контролю за вчиненням злочину, отже є допустимим доказом для доведення винуватості ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції належно перевірив доводи захисників про вчинення провокації злочину та з наведенням відповідних мотивів, з якими погоджується й апеляційний суд, обґрунтовано дійшов висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Відповідно до наведених вище доказів, вбачається, що саме ОСОБА_7 виказував особисту зацікавленість в знайомстві з ОСОБА_10 , наполегливо шукав зустрічей з ним, неодноразово зустрічався неофіційно поза межами службового кабінету, всіляко натікав на необхідність платити йому за приховування незаконної господарської діяльності ОСОБА_10 , що зумовило врешті решт звернення ОСОБА_10 до правоохоронних органів; погодився на спосіб та суми отримання грошових коштів за прикриття незаконної діяльності останнього.

Отже, зазначені докази свідчать, що ініціатором протизаконних дій був саме ОСОБА_7 , який з використанням своїх службових повноважень домагався та одержав неправомірну вигоду, а працівники правоохоронних органів приєдналися для викриття його злочинної діяльності.

Посилання захисника ОСОБА_9 на безпідставне відхилення судом першої інстанції його клопотання про надання тимчасового доступу до речей та документів, зняття інформації з телекомунікаційних мереж ПрАТ «ВФ Україна» про абонентів, зв`язок, надані телекомунікаційні послуги, їх тривалість, зміст, маршрут, передавання по абонентським номерам в період часу з 00:00 год. 14.05.2018 по 12 годин 11.06.2018 року свідка ОСОБА_10 для доведення факту провокації ОСОБА_7 з боку цього свідка та правоохоронних органів на вчинення злочину обґрунтовано судом відхилено, оскільки сукупністю досліджених судом доказів такий факт не доведено.

Крім того, захисником в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_7 ставиться питання про отримання інформації, яка захищена законом щодо трафіку з номерів мобільних телефонів іншої особи свідка ОСОБА_10 та отримання відомостей про всіх абонентів, з якими спілкувалась ця особа (користувачів відповідної мережі оператора мобільного зв`язку) за певний період часу, що передбачає обмеження прав і свобод цієї особи та невичерпного кола невідомих інших осіб, які не є учасниками кримінального провадження та порушує їх конституційні права.

На переконання апеляційного суду надання дозволу на такого роду втручання є невиправданим у вказаному випадку, оскільки суд розглядає кримінальне провадження в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, отже обмеження прав свідка ОСОБА_10 шляхом втручання в його приватне спілкування через надання доступу до його мобільних терміналів суперечать цілям та завданням кримінального судочинства та виходить за межі обвинувачення.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не мав повноважень повідомляти про виявлене з боку ОСОБА_10 правопорушення відповідним органам та приймати рішення щодо застосування адміністративних стягнень за порушення податкового законодавства, оскільки це входило до його компетенції, тому не є суб`єктом вказаного злочину судом першої інстанції обґрунтовано відхилені.

Так, виходячи з системного аналізу диспозиції статті 368 ККУкраїни, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських функцій. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями.

При цьому слід ураховувати, що до таких діянь відносяться не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Службова особа, яка займає відповідальне становище, зокрема й керівник структурного підрозділу органу державної влади, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень, тобто кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну винагороду, розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості, при цьому враховується і вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.

Податковим кодексом України закріплено, що органи ДФС здійснюють реалізацію державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового та митного законодавства, законодавства з питань сплати єдиного внеску та іншого законодавства, шляхом здійснення податкового контролю, зокрема проведення перевірок.

Пунктом 75.1.3 ст. 75 та ст. 80 Податкового кодексу України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка проводиться на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом за наявності однієї із підстав, зокрема у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Наказом ДФС від 31.07.2014 № 22 затверджено Методичні рекомендації щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, пунктом 1.2.2 яких визначено, що при організації проведення фактичної перевірки обґрунтовані пропозиції щодо необхідності її проведення оформлюються доповідною запискою (висновком) за підписом керівника відповідного структурного підрозділу територіальних органів Державної фіскальної служби України, який має інформацію, що може слугувати підставою для проведення фактичної перевірки, відповідно до чинного законодавства. Пунктом 2.4.1 цих же Методичних рекомендацій передбачено, що працівник підрозділу групи податкового контролю, який здійснював (очолював) перевірку та виявив адміністративне правопорушення, у визначені Кодексом України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) терміни складає протокол про адміністративне правопорушення та готує матеріали у справі для вирішення питання про притягнення платника податків до адміністративної відповідальності (том 3 а.п.92-115).

У відповідності до підпункту 20.1.41 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України, пункту 1.128.2 додатку № 2 наказу ДФС України № 57 від 06.02.2017 та ст. 225 КУпАП, складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків юридичних осіб, платників податків фізичних осіб у випадках, передбачених КУпАП, за результатами фактичних та документальних перевірок, віднесено до повноважень структурних підрозділів Головних управлінь ДФС України.

Зважаючи на зазначені приписи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_7 , як керівник Голопристанського відділення Херсонської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище мав повноваження на забезпечення реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, ініціювання проведення перевірок податкового законодавства, повідомлення відповідних підрозділів про виявлені правопорушення, одержав неправомірну вигоду для себе від ОСОБА_10 за приховування факту порушення ОСОБА_10 податкового законодавства, і тому такі його дії охоплюються диспозицією ч. 3 ст. 368 КК.

При цьому, зважаючи на значущість посади ОСОБА_7 як керівника підрозділу податкового органу і його повноваження по забезпеченню реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства у ОСОБА_10 беззаперечно могла виникнути переконаність у тому, що досягнення його мети приховування факту нелегальної підприємницької діяльності, уникнення перевірок та штрафних санкцій буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймав обвинувачений.

Крім того, враховуючи те, що вчинення злочину, передбаченого ст. 368 КК вичерпується самим фактом одержання неправомірної вигоди, дії службової особи, обумовлені такою неправомірною вигодою, перебувають поза межами об`єктивної сторони даного злочину і відповідальність настає незалежно від того чи збиралася вона їх виконувати або не мала такого наміру. При цьому для кваліфікації діяння особи за ст. 368 КК не має також значення, одержала службова особа неправомірну вигоду за вчинення правомірних чи протиправних дій.

Доводи сторони захиснику про те, що не доведено факту отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди через відсутність світіння на його руках, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки з розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , зафіксованої в ході проведення НСРД вбачається, що ОСОБА_10 сам перераховував кошти і на пропозицію перерахувати їх ОСОБА_7 відмовився зазначивши, що довіряє останньому, що могли зумовити відсутність нашарування хімічної речовини на його руках.

Доводи захисника ОСОБА_8 про недопустимість висновку судової криміналістичної експертизи № 18-2727 від 31.07.2018 року (том 1 а. п. 229-237); відповідно до якого на наданих на дослідження змивах з правої та лівої руки ОСОБА_7 на момент дослідження сліди спеціальної хімічної речовини відсутні та висновку технічної експертизи № 279-пт від 20.08.2018, відповідно до якого надані на дослідження банкноти (із зазначенням номіналу, серії та номерів купюр) загальною сумою 2500 гривень, вилучені у ОСОБА_7 11.06.2018 року відповідають банкнотам НБУ, що знаходяться в офіційному обігу (т. 1 а. п. 247-255); як таких, що не доводять факти, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказаними висновками підтверджено, що у ОСОБА_7 при затриманні з барсетки вилучено саме ті грошові кошти, які були вручені ОСОБА_10 для передачі в якості неправомірної вигоди.

Підстав, передбачених ст. 87 КПК для визнання цих доказів недопустимими, захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не наводить.

Доводи захисту про незаконність протоколу огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_10 через те, що вказані у протоколі події відбувались 10.06.2018 року у вихідний день, а не 11.06.2018 року є безпідставними.

Так, допитані судом свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 підтвердили той факт, що приймали участь в якості понятих при проведенні вказаної слідчої дії, зауважень щодо законності процедури її проведення не мали.

При цьому, допитаний судом свідок ОСОБА_23 конкретно вказував на те, що зазначені дій відбулись вранці, 11 числа у травні чи червні минулого року, близько 8 години, коли він йшов на роботу (тобто це був робочий день).

Свідок ОСОБА_24 дав аналогічні показання. Той факт, що ОСОБА_12 , під час допиту його судом не зміг пригадати точне число, коли відбулись події (10 чи 11 червня) не свідчить про незаконність вказаної процесуальної дії, оскільки свідок підтвердив хронологію та послідовність всіх процесуальних дій, що відбувалися 11.06.2018 року в його присутності, та зафіксовані у протоколах огляду грошових коштів, затримання та особистого обшуку ОСОБА_7 , тому підстави ставити під сумнів достовірність зафіксованих у протоколах фактів, відсутні.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 на ту обставину, що як пояснив ОСОБА_12 , він у минулому, одного разу також залучався в якості понятого не свідчить про порушення вимог ст. 233 ч. 7 КПК, оскільки жодних доказів про заінтересованість вказаного свідка у кримінальному провадженні або щодо інших обставин, які б виключали його участь в якості понятого, апелянтом не надано.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 на те, що грошові кошти не копіювались в присутності понятих, а ксерокопії були виготовлені заздалегідь, не впливає на допустимість як доказу протоколу огляду, оскільки перелічені у протоколі номера та серії банкнот були оглянуті у присутності понятих та як показали останні, серії та номера наданих ОСОБА_10 купюр повністю співпадали з доданими до протоколу ксерокопіями, які були виготовлені попередньо.

З протоколу огляду видно, що він складений з урахуванням вимог ст. ст. 104, 105, 106, 223, 234, 237 КПК, у присутності двох понятих, яким роз`яснено їхні права та обов`язки, передбачені ст. ст. 11, 13, 15, 223 КПК України, тому підстав для визнання його недопустимим доказом колегія суддів не вбачає.
Твердження захисту про незаконність отримання дозволу на проведення НСРД в цьому провадженні через відсутність правових підстав для внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань колегія суддів визнає безпідставними.

Так, 07.06.2018 року ОСОБА_10 подав заяву до УЗЕ в Херсонській області, в якій він просить вжити заходів до начальника Голопристанського відділення податкової інспекції ОСОБА_7 , який вимагає неправомірну вигоду за вирішення питання про не притягнення до адміністративної відповідальності та безперешкодне здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Вказана заява зареєстрована у реєстрі за № С-68 07.06.2018 року та містить резолюцію про організацію проведення перевірки та прийняття рішення в порядку ст. 214 КПК (том 1 а.п. 125).

Доводи скарги захисника ОСОБА_8 по те, що ОСОБА_10 в суді показав про подачу ним цієї заяви до Голопристанського відділу поліції, а не до УЗЕ, не ставить під сумнів факт звернення ОСОБА_10 саме до УЗЕ, оскільки ОСОБА_10 підтвердив суду факт звернення 07.06.2018 року до правоохоронного органу з заявою про вчинення ОСОБА_7 злочину, при цьому помилкове сприйняття свідком назви цього органу не має суттєвого значення для доведення цієї обставини.

За результатами перевірки цієї заяви начальником НР № 1 УЗЕ в Херсонській області на ім`я начальника УЗЕ в Херсонській області 07.06.2018 року подано рапорт про встановлення в ході перевірки факт обговорення ОСОБА_7 по мобільному телефону за номером НОМЕР_4 отримання неправомірної вигоди та призначення ОСОБА_10 місця зустрічей (том 1 а.п. 126).

На підставі проведеної перевірки 07.06.2018 року до ЄРДР внесено відомості за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (том 1 а.п. 105).

Отже, всупереч доводам захисту, відомості про злочин були внесені до ЄРДР на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлення факту вчинення кримінального правопорушення, що не протирічить приписам ст. 214 КПК, яка наділяє їх таким правом.

07.06.2018 року прокурор ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД аудіо та відео контролю стосовно ОСОБА_7 для фіксування його розмов, інших зв`язків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю та місцем перебування (том 1 а.п. 139-141).

Ухвалою слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 08.06.2018 року відповідний дозвіл надано (том 1 а.п. 142).

За наслідками НСРД 11.06.2018 року о/у УЗЕ в Херсонській області ОСОБА_19 складено відповідний протокол (том 1 а. п. 155-161), який, всупереч доводам захисту, відповідає вимогам КПК та містить всі необхідні реквізити та підписи учасників слідчої дії.

Доводи захисника ОСОБА_8 про складання протоколу за результатами НСРД аудіо- відео контролю особи, який мав місце 08.06.2018 року через декілька днів після її проведення, через що виникають сумніви в його допустимості є безпідставними.
Так, відповідно до ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
За змістом ч. 1 ст. 252 КПК за результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Суд зауважує, що долучений до протоколу про проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 11.06.2018 року флеш-накопичувач опечатаний та містить вказівку про те, що він являється додатком до цієї проведеної НСРД.
Відповідно до п. 4. 2 Інструкції про організацію проведення НСРД періодичність складання протоколів залежить від виду НСРД, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.
Таким чином, уповноважена особа обмежена часом складення протоколу лише після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.
Слід зауважити, що ст. 252 КПК, якою регламентовано фіксацію ходу і результатів НСРД, також не встановлено часу складення протоколу за результатами НСРД.
Разом з тим відповідно до ч. 1 ст. 28 КПК під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.
З аналізу проведеної НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи 08.06.2018 року та в контексті зазначених положень процесуального законодавства суд доходить висновку про відсутність підстав для визнання цього протоколу недопустимим з підстав його складення після проведення НСРД.
08.06.2018 року прокурор ОСОБА_17 , виніс постанову про контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту стосовно ОСОБА_7 , що полягатиме у передачі останньому ОСОБА_10 грошових коштів у національній валюті в сумі до 7000 грн. в якості неправомірної вигоди із застосуванням готівкових коштів у національній валюті України в сумі до 7000 грн., які попередньо необхідно оглянути, ідентифікувати, виготовити копії банкнот, за необхідності застосувати спеціальну хімічну речовину (том 1 а.п. 144-146).

При цьому посилання захисту про те, що у постанові прокурора фігурує сума 7000 грн., яка не збігається з предметом неправомірної вигоди (2500 грн) як на підставу для визнання отриманих на підставі цієї постанови доказів недопустимими, є неприйнятною, оскільки конкретна сума в постанові не вказана, а прийменник «до» вказує на будь-яку суму, яка не перевищує 7000 грн.

Колегія суддів звертає увагу на те, що положеннями ст. 251 КПК встановлено вимоги до постанови слідчого, прокурора про проведення НСРД, згідно яких вона повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) КК, відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься НСРД, початок, тривалість і мету НСРД, відомості про особу (осіб), яка буде проводити НСРД, обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, вказівку на вид НСРД, що проводиться.
Ч. 7 ст. 271 КПК передбачено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину.
Судом встановлено, що форма та зміст постанови прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_7 відповідає положенням ст. 251 КПК, якою регламентовано вимоги до таких постанов.
Постановою прокурора ОСОБА_17 від 08.06.2018 року до проведення НСРД залучено ОСОБА_10 (том 1 а.п. 148). При цьому, ОСОБА_10 08.06.2018 року надав свою письмову згоду на залучення його до проведення НСРД для документування злочинної діяльності ОСОБА_7 та на проведення НСРД у його автомобілі (том 1 а.п. 149, 150).

Посилання захисту на відсутність відомостей про реєстрацію вказаних заяв ОСОБА_10 не свідчить про відсутність згоди вказаної особи на проведення НСРД, оскільки під час його допиту судом останній на заперечував факту надання письмової згоди на залучення його до проведення НСРД та вказав, що добровільно приймав участь у всіх негласних слідчих діях, що проводились в рамках цього провадження.

Результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_7 зафіксовані у протоколі від 11.06.2018 року (т. 1 а. с. 152-154, 162-165).

Доводи захисту про недопустимість протоколу огляду грошових коштів, протоколу за результатами НСРД та протоколу спеціального слідчого експерименту від 11.06.2018 року через проведення цих дій та складання протоколів неуповноваженими особами, колегія суддів оцінює критично, виходячи з наступного.

Відповідно до п. п. 1.7.1, 1.7.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі Інструкція про організацію проведення НСРД), уповноважений оперативний підрозділ - оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у ст. 246 КПК, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, уповноважена особа - співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.
За змістом п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема, доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Ці положення кореспондують із положеннями ч. 1 ст. 251 КПК.
Аналіз наведених норм в сукупності із матеріалами цього кримінального провадження дає підстави дійти висновку, що вручення грошових коштів ОСОБА_10 , спеціальний слідчий експеримент стосовно ОСОБА_7 , аудіо та відео-контроль особи ОСОБА_7 було проведено уповноваженими на це особами.
Суд констатує, що з матеріалів кримінального провадження (протоколу огляду грошових купюр від 11.06.2018 року) вбачається, що ОСОБА_10 дав свою добровільну згоду на проведення за своєї участі НСРД. Матеріалами апеляційної перевірки не встановлено, що ОСОБА_10 діяв не з власної волі, будь-які докази щодо примушування його брати участь у слідчих діях не встановлено.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
За правилами ч. 6 ст. 246 КПК проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Суд звертає увагу, що приписами ч. 3 ст. 41 КПК передбачено, що доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.
Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень відповідних оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення. Причому під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
З урахуванням зазначених вище норм КПК та Інструкції про організацію проведення НСРД, колегія суддів не встановила порушень щодо видання, змісту та форми доручень прокурорів ОСОБА_6 від 07.06.2018 року та ОСОБА_17 № 15999т та № 15-998 від 07.06.2018 та 08.06.2018 року, адресовані т.в.о. начальника УЗЕ в Херсонській області ОСОБА_25 для організації доручення підпорядкованим йому оперативними співробітниками виконати відповідні слідчі дії, зокрема огляд грошовий коштів, проведення та аудіо та відео контролю та контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_7 (том 1 а.п.130, 143, 147,155, 162), тому відповідні процесуальні дії вчинені уповноваженими особами, а тому аргументи сторони захисту про протилежне є необґрунтованими.
Доводи захисту про те, що проведення негласних слідчих дій передувало наданню дозволу слідчим суддею об`єктивно не підтверджено, тому колегія суддів відхиляє їх за необґрунтованістю.

Під час перегляду відеозапису зустрічей ОСОБА_10 та ОСОБА_7 та аудіозаписів їх телефонних розмов, дослідження письмових роздруківок цих розмов, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений не оспорював в суді першої та апеляційної інстанції зафіксовані в них факти, послідовність подій, що відбувались, їх повноту та достовірність, тому доводи сторони захисту про недопустимість цих доказів через недоведеність вказаних фактів та можливого монтажу є неприйнятними.

З цієї ж підстави апеляційний суд відхиляє доводи захисників про недопустимість висновку експертизи відео-звукозапису № 141 від 27.08.2018 року (том 1 а.п. 277-287), на дослідження якої надавались результати НСРД та зразки голосу ОСОБА_7 .

З вказаного висновку вбачається, що експертиза проведена на підставі ухвал слідчого судді Херсонського міського суду від 31.07.2018 року та 23.08.2018 року в межах питань, порушених слідчим та санкціонованих судом (том 1 а.п. 259-263, 264, 266-267, 268-272, 273-275).

Для проведення експертизи ухвалами слідчого судді від 31.07.2018 та 23.08.2018 року доручено слідчому, або за його письмовим дорученням іншій уповноваженій особі, надати до експертної установи Миколаївського НДЕКЦ МВС України предмети дослідження: карту пам?яті «Transcend Micro SD HC» об`ємом 16 Гб., інв.№249т/2018; карту пам?яті «Transcend Micro SD HC» об`ємом 8 Гб., інв. №250т/20118 та дозволено слідчому за клопотанням експерта, надавати до експертної установи додаткові матеріали і зразки та вчиняти інші дії, пов`язані із проведенням експертизи, тобто слідчим суддею в рамках порушеного слідчим клопотання про призначення експертизи перевірено законність походження доказів, наданих експерту на дослідження.
Доводи захисників про те, що експертиза проведена у надто короткий термін, що викликає сумнів в достовірності висновків експерта не відповідають дійсності, оскільки проведення експертизи тривало близько місяця.До того ж, доводи про можливість монтажу та фальсифікації голосу ОСОБА_7 є формальними, захисники конкретно не зазначають про існування цих обставин, а лише припускають їх.

Крім того, слід наголосити, що як обвинувачений, так і захисники в суді коментували прослухані аудіозаписи розмов, однак не заперечували, що на них наявний голос ОСОБА_7 .

За наявності сумнівів, що зафіксований на аудіозаписах голос належить ОСОБА_7 або можливий монтаж, сторона захисту не була позбавлена права заявити перед судом клопотання про призначення відповідних експертних досліджень на спростування доказів обвинувачення, зважаючи на самостійне обстоювання стороною захисту своїх правових позицій, однак такого клопотання заявлено не було.

Посилаючись на незадовільну якість звукозапису допиту судом першої інстанції експерта ОСОБА_14 , яка проводила експертизу відео-звукозапису № 141 від 27.08.2018 року, захисник ОСОБА_8 не наводить доводів - яким чином це вплинуло на законність та обґрунтованість вироку з огляду на те, що при допиті експерта в суді захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_8 були присутні та реалізували своє право на роз`яснення поданого експертом висновку та отримували відповіді.

Крім того у вироку суд не посилався на роз`яснення експерта як на доказ винуватості ОСОБА_7 , тому відповідне посилання на цю обставину, як на підставу для скасування вироку колегія суддів визнає безпідставним.

Посилання захисника ОСОБА_9 про істотне порушення судом вимог КПК через виклад у вироку обвинувачення, ідентичного тому, що зазначено в обвинувальному акті є безпідставним, оскільки відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, суд у вироку викладає формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Визнавши висунуте ОСОБА_7 обвинувачення доведеним, суд у вироку виклав його формулювання з дотриманням вимог КПК в межах обвинувального акта із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнано обвинуваченого, не допустивши при цьому жодного порушення вимог КПК.

Посилання захисника ОСОБА_9 в апеляційній скарзі на можливе порушення судом таємниці нарадчої кімнати, є неприйнятним, оскільки в апеляційній скарзі захисник зазначає, що лише припускає цю обставину, при цьому переконливих доказів на обґрунтування своєї позиції не надає.

Так, у своїй апеляційній скарзі захисник вказує, що суддя ОСОБА_1 01.11.2019 та 05.11.2019 року ухвалив 21 судове рішення в кримінальних, цивільних справах та справах про адміністративні правопорушення, проте захисником не доведено, що ці рішення ухвалювались саме під час перебування суддів в нарадчій кімнаті у справі щодо ОСОБА_7 , а не в період до 13.00 годин 01.11.2019 року та з 11 години 05.11.2019 року (том 3 а.п. 155,156). Переважна більшість цих рішень стосувалось призначення підготовчих судових засідань, відкриття проваджень суддею ОСОБА_1 одноособово.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 на те, що у вступній частині вироку суд не вказав прокурора ОСОБА_17 , який приймав участі в деяких судових засіданнях, як на підставу для скасування вироку є безпідставним, оскільки у ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. В апеляційній скарзі захисник не наводить обґрунтування -яким чином вказана обставина вплинула на законність та обґрунтованість вироку.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про незаконне обрання вироком щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою бути предметом перевірки під час розгляду клопотання захисників про зміну щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу, про що апеляційним судом 05.03.2020 року постановлено мотивовану ухвалу.

Виходячи з наведеного, колегія суддів критично оцінює доводи апеляційних скарг захисників про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та істотне порушення судом вимог КПК України, та за доводами апеляційних скарг захисників не вбачає підстав для закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав або скасування вироку на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК.

Таким чином, апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1)у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2)відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3)враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є умисним корисним тяжким, корупційним, відомості про особу винного, який раніше не судимий, характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, встановив відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на мінімальний строк, яке належить відбувати реально із призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій в органах державної влади на строк три роки, з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності, яке належить йому на праві власності.

Згідно зі статтею 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру . Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказуючи в апеляційні скарзі на те, що суд призначив ОСОБА_7 явно несправедливе покарання через м`якість, прокурор взагалі не наводить обґрунтування апеляційних вимог про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром основного покарання та тим видом і розміром покарання, яке він просить призначити, заявляючи вимогу пор збільшення строку цього покарання на 5 місяців.

Приймаючи до уваги сукупність цих обставин, рішення місцевого суду в частині призначеного покарання є мотивованим, обґрунтованим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

З наведених підстав, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, взявши оскаржуваним вироком ОСОБА_7 під варту з зали суду, у резолютивній частині вироку вказав на початок строку відбування ним покарання з 05.11.2019 року.

Натомість за клопотанням захисту ухвалою апеляційного суду ОСОБА_7 05.03.2020 року було звільнено з під варти через зміну запобіжного заходу на особисте зобов`язання, тому період з 05.03.2020 року до моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку не повинен зараховуватись у строк відбування покарання, призначеного оскаржуваним вироком.

Однак, враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурор не висуває вимогу про приведення вироку у відповідність до ч. 5 ст. 72 КК України в цій частині, апеляційний суд не має можливості самостійно вийти за межі апеляційних вимог оскільки цим буде погіршено становище обвинуваченого. Тому відповідне питання може бути вирішено в порядку виконання вироку за заявою прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонського області від 05.11.2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання
Ухвала набрала законної сили 28.05.2021 року ОСОБА_26 .