ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2124/21 Справа № 207/1421/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за за № 0000424 від 02 квітня 2018 року, за апеляційною обвинуваченого на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 травня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 травня 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення призначеного покарання за цим вироком покаранням за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.06.2018 призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, повторно, 13 червня 2017 року приблизно о 8.10 годині ОСОБА_5 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, прийшов до будинку АДРЕСА_3 , переліз через паркан та проник до будинку. Після чого, підійшовши до вікна вищевказаного будинку, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливою метою та корисливими мотивами, діючи таємно, умисно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_8 , вийняв скло з вікна та проник через вікно у будинок потерпілого, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав належне йому майно, а саме: електричну пилу «МАКІТА UС4020А» вартість якої складає 2088 гривень. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на суму 2088 гривень.
Повторно, 9 липня 2017 року приблизно о 17.00 годині ОСОБА_5 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, прийшов до будинку АДРЕСА_4 , переліз через паркан та проник до будинку. Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливою метою та корисливими мотивами, діючи таємно, умисно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_9 , підійшов до приміщення гаражу, який розташований у дворі вищевказаного будинку, двері якого були прикриті та в замку знаходився ключ. Скориставшись цим, ОСОБА_5 відчинив двері та зайшов до приміщення гаражу, тобто таємно проник у житло потерпілого, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав належне йому майно, а саме: болгарку «Austrya», модель невідома, діаметр диска 180 мм., в районі кріплення ручки маркером зроблено напис «Вова 100 грн.», вартість якої складає 117,60 гривень; ударну дриль «Sparki BUR2 160 E» вартість якої складає 168 гривень, а всього на загальну суму 285,60 гривень. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на суму 285,60 гривень.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, обвинувачений звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить вирок змінити та перерахувати йому строк покарання з урахуванням строку попереднього тримання під вартою, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, з огляду на те, що інкримінований йому злочин він вчинив 13.06.2017 та остаточне покарання йому було призначено із врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, що дає підстави для такого перерахунку.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим, а також вказані обставини, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Покарання обвинуваченому призначено, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, й визначено остаточне покарання, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі, з чим погоджується апеляційний суд, та вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_5 , можливе лише з ізоляцією від суспільства й таке покарання буде необхідним та достатнім для його перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Наведені висновки суду першої інстанції також не оскаржуються сторонами у провадженні, тому апеляційним судом не переглядаються.
Разом з цим, перевіряючи доводи обвинуваченого, щодо допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого не застосовано щодо ОСОБА_5 положення ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а згідно п. «ґ» ч. 5 тієї ж статті у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, і строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Між тим, ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
З системного аналізу наведених норм ч. 5 ст. 72 КК України, з урахуванням положень ст. 5 КК України, видно, що строк попереднього ув`язнення слід зараховувати з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі лише тоді, коли злочин було вчинено до 21 червня 2017 року.
Як видно з оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції, чинній на час скоєння обвинуваченим злочину, не застосував.
Так, в межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні 13.06.2017 та 09.07.2017 інкримінованого злочину, тобто на час дії положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року.
Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження видно, що ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.11.2019 ОСОБА_5 було етаповано з ДУ «Синельниківська виправна колонія №94» до ДУ «Дніпровська установа виконання покарань №4», для здійснення судового розгляду вказаного провадження, а згідно відповіді ДУ «Синельниківська виправна колонія №94», ОСОБА_5 прибув до ДУ «Дніпровська установа виконання покарань №4» 27.11.2019 та перебував там по 26.05.2021.
Отже, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_5 , в межах цього кримінального провадження, перебував в установі попереднього ув`язнення з метою прийняття участі у судовому розгляді, то цей строк підлягає зарахуванню у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування закону, який підлягає застосуванню, тому колегія суддів убачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок необхідно змінити та, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 27.11.2019 з моменту прибуття ОСОБА_5 до ДУ Дніпровська установа виконання покарань №4, на підставі ухвали суду про його етапування по 26.05.2021 включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Отже, враховуючи вищезазначене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задволенню, а вирок зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 травня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 до покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 27 листопада 2019 року по 26 травня 2021 року включно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4