Провадження № 11-кп/824/1309/21 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
У Х В А Л А
іменем України
30 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 лютого 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, Київської області, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком один рік та на підставі ст. 76 КК України зобов`язано його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 09.11.2018 року приблизно о 22 год. 40 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці транспортного засобу по вул. Калініна в м. Біла Церква Київської області, на землі, повторно, незаконно знайшов картоплину, в середині якої знаходилося чотири згортки із фольги з кристалоподібною речовиною, наркотичний засіб - метадон, яку він розпізнав за кольором і структурою. Вказані згортки з кристалоподібною речовиною білого кольору ОСОБА_7 поклав до зовнішньої лівої кишені куртки, в яку був одягнутий, тобто незаконно зберігав при собі речовину, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено метадон. В подальшому, 09.11.2018 року о 23 год. 13 хв. ОСОБА_7 поруч із будинком № 2 за адресою: м. Біла Церква, вул. Ватутіна, був зупинений працівниками Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області з метою перевірки на предмет зберігання заборонених в обігу речей, під час особистого обшуку ОСОБА_7 , в присутності понятих, у лівій зовнішній кишені його куртці, було виявлено та вилучено чотири згортки із фольги з вмістом кристалоподібної речовини білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено, метадон. Маса метадону в речовинах становить 0,326 г, 0,292 г, 0,297 г, 0,270 г. Загальна маса метадону у речовинах становить 1,185 г, яку ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положень Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.
Не погодившись з вироком суду, заступник прокурора Київської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 лютого 2019 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість скасувати та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без зміни. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог закону, дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги всі дані, які характеризують особу обвинуваченого та ухвалив вирок, яким звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, до ухвалення надто м`якого покарання.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13.08.2019 року апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 лютого 2019 року, стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.02.2020 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Ухвалу Київського апеляційного суду від 13.08 2019 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
До початку судового розгляду прокурор подав зміни до апеляційної скарги та відповідно наданої апеляційної скарги просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_7 перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 5 років. В обґрунтування зміненої апеляційної скарги посилається на набуття чинності Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набув чинності 01.07.2020 року та яким внесено зміни до ч. 2 ст 309 КК України і виключено таку кваліфікуючу ознаку, як «повторність». Вказує, що оскільки нова редакція Закону поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_7 , то його дії вважає за необхідне кваліфікувати за ч. 1 ст 309 КК України, при цьому зазначає, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування вимог ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання, підтримує в повному обсязі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, пояснення обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого, який свою вину визнав повністю та підтвердив обставини вчинення ним кримінального правопорушення.
З огляду на фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції, та доведеність винуватості, станом на день постановлення вироку суду, вірною була кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах доведеного обвинувачення суд першої інстанції враховував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначивши ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, звільнив його на підставі статті 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набув чинності 01 липня 2020 року, змінено диспозицію частини 2 статті 309 КК України та її викладено у наступній редакції «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Тому, виходячи з положень ст. 5 КК України, оскільки зміст нової кваліфікуючої ознаки «дії, вчинені протягом року після засудження за ст. 309 КК України» вужче поняття «повторність» (обмежена можливість правозастосування річним терміном з моменту засудження особи і тільки за однорідний злочин), відтак Законом № 2617-VIII поліпшується становище обвинуваченого, а тому він має зворотню дію на всі випадки засудження за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність».
Таким чином, з урахуванням вказаного Закону, та даних про особу обвинуваченого, зокрема, відсутності у ОСОБА_7 протягом року судимостей за ст. 309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України на час апеляційного розгляду відсутні, а тому дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року, «як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту», санкція якої передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Отже, доводи прокурора, викладені ним в його змінах до апеляційної скарги щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIIIвід 22.11.2018 року колегія суддів вважає в повній мірі обґрунтованими та приймає їх до уваги.
У відповідності до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 4 років обмеження волі.
Таке покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог даного закону дотримався, та призначивши ОСОБА_7 покарання за статтею обвинувачення, звільнив ОСОБА_7 на підставі 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.
Так, судом першої інстанції в повній мірі було враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча неофіційно та працевлаштований, має постійне місце проживання, його соціальні та родинні зв`язки, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, однак перебуває під профілактичним наглядом лікаря-нарколога з приводу вживання наркотичного засобу зі шкідливими наслідками з 2018 року, наявність обставин, що пом`якшує його покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують його покарання.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином дослідив та оцінив всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі ступінь суспільної небезпеки вчиненого, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до вчиненого.
Суд першої інстанції належним чином обґрунтував підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень без реального відбування покарання.
Разом з тим, колегією суддів також враховано пояснення ОСОБА_7 надані ним в судовому засіданні апеляційної інстанції, де він зазначив, що від явки до суду не ухилявся і належним чином виконував покладені на нього обов`язки за рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.07.2020 року. Постійно без жодних ухилень з`являвся до Білоцерківського ВП ГУ НП в Київській області для виконання покладених на нього судом обов`язків, з місця свого проживання нікуди не відлучався. Таким чином, колегія суддів бере до уваги належне виконання покладених на ОСОБА_7 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Твердження прокурора про безпідставне врахування судом першої інстанції обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого, не заслуговують на увагу, оскільки така обставина знайшла своє підтвердження в суді першої інстанції з огляду на зміст показань обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, критичної оцінки своїх дій, а також під час апеляційного розгляду справи.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, про що просить прокурор в поданій апеляційній скарзі.
Колегія суддів вважає, що доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, не в повній мірі знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.07.2020 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в частині кваліфікації його дій та призначеного йому покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області задовольнити частково.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.02.2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIIIвід 22.11.2018 року.
Вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та відповідно до п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий

Судді: