Номер провадження: 11-кп/813/1061/21
Номер справи місцевого суду: 521/2480/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 17.12.2020 по кримінальному провадженню №0003594, внесеному до ЄРДР 20.11.2019 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, без визначеного місця реєстрації, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу статті 89 КК України
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді семи років позбавлення волі.
Строк відбування покарання відраховано з дня затримання тобто з 09.12.2019.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 продовжений до набрання вироком законної сили.
Арешт накладений ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 21.08.2017 скасовано.
Вирішено долю речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 19.11.2019 у період часу з 17 год. до 18 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою : АДРЕСА_1 , внаслідок негативного ставлення до побутових обтяжень, пов`язаних із доглядом за своїм батьком ОСОБА_11 , діючи умисно, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, розуміючи характер своїх протиправних дій та реалізуючи свій прямий умисел, направлений на протиправне позбавлення життя іншої людини, підійшов до ОСОБА_12 , який лежив на дивані у своїй кімнаті та умисно з метою вбивства, стиснув шию ОСОБА_12 між плечем та передпліччям своєю правою рукою, чим спричинив ОСОБА_12 наступні тілесні ушкодження: крововиливи в білкових оболонках очей та слизових оболонках повік; крововиливи під слизовими оболонками ротової порожнини; масивні крововиливи в м`яких тканинах в ділянці підборіддя з переходом на шию, а також в м`яких тканинах в ділянці голосової щілини, під`язикової кістки та органо-комплексу гортані; переломи під`язикової кістки, щитоподібного та перснюватого хрящів; темно-червоні крапкові крововиливи під плеврою легень та зовнішньою оболонкою серця( плями Тард`є), значно виражена емфізема легень, рідка кров в порожнинах серця, а також дані судово-гістологічного дослідження, венозне повнокров`я; порушення реологічних властивостей крові (одиночні лейкостази), що чергуються з ділянками дистелектаза, дрібні крововиливи в легені; набряк головного мозку. Дані ушкодження складають єдиний нерозривний морфологічний комплекс закритої травми голови та шиї, тому оцінюватися роздільно не можуть; таким чином за критерієм небезпеки для життя, згідно п. 2.1.2. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, по відношенню до живих осіб, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_12 настала в результаті механічної асфіксії.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини, встановлені під час судового розгляду у суді першої інстанції, а також кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю тяжкості призначеного судом покарання ступеню вчиненого ним злочину, а також особі обвинуваченого з огляду на те, що судом не взято до уваги , що обвинувачений раніше засуджувався за вчинення злочину проти життя та здоров`я особи, хоча судимість за попереднім вироком погашена в установленому законом порядку, проте ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та вчинив особливо тяжкий злочин відносно близького родича, свого батька, який до того ж являвся особою похилого віку, та навіть під тиском доказів обвинувачений не розкаявся.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_13 вважати засудженим за ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 11 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилаючись на незаконність постановленого вироку вважає його таким, що підлягає скасуванню з огляду на те, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не обґрунтовував вирок з посиланням на висновок судово-медичної експертизи від 14.02.2020 за №326-3813/2019 за фактом смерті ОСОБА_12 , в якому навіть припущення експертизи не мають ніякого доказового значення. Окрім того, в мотивувальній частині вироку, суд допустив формулювання аргументів та висновків, які ставлять під сумнів його винуватість, окрім того, всі докази у кримінальному провадженні є непрямими та батька він не вбивав.
Посилаючись на зазначені доводи, обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 частково підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 та зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав порушення судом вимог ст. 376 КПК України, оскільки судом було проголошено лише вступну та резолютивну частину вироку.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали вимоги своєї апеляційної скарги обвинуваченого; просили вирок суду першої інстанції скасувати та
Потерпілий ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу прокурора щодо призначення покарання ОСОБА_7 та просив її задовольнити, та відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частинами першою та другою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.
Системний аналіз процесуальних норм вказує на те, що вирок має бути складений в нарадчій кімнаті, а його повний текст повинен бути оголошений негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копія цього вироку негайно має бути вручена учасникам судового провадження.
Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`яснення його змісту реалізовує конституційне положення, що визначене як основна засада судочинства гласність судового процесу.
Гласність і відкритість кримінального провадження в судах усіх інстанцій є важливою умовою неупередженого, всебічного і повного дослідження обставин кримінального правопорушення та ухвалення на цій основі законного, обґрунтованого і справедливого рішення. Така засада спонукає суддів та інших учасників судового розгляду добросовісно реалізовувати права та виконувати свої професійні обов`язки, суворо дотримуватися правил судочинства, етики взаємин між учасниками розгляду.
Тобто засада гласності і відкритості кримінального провадження повинна забезпечити не лише прийняття судом обґрунтованого і законного рішення, а й обізнаність учасників кримінального провадження про мотиви і підстави прийняття такого рішення. Не проголошуючи повного тексту вироку, суддя схиляє до думки, що він не повинен пояснювати прийняте рішення, що може викликати сумнів у справедливості процесу в цілому і ухваленого рішення зокрема.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй Постанові від 02 лютого 2021 року (справа №519/41/20).
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання від 17 грудня 2020 року, головуючим суддею проголошено лише вступну та резолютивну частину вироку (а.п. 181-182), що є недотриманням норм ст. 376 КПК України і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на що, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог статей 370, 376 КПК України, оскільки при розгляді провадження судом першої інстанцій були допущенні істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішень судом апеляційної інстанції.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом 1-ої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді 1-ої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційної скарги прокурора суду першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження слід звернути увагу на фактичні обставини кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_7 та його особу, який в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, той факт що злочин був вчинений відносно особи, з якою останній проживав однією сім`єю та перебував у родинних відносинах, колегія суддів вважає, що у разі доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину під час нового розгляду в суді 1-ої інстанції, та у разі якщо за результатами судового розгляду не буде встановлено інших обставин, які пом`якшують покарання, призначене обвинуваченому покарання слід вважати явно несправедливим через м`якість.
Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.
Окрім того, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого та скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції у зв`язку із допущеними істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.
Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_14 утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 17.12.2020, яким залишили без змін запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.
Вирішуючи питання щодо продовження дії запобіжного заходу відносно обвинуваченого, апеляційний суд враховує його особу, так як ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, внаслідок якого було заподіяно смерть людині.
Окрім того, приймаючи до уваги характер вчинення злочину та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, на даний час є доцільним продовження тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення зазначеного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 17.12.2020, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України в Малиновському районному суді м. Одеси в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.
Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», до вирішення питання про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу в підготовчому судовому засіданні суду першої інстанції, але на строк не більше, ніж на 60 днів з моменту постановлення цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4