Справа № 127/2085/19
Провадження №11-кп/801/322/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілих - адвоката ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 грудня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Щурівці Гайсинського району Вінницької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, з середньою освітою, неодружений, громадянин України, раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.01.2019 до 19.05.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Цивільний позов (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, задоволено частково, стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 15 290 (п`ятнадцять тисяч двісті дев`яносто) грн. 75 коп. майнової шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, та 100 000 (сто тисяч) грн. 00 коп. моральної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, та 15 000 (п`ятнадцять тисяч) грн. 00 коп. витрат на правову допомогу.
Цивільний позов (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) потерпілої ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, задоволено частково, стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 59 559 (п`ятдесят дев`ять тисяч п`ятсот п`ятдесят дев`ять) грн. 36 коп. майнової шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, та 100 000 (сто тисяч) грн. 00 коп. моральної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, та 5000 (п`ять тисяч) грн. 00 коп. витрат на правову допомогу.
Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 12 жовтня 2018 року близько 19 год. 00 хв. перебував в будинку АДРЕСА_1 , де спільно з ОСОБА_13 розпивав спиртні напої. Під час вживання спиртного ОСОБА_7 почав звинувачувати ОСОБА_13 у зраді. На грунті раптово виниклого почуття ревнощів між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 виникла сварка. У ході конфлікту ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , значно переважаючи її у фізичній силі, передбачаючи суспільну небезпечність своїх дій та розуміючи їх наслідки у вигляді спричинення тілесних ушкоджень потерпілій будь-якої важкості та бажаючи цього, умисно наніс ОСОБА_13 удар рукою в ділянку обличчя від якого ОСОБА_13 втратила рівновагу та впала на бильця дивана і вдарилася об них грудною клітиною. Такими своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді синця на обличчі, закритої травми грудної клітки зліва (крововилив в м`яких тканинах грудей зліва, переломи 6, 7 та 8-го ребер зліва з пошкодженням пристінкової плівки ). 23.10.2018 ОСОБА_13 була доставлена машиною швидкої медичної допомоги до МКЛ ШМД м. Вінниці, де ІНФОРМАЦІЯ_2 о 09 год. 36 хв. в реанімаційному відділенні лікарні померла.
Згідно висновку експерта № 952 від 12.11.2018 року та висновку експерта № 110-к від 19.12.2018 року тілесні ушкодження виразились у закритій травмі грудної клітки зліва (крововилив в м`яких тканинах грудей зліва, переломах 6, 7 та 8-го ребер зліва з пошкодженням пристінкової плівки); а також синця на обличчі, синців та садна на ногах. Закрита травма грудної клітки зліва утворилась від дії (удару чи співудару) тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо і при ударі об перила ліжка; має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як такого, що у своєму перебігу викликало загрозливі для життя явища і стоїть в причинному зв`язку зі смертю. Враховуючи морфологічні особливості травми грудної клітки у ОСОБА_13 та вираженість ускладнень, що виникли в результаті травми, можливо зробити висновок, що травма грудей у ОСОБА_13 виникла не менше ніж за 7-10 днів до моменту смерті. Смерть ОСОБА_13 настала від закритої травми грудної клітки зліва, яка у своєму перебігу ускладнилась сепсисом у вигляді лівобічної фібринозно-гнійного плевропульмоніту, гнійного панкардиту, гнійного менінгоенцефаліту. Між травмою грудної клітки та смертю ОСОБА_13 існує причинний зв`язок. Синець на обличчі утворився від дії тупого твердого предмету, можливо від удару рукою в праву половину обличчя, не менше ніж за 5-7 днів до моменту смерті ОСОБА_13 , має ознаки легкого тілесного ушкодження та у причинному зв`язку зі смертю не стоїть.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 порушується питання про скасування вироку та ухваленні нового, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, початок строку відбування покарання обвинуваченому рахувати з дня затримання на виконання вироку.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що судом допущено істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які виразились у тому, що на момент ухвалення вироку ОСОБА_7 не перебував в умовах ізоляції, а тому початок строку відбування покарання йому слід рахувати з дня затримання на виконання вироку, а не з дня набрання ним законної сили.
В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , вважаючи, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_7 новий вирок, яким перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст. 119 КК України та призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією даної статті, також зменшити розмір стягненої з обвинуваченого на користь потерпілих суми моральної шкоди.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що умислу у ОСОБА_7 на нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілій не було, таким чином суд першої інстанції дав діям обвинуваченого неправильну юридичну оцінку. Також вважає протокол проведення слідчого експерименту з участю обвинуваченого недопустимим доказом, оскільки він не містить ознак відтворення обставин та обстановки події. Не відповідає дійсності зазначення у вироку суду того, що ОСОБА_7 штовхнув ОСОБА_13 крім того, у матеріалах провадження відсутній витяг з ЄРДР за ч.2 ст. 121 КК України та докази, які вказують на те, що досудове розслідування кримінального провадження проводилось за ч.2 ст. 121 КК України. Також просить врахувати те, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, правдиво розповів про обставини злочину, просив ОСОБА_13 звернутись до лікаря, самостійно купував їй ліки та викликав швидку допомогу, коли потерпіла сильно занедужала. Крім цього, зазначила, що присуджений ОСОБА_7 розмір моральної шкоди є непомірно великий для нього.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечивши при цьому проти задоволення апеляційної скарги зі змінами та доповненнями сторони захисту, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх представника - адвоката ОСОБА_11 , які вважали вирок суду першої інстанції законним, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційних вимог як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Даних вимог закону суд не дотримався.

Перевіривши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що юридична оцінка дій обвинуваченого ОСОБА_7 є неправильною.
При цьому апеляційний суд погодився із встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, тому не вбачав підстав, враховуючи також відсутність клопотань, для безпосереднього дослідження доказів.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає за можливе в межах фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, використавши результати оцінки ним доказів, зробити правовий висновок щодо кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 .
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».
За нормативним визначенням умисне тяжке тілесне ушкодження (ч.2 ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у виді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України).
Кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України настає за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
У випадку, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії залежно від наслідків слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати за ст. 119 КК України чи ст. 128 КК України.
Отже, розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині, що спричинило її смерть (ч. 2 ст. 121 КК України), і вбивство, вчинене через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України), здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.
Із суб`єктивної сторони вбивство через необережність може бути вчинено внаслідок як злочинної самовпевненості, так і злочинної недбалості.
Для застосування ст. 119 КК України необхідно встановити наявність необережності стосовно злочинного наслідку - смерті іншої людини. Саме ж діяння, що призвело даного результату, може бути як умисним, так і необережним.
Так, з матеріалів справи убачається, що обвинувачений ОСОБА_7 у ході конфлікту наніс ОСОБА_13 удар рукою в ділянку обличчя від якого ОСОБА_13 втратила рівновагу та впала на бильця дивана і вдарилася об них грудною клітиною.
Як у суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції обвинувачений не заперечував, що під час словесного конфлікту з ОСОБА_13 він вдарив її по обличчю та штовхнув, внаслідок чого вона впала та вдарилась об бильце дивана. При цьому, він не мав умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Із даних висновку експерта № 110-к від 19.12.2018 року, синець на обличчі ОСОБА_13 утворився від дії тупих твердих предметів, можливо удар рукою в праву половину обличчя, не менше ніж за 5-7 днів до моменту смерті, має ознаки легкого тілесного ушкодження та в причинному зв`язку зі смертю не стоїть.
Наведене дає підстави дійти висновку, що тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть ОСОБА_13 , не було безпосереднім наслідком заподіяного обвинуваченим удару в обличчя потерпілої, а стало результатом падіння та удару грудною клітиною об тверду поверхню (перила ліжка), чого обвинувачений ОСОБА_7 хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити.
Враховуючи презумпцію невинуватості, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність перекваліфікації вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 з ч.2 ст. 121 КК України на ч.1 ст. 119 КК України, оскільки в конкретному випадку мало місце не умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілої, а вбивство, вчинене через необережність, із призначенням йому покарання у межах санкції цього кримінального закону.
Суд відхиляє доводи сторони захисту з приводу недопустимості доказу, а саме протоколу проведення слідчого експерименту від 10.01.2019 ( т.2 а.пров. 240-242), оскільки з нього вбачається, що обвинувачений розповів про обставини та механізм нанесення тілесних ушкоджень та відтворив ці обставини на місці події, та він не є таким, що посвідчує лише зізнання ОСОБА_7 .
Суд апеляційної інстанції відповідно п.2 ч.1 ст.408 КПК України змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Частиною 1 ст. 119 КК України передбачена відповідальність за вбивство, вчинене через необережність, у виді позбавлення волі на строк від 3 до 5 років позбавлення волі.
При вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції, керуючись вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, що його пом`якшує, а тому вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі у максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст. 119 КК України та таке покарання буде необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При визначенні моральної шкоди, яку належить стягнути з обвинуваченого на користь потерпілих, суд першої інстанції належним чином встановив, що вона полягає у перенесених душевних стражданнях та нервовому потрясінні, настанні негативних змін у житті та здоров`ї потерпілих, пов`язаних зі смертю матері та дочки, тому сума стягнення з обвинуваченого на користь потерпілих по 100 000 гривень є обгрунтованою.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо початку відрахування строку відбування покарання ОСОБА_7 .

У п. 24 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернуто увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Однак, судом першої інстанції дані вимоги не виконані.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 перебував під вартою з 11.01.2019 по 19.05.2020. У ході судового розгляду кримінального провадження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 був змінений на домашній арешт, тобто на момент ухвалення вироку обвинувачений не перебував в умовах ізоляції, а тому йому слід рахувати початок строку відбування покарання з дня затримання на виконання вироку, а не з дня набрання вироком законної сили.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 121 КК України на ч.1 ст. 119 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 119 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4