ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 489/2957/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/235/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2, 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000697 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду міста Миколаєва від 24 листопада 2020 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 08.10.2012 року вироком Центрального районного суду м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України, 31.05.2013 року вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області за ч.1 ст.185 КК України, 28.02.2018 року вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, 03.12.2019 року вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 листопада 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі,

за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 червня 2020 року по 24 листопада 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання обраховано з 16 червня 2020 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання про речові докази.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 27 лютого 2020 року приблизно о 14:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон синього кольору марки «HUAWEI Р30 Pro», що належить ОСОБА_9 , вартістю 1800 грн., чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 28 лютого 2020 року приблизно о 10:35 год., діючи повторно, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , на першому поверсі незаконно проник до приміщення кухні, умисно, таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: грошові кошти в розмірі 350 грн., чотири пачки цигарок: дві пачки цигарок «COMPLIMENT blue», кожна з яких коштує 31,91 грн. та дві пачки цигарок «MARVEL red», кожна з яких коштує 31,91 грн., спричинивши матеріальний збиток ОСОБА_10 на загальну суму 477,64 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить змінити вирок в частині призначеного покарання.

Призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на один рік.

Вказує, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував особисті дані обвинуваченого, формально послався на обставини, що пом`якшують покарання та не дав їм належної оцінки.

В судовому засіданні обвинувачений щиро визнав свою вину та розкаявся, і це свідчить про те, що обвинувачений є морально здоровою людиною.

Також суд не врахував позицію потерпілих, які просили суд не призначати покарання пов`язане із позбавленням волі.

Вважає призначене покарання надмірно суворим.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 завчасно під підпис повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, заяв про особисту участь в судовому засіданні не подавав.

Учасники судового провадження вважали можливим здійснити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого та потерпілих.

Потерпілі були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилися, причини неявки не повідомили, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавали.

Неприбуття потерпілих не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.
В апеляційній скарзі захисником не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2, 3 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги захисника в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Захисник вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості.

Як слідує із вироку, суд першої інстанції, обираючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, врахував тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, за місцем проживання характеризується, як особа яка зловживає спиртними напоями, підтримує зв`язок з особами, які схильні до вчинення правопорушень, офіційно не працює, на диспансерному обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває.

Обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Враховуючи ці обставини суд дійшов висновку про доцільність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки його виправлення і перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства.

Відомості, що характеризують особу обвинуваченого, які були досліджені апеляційним судом, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень дають підстави для висновку про те, що призначене судом ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України та є достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги такі висновки не спростовують.

Як видно з обвинувального акту на стадії досудового розслідування не встановлено обставин, що пом`якшують покарання.

Не встановив таких обставин і суд під час розгляду провадження.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд мав врахувати щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання є неприйнятними.

Щире каяття полягає у вираженні обвинуваченим позиції щодо критичної оцінки своєї злочинної поведінки і готовності нести кримінальну відповідальність за вчинене кримінально-каране діяння.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Позиція обвинуваченого щодо розкаяння, на переконання колегії суддів, має бути послідовною протягом як досудового розслідування так і судового розгляду.

Матеріали провадження не містять доказів того, що обвинувачений вчиняв дії спрямовані на відшкодування заподіяної потерпілим шкоди. Викрадений телефон, як видно з матеріалів, повернутий не обвинуваченим, а добровільно виданий особою, якій він був проданий обвинуваченим.

Відтак лише факт визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих злочинів без вчинення реальних дій спрямований на усунення наслідків своїх дій у виді заподіяної матеріальної шкоди, не свідчить про те, що він щиро жалкує про скоєне.

Не свідчить про наявність щирого каяття і поведінка обвинуваченого під час судового розгляду, так як останній в судовому засіданні відмовився від дачі показань, тим самим, не виразив позицію щодо критичної оцінки своєї злочинної поведінки і готовності нести кримінальну відповідальність за скоєний злочин.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних злочинів проти власності, інкриміновані злочини вчинив через незначний проміжок часу після звільнення за відбуттям строку покарання за попереднім вироком, що свідчить про схильність обвинуваченого до скоєння злочинів.

За місцем проживання ОСОБА_8 характеризується як особа яка зловживає спиртними напоями та підтримує зв`язок з особами, що схильні до вчинення правопорушень, офіційно не працевлаштований, суспільно-корисною діяльністю не займається, законного джерела доходів не має.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.

Аналізуючи дані про особу обвинуваченого та доводи апеляційної скарги, враховуючи негативну репутацію обвинуваченого, тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до переконання, що звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України не буде відповідати меті покарання виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Позиція потерпілих щодо покарання не є вирішальною, її не можна визнати достатньою підставою для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання.

Не навів переконливих та обґрунтованих доводів апелянт і щодо наявності підстав для пом`якшення призначеного покарання за кожен злочин . Захисник вказує на те, що покарання за кожен злочин ОСОБА_11 має бути призначене у розмірі, що відповідає мінімальній межі санкції ч. 2,3 ст. 185 КК України.

Проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, колегія суддів приймаючи до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, поведінку обвинуваченого після скоєння злочину, яка не була спрямована на відшкодування заподіяної потерпілим шкоди, колегія суддів приходить до переконання, що покарання, яке просить призначити апелянт у розмірі мінімальної межі санкції ч.2, ч.3 ст. 185 КК України не буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

За результатами апеляційного перегляду кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Підстав вважати призначене судом першої інстанції остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з реальним його відбуванням явно несправедливим через його надмірну суворість, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду міста Миколаєва від 24 листопада 2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього час протягом 3-х місяців, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Судді: (три підпис)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4