Справа № 125/75/20
Провадження №11-кп/801/849/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000471 від 29.11.2019,
за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 та за апеляційної скаргою прокурора Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13 травня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, військовозобов`язаного, одруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Барського районного суду Вінницької області від 21.02.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту,

- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 187 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна.
У відповідності з частиною четвертою статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання і покарання за вироком Барського районного суду від 21 лютого 2020 року обрано ОСОБА_7 остаточну міру покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 2 (два) місяці з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з моменту проголошення вироку 13 травня 2021 року.
Також судовим рішенням вирішені питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів і скасування накладеного на них арешту.
В строк відбування покарання зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 29 листопада 2019 року по 12 травня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_7 29 листопада 2019 року, біля 01-00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_10 з метою заволодіння грошовими коштами, постукав у вхідні двері квартири АДРЕСА_2 , де проживає потерпілий. Коли останній відчинив двері, обвинувачений висловив вимогу віддати йому грошові кошти, на що потерпілий відмовився. Після чого обвинувачений, продовжуючи свої дії по заволодінню грошовими коштами, умисно застосував до потерпілого, який є інвалідом третьої групи, фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, нанісши йому декілька ударів ногами по тулубу з метою подолання можливого опору. Внаслідок ударів потерпілий впав на підлогу, а обвинувачений зайшов у коридор квартири та замкнув вхідні двері. Коли потерпілий намагався підвестись, обвинувачений стопою ноги наніс йому ще три удари в голову, заподіявши загалом легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я, у вигляді синців на носі, лобі зліва, підборідді та крововиливу в слизову оболонку нижньої губи посередині. Наносячи потерпілому удари, обвинувачений ОСОБА_7 вимагав повідомити, де у квартирі сховані гроші. Потерпілий ОСОБА_10 , будучи наляканим, з метою припинення подальшого застосування до нього фізичного насильства, показав обвинуваченому, де знаходились грошові кошти в приліжковій тумбі, і передав їх обвинуваченому, який відкрито їх викрав і заволодів грошима в сумі 1000 грн. Після чого обвинувачений, усвідомлюючи, що потерпілий вже не може чинити йому опір, обшукав квартиру, і, не знайшовши грошей, повернувся до потерпілого та, розмахуючи перед ним ножем, погрожував йому застосуванням насильства, небезпечного для життя, якщо потерпілий не дасть йому гроші. Коли потерпілий почав кричати і кликати поліцію, обвинувачений, не отримавши більше грошових коштів, з місця вчинення злочину зник.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13 травня 2021 року відносно нього скасувати та перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України.
Разом з тим, в поданому безпосередньо перед початком судового розгляду доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13 травня 2021 року відносно нього в частині призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України скасувати, а в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 187 КК України залишити без змін. Також просив апеляцію прокурора Жмеринської окружної прокуратури залишити без змін.
В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_7 посилається на те, що така кваліфікуюча ознака злочину як погроза застосування насильства небезпечного для життя, яка полягає у тому, що нібито він погрожував потерпілому ножем, який він взяв в його помешканні, підтверджується виключно показаннями потерпілого та не підтверджено іншими доказами. Тому вважає, що його дії підлягають перекваліфікації з ч.3 ст.187 за ч.3 ст.186 КК України.
В поданому доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_7 зазначає, що призначений строк покарання у виді 5 місяців арешту за попереднім вироком Барського районного суду від 21.02.2020 фактично скінчився за рік до винесення вироку Жмеринським міськрайонним судом від 13.05.2021, що унеможливлює застосування ч.4 ст.70 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів, а тому апеляція прокурора про застосування при призначенні йому покарання вимог ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України задоволенню не підлягає.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що щиро розкаюється у вчиненому. Щодо задоволення поданої ним апеляційної скарги та доповнень до неї, покладається на розсуд суду. Разом з тим, просив вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.
Захисник повністю підтримала позицію обвинуваченого щодо поданих апеляційних скарг.
Прокурор апеляційну скаргу подану прокурором підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просив залишити без задоволення подані обвинуваченим апеляційну скаргу з доповненням до неї.
Потерпілий ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився та не повідомив суд про причини своєї неявки, обвинувачений, його захисник та прокурор не заперечували проти судового розгляду у його відсутність відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг з доповненнями в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є правильними та доводами апеляційної скарги з поданими до неї доповненнями обвинуваченим не спростовані. Колегія суддів апеляційного суду не вбачає достатніх обґрунтованих законних підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.187 на ч.3 ст.186 КК України.
Зокрема, судом першої інстанції детально проаналізовані показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невизнання ним своє вини у інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 187 КК України. Адже, такі покази ОСОБА_7 повністю спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який поясняв про невідомого чоловіка, який напав на нього, забрав 1000 грн двома купюрами по 500 грн і якого він згодом упізнав по фотографії як обвинуваченого ОСОБА_7 ; у судовому засіданні він категорично вказав, що саме обвинувачений ОСОБА_7 вчинив відносно нього злочин і заволодів 1000 грн. Потерпілий при слідчому експерименті та допиті у суді давав тотожні показання з приводу розбійного нападу на нього, наголошував на погрозі ножем обвинуваченим. А тому у суду відсутні підстави критично оцінювати та не приймати до уваги показання потерпілого в частині причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення розбійного нападу, оскільки їх суд вважає правдивими та такими, що узгоджуються із дослідженими у судовому засіданні та прийнятими до уваги доказами. Зокрема, висновками експертів про наявність зразків запаху ОСОБА_7 у квартирі потерпілого, про наявність зразку запаху потерпілого на одежі та грошових купюрах, вилучених у обвинуваченого, відеозаписом з кафе «0-24», де видно, як обвинувачений розплачується купюрою номіналом 500 грн. Суд вважає, що наявність значної суми грошових коштів у обвинуваченого, на що наголошувалось стороною захисту як відсутність умислу на заволодіння грошовими коштами, не може свідчити про не вчинення обвинуваченим корисливого злочину. А тому невизнання своєї вини обвинуваченим судом вірно розцінене як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинений особливо тяжкий злочин.

Окрім того, колегія суддів апеляційного суду бере до уваги і те, що під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочині визнав, щиро розкаявся у вчиненому та просив залишити вирок місцевого суду щодо нього без змін.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду частково погоджується з вимогами апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Барського районного суду Вінницької області від 21.02.2020, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення та засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту, яке він вчинив 02. 11. 2019.
Проте, призначаючи покарання ОСОБА_11 , Жмеринський міськрайонний суд у резолютивній частині вироку не зробив посилання на ст. 72 КК України.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003, акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою у вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 .
Щодо вимог апеляційної скарги прокурора про скасування вироку щодо ОСОБА_7 через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд з такими доводами погодитись не може, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, дані, які характеризують його особу.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , місцевим судом відповідно до вимог статей 50, 65-67 КК України щодо загальних засад призначення покарання, враховано положення ст. 12 КК України, фактичні обставини кримінального провадження, а також особу обвинуваченого.

Зокрема, судом враховано те, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Позитивно характеризується за місцем свого проживання. Також судом не встановлено обставин, які у відповідності із статтею 66 КК України, пом`якшують покарання. Разом з тим, судом встановлено обставини, що у відповідності із статтею 67 КК України, обтяжують його покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю та особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином при призначенні покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є особливо тяжким злочином; встановлені обставини, які обтяжують покарання та відсутність обставин, що пом`якшують його покарання, обставини вчинення злочину та особу винного, який характеризується позитивно. А тому місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_7 , який визнаний судом винним у вчиненні інкримінованому йому злочині, в повній мірі враховано передбачене законом обмеження прав і свобод засудженого, яке має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого; виходячи з принципів індивідуалізації, розумності покарання з метою попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами; а тому дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про доцільне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке у даному випадку буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
При розгляді кримінального провадження за поданими апеляційними скаргами апеляційний суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, відповідно до якої покарання як втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) (справи «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 р.; «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 р.; «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007 р.).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 403, 404, 405, 407, п. 4 ст. 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.05.2021 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України в частині призначення покарання змінити.
У відповідності з ч. 4 ст. 70 КК України, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Барського районного суду Вінницької області від 21 лютого 2020 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 2 (два) місяці із конфіскацією майна.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4