КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

13 липня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0003514 за апеляційними скаргами Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 та прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 лютого 2021 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Верхній Нагольчик, м. Антрацит Луганської області, громадянина України, раніше не судимого, без зареєстрованого місця проживання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені законом.
Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 05.06.2020 року приблизно о 12 годині 30 хвилин знаходячись біля павільйону № 15/1 ринку «Лісовий» по вул. Миропільській, 2, в м. Києві, побачив велосипед «Сorrado Kanio 2.0», після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав велосипед «Сorrado Kanio 2.0», що належить ОСОБА_9 .

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 876, 10 грн.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 та прокурор у кримінальному провадженні прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких просять вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. У решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, апелянти вважають, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.
Зокрема, як зазначає у своїй апеляційній скарзі Перший заступник керівника Київської міської прокуратури, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Положення ч. 3 ст. 75 КК України визнають однією із умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не вчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку.

Однак, місцевий суд, як вважають апелянти, незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хоча застосоване законодавцем у ч. 3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки.

Внаслідок такої помилки місцевого суду, на думку прокурорів, становище обвинуваченого було незаконно покращено, у звязку з чим виправлення цієї помилки та погіршення становища обвинуваченого можливе шляхом ухвалення нового вироку апеляційним судом, якщо про це просить прокурор в апеляційній скарзі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити; пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг,провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури та прокурора у кримінальному провадженні підлягають лише частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі прокурором, не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація скоєного ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання.
Обставинами, що, згідно ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав його щире каяття та добровільне відшкодування завданого потерпілому збитку.
Обставин, що, згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.
Враховуючи наведені пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обставин, які обтяжують покарання, думку потерпілого щодо міри покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, а тому визнав за необхідне призначити йому покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України, тобто зі звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням, оскільки, на думку суду, таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання та його звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам ст.ст. 50, 65, 75 КК України, а тому, всупереч доводам апеляційних скарг, не вбачає достатніх підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, оскільки у жодній скарзі не наведено законних підстав для ухвалення нового вироку, передбачених ст. 420 КПК України, а саме: необхідності застосування більш суворого покарання або неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Що ж стосується доводів апеляційних скарг щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме допущеної судом помилки, яка полягає в тому, що в резолютивній частині вироку, при ухваленні рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, суд вказав дослівно: «…, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, …», незважаючи на те, що, згідно вимог, передбачених ч. 3 ст. 75 КК України, умовою звільнення від відбування призначеного покарання, є не вчинення засудженимпротягом визначеного іспитового строку нового кримінального правопорушення, а не злочину та виконання покладених на нього обовязки, оскільки, як обґрунтовано зазначається у скаргах, поняття «кримінальне правопорушення» є ширшим від поняття «злочин», так як включає в себе не тільки злочини, а й кримінальні проступки, то вказана помилка, на думку колегії суддів, може бути усунена шляхом зміни, а не скасування вироку, з огляду та те, що виправлення допущеної судом першої інстанції помилки, не призведе до погіршення процесуального становища, як безпідставно вважають апелянти.

При цьому колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Як прямо передбачено ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Системний аналіз цих та інших норм Загальної частини КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим в період іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, у даному та інших випадках, застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння, а не судове рішення, в якому помилково зазначено про звільнення від відбування покарання, якщо засуджений протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, замість кримінального правопорушення.

Виходячи з наведеного, допущена судом першої інстанції помилка не могла призвести до покращення процесуального становища обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому, за наслідками розгляду апеляційних скарг Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 та прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необхідним ухвалити рішення, яким задовольнити вказані скарги лише частково, змінивши вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 лютого 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині формулювання рішення суду щодо звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 та прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 лютого 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , яким останнього визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України змінити.

Рішення суду щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням викласти в наступні й редакції: «На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю один рік.
Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обовязки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.».

У решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 754/615/21

Номер провадження : 11-кп/824/2407/2021
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України
Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10
Доповідач - суддя ОСОБА_1