ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1287/21 Справа № 175/439/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000005 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Чумаки (колишня назва Карла Лібкнехта), Дніпровського (колишня назва Дніпропетровського) району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не маючого на утриманні осіб, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 08 серпня 2019 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК до покарання у виді 100 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та піддано кримінальному покаранню у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

Строк покарання вирішено обчислювати з 27 січня 2021 року згідно ухвали слідчого судді.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, - залишено без змін.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Цим вироком дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Так, ОСОБА_7 02.01.2021 приблизно о 06:30 год. перебуваючи на АДРЕСА_2 , у цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та в особистих інтересах, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою власного незаконного збагачення, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де за будинком побачив листи метало черепиці пофарбованої в зелений колір та металеві труби встановлені для виноградника які він визначив предметом свого злочинного посягання, взяв ці 13 листів метало черепиці пофарбованої в зелений колір та демонтував металеві труби в кількості 25 шт. встановлені для виноградника.

Після чого ОСОБА_7 , вийшов з території домоволодіння та залишив місце вчинення злочину.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 294 від 23.01.2021, ринкова вартість викраденого майна, а саме: метало черепиця 13 шт. довжиною 2,6 метри шириною 1,2 метри товщиною 0,6 мм., пофарбована в зелений колір, яку придбали на початку літа 2020 року складає 5096,00 гривень (п`ять тисяч дев`яносто шiсть гривень 00 копійок); труби в кількості 25 шт. встановлені для виноградника діаметром 80 мм, довжиною 2,5 метри товщина стін 0,5 мм., які були встановлені на початку 2014 року складає 7517,25 гривень (сiм тисяч п`ятсот сімнадцять гривень 25 копійок). На загальну суму 12613 гривень 25 копійок (дванадцять тисяч шістсот тринадцять гривень 25 копійок).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши його дії на ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), та призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком 3 місяці. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08.08.2019 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт. Знятий з обліку 23.01.2020 року за відбуттям покарання.

Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року внесені зміни до ч. 4 ст. 32 КК України, якою передбачено, що повторність відсутня, після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 02.01.2021 року, тобто після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України відсутні, а також зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора з підстав, зазначених у скарзі та просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому, судом враховуються висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року по справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018 року, які набрали чинності 01 липня 2020 року внесені зміни до ч. 4 ст. 32 КК України, якою передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

За вироком суду дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08.08.2019 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт.

В свою чергу, 23.01.2020 року ОСОБА_7 знятий з обліку за відбуттям покарання.

Крім того, законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року, внесені зміни до ч. 1 ст. 185 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), - карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, 02 січня 2021 року, тобто після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Проте суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, у мотивувальній частині вироку припустив застосування кваліфікуючої ознаки, а саме «вчинене повторно», яка не знайшла свого підтвердження як матеріалами кримінального провадження, так і в ході судового розгляду, чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене та погашення судимості у обвинуваченого ОСОБА_7 виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора та змін до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, внесених Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України, у виді арешту строком на 3 місяці, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк, з моменту вручення копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4