Номер провадження: 11-кп/813/597/21
Номер справи місцевого суду: 496/5075/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 26.06.2020 року в кримінальному провадженні №0000711 від 08.10.2019 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду першої інстанції:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Тростянець Великомихайлівського району Одеської області, з середньою освітою, працюючий в ТОВ «Крафт» вантажником, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 12.12.2019 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, ст.ст.69, 70 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі,
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 , до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 12.12.2019 року, та остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
До набрання вироком законної сили стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято під варту в залі суду.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислюється з моменту його фактичного затримання, а саме з 26.06.2020 року.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним за те, що він, 07.10.2019 року, о 11 год. 40 хв, знаходячись в АДРЕСА_3 , діючи повторно, маючи умисел направлений на відкрите заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення зайшов у салон маршрутного автобуса №87, державний номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований на кінцевій зупинці, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_8 і вихопив з його рук мобільний телефон «HUAWEI Y6» ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 вартістю 4000 гривень, з карткою мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_4 , що не має матеріальної цінності для потерпілого. Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 підійшов до неповнолітнього ОСОБА_9 у якого з рук вихопив мобільний телефон NEFFOS ТР903А ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 вартістю 3000 гривень, з карткою мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_7 , що не має матеріальної цінності для потерпілого.
Після вчиненого ОСОБА_7 з вказаними мобільними телефонами втік з місця події та розпорядився ними на власний розсуд, спричинивши малолітнім потерпілим: ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на загальну суму 4000 гривень, а ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3000 гривень.
Не погоджуючись з вироком районного обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність його вини у вчиненні злочину, посилаючись на суворість призначеного йому покарання, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини обвинуваченим не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені йому покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував наявність обставин, які у відповідності до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину, а також наявність обставини, яка відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: вчинення злочину відносно малолітніх.

Приймаючи до уваги особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який вчинив інкримінований злочин, в той період, коли інше кримінальне провадження відносно нього за вчинення аналогічних злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК Україниперебувало на стадії судового розгляду в Малиновському районному суду м. Одеси, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць, яке в свою чергу є майже мінімальним строком покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; конкретні обставини вчинення злочину; особу обвинуваченого, який скоїв навмисний корисливий злочини відносно неповнолітніх осіб до постановлення відносно нього вироку суду в іншому кримінальному провадженні. Одночасно районний суд прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

Апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання в межах санкції статті кримінального закону, за якою обвинувачений визнаний винним, яке не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує обвинувачений, оскільки вироком суду обвинуваченому призначено остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, тоді як санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо про можливості застосування при призначенні йому покарання положень ст. 69 КК України, апеляційний суд враховує роз`яснення, які містяться в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
З огляду на зазначене, доводи обвинуваченого, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи, у тому числі пом`якшуючі покарання обставини, на які посилається у своїй скарзі обвинувачений, а тому підстав для застосування положень ст. 69 КК України апеляційний суд не вбачає.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання відповідає положенням ст.ст. 50, 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містить у собі достатніх підстав для зміни оскаржуваного вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Біляївського районного суду Одеської області від 26.06.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4