Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

6 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференції під час трансляції з приміщення Київського районного суду м. Одеси кримінальне провадження № 0000405 щодо

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, що зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.3652 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця с. Долинське Ананьївського району Одеської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_2 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.362, ч.3 ст.3652 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , проживає за адресою:

АДРЕСА_5 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований адресою: АДРЕСА_6 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_7 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.3652 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 19 січня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 19.01.2021 обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 , яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.3652 КК України; ОСОБА_11 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.362, ч.3 ст.3652 КК України; ОСОБА_10 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України; ОСОБА_13 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.3652 КК України, повернуто прокурору.

Своє рішення суд мотивував тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.п.3, 5 ч.1 ст.291 КПК України, оскільки в ньому не зазначені час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 , дата і місце народження, громадянство потерпілого ОСОБА_14 та всупереч вимогам п.3 ч.4 ст.291 КПК України не долучено розписки ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 про отримання ними копії обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування. Крім того, суд зазначив в ухвалі про складання і направлення обвинувального акта до суду поза межами строку досудового розслідування, а відтак, необхідності надання прокурором оцінки цьому факту з прийняттям процесуального рішення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_5 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки в ухвалі суду про невідповідність обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Обвинувальний акт містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення із зазначенням обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначених п.п.1-4 ч.1 ст.91 КПК України.
Недоліки обвинувального акта, про наявність в яких вказано в ухвалі з посиланням на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 27.04.2020 та ухвалу Київського апеляційного суду від 28.07.2020 у цьому ж кримінальному провадженні, прокурором усунуто. В обвинувальному акті зазначено, що під час досудового розслідування пам`ятку про процесуальні права потерпілого вручено колишньому директору та засновнику ТОВ Французький бульвар-Еліт ОСОБА_14 , який подав заяву про злочин. Наразі повноваження директора припинені і їх виконує арбітражний керуючий ОСОБА_15 . Також в обвинувальному акті зазначено час, місце та спосіб вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 кримінального правопорушення. При складанні обвинувального акта дотримано і вимоги кримінального процесуального закону стосовно строку досудового розслідування.
Тому вважає, що, повернувши обвинувальний акт прокурору з мотивів, не передбачених законом, суд ухилився від розгляду кримінального провадження, не врахував, що згідно з ст.ст.338, 339 КПК України прокурор має право змінити обвинувачення в суді та висунути додаткове обвинувачення, а також порушив право обвинувачених на розгляд справи в розумні строки, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_10 . ОСОБА_6 вказує, що обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні вже повертався ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 27.04.2020 у зв`язку з відсутністю в ньому даних про час, місце та спосіб вчинення її підзахисним кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та конкретних даних про потерпілого. Також суд встановив, що обвинувальний акт складався і затверджувався прокурором поза межами строку досудового розслідування, що є порушенням вимог ст.ст.113, 115, 219 КПК України. Вказана ухвала судом апеляційної інстанції залишена без змін.
Звертає увагу, що прокурор в апеляційній скарзі невірно зазначає склад суду, який прийняв рішення про повернення обвинувального акта, посилається на лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-1430/0/4-12 від 03.10.2012, який всупереч твердженням прокурора не є обов`язковим для виконання судами всіх інстанції і носить рекомендаційний характер. Не погоджується захисник і з доводами про складання обвинувального акта в межах строку досудового розслідування, оскільки вважає, що протилежне встановлено судовими рішеннями, які набрали законної сили. А тому просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу суду скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_10 . ОСОБА_16 просить ухвалу суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Захисник викладає доводи на підтвердження факту складання обвинувального акта після закінчення строків досудового розслідування. Вказує про наявність заяви ОСОБА_14 про визнання потерпілим, у той час як прокурор в обвинувальному акті зазначив, що потерпілим є ТОВ Французький бульвар-Еліт, і рішення про відмову у визнанні ОСОБА_14 потерпілим не приймав. А тому вважає, що обвинувальний акт містить суперечливі відомості про потерпілого. Погоджується з судом, який повернув обвинувальний акт і з тих підстав, що замість розписок підозрюваних про отримання копії обвинувального акта прокурор долучив копії супровідних листів про його направлення поштовим зв`язком, що вимогами КПК України не передбачено. Що стосується формулювання обвинувачення, то воно не містить даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення по кожній інкримінованій дії, а натомість прокурором криміналізуються відносини господарсько-правового характеру, які склалися між боржником ТОВ Французький бульвар-Еліт та кредитором АКБ Укрсоцбанк в межах договору про надання невідновлювальної кредитної лінії, які були предметом розгляду в господарській справі внаслідок невиконання умов договору.
Доводи у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_13 ОСОБА_8 , в яких сторона захисту погоджується з висновками суду і просить ухвалу залишити без змін, є аналогічними.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу суду законною, обґрунтованою і вмотивованою, а також доводи захисників ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_10 на підтримку своєї позиції про закриття кримінального провадження судом апеляційної інстанції; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.
Згідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Як встановив суд першої інстанції, замість розписок обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 про отримання копії обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування прокурор долучив копії супровідних листів про направлення їх поштовим зв`язком, що вимогами КПК України не передбачено.

Згідно з п.3 ч.4 ст.291 КПК України до обвинувального акта додається розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 2971 цього Кодексу).

У відповідності з вимогами ст.293 КПК України одночасно з переданням обвинувального акта до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати його копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 2971 цього Кодексу), його захиснику, законному представнику.
Колегія суддів вважає, що цих вимог закону прокурор не дотримав, оскільки направлення підозрюваним копій обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування поштою кримінальним процесуальним законом не передбачено, і на користь того що прокурор погоджується з такими висновками суду, свідчить відсутність будь-яких обґрунтувань з цього приводу в його апеляційній скарзі.

Крім того, суд в ухвалі зазначив, що ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 27.04.2020, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 28.07.2020, обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні повертався прокурору з тих підстав, що в ньому не було вказано час, місце та спосіб вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України. Сам обвинувальний акт складався і затверджувався поза межами строку досудового розслідування, що є порушенням ст.ст.113, 115, 219 КПК України, тобто прокурор фактично вийшов за межі своїх повноважень, склавши процесуальний документ та здійснивши процесуальні дії після закінчення строку досудового розслідування. Потерпілим у кримінальному провадженні є ОСОБА_14 , якому вручалася пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого, однак його анкетні відомості в обвинувальному акті відсутні. Проте прокурор вказує, що потерпілим є ТОВ Французький бульвар-Еліт, хоча в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про внесення таких даних про потерпілого до обвинувального акта.

Суд дійшов висновку, що зміст обвинувального акта, затвердженого прокурором 07.09.2020, свідчить, що вказаних раніше недоліків він не усунув, і, повторно повертаючи обвинувальний акт, додатково дав вказівку оцінити факт порушення вимог ст.ст.113, 115, 219 КПК України і прийняти рішення відповідно до вимог кримінального процесуального закону, оскільки з підстави, передбаченої п.10 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається саме прокурором.

Згідно з п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Невідповідностей обвинувального акта цим вимогам закону в частині висунутого ОСОБА_10 обвинувачення колегія суддів не вбачає.

Суд може повернути обвинувальний акт прокурору лише за наявності суттєвих недоліків у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, які можуть потягти за собою порушення права на захист з огляду на суперечливість або незрозумілість суті обвинувачення.

Викладаючи фактичні обставини кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, прокурор зазначив, що ОСОБА_10 , будучи службовою особою ПАТ Укрсоцбанк, діючи умисно, за попередньою змовою з іншими невстановленими службовими особами ПАТ Укрсоцбанк і ТОВ Автостайл, у тому числі залученими державним реєстратором та незалежними оцінювачами, у період з 2 по 4 жовтня 2017 року забезпечив в м. Одесі проведення державним реєстратором протиправної реєстрації права власності на користь ПАТ Укрсоцбанк об`єкту незавершеного будівництва шляхом внесення останнім запису до Державного реєстру речових прав та їх обтяжень № 22661492 за відсутності договору про задоволення вимог іпотекодержателя, акту про реалізацію предмета іпотеки з прилюдних торгів, судового рішення про визнання права власності на об`єкт незавершеного будівництва, тобто за відсутності правових підстав для реєстрації права власності за банком. У подальшому за вказівкою ОСОБА_10 оцінювачем ОСОБА_12 виготовлено звіт про оцінку земельних поліпшень у вигляді незавершених будівництвом будівель та споруд курортно-рекреаційного комплексу, відповідно до якого вартість цього майна складає 209 000 гривень, у той час як відповідно до договору, укладеного між банком і ТОВ Французький бульвар-Еліт, вартість прав на нерухомість, будівництво якої не завершено, була визначена в розмірі 19 400 000 гривень. 20 грудня 2017 року ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_8 , уклав з ТОВ Автостайл, договір купівлі-продажу вказаного незавершеного будівництвом нерухомого майна, ринкова вартість якого станом на 26 жовтня 2017 року становила 6 967 705 гривень, і таким чином, зловживаючи своїм службових становищем, вчинив розтрату майна ТОВ Французький бульвар-Еліт шляхом незаконного його обернення на користь ТОВ Автостайл, чим спричинив ТОВ Французький бульвар-Еліт матеріальної шкоди на суму 6 967 705 гривень, в особливо великих розмірах.

Отже, в обвинувальному акті зазначені час, місце, спосіб та інші обставини вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Що стосується потерпілого у кримінальному провадженні, то ним є юридична особа ТОВ Французький бульвар-Еліт, а представниками потерпілого арбітражний керуючий ОСОБА_15 та адвокат ОСОБА_17 . Прокурор додатково зазначив, що під час досудового розслідування пам`ятку про процесуальні права потерпілого вручено колишньому директору та засновнику ТОВ Французький бульвар-Еліт ОСОБА_14 , який як директор товариства подав заяву про злочин. А тому жодних сумнівів чи суперечностей в цій частині обвинувальний акт не містить, тим більше, що матеріальної шкоди згідно з висунутим обвинуваченням на суму 6 967 705 гривень завдано саме ТОВ Французький бульвар-Еліт.

Зважаючи на стадію кримінального провадження та особливості апеляційного розгляду з перегляду конкретного судового рішення, колегія суддів позбавлена можливості розглянути клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування.

Разом з тим, у разі, якщо вказана обставина встановлена судом першої інстанції, то суд має повноваження згідно з п.10 ч.1 ст.284, п.2 ч.3 ст.314 КПК України закрити кримінальне провадження. Висновки суду про те, що з цієї підстави кримінальне провадження повинно бути закрито прокурором, а не судом, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки згідно з абз.2 п.10 ч.1 ст.284 КПК України виключно слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язані закрити кримінальне провадження у разі, коли строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру. Звернення прокурора з обвинувальним актом та зміст апеляційної скарги свідчить про те, що він заперечує складання та затвердження обвинувального акта поза межами досудового розслідування. Оцінка дотримання прокурором відповідних процесуальних строків має бути надана саме судом, який не мав повноважень, повертаючи обвинувальний акт, фактично, зобов`язувати прокурора закрити кримінальне провадження.

Тому висновки суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт не містить часу, місця, способу вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення та анкетних відомостей про потерпілого ОСОБА_14 , не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а вказівка прокурору дати оцінку факту порушення вимог ст.ст.113, 115, 219 КПК України, враховуючи наявність у суду таких повноважень, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставами для зміни ухвали згідно з положеннями ст.ст.409, 411, 412 КПК України шляхом виключення з її мотивувальної частини відповідних вказівок суду.

Оскільки про вказані обставини обґрунтовано зазначив прокурор, його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 19 січня 2021 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000405 щодо ОСОБА_12 , яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.3652 КК України, ОСОБА_11 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.362, ч.3 ст.3652 КК України, ОСОБА_10 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України; ОСОБА_13 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.3652 КК України, повернуто прокурору, змінити.

Виключити з мотивувальної частини ухвали вказівки суду про:

- необхідність зазначення в обвинувальному акті часу, місця, способу вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, анкетних відомостей про потерпілого ОСОБА_14 ;

- надання оцінки факту порушення вимог ст.ст.113, 115, 219 КПК України.

У решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3