ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/4860/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1491/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 03 2021 року Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що від нього надійшла заява про розгляд справи без нього, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 12 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, перебуваючого у цивільному шлюбі, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 29 03 2018 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, з урахуванням ухвали Харківського апеляційного суду до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 12 11 2019 року по відбуттю строку покарання,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 02 09 2020 року, близько 16:00 год., ОСОБА_7 проходив по АДРЕСА_3 помітив незачинений автомобіль марки «VOLKSWAGEN TRANSPORTER», д.н.з. « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_8 . Зазирнувши через відчинене вікно передніх пасажирських дверей кабіни автомобіля, ОСОБА_7 помітив, що в салоні вказаного автомобіля знаходиться мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Rebmi 8А 2/35 Gb Blue» ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ: НОМЕР_3 , в чохлі типу бампер, після чого у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення вказаного мобільного телефону з чохлом із салону автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, діючи повторно, через відчинене вікно пасажирських дверцят, рукою проник до салону автомобіля, звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Rebmi 8А 2/35 Gb Blue» ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ: НОМЕР_3 , в чохлі типу бампер, вартістю 2090 грн., який належить ОСОБА_8 .

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 2090 грн.

17 09 2020 року ОСОБА_7 з`явився до Лозівського ВП ГУНП Харківської області та надав явку із зізнанням у скоєному кримінальному правопорушенню.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно (а.с.87-89).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину, особі обвинуваченого, що за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі (а.с.94-96).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просила задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений вважав, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора. Вказав, що покарання, призначеного судом першої інстанції, буде достатньо для його виправлення.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про розгляд справи, в судове засідання не з`явився.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Надаючи оцінку доводам прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до вимог ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч.2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Статтею 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Водночас, за правилами ст.75 КК, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано: ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів; особу винного, а саме те, що він раніше судимий, має незняту та непогашену в законному порядку судимість, з середньою освітою, не працює, не одружений, перебуває у цивільному шлюбі, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується нейтрально.

Судом також надано оцінку досудовій доповіді Лозівського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області від 18 12 2020 року.

Обставинами, що пом`якшують покарання, відповідно до вимог ст.66 КК України суд визнав з`явлення зі зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до вимог ст.67 КК України суд визнав рецидив злочинів.

Наведені дані про особу ОСОБА_7 , обставин вчинення злочину та його ступінь тяжкості, ставлення обвинуваченого до вчиненого, на думку колегії суддів, у даному випадку, давали підстави суду першої інстанції дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнення його від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Проаналізувавши мотивувальну частину оскаржуваного вироку, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання у відповідності до положень ч.1 ст.66 ККУ країни: з`явлення зі зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Разом з тим, згідно з приписами ч.2 ст.66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

У пункті 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 10 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що судам треба мати на увазі, що наведений у ч.1 ст.66 КК перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч.1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди). Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 невдовзі після скоєння злочину з`явився до Лозівського ВП ГУНП Харківської області та надав явку із зізнанням у скоєному кримінальному правопорушенні (а.с.41).

В ході судового розгляду даного кримінального провадження ОСОБА_7 з`являвся до суду, надавав детальні показання про обставини вчинення кримінального правопорушення та виконував всі свої процесуальні обов`язки. З урахуванням пояснень обвинуваченого, а також того, що він не оскаржував фактичні обставини справи, які вказані в обвинувальному акті, справу було розглянуто в порядку ст.349 КПК України.

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає за доцільне, з урахуванням положень ч.2 ст.66 КК України, визнати активне сприяння встановленню істини в суді обставиною, яка пом`якшує покарання.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, апеляційним судом підтверджено та не заперечувалось ніким із учасників, що обвинуваченим було відшкодовано потерпілому заподіяну шкоду.

Зокрема, ОСОБА_7 зберіг викрадений у потерпілого телефон та, з`явившись із зізнанням у відділ поліції, передав його правоохоронним органам. В подальшому вказаний телефон було визнано речовим доказом (а.с.82) та передано потерпілому на зберігання (а.с.83).

В резолютивній частині оскаржуваного вироку міститься вказівка про те, що мобільний телефон Xiaomi Redmi 8А, ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ: НОМЕР_3 , силіконовий чохол по типу бампер вважати повернутим власнику ОСОБА_8 , згідно зберігальної розписки від 30 09 2020 року (а.с.89).

Враховуючи те, що обвинувачений сам з`явився у відділ поліції із викраденим телефоном, який в подальшому було повернуто власнику, цивільний позов останнім заявлено не було, тому колегія суддів вважає за можливе визнати обставиною, що пом`якшує покарання, у розумінні ст.66 КК України, - відшкодування заподіяної шкоди.

В апеляційній скарзі прокурор послався на досудову доповідь органу пробації та вказав, що ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є високим, ризик небезпеки для суспільства середній.

Колегія суддів звертає увагу на те, що таке посилання є достатньо вибірковим, оскільки, орган пробації на основі аналізу відомостей, які стосуються особи обвинуваченого, дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі на певний строк та вказав, що покарання, не пов`язане з обмеженням або позбавленням волі, не становитиме небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб).

При цьому, орган пробації вказав, що у разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним застосування наступних заходів: контроль за поведінкою та місцем проживання особи; застосування соціально-виховних заходів; покладення обов`язків, передбачених п.2 ч.3 ст.76 КК України.

З мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції проаналізував досудову доповідь та виконав вказівки органу пробації, поклавши на ОСОБА_7 при звільненні від відбування покарання з іспитовим строком, обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 раніше судимий, а також характеристика щодо його особи були враховані судом при призначенні покарання, та не свідчать про призначення занадто м`якого покарання.

У апеляційній скарзі прокурор перерахував усі судимості ОСОБА_7 , в тому числі за період 2003-2015 року. Однак ці відомості не можуть бути враховані судом при призначенні покарання, оскільки судимість за вказані злочини погашена у встановленому законом порядку. Враховуючи наведене, слід вважати, що інститут звільнення від відбування покарання раніше не застосовувався до ОСОБА_7 , тому не можна стверджувати, що протягом іспитового строку, в умовах здійснення контролю за його поведінкою з боку відповідних органів, він знову вдасться до скоєння протиправних дій.

Ту обставину, що ОСОБА_7 судимий вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29 03 2018 року, судом першої інстанції було враховано при призначенні покарання.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Водночас, слід зазначити, що відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Статтею 7 КПК цей принцип віднесений до загальних засад кримінального провадження. Однією із складових верховенства права є принцип пропорційності, який має також застосовуватись і при вирішенні питання про відповідність злочину і покарання.

На думку колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, застосувавши положення ст.75 КК України, діяв відповідно до зазначених правових принципів. Обране судом покарання відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину, його суспільній небезпечності, особі обвинуваченого, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, як про це просить прокурор у апеляційній скарзі, за вищевказаних обставин, а також враховуючи наявність кількох пом`якшуючих обставин, було б явно несправедливим внаслідок суворості та таким, що не відповідає принципу пропорційності.

Отже правових підстав вважати обрану форму відбування покарання явно несправедливою або неправильною за встановлених судом обставин колегія суддів не вбачає.

Усі доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та, відповідно, не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового, як про це просить прокурор.

Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 з ухваленням нового судом апеляційної інстанції, при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку, з урахуванням доводів апелянта, колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне вирок районного суду в частині призначеного покарання, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається. Тому судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

На підставі ч.1 ст.66 КК України визнати додатковими обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 :

-активне сприяння встановленню істини в суді;

-відшкодування заподіяної шкоди.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 12 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4