Справа № 734/975/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/451/21
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000110 від 15.02.2020 року, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 31 березня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Остер Козелецького району Чернігівської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 31 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення та призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на проведення експертиз у розмірі 2 512,16 грн.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 50000 грн. моральної шкоди. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Скасовано арешти, накладені ухвалами слідчого судді Козелецького районного суду Чернігівської області від 15.02.2020, 17.02.2020, 19.02.2020 року Речові докази: п`ять гільз ухвалено знищити після набрання вироку законної сили; карту пам`яті micro SD марки Apacer 8gb, на якій містяться 4 (чотири) відеофайли, залишено зберігати в матеріалах кримінального провадження; мобільний телефон «Fly» IMEI 1: НОМЕР_1 ; IMEI 2: НОМЕР_2 з сім картою № НОМЕР_3 і мобільний телефон «Huawei» IMEI 1: НОМЕР_4 ; IMEI 2: НОМЕР_5 з сім картою № НОМЕР_6 , які відповідно до розписки про збереження речових доказів передані ОСОБА_7 на відповідальне зберігання, залишено останньому як законному власнику.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 15 лютого 2020 року о 04 годині 27 хвилин, знаходячись біля магазину «Булочка», який розташований за адресою: буд. 23-А, вул. Штепи, м. Остер Козелецького району Чернігівської області, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на побиття та спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , діючи умисно, тримаючи у правій руці пристрій для відстрілу патронів з гумовими кулями (самозарядний пістолет) марки Форт-12 Р, 9 мм. Р.А. НОМЕР_7 , підійшов до ОСОБА_9 , котрий на той час стояв біля магазину повернутий спиною до ОСОБА_7 та здійснив один постріл з пристрою Форт-12 Р у бік потерпілого ОСОБА_9 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді одного садна на поперековій ділянці справа. На ґрунті спровокованого ОСОБА_7 конфлікту, між останнім та ОСОБА_9 виникла бійка, у ході якої ОСОБА_7 умисно здійснив два постріли з пристрою Форт-12Р в бік потерпілого ОСОБА_9 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді одного садна на плечовому суглобі, забійної рани 4-го пальця правої кисті та перелому основи фалангу 4-го пальця правої кисті, та наніс два удари твердим предметом по голові потерпілого, один з яких рукояткою пристрою Форт-12Р, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, двох забійних ран на тім`яній ділянці голови, які в сукупності відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалості розладу здоров`я на строк більше ніж 21 добу.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_7 , просив змінити вказаний вирок суду та зменшити призначене покарання до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Визнати обставинами, які пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням або таким, що принижує честь і гідність особи з боку потерпілого.

Також просить зменшити розмір відшкодування моральної шкоди до 15000 грн.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що обвинувачений вину визнав протягом досудового розслідування та під час судового розгляду, добровільно та в повному обсязі відшкодував матеріальну шкоду, що підтверджується поштовими переказами; активно сприяв в розкритті злочину, оскільки добровільно видав працівникам поліції знаряддя злочину пістолет, під час слідчого експерименту на місці показав яким чином скоював інкримінований злочин.

В момент заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень був спровокований потерпілим, який намагався зґвалтувати його дружину та завдав останній удар в голову, в результаті якого остання втратила свідомість та була госпіталізована до лікарні зі струсом мозку та забоєм м`яких тканин голови.

Суд при призначенні покарання не встановив та не врахував усіх наявних обставин, які пом`якшують покарання, та не дослідив можливий стан сильного душевного хвилювання, який був обумовлений діями потерпілого. Наявність конфлікту та заподіяння побоїв потерпілим цивільній дружині обвинуваченого - ОСОБА_10 підтверджується показаннями свідків та потерпілого, а наявність тілесних ушкоджень у останньої вбачається із медичної документації на її ім`я.

Для встановлення індивідуально-психологічних особливостей обвинуваченого стороною захисту в суді 1 інстанції заявлялось клопотання про призначення комплексної судово-психологічної експертизи, в задоволенні якого було відмовлено.

Зазначені вище обставини не були враховані судом 1 інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Крім того, вирішуючи розмір морального відшкодування, який на думку сторони захисту є завищеним, суд 1 інстанції також не врахував поведінку потерпілого, яка передувала злочину.

Позиції учасників судового провадження

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник не з`явились, причини неявки не повідомили, будь - яких заяв про відкладення розгляду справи чи про поважність причин неявки не надали. Про день та час розгляду справи вони були належним чином повідомлені, зокрема, захисник шляхом надіслання повістки про виклик електронною поштою та через обвинуваченого ОСОБА_7 , а останній телефонограмою. Враховуючи вказані обставини, а також з урахуванням позиції Європейського суду з прав людини, сформованої у справі «Пономарьов проти України», де зазначено, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження та що заявник має сприяти розгляду справи, оскільки він є найбільш зацікавленим в її розгляді та враховуючи те, що саме стороною захисту було подано апеляційну скаргу на рішення суду, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, враховуючи, що їх неявка не перешкоджає проведенню розгляду, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без участі останніх.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що наявна в матеріалах кримінального провадження заява захисника адвоката ОСОБА_6 від 24.05.2021 року про відкладення розгляду справи, надійшла до суду 24.05.2021 року о 09-48 год. та передана головуючому о 09-50 год., тобто, після виходу суду з нарадчої кімнати та закінчення судового засідання.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку діянні за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, його дії вірно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 122 КК України, та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень наведених у постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При обранні ОСОБА_7 покарання суд, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, які його обтяжують.

Зі змісту вироку вбачається, що обставинами, які пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, суд обґрунтовано визнав визнання вини та притягнення до кримінальної відповідальності вперше. Інших обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, судом 1 та апеляційної інстанцій встановлено не було.

Відшкодування завданих збитків - це дії, які фактично усувають негативні наслідки вчиненого кримінального правопорушення. Відшкодування лише матеріальної шкоди, при наявності позовної вимоги і про стягнення моральних збитків, не можна розцінювати як відшкодування заподіяної злочином шкоди і визнавати як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки таке відшкодування відбулося не в повному обсязі. Тому, вищезазначену обставину колегія суддів не може визнати такою, що пом`якшує покарання обвинуваченого, так як відсутні на те підстави.

Також не заслуговують на увагу твердження сторони захисту про наявність в діях ОСОБА_7 пом`якшуючої покарання обставини, - щирого каяття виходячи з наступного.

Розкаяння передбачає окрім визнання особою провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в бажанні особи виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Колегія суддів зазначає, що матеріалами справи встановлено, що обвинувачений визнав вину, проте каяття у вчиненому висловив лише у судових дебатах, що не може свідчити про почуття каяття та готовність нести кримінальну відповідальність за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Під активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам досудового розслідування допомоги в установленні невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Доводи апеляційної скарги захисника про наявність в діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину - безпідставні, оскільки доказів зазначених дій останнім матеріали кримінального провадження не містять.

Не відповідають матеріалам кримінального провадження й твердження захисника про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням або такими, що принижує честь і гідність особи з боку потерпілого.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 66 КК України однією з обставин, що пом`якшує покарання, визнається вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого.

Перебування особи під впливом сильного душевного хвилювання передбачає, що у такої особи до початку вчинення кримінального правопорушення (або принаймні до його закінчення) раптово виник стан фізіологічного афекту, який був зумовлений систематичністю певних дій потерпілого, що мають багаторазовий характер.

В ході дослідження матеріалів кримінального провадження наявність даних, які вказують на перебування ОСОБА_7 під час вчинення злочину у стані сильного душевного хвилювання судом встановлено не було. Даний факт, також спростовується показаннями потерпілого та свідків, відповідно до яких кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України, ОСОБА_7 вчинено не одразу, а через деякий час після зумовленої поведінки потерпілого. При цьому самі дії потерпілого не були проявом жорстокої поведінки, не спрямовані на приниження честі та гідності обвинуваченого або його близьких та не мали систематичного характеру, а тому не могли викликати стан сильного душевного хвилювання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд 1 інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особливості та конкретні обставини його скоєння, характер та спосіб вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжують.

Таким чином, суд урахував конкретні обставини справи та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , що його характеризують, у тому числі й ті, з якими захисник пов`язує свої апеляційні вимоги.

У апеляційній скарзі не наведено таких обставин та даних про особу обвинуваченого, які б не були враховані при призначенні йому покарання і свідчили про можливість призначення більш м`якого покарання, про що наголошує захисник в апеляційній скарзі.

Відповідно до положень ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами цього Кодексу. Згідно з ч. 1 ст. 129 КПК України, суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав та розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Частиною 1 ст. 22 ЦК України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до ст. 1167 ЦК України під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

З матеріалів кримінального провадження видно, що суд першої інстанції, урахувавши характер та обсяг душевних страждань і глибину переживань потерпілого, порушення звичайного способу і ритму його життя, дійшов висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог про стягнення з ОСОБА_7 моральної шкоди в розмірі 50 000 грн., що відповідає нормам матеріального права та принципам розумності й справедливості, з чим погоджується і апеляційний суд.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого судового рішення не встановлено.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 404, 405, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 31 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4