Дата документу 13.04.2021 Справа № 321/1009/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/87/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 321/1009/16-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000005 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Високе, Михайлівського району Запорізької області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано не винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід у стосовно ОСОБА_7 у вигляді застави скасовано. Повернуто ОСОБА_7 суму внесеної застави.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені кримінальних правопорушень при таких обставинах:

При невстановлених досудовим слідством обставинах ОСОБА_7 придбав психотропну речовину - метамфетамін, яку зберігав за місцем свого проживання з метою її подальшого незаконного збуту.

26 січня 2016 року, приблизно о 09 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь, біля в`їзду до с. Високе Михайлівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміна та про заборону його обігу, незаконно передав ОСОБА_10 , реальні анкетні дані якого змінені, полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина - метамфетамін. Відповідно до висновку експерта №70/10-196 від 03 лютого 2016 видана ОСОБА_10 речовина є психотропною речовиною метамфетаміном, масою 2,2149 грами, яка відповідно до таблиці №2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року визнається великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як збут психотропної речовини у великому розмірі.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 суд виходив з того, що досудове розслідування щодо кримінальних правопорушень від 17 лютого 2016 року і 1 червня 2016 року, було проведено фактично без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тому всі здобуті докази судом були визнані недопустимими;
при проведенні негласних слідчих дій мала місце провокація, оскільки достатніх відомостей для проведення трьох оперативних закупок у органів досудового розслідування не було, обвинувачення ґрунтується лише на показаннях залегендованого закупного, тому здобуті в ході таких слідчих дій докази судом також визнано недопустимими;
після закінчення досудового розслідування прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, чим суттєво було порушено право на захист, тому такі докази судом були визнані недопустимими;
прокурором не були надані суду протоколи проведення контролю за вчинення злочину у виді оперативних закупок, в яких мав би бути зафіксований механізм проведення відповідних негласних слідчих дій, а також не була забезпечена можливість допиту понятих;
при кваліфікації дій ОСОБА_7 , стороною обвинувачення не було зазначено важливої кваліфікуючої ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.307 КК України незаконність, чим було порушено право ОСОБА_7 на захист від конкретного обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не правильність застосування закону Україну про кримінальну відповідальність, просить виправдувальний вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 , визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України; призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; судові витрати у кримінальному провадженні покласти на обвинуваченого; речові докази у кримінальному провадженні, а саме 3 пакети з психотропною речовиною відповідно до постанови слідчого про визнання речовими доказами та передачу його на зберігання від 19.06.2016 знищити; змінити обвинуваченому запобіжний захід з застави на тримання під вартою, узявши останнього під варту у залі суду.
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд дійшов хибних висновків щодо підстав для визнання ряду доказів неналежними чи недопустимими через нібито провокацію, через невнесення відомостей в ЄРДР, і через порушення вимог ст.290 КПК України. Крім того апелянт вказує, що суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . На думку апелянта, є помилковими висновки суду щодо порушення права на захист при формулюванні обвинувачення в контексті не зазначення такої кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.307 КК України, як «незаконність». Крім цього, прокурор вважає неправильним вказівки суду на предмет того, що сторона обвинувачення не забезпечила допит понятих, оскільки на його переконання, їх явку мала забезпечувати сторона захисту. Також апелянт вказує, що судом не було вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які, заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Постановою Верховного суду від 27.06.2019 року (провадження №51-420км19) ухвалу Запорізького апеляційного суду від 29.10.2018 року в частині виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України за епізодом від 26.01.2016 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 13.02.2018 року та ухвала Запорізького апеляційного суду від 29.10.2018 року в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим за обвинуваченням у скоєнні ч.2 ст.307 КК України за епізодами 17.02.2016, 01.06.2016 року, касаційним судом залишено без змін.
Перевіряючи доводи касаційної скарги прокурора щодо провокації злочину, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, належним чином не перевірено наявність ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, відомостей про ймовірну провокацію, саме за епізодом обвинувачення від 26.01.2016 року.

Також без належної перевірки суду апеляційної інстанції залишилися і доводи прокурора про безпідставність визнання недопустимими доказами у кримінальному провадженні процесуальних документів, прийнятих на підставі ухвал апеляційного суду про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки ухвали було відкрито стороні захисту лише під час розгляду провадження у суді першої інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції у межах нового апеляційного розгляду переглядає лише обставини кримінального провадження і доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо інкримінованого злочинного епізоду від 26.01.2016 року, з урахуванням викладених зауважень суду касаційної інстанції.
Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, районний суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України за недоведеністю вчинення ним даного злочину, дотримався вищезазначених вимог закону.

Судом у вироку викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого обвинуваченому за ч.2 ст.307 КК України (епізод 26.01.2016 року) визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази винуватості обвинуваченого, на які посилалася сторона обвинувачення, та, згідно зі ст.94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 26 січня 2016 року, приблизно о 09 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь, біля в`їзду до с. Високе Михайлівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміна та про заборону його обігу, незаконно передав ОСОБА_10 , реальні анкетні дані якого змінені, полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина - метамфетамін. Відповідно до висновку експерта №70/10-196 від 03 лютого 2016 видана ОСОБА_10 речовина є психотропною речовиною метамфетаміном, масою 2,2149 грами, яка відповідно до таблиці №2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року визнається великим розміром.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.307 КК України не визнав і відмовився від надання показань на підставі ст.63 Конституції України.

Сторона обвинувачення обґрунтовує винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за епізодом 26.01.2016 такими доказами:

- витягом з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань №0000005 від 5 січня 2016 року, в якому зазначено, що з матеріалів правоохоронних органів стало відомо, що ОСОБА_7 перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь біля с. Високе Михайлівського району Запорізької області, здійснював збут психотропної речовини метамфетаміну ОСОБА_10 (т.1 а.с.154);
- постановою про використання несправжніх (імітаційних) засобів від 21 січня 2015 року, якою прокурором було доручено співробітникам ГВБКОЗ УСБУ в Запорізькій області використати, оглянути, ідентифікувати і вручити ОСОБА_10 несправжні (імітаційні) засоби (т.1 а.с.167);
- дорученням слідчого від 21 січня 2016 року, яким слідчий доручив підпорядкованим оперативним підрозділам провести слідчі дії, а саме огляд і вилучення об`єктів отриманих в ході контрольних закупок наркотичних і психотропних речовин (т.1 а.с.168);
- протоколом огляду та ідентифікації грошових коштів від 26 січня 2016 року, відповідно до якого, 25 січня 2016 року з метою проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, через підрозділ ФЕУ СБ України отримано грошові кошти в розмірі 5000 гривень. Оглянуто грошові кошти номіналом по 500 гривень, серія і номер купюр: ВД0365082, МА7902082, ВЗ6091676, ЗЗ9789987, БК0985723, СБ2447730; СБ1515371; ВАЗ 3420058; ВБ0621499; ГК1816350. Огляд проводився в умовах денного освітлення, нормальних погодних умовах . З вказаних спеціальних несправжніх (імітаційних) засобах, що оглянуті, за допомогою копіювальної техніки « SAMSYNG SCX-3400» отримано копії, виконані на аркушах формату А4 (т.1 а.с.169-172);
- протоколом огляду особи та вручення грошових коштів від 26 січня 2016 року, відповідно до якого, 26 січня 2016 року, в присутності понятих, був оглянутий ОСОБА_10 , предметів та речей, заборонених або вилучених з цивільного обороту не було виявлено, особисті грошові кошти в готівковому вигляді при особі відсутні. ОСОБА_10 були вручені грошові кошти в сумі 5000 гривень номіналом по 500 гривень та серією і номером: ВД0365082, МА7902082, ВЗ6091676, ЗЗ9789987, БК0985723, СБ2447730; СБ1515371; ВА3420058; ВБ0621499; ГК1816350 з метою проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т.1 а.с.173);
- протоколом огляду від 26 січня 2016 року, згідно з яким, 26 січня 2016 року в період часу з 08 год. 55 хв. до 10 год. 45 хв. на трасі Запоріжжя Мелітополь, а саме: біля повороту на с. Роздол, Михайлівського району Запорізької області ОСОБА_10 добровільно видав прозорий поліетиленовий пакет в якому знаходилася біла порошкообразна речовина. Як пояснив ОСОБА_10 , вказану речовину він придбав у громадянина ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , та речовина являється психотропним засобом - метамфетаміном. Вказану речовину ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_7 в заздалегідь обумовленому місці вартістю 500 грн. за 5 грам метамфетаміну. При особистому огляді громадянина ОСОБА_10 будь яких інших речей, речовин та грошей, а також цінностей не виявлено (т.1 а.с.174);
- висновком експерта від 03 лютого 2016 року за № 70/10-196, відповідно до якого, надана на експертизу 28 січня 2016 року речовина масою 4,3447 г. містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміна складає 2,2149 г. (т.1 а.с.63-65);
- протоколом огляду та ідентифікації грошових коштів від 17 лютого 2016 року, відповідно до якого, 15 лютого 2016 року, з метою проведення негласної (розшукової дії) контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, через підрозділ ФЕУ СБ України отримано грошові кошти в розмірі 5000 гривень, оглянуто грошові кошти номіналом по 500 гривень, серія і номер купюр: СГ8596868; ВА3990072; ВБ4609907; ВД0690505; МБ3819261; ЗГ8075530; ЗГ8454200; МБ6343996; ЛА0406771; БТ0844149. Огляд проводився в умовах денного освітлення, нормальних погодних умовах. З вказаних спеціальних несправжніх ( імітаційних) засобах, що оглянуті, за допомогою копіювальної техніки « SAMSYNG SCX-3400» отримано копії, виконані на аркушах формату А4 (т.1 а.с.177-180);
- протоколом огляду особи та вручення грошових коштів від 17 лютого 2016 року, відповідно до якого, був оглянутий громадянин ОСОБА_10 , предметів та речей, заборонених або вилучених з цивільного обороту не було виявлень, особисті грошові кошти в готівковому вигляді при особі відсутні. ОСОБА_10 були вручені грошові кошти в сумі 5000 гривень номіналом по 500 гривень та серією і номером СГ8596868; ВА3990072; ВБ4609907; ВД0690505; МБ3819261; ЗГ8075530; ЗГ8454200; МБ6343996; ЛА0406771; БТ0844149 з метою проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т.1 а.с.181);
- протоколом огляду від 17 лютого 2016 року, відповідно до якого 17 лютого 2016 року в період з 10 год. 10 хв. до 10 год. 50 хв. на трасі Запоріжжя Мелітополь, а саме: біля повороту на с. Роздол, Михайлівського району Запорізької області громадянин ОСОБА_10 добровільно видав прозорий поліетиленовий пакет в якому знаходилася біла порошкоподібна речовина. Як пояснив ОСОБА_10 , вказану речовину він придбав у громадянина ОСОБА_7 та ОСОБА_12 в заздалегідь обумовленому місці вартістю 500 грн. за 5 грам метамфетаміну. При особистому огляді громадянина ОСОБА_10 будь яких інших речей, речовин та грошей, а також цінностей не виявлено. (т.1 а.с.182);
- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02 квітня 2016 року, відповідно до якого, в ході вивчення змісту інформації, яка міститься на матеріальному носії DVD-R встановлено, що на зазначеному носії зафіксовано результати проведеної негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі оператору мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_1 у відношенні ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , терміном 60 днів починаючи з 12 січня 2016 року. Під час вивчення вказаних матеріалів, було встановлено, що вони представляють собою розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_7 від 13 лютого 2016 року, 15 лютого 2016 року, 16 лютого 2016 року (т.1 а.с.190);
- диском до протоколу про результати зняття інформації з транспортних техкомунікаційних мереж від 02 квітня 2016 року (т.1 а.с189);
- висновком експерта від 18 березня 2016 року за № 1/8.6/380, згідно з яким, надана на експертизу 19 лютого 2016 року волога кристалічна речовина кольору наближеного до «зеленовато-коричневий 4.6-//8», масою 4,2791 г., вилучена в ході проведення контрольної закупки у громадянина «м» - містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну складає 3,1126 г. (т.1 а.с.66-68).
Доказами, які за клопотання прокурора в судовому засіданні 16.11.2017 долучені до матеріалів провадження, а саме:
- клопотанням про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12 січня 2016 року (т.2 а.с.12-14);
- ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 12 січня 2016 року про дозвіл на проведення аудіо, - відео контролю за ОСОБА_7 терміном 60 днів (т.2 а.с.15-17);
- клопотанням про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12 січня 2016 року (т.2 а.с.18-20);
- ухвалою слідчого судді Апеляційного суду запорізької області від 12 січня 2016 року про дозвіл на проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж телефону ОСОБА_10 терміном на 60 днів (т.2 а.с.20-21);
- дорученням слідчого від 12 січня 2016 року, яким слідчим було доручено працівникам ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області провести негласні слідчі (розшукові) дії (т.2 а.с.22);
- постановою про здійснення контролю за вчиненням злочину від 21 січня 2016 року, відповідно до якої прокурор ОСОБА_9 доручив співробітникам УСБУ в Запорізькій області, для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 , провести контроль за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки (т.2 а.с.34-35);
- дорученням прокурора від 21 січня 2016 року, яким прокурором було доручено працівникам ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області провести негласні слідчі (розшукові) дії (т.2 а.с.36).
В основу обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України було покладено результати негласних слідчих (розшукових) дій, які були санкціоновані ухвалами апеляційного суду.
За клопотанням сторони обвинувачення від 02.04.2020 колегією суддів Запорізького апеляційного суду досліджені матеріали кримінального провадження, а саме: ухвала слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 12.01.2016 №08/55т; ухвала слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 12.01.2016 №08/54т; доручення про проведення негласних слідчий (розшукових) дій від 12.01.2016 №17/1-58т; постанова про здійснення контролю за вчиненням злочину №17/2-123т від 21.01.2016.
При дослідженні вказаних доказів кримінального провадження, суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.
Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 ст.290 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Згідно з ч.12 ст.290 КПК України у разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Ухвала слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не є доказом у кримінальному провадженні, оскільки відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до вимог ст.290 КПК України відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Надання стороною обвинувачення у суді таких матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Суд під час оцінки таких матеріалів повинен перевірити про намагання стороною обвинувачення вжити належних заходів для відкриття стороні захисту матеріалів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в тому числі дозволів на проведення таких дій.
Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.
Аналогічна позиція сформулювала Великою палатою Верховного Суду у справі №751/7557/15-к, що процесуальні документи, які стали підставами для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), і які не були відкритті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (вони не були розсекречені на момент відкриття матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті інших стороні, але суд не має право допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.
Позиція Верховного Суду, згідно ч.2 ст.439 КПК України є обов`язковою як для суду першої інстанції, так і апеляційної інстанції.

Відповідно до викладеного та враховуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції встановив, що сторона обвинувачення після завершення досудового розслідування відповідно до ст.290 КПК України надала обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику матеріали досудового розслідування за №0000005, окрім матеріалів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 був складений 22.07.2016 і направлений до Михайлівського районного суду Запорізької області (відповідно до супровідного листа).
26.07.2016 районний суд отримав обвинувальний акт з додатками, відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України.
26.10.2017 перед початком судових дебатів, тобто за сплином 1 року 3 місяців та після 15 судових засідань, прокурор відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 надав обвинуваченому і захиснику доступ до матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, а саме клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ухвали слідчого судді апеляційного суду, доручення про проведення таких дій, постанови про здійснення контролю за вчинення злочину.
Захист відмовився знайомитись з вказаними процесуальними документами та отримувати їх.
Відповідно до змісту постанови касаційної інстанції, доводів касаційної і апеляційної скарги сторони обвинувачення, при новому апеляційному розгляді слід перевірити чи вживала сторона обвинувачення належних заходів для розсекречення ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій і відкритті їх стороні захисту на виконання вимог ст.290 КПК України.
Під час апеляційного розгляду заступник начальника відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_13 повідомив, що прокурори, які підтримували публічне обвинувачення в суді першої інстанції 20.03.2017 звернулися з клопотанням про розсекречування матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій до апеляційного суду, тобто поза межами вимог ст.290 КПК України, коли справа вже перебувала на судовому розгляді.
22.03.2017 ухвали апеляційного суду Запорізької області від 12.01.2016 про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій були розсекречені судом.
Судова колегія оцінюючи вказані обставини і матеріали провадження, доходить висновку, що стороною обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні допущено істотне порушення права на захист і вимог ст.290 КПК України, оскільки прокурор належним чином не забезпечив відкриття ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стороні захисту, а лише перед судовими дебатами.
Факт відкриття і ознайомлення з матеріалами справи перед судовими дебатами не є достатнім для забезпечення ефективного права на захист і вимог ст.290 КПК України, оскільки порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Відповідно до вимог ст.ст. 85, 92, 290 КПК України прокурор процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення одночасно з результатами негласних слідчих (розшукових) дій і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Під час закінчення досудового розслідування сторона обвинувачення мала всі можливості для розсекречення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій (ухвал слідчого судді апеляційного суду), і відкриттю їх стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, але через невідомі причини цього не зробила.
Проте, тільки 20.03.2017 прокурори звернулися до апеляційного суду для розсекречення вказаних матеріалів.
Сторона обвинувачення тільки за спливом 1 року 3 місяців після завершення досудового розслідування і 15 проведених судових засідань, спромоглась надати такі матеріали стороні захисту, перед судовими дебатами.
Судова колегія вважає, що такі дії свідчать про те, що сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, які були спрямовані на розсекречення документів негласних слідчих (розшукових) дій (ухвал слідчого судді апеляційного суду) для забезпечення права на захист і вимог ст.290 КПК України.
Навпаки, суд апеляційної інстанції вважає такі дії прокурора, як намагання позбавити сторону захисту права належним чином перевірити законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій з дотримання порядку проведення і на підставах передбачених законом, а також відповідності загальним засадам кримінального провадження, які гарантують права і свободи людини та громадянина.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими докази про негласні слідчі (розшукові) дії, є необґрунтованим і спростовуються матеріалами провадження, оскільки сторона обвинувачення не вжила необхідних і своєчасних заходів для розсекречення документів негласних слідчих (розшукових) дій (ухвал слідчого судді апеляційного суду).
Судова колегія наголошує, що відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог КПК України. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
В силу вимог ст.87 КПК України, докази, які були отриманні внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема щодо злочинного епізоду 26.01.2016 повинні бути визнані недопустимими, оскільки сторона обвинувачення не вжила всіх заходів для розсекречення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій і їх відкриттю стороні захисту, а тому не можуть бути використанні при ухвалені вироку.
Відповідно до постанови Великої палати ВС від 13.11.2019 (справа №1-07/07) зазначено, що відповідно до сформованої практики ЄСПЛ доктрини про плоди отруйного дерева, якщо джерело доказів є недопустимим, усі інші данні, одержані з його допомогою, будуть такими самими (рішення у справі «Гафген проти Німеччини», «Шабельник проти України», «Яременко проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Колегія суддів зауважує, що теорія «плодів отруйного дерева» вимагає логічних операцій щодо встановлення джерела походження інформації, завдяки якій здобуто кожен доказ, яким обґрунтовується обвинувачення.
Інші докази кримінального провадження, які були здобуті на основі недопустимих доказів, тобто джерел, є також недопустимими.
Визнання апеляційною інстанцією вказаних доказів недопустимими через те, що сторона обвинувачення істотно порушила право на захист і вимоги ст.290 КПК України дають вже достатньо підстав вважати вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину недоведеною.

Перевіривши висновки суду першої інстанції в частині визнання провокації органом досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_7 злочину, апеляційний суд дійшов висновку, що районний суд в цій частині правильно оцінив такі дії, навівши достатні обґрунтовані аргументи, з огляду на таке.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

У разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судом першої інстанції вірно було критично оцінено показання свідка ОСОБА_10 , який одночасно є заявником і закупним, а тому є обґрунтовані сумніви щодо незацікавленості вказаного свідка.

Крім того, аналіз слідчих дій і процесуальних рішень органів досудового розслідування свідчить про те, що ініціатива у діях, які вчиняв ОСОБА_7 щодо збуту психотропних речовин, у кожному випадку належить саме закупному ОСОБА_10 , який є також і заявником.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, встановлено, що закупний ОСОБА_10 діяв за вказівкою органів досудового розслідування та особисто телефонував ОСОБА_7 щодо придбання психотропних речовин.

Також, встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції те, що у органів досудового розслідування не було об`єктивних та достовірних даних про те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчиняє або готує вчинити злочин.

Після проведення оперативної закупки 26.01.2016 в ОСОБА_7 психотропної речовини, і виявлення кримінального правопорушення, органи досудового розслідування не затримали обвинуваченого, а повторно, провели закупку таких речовин, а саме 17.02.2016, і через чотири місяці знову провели вказану слідчу дію, 01.06.2016.

За таких обставин колегія суддів погоджується із висновком районного суду про те, що розслідування у даній справі не було здійснено «у переважно пасивній манері», оскільки ініціатива спілкування походила саме від свідка ОСОБА_10 , який був одночасно закупним і заявником у справі, в органів досудового розслідуванні не було даних про вчинення або готування обвинуваченим злочину, негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді оперативної закупки здійснювалися декілька разів, а відтак з боку сторони обвинувачення мале місце провокація злочину.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (зокрема §§ 56 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Баннікова проти Росії»).

Апеляційна скарга сторони обвинувачення в цій частині не містить об`єктивних даних, які можуть поставити висновки суду першої інстанції під сумнів або для визнання їх неправильними.

За наведених обставин суд першої інстанції цілком законно і обґрунтовано визнав надані стороною обвинувачення письмові докази недопустимими, оскільки вони були отримані внаслідок провокації. З таким підходом до оцінки доказів на предмет їх допустимості погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Згідно ст.23 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Згідно ч.2 статті 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Тягар доведення факту вчинення обвинуваченими злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.
Таким чином, сторона обвинувачення повинна довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних вироку.
Відповідно до вимог статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно частини третьої статті 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи професійний обов`язок, передбачений у ст.92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна й безстороння людина може пояснити факти, установлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Таким чином, судова колегія апеляційного суду враховуючи матеріали кримінального провадження, вважає, що стороною обвинувачення не була доведена вина обвинувачуваного поза розумним сумнівом, оскільки низка доказів у кримінальному провадженні здобута стороною обвинувачення через істотні порушення вимог КПК України, а інші докази кримінального провадження безпосередньо не вказують на винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину за епізодом 26.01.2016.
Апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом, у разі якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.
Згідно ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду; у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші докази; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Апелянт не зазначає у скарзі об`єктивні данні про спростування висновків суду першої інстанції або поставили таке рішення під сумнів, а тому є безпідставними.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його скасування через обставини, які зазначені в апеляційній скарзі не має.
Істотних порушень кримінально процесуального законодавства, що тягнуть скасування рішення суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи також не встановлено.
З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4