КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/571/2021
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 червня 2020 року у кримінальному провадженні № 0001741 стосовно обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_10 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Маріуполь Донецької області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судима: 12 січня 2015 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 301 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн, 16 червня 2018 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 червня 2020 року ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2018 року та призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд у вироку визнав доведеним, що ОСОБА_10 , будучи 16 червня 2018 року засудженою Шевченківським районним судом м. Києва за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила та повторно вчинила незаконне придбання та зберігання психотропної речовини (амфетаміну) без мети збуту у великих розмірах, за таких обставин.

Так, переслідуючи свій злочинний умисел щодо незаконного придбання психотропної речовини для власного вживання, тобто без мети збуту, ОСОБА_10 , перебуваючи у невстановлений час за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , через мобільний месенжер «Телеграм» домовилась з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, про зустріч за адресою: м. Київ, вул. Щербакова, 61, з метою придбання психотропної речовини амфетаміну.

Далі, 18 травня 2019 року близько 02 год 30 хв. ОСОБА_10 , під час зустрічі за адресою: м. Київ, вул. Щербакова, 61, з невстановленою слідством особою повторно незаконно без мети збуту придбала у останньої психотропну речовину амфетамін, запаковану у два поліетиленові крафт-пакети, сплативши при цьому грошові кошти у сумі 1750 грн, після чого ці пакети поклала до коробки з-під навушників, яку в свою чергу поклала до своєї сумки, тим самим розпочавши повторне незаконне зберігання згаданої психотропної речовини без мети збуту.

В наступному, 18 травня 2019 року о 02 год 40 хв ОСОБА_10 була зупинена працівниками поліції за адресою: м. Київ, вул. Шербакова, 61, та в ході її особистого обшуку у неї виявлено зазначені пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору всередині - психотропною речовиною, обіг якої обмежено (амфетаміном), загальною масою 4,101 г, тобто у великому розмірі.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , посилаючись на неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 червня 2020 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_10 є наркотично залежною людиною, про що неодноразово повідомляла слідчому та суду, отже вона не розуміє юридичне значення, юридичні наслідки своїх дій та прийнятих рішень у вказаному кримінальному провадженні. Але така обставина не була досліджена ані органом досудового розслідування, ані судом шляхом проведення комплексної психолого-психіатричної експертизи на предмет вживання ОСОБА_10 психотропних (наркотичних) засобів, хронічної залежності від них, об`єктивного сприйняття та розуміння тих процесів та юридичних наслідків, які провадились відносно неї органом досудового розслідування та судом під час судового розгляду.
Крім того, захисник зазначає, що як пояснила сама ОСОБА_10 , прокурор, користуючись її безпорадним станом обіцяла, що вирок стосовно неї не буде пов`язаний з позбавленням волі, при цьому наполягала на тому, щоб ОСОБА_10 не користувалась послугами адвоката, оскільки таке бажання призведе до затягування процесу і розлютує суддю. Це підтверджується аудіо записом судового засідання, з якого вбачається, що ОСОБА_10 неодноразово просить захисту професійного адвоката, але прокурор та суддя методом психологічного тиску натякають про доцільність відмови від такого бажання, отже судом було порушено право ОСОБА_10 на захист, що є відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України - підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_10 та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечення прокурора щодо апеляційного прохання, дослідивши висновок судово-психіатричного експерта та допитавши експерта ОСОБА_11 , провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг та згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник зазначає про порушення під час досудового розслідування та в суді першої інстанції права обвинуваченої на захист.

Обвинувачена ОСОБА_10 , підтримавши апеляційну скаргу захисника, пояснила, що порушення права на захист виразилося в тому, що на вимогу слідчого, а в подальшому прокурора, які запевнили її у тому, що їй буде призначено покарання не пов`язане з позбавленням волі, відмовилася від захисника, але в суді повідомила про бажання мати захисника, що було проігноровано, оскільки прокурор та суддя фактично переконали її в тому, що захисник їй не потрібен. Але вона є наркозалежною особою, про що повідомляла в суді, достатньо не розуміє юридичне значення та юридичні наслідки своїх дій, процедуру судового розгляду та прийнятих рішень у вказаному кримінальному провадженні. Тому вважає, що суд повинен був залучити захисника та судово-психіатричного експерта для дослідження стану її здоров`я, чого не зробив, отже вирок є незаконним та несправедливим в частині призначеного їй покарання.

Що стосується інкримінованого їй кримінального правопорушення, то в цій частині обвинувачена ухилилася на всі запитання суду, стверджуючи лише про те, що вона дійсно вживала психотропні речовини, була наркозалежною особою, але добровільне не звернулася за лікуванням із власних міркувань, побоюючись розголосу щодо її хвороби.

Доводи сторони захисту про порушення права обвинуваченої на захист з підстав, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає непереконливими.

Стаття 59 Конституції України гарантує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав.

Відповідно до ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

На підставі положень ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

З аналізу вищенаведених норм випливає, що особа є вільною у своєму виборі щодо залучення захисника у кримінальному процесі у разі, коли участь останнього не є обов`язковою для реалізації та захисту таких прав.

Випадки, коли участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою, передбачені ст. 52 КПК України, який є вичерпним, зокрема, у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів; щодо осіб, які вчинили кримінальне правопорушення у віці до 18 років; щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо), не здатні повною мірою реалізувати свої права та інше.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема даних реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що під час досудового розслідування були дотримані положення ст. 20 КПК України та ОСОБА_10 роз`яснені її права, у тому числі право на захист, проте самостійно вона захисника не залучила та в справі відсутні відомості про те, що їй було відмовлено у залученні захисника за рахунок держави.

У свою чергу суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання на виконання вимог ст. 345 КПК України вручив обвинуваченій пам`ятку про права та обов`язки, з`ясував чи зрозумілі їй ці права, в тому числі і право мати захисника або отримати правову допомогу захисника за рахунок держави.

При цьому обвинувачена, як це слідує із аудіозапису судового засідання від 13 лютого 2020 року, жодних клопотань не заявила, про бажання мати захисника і будь-які перешкоди в самостійному залученні захисника суд не повідомила.

Процедура судового розгляду відбувалася у відповідності до положень Глави 28 КПК України.

Після відкриття судового засідання, повідомлення про повне фіксування судового розгляду технічними засобами, оголошення складу суду і роз`яснення права відводу, головуючим було з`ясовано, що обвинувачена ОСОБА_10 отримала пам`ятку про права та обов`язки, які їй зрозумілі, і клопотання у неї відсутні. Разом із цим, після докладного роз`яснення обвинуваченій права користуватися правовою допомогою захисника, в тому числі щодо залучення його самостійно або для здійснення захисту за призначенням, на запитання суду обвинувачена відповіла, що захисник їй не потрібен.

Вказані обставини зафіксовані на технічному носії інформації за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів та частково відображені в журналі судового засідання від 01 червня 2020 року.

Після закінчення підготовчих дій та оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта суд, з`ясувавши, що обвинувачення ОСОБА_10 зрозуміле, вона визнає себе винною і бажає давати показання, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому суд переконався, що ОСОБА_10 правильно розуміє зміст цих обставин, що немає сумнівів у добровільності позицій учасників судового розгляду, а також роз`яснив наслідки дослідження доказів у цьому порядку, зокрема, відсутність у подальшому права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Далі суд допитав ОСОБА_10 , яка підтвердила фактичні обставини вчиненого нею кримінального правопорушення та негативно оцінила власну протиправну поведінку. Повідомила також, що за попереднім вироком, їй були роз`яснені умови та наслідки невиконання тих обов`язків, які суд поклав на неї згідно зі ст. 76 КК України, застосувавши інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Після виконання вимог ст.ст. 363 - 366 КПК України, суд відповідно до ст. 376 КПК України проголосив вирок.

Оскільки ОСОБА_10 самостійно захисника не залучила, маючи таку можливість, адже запобіжний захід щодо неї не обирався, суду повідомила, що захисника не потребує, і з огляду на відсутність у кримінальному провадженні жодних даних про те, що ОСОБА_10 має будь-які психічні вади, участь захисника у цьому кримінальному провадженні, відповідно до вимог ст. 52 КПК України не є обов`язковою, відтак, у суду і не виникало обов`язку залучати захисника за призначенням.

Обставини кримінального провадження, яке не є складним, позиція обвинуваченої, яка вину у пред`явленому обвинуваченні визнала повністю, також не вимагали участі захисника.

Дійсно, під час судового розгляду ОСОБА_10 повідомила, що тривалий час вживає психотропні речовини, тому і вчинила злочин у сфері їх обігу, але також зазначила, що на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, що відповідає офіційним даним, які містяться в матеріалах справи, за медичною допомогою з приводу залежності від психотропних речовин не зверталася.

Крім того, із прослуховування аудіозапису судового засідання встановлено, що жодного тиску на обвинувачену ані прокурором, ані головуючим суддею здійснено не було, вона визнала свою вину та щиро покаялася у вчиненому, чітко надавала відповіді на всі поставлені їй питання, тобто у колегії суддів відсутні підстави вважати, що ОСОБА_10 на той час перебувала у хворобливому стані, не могла захищати себе самостійно та не розуміла процедурних питань.

При цьому повідомлення обвинуваченою про вживання психотропних речовин, за відсутності будь-яких об`єктивних даних про наявність у неї пов`язаної з цим хвороби, яка може перешкоджати самостійній реалізації процесуальних прав під час досудового розслідування або судового розгляду, та сумнівів в адекватності її поведінки, не є достатньою підставою з огляду на положення ст. 242 КПК України для проведення експертизи в суді відповідно до вимог ст. 332 КПК України.

Таким чином, дії обвинуваченої та суду першої інстанції повністю відповідають загальним засадам кримінального провадження, зокрема, диспозитивності, яка відповідно до ст. 26 КПК України полягає у тому, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Отже, в даному провадженні суд здійснив усі передбачені законом заходи для надання обвинуваченій можливості на власний розсуд розпорядитися своїми процесуальними правами, зокрема, правом на захист.

На обґрунтування своєї позиції щодо порушення права ОСОБА_10 на захист, захисник посилається на висновок судово-психіатричного експерта № 70 від 23 червня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_10 за своїм психічним станом, з урахуванням наявності у неї психічних та поведінкових розладів внаслідок поєднаного вживання наркотичних речовин та використання інших психоактивних речовин із синдромом залежності (F19.2 згідно з МКХ-10) не може самостійно реалізувати своє право на захист, в зв`язку з чим потребує надання їй захисника.

Із цього ж висновку слідує, що у зв`язку з ненаданням об`єктивних відомостей (матеріалів кримінального провадження) не виявляється можливим надати відповідь на питання яким чином притаманні ОСОБА_10 індивідуально-психологічні особливості могли вплинути на її поведінку при прийнятті рішень, які мають юридичне значення (визнання вини тощо).

Будучи допитаною в суді апеляційної інстанції з метою роз`яснення вказаного висновку судово-психіатричний експерт ОСОБА_11 показала, що діагноз «психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання наркотичних речовин та використання інших психоактивних речовин із синдромом залежності» був поставлений ОСОБА_10 під час її огляду за результатами спілкування з експертами 23 липня 2020 року і саме з часу виявлення у неї психічного розладу експерти дійшли висновку щодо неможливості нею самостійно реалізувати право на захист.

Крім того, експерт пояснила, що оцінити психічний стан ОСОБА_10 до 23 липня 2020 року у експертів немає можливості у зв`язку з відсутністю медичної документації, в якій були б відображені відомості щодо часу, з якого вона вживає наркотичні засоби і психоактивні речовини та зміни її поведінки у зв`язку з цим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а згідно з її поясненнями в суді за лікуванням з приводу захворювання, пов`язаного із вживанням психотропних речовин, вона не зверталась.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що під час досудового розслідування та провадження в суді першої інстанції право обвинуваченої на захист порушено не було, ОСОБА_10 обрала спосіб захищати свої права та інтереси самостійно, що не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому колегія суддів зауважує, що ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченої результату, а позиція ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції переконливо свідчить лише про її незгоду з вироком суду в частині призначеного покарання.

З наведених вище підстав, колегія суддів, не встановивши неповноти судового розгляду та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, визнає апеляційне прохання захисника безпідставним та вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відсутні підстави для їх перегляду відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується правової кваліфікації вчиненого ОСОБА_10 діяння за ч. 2 ст. 309 КК України, то вона є правильною, оскільки ОСОБА_10 незаконно придбала та зберігала психотропну речовину у великих розмірах.

Разом із цим, колегія суддів враховує, що у цьому кримінальному провадженні дії ОСОБА_10 , пов`язані з незаконним обігом психотропної речовини, які вона вчинила 18 травня 2019 року, були кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 309 КК України, в тому числі за кваліфікуючими ознаками «повторність» та «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України».

01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі - Закон № 2617-VIII). Цим Законом було прийнято нову редакцію ч. 2 ст. 309 КК, яка, на відміну від попередньої, не передбачає кваліфікуючих ознак цього злочину «повторність» та «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України».

З огляду на те, що відповідно до положень ст. 5 КК Закон № 2617-VIII має зворотну дію в часі, з урахуванням повноважень суду апеляційної інстанції щодо меж апеляційного розгляду, передбачених ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок суду першої інстанції та виключити з обвинувачення та правової кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікуючі ознаки - «вчинення злочину повторно» та «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України».

Між тим, таке рішення не тягне за собою зміну вироку в частині покарання.

Так, положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з вимогами ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, як це передбачено ч. 4 ст. 71 КК України.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання за вчинений нею злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість цього злочину, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, а також дані про особу винної, яка за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, раніше судима.

Отже, зваживши указані обставини і всі дані щодо особи ОСОБА_10 , суд першої інстанції обґрунтовано призначив їй покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Виходячи з того, що ОСОБА_10 вчинила новий злочин під час іспитового строку, встановленого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2018 року, суд у відповідності до вимог ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків призначив обвинуваченій, частково приєднавши невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, виконавши при цьому вимоги ч. 4 ст. 71 КК України та збільшивши розмір остаточного покарання у виді позбавлення волі від невідбутого за попереднім вироком лише на шість місяців.

За вказаних обставин колегія суддів дійшла висновку, що судом були виконані вимоги ст. ст. 50, 65, 71 КК України, а призначене ОСОБА_10 покарання є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів і підстав вважати його явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, але вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 слід змінити в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 червня 2020 року відносно ОСОБА_10 на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючі ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, «повторність» та «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України»
У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанціїпротягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4