КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0004439, внесеного до ЄРДР 9 травня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 березня 2021 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Дністровськ, Слободзейського р-ну, Республіки Молдова, громадянка України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима, судимості не зняті і не погашені в установленому законом порядку,
визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років,
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань промоції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 9 квітня 2014 року приблизно о 13.10 год., перебуваючи у приміщенні торгівельної зали магазину «АТБ» на бул. Івана Лепсе, 79, в м. Києві, вирішила умисно повторно таємно викрасти чуже майно. Реалізовуючи свій злочинний умисел, обвинувачена, перебуваючи біля стелажу з товарами, переконавшись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить їй у вчиненні кримінального правопорушення, повторно таємно викрала дві упаковки кави «Jacobs Monarch» вагою 70 г. вартістю 58,08 грн. без ПДВ та 69,70 грн. з ПДВ кожна та дві плитки шоколаду 100 г «Millenium Gold» вартістю 20,79 грн. без ПДВ та 24,95 грн. з ПДВ кожна, після чого, не бажаючи розраховуватись за викрадений товар, заховала його під жилетку та направилася на вихід з магазину, пройшовши касову зону. За межами касової зони магазину злочинні дії ОСОБА_5 були викриті охоронниками магазину ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які почали словесно вимагати від неї зупинитись та повернути викрадене нею майно, але остання, усвідомлюючи, що її злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, були викриті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , бажаючи обернути викрадене на свою користь, не відреагувавши на вимоги останніх зупинитись та повернути викрадене нею чуже майно, утримуючи його при собі, із приміщення магазину вибігла та з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим втекла, завдавши ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальної шкоди на загальну суму 189,30 грн. з ПДВ.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор, з посиланням на положення кримінального процесуального Закону, постанову пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», положення ст. 65 КК України, зазначає про те, що судом першої інстанції проігноровано дані, що вказують на підвищену суспільну небезпечність, як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого, оскільки обвинувачена раніше неодноразово засуджувалась, у тому числі, й за злочини проти власності, відбувала покарання реально, проте, знову вчинила злочин. З огляду на викладене, на переконана прокурора, жодні ані суворі санкції, ані акти гуманізму з боку держави не призвели до виправлення обвинуваченої, яка наполегливо продовжує вчиняти кримінальні правопорушення.
Прокурор акцентує увагу, що, призначаючи обвинуваченій покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення. В оскаржуваному вироку суд послався лише на наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття, проте, матеріали кримінального провадження не містять таких даних.
Крім того, на твердження апелянта, при призначенні покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування судом, хоча й зазначено в мотивувальній частині оскаржуваного рішення, однак, повністю проігноровано та не надано належної оцінки наявності обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів. Проігноровано також і ступінь тяжкості вчиненого діяння, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів.
В апеляційній скарзі акцентується і увага на тому, що висновки суду про можливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання та не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами. В ході судового розгляду не здобуто даних про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування призначеного покарання, саме тому місцевий суд не зміг послатися на них у вироку.
Прокурор вважає, що виправлення ОСОБА_5 без реального позбавлення волі на певний строк становить високу небезпеку вчинення нових злочинів. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку обвинуваченої, з метою виправлення та запобіганню вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції,а, відтак, як вказує апелянт, всупереч вимогам закону, місцевим судом незаконно і невмотивовано застосовано до обвинуваченої положення ст. 75 КК України, що не підлягало застосуванню. Тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 , не оспорюючи обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_5 більш м`яке покарання та викласти резолютивну частину вироку у наступній редакції: - ОСОБА_5 визнати винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, та призначити їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. В решті резолютивну частину залишити без змін.
В обґрунтування своєї позиції захисник посилається на те, що призначене ОСОБА_5 покарання, хоч і не виходить за межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України, але з урахуванням її критичного ставлення до вчиненого правопорушення, визнання вини та щирого каяття, малозначності завданої шкоди для потерпілого ТОВ «АТБ-Маркет», що складає 157 грн. 45 коп. без ПДВ, відсутності цивільного позову, та, враховуючи, що за останні 6 років обвинувачена не вчиняла інших будь-яких кримінальних або адміністративних правопорушень, є занадто суворим і таким, що за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
З посиланням на положення кримінального процесуального закону, захисник вважає, що суд апеляційної інстанції може змінити вирок в частині призначеного покарання на більш м`яке.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення, захисника та обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційну скаргу захисника, дослідивши під час апеляційного розгляду наявні у кримінальному провадженні докази, які характеризують особу обвинуваченої, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з матеріалами судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як і в апеляційних скаргах, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчиненого повторно.
Що стосується доводів прокурора та захисника про неврахування при призначенні обвинуваченій ряду обставин, які впливають на призначене покарання, то колегія суддів доходить висновку, що вони є непереконливими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_5 , суд врахував тяжкість вчиненого нею кримінального правопорушення та дані про її особу, яка раніше судима за вчинення аналогічних правопорушень, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується добре, на утриманні матір пенсійного віку, та дійшов висновку про призначення ОСОБА_11 за вчинений злочин покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, взявши до уваги всі вказані вище обставини у їх сукупності, визначену ч. 2 ст. 50 КК України мету покарання, враховуючи обставини справи, дані про особу обвинуваченої, її відношення до скоєного, наявність обставин, що пом`якшують його покарання, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, відсутність цивільного позову, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за її поведінкою органами з питань пробації за місцем її проживання, а тому застосовував положення ст.75 КК України, звільнивши обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки саме таке рішення, на думку суду, як виняток, є гуманним і справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею злочину, і з таким висновком погоджується колегія суддів.

На переконання колегії суддів, є необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження при проведенні досудового розслідування обвинувачена вину у вчиненні кримінального правопорушення визнала повністю, та, відповідно до змісту обвинувального акта, слідчий під час досудового розслідування дійшов висновку, що обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, є щире каяття (ас. 5 том 1). Будь-яких даних про те, що обвинувачена не визнавала вину, не сприяла розкриттю злочину, ухилялась від слідства, матеріали справи не містять, що, на переконання колегії суддів, як раз і свідчить про щире каяття з боку обвинуваченої.
Окрім того, під час допиту в суді першої обвинувачена також визнала вину повністю, підтвердила обставини вчинення кримінального правопорушення, критично оцінювала свою протиправну поведінку, засуджувала свої дії, у зв`язку з чим суд першої інстанції під час дослідження доказів у справі обмежився лише допитом обвинуваченої та дослідженням письмових доказів, які характеризують особу обвинуваченої, і вказані обставини у сукупності свідчать саме про щире каяття обвинуваченої.
Під час апеляційного розгляду обвинувачена також визнала вину у вчиненні злочину, висловлювала жаль з приводу вчиненого нею злочину, повідомила, що на даний час змінила свій спосіб життя, займається волонтерською діяльністю, а також неофіційно працює в компанії «Нова Пошта», проживає з хлопцем.
Встановлені обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції такої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття.
Окрім того, під час апеляційного розгляду не знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, характеру підвищеної суспільної небезпечності і обставинам вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення. Так судом, з урахуванням того, що обвинувачена раніше судима, наявності обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі у межах, установлених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, - 5 років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Разом з тим, з урахуванням обставин вчиненого злочину, кількості та вартості викраденого майна, те, що обвинувачена вчинила злочин у 2014 році та розкаялась у вчиненому, що є обставиною, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, однак, в умовах контролю за поведінкою обвинуваченої.

Висновок суду про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства підтверджується тим, що обвинувачена, звільнившись з місць позбавлення волі 20 січня 2020 року, працює не офіційно, протягом часу будь-яких правопорушень не вчиняла, на даний час є волонтером громадської організації клубу «Еней» відповідно до договору про добровільну волонтерську діяльність від 5 вересня 2020 року, згідно даних характеристики на ОСОБА_5 за підписом голови правління клубу «Еней», вона безпосередньо бере участь у роботі та житті громадської організації Клуб «Еней» в якості волонтерки та помічниці фахівця з соціальної роботи з 5 вересня 2020 року у програми «Профілактика ВІЛ/СНІДу та туберкульозу у м. Києві на 2020-2021 роки» серед споживачів ін`єкційних наркотиків, бездомних та колишніх ув`язнених. За специфікою своєї діяльності ОСОБА_5 проводить профілактичну роботу з попередження ВІЛ/СНІДУ, допомагає позбавитись наркотичної залежності постраждалим від цього лиха, розповсюджує тематичні матеріали та своїм досвідченими знаннями проблеми дає надію тим, хто ще не може подолати цю хворобу. Під час роботи в організації ОСОБА_5 проявила себе як доброзичлива, відверта та старанна людина. Користується повагою серед членів групи та Клубу.
Твердження апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачена ОСОБА_5 раніше неодноразово судима за вчинення, у тому числі, злочинів проти власності, колегія суддів вважає непереконливими, адже пройшов тривалий час, обвинувачена понесла покарання, під час апеляційного розгляду довела, що стає на шлях виправлення, що, на думку колегії суддів, свідчить про те, що ОСОБА_5 може бути виправлена без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за її поведінкою уповноваженим органом пробації.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку місцевого суду в частині призначеного обвинуваченій покарання, а відтак, апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника про призначення обвинуваченій суворого покарання, то вони не ґрунтуються на даних щодо особи обвинуваченої, наявних у матеріалах кримінального провадження, оскільки обвинувачена є раніше судимою особою, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, і призначене судом першої інстанції покарання є стримуючим фактором, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею злочину.
З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що з урахуванням обставин справи, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченої, призначене обвинуваченій судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, не є занадто м`яким або несправедливим для обвинуваченої, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а рішення суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченої без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за її поведінкою уповноваженим органом пробації за місцем проживання, та звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з максимальним іспитовим строком 3 роки та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, є мотивованим та не суперечить вимогам ст. ст. 75 КК України, а відтак, підстав для скасування або зміни вироку суду в частині призначеного обвинуваченій покарання колегією суддів не встановлено, а тому апеляційні скарги прокурора та захисника в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 до задоволення не підлягають.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 , - залишити без задоволення, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 березня 2021 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3