ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 487/5096/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/31/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 189, ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7
ОСОБА_8
ОСОБА_9
адвокатів: ОСОБА_10
ОСОБА_11
ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000486 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2020 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воронівка, Вознесенського району, Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 189, ч.1 ст. 263 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Київ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 189, ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України;
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2020 року:

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою , взято його під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обраховано з 16.07.2020 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання період тримання його під вартою з 03.07.2017 року до 02.03.2018 року включно.
ОСОБА_8 визнано виннним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення полі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Змінено раніше обраний відносно ОСОБА_8 запобіжний захід з застави на тримання під вартою , взято його під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обраховано з 16.07.2020 року.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання період з 03.07.2017 року по 15.11.2018 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 2624,62 грн. судових витрат.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 189, ч.1 ст. 263 та ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання:
за ч.2 ст. 189 КК України у виді 5 років позбавлення волі
за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі
за ч.1 ст. 309 КК України - у виді 2 років обмеження волі
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Змінено раніше обраний відносно ОСОБА_9 запобіжний захід з застави на тримання під вартою , взято його під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обраховано з 16.07.2020 року.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання період тримання його під вартою з 03.07.2017 року до 15.11.2018 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_9 в дохід держави 30642,62 грн. судових витрат.
Судом першої інстанції встановлено, що приблизно у квітні 2017 року, більш точного часу як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду не встановлено, за невстановлених обставин у ОСОБА_7 виник умисел направлений на вимагання грошових коштів у ОСОБА_14 у сумі 200 000 гривень.
З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 запропонував вчинити вказаний злочин ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які надали на це свою згоду та вступили з ОСОБА_7 у злочинну змову щодо вимагання грошових коштів у сумі 200 000 грн. у ОСОБА_14 .
З метою реалізації свого спільного злочинного умислу, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 домовились про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повинні будуть прибути додому до ОСОБА_14 , представитися та повідомити, що діють в інтересах ОСОБА_7 , відомого на Миколаївщині "авторитета" у кримінальному середовищі, про що ОСОБА_14 повинно бути відомо, після чого, під приводом неіснуючого боргу у сумі 200 000 грн., використовуючи психологічний тиск, висунути вимогу про передачу їм та ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 200 000 грн. Після отримання в результаті вимагання від ОСОБА_14 грошових коштів розпорядитися ними на власний розсуд.
У кінці квітня 2017 року більш точної дати не встановлено як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, ОСОБА_7 діючи з метою реалізації злочинного умислу направленого на вимагання грошових коштів у ОСОБА_14 надав вказівку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , поїхати додому до ОСОБА_14 , при розмові повідомити останньому що вони діють за вказівкою ОСОБА_7 та шляхом психологічного тиску, погроз застосування насильства та знищення майна, що належить ОСОБА_14 , висунути остатньому вимогу про передачу їм грошових коштів у сумі 200 000 грн., які він нібито винен за нібито чиєсь сприяння в уникненні ним кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у вчиненні якого він підозрювався та обвинувачувався.
29.04.2017 приблизно о 10.00, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою реалізації спільного злочинного умислу направленого на вимагання грошових коштів у ОСОБА_14 , діючи відповідно до вказівок ОСОБА_7 прибули за місцем проживання ОСОБА_14 , за адресою: АДРЕСА_6 . Знаходячись за вказаною адресою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зустрілись з ОСОБА_14 біля будинку останнього - АДРЕСА_7 , представились та повідомили, що вони прибули за вказівкою ОСОБА_7 , після чого, впевнившись, що ОСОБА_14 розуміє про кого саме йдеться, під приводом неіснуючого боргу, шляхом психологічного тиску, висунули незаконну вимогу ОСОБА_14 про передачу їм грошових коштів у сумі 200 000 гривень, які він винен за сприяння йому в уникненні кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у вчиненні якого він підозрювався та обвинувачувався, не повідомляючи при цьому, кому саме він винен вказані кошти та хто саме йому сприяв.
На вказане ОСОБА_14 , заперечив, щодо існування вказаного боргу та будь-яких зобовязань майнового характеру перед кимось, сприяння сторонній осіб в розгляді кримінального провадження відносно нього на його користь, та відмовився передавати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 200 000 грн.,
Після заперечень ОСОБА_14 , та відмови передати їм грошові кошти, у сумі 200 000 грн., ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вирішили організувати спільну зустріч ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , і ними, розраховуючи на те, що використовуючи авторитет ОСОБА_15 та побоювання ОСОБА_14 , під психологічним тиском, та використання погроз ОСОБА_14 передасть їм 200 000 грн.
12.05.2017 о 12.40, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою реалізації спільного злочинного умислу, направленого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 , шляхом вимагання, під приводом неіснуючого боргу, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 зустрілися з ОСОБА_14 . Під час вказаної зустрічі ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_14 , що останній повинен передати їм грошові кошти в сумі 200 000 гривень, за нібито сприяння йому, іншими особами в уникненні відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за вчинення якого він підозрювався та обвинувачувався.
ОСОБА_14 розуміючи, що нікому грошей не винен та боргів ні перед ким не має, що його захист щодо притягнення його до кримінальної відповідальності за ст.368 КК України , на підставі договору здійснював адвокат за винагороду, та будь кого іншого про сприяння у вирішенні питання про притягнення його до кримінальної відповідальності він не просив і йому про це нічого не відомо, повідомив про це ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , відмовившись передавати останнім грошові кошти в сумі 200000 гривень.
Після цього, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, діючі умисно з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 шляхом психологічного тиску та залякування, почали вимагати у ОСОБА_14 передачі їм вищевказаних грошових коштів у сумі 200 000 гривень, не реагуючи на заперечення останнього про існування будь-якого боргу. А після того, як ОСОБА_14 повідомив про те, що не маючи роботи перебуває у тяжкому матеріальному становищі та взагалі не має грошових коштів у такій великій сумі, почали вимагати щоб ОСОБА_14 продав наявні у нього транспортні засоби та нерухоме майно, а виручені грошові кошти у сумі 200 000 гривень передав їм.
Після категоричних заперечень ОСОБА_14 про існування будь-якого грошового боргу, відсутності в нього грошових коштів у такій сумі та відмови продавати будь-яке майно, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 одразу зменшили суму грошових коштів, що вимагали, з 200000 гривень до 80000 гривень, з вимогою як найшвидше зібрати вказану суму коштів та передати їм. При цьому, повідомили, що грошові кошти ОСОБА_14 повинен передати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
У подальшому у період з 12.05.2017 р. до 27.06.2017р. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та за його вказівками, неодноразово дзвонили на мобільний телефон ОСОБА_14 та зустрічались з останнім, вимагаючи від нього вищевказані грошові кошти, використовуючи психологічний тиск, погрози та вимагаючи продати наявні у нього транспортні засоби і нерухоме майно, або отримати гроші у кредит у банку, а отримані грошові кошти у сумі 80000 гривень передати їм.
27.06.2017 приблизно о 11.00-12.00 год. під час чергової зустрічі між ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , отримавши від останнього остаточну відмову передавати грошові кошти, що в нього вимагали ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у сумі 80000 грн., ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з метою доведення свого спільного з ОСОБА_7 корисливого умислу спрямованого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 шляхом вимагання, повідомили ОСОБА_14 проте, що у разі якщо він найближчим часом не відшукає 80 000 гривень та не передасть їм, вони знищать його житло шляхом підпалу.
У подальшому, у період з 27.06.2017 до 29.06.2017 р., точний час досудовим розслідуванням не встановлено, розуміючи, що в результаті збігу сімейних обставин ОСОБА_14 не має і 80000 гривень, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою між собою, вирішили зменшити суму грошових коштів, що вимагали від ОСОБА_14 , з 80000 гривень до 30000 гривень, про що ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_14 , з вимогою як найшвидше зібрати вказану суму та передати їм, погрожуючи знищенням його майна - житла шляхом підпалу.
ОСОБА_14 сприймаючи психологічний тиск, погрози знищення його майна - житла шляхом підпалу з боку ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , як реальні, будучи обізнаним про авторитет ОСОБА_7 у кримінальному середовищі та його здатність на вчинення вказаних злочинних дій задля досягнення свого злочинного умислу, знаючи про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності, на що звертав увагу ОСОБА_7 , використовуючи вказану обставину, як залякування та психологічний тиск на ОСОБА_14 , та також здатні на рішучі протиправні дії з метою реалізації свого злочинного умислу, погодився передати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 частками грошові кошти у сумі 30 000 гривень.
29.06.2017 р. приблизно о 12.00-12.30 год., ОСОБА_14 , діючи під контролем правоохоронних органів, зустрівся з ОСОБА_8 , неподалік автозаправної станції «WOG», яка розташована на перехресті вул. Пушкінської та вул. Чкалова у м. Миколаєві, де в автомобілі «Форд Мондео», який перебуває у користуванні ОСОБА_8 , передав останньому частину грошових коштів у сумі 10 000 гривень. Після чого, ОСОБА_8 , діючи відповідно до спільного злочинного умислу з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , зателефонував ОСОБА_7 та доповів про те, що отримав від ОСОБА_14 частину грошових коштів у сумі 10 000 гривень, на що отримав від ОСОБА_7 вказівку про необхідність передачі ОСОБА_14 усієї суми у 30000 гривень. Після цього, ОСОБА_8 передав телефон ОСОБА_14 та ОСОБА_7 особисто запевнив ОСОБА_14 , що після передачі їм грошових коштів у повній сумі - 30000 гривень, він особисто надасть гарантію, що на цьому з їх боку вимагання в нього грошових коштів припиниться.
Після цього, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , виконуючи вказівку ОСОБА_7 , щодо вимагання у ОСОБА_14 решти грошових коштів у сумі 20000 гривень, висунув вимогу ОСОБА_14 про передачу йому вказаної суми коштів у строк до 03.07.2017р.
ОСОБА_14 сприймаючи психологічний тиск з боку ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , їх погрози знищення його майна - житла шляхом підпалу, як реальні, на злочинні вимоги вказаних осіб погодився.
03.07.2017р. приблизно о 10.20, ОСОБА_14 , діючи під контролем правоохоронних органів, зустрівся з ОСОБА_8 , якому повідомив про те, що приніс решту грошових коштів у сумі 20 000 гривень та передасть їх, як домовлялися 29.06.2017р. після отримання гарантій від ОСОБА_7 , про те що після цього, вимагання в нього грошових коштів припиниться, розуміючи, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 діють за вказівкою та під керівництвом ОСОБА_7 та без нього рішень не приймають.
Після цього, ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , з метою доведення до кінця їх спільного корисливого умислу спрямованого на заволодіння майном ОСОБА_14 шляхом вимагання, подзвонив ОСОБА_7 , доповів про те, що ОСОБА_14 готовий передати їм решту грошових коштів у сумі 20000 гривень, та домовився про їх спільну зустріч на території кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_8 .
Приблизно о 10.35год. ОСОБА_8 на автомобілі «Форд Мондео», яким користувався, разом з ОСОБА_14 , приїхали до кафе «Картопляна хата», що розташоване за адресою: АДРЕСА_8 .
Через деякий час, приблизно о 10.50 год., з метою доведення до кінця спільного з ОСОБА_16 та ОСОБА_9 злочинного корисливого умислу направленого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 , шляхом вимагання за попередньою змовою групою осіб, до кафе «Картопляна хата», прибув ОСОБА_7 , який приєднався до Грудського та ОСОБА_14 .
Під час розмови ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_14 у тому, що після того, як він передасть їм остаточну суму грошових коштів у сумі 20 000 гривень, вимагання в нього грошових коштів з його боку, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , припиниться.
Після цього, ОСОБА_14 діючи під контролем правоохоронних органів, розуміючи, що у разі відмови від передачі грошових коштів, що з нього вимагають ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 можуть настати негативні для нього наслідки, побоюючись виконання їх погрози знищення його житла шляхом підпалу, передав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 решту грошових коштів, які вони в нього вимагали у сумі 20 000 гривень.
Одразу після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було затримано працівниками правоохоронних органів.
Суд кваліфікував дії обвинувачених за ч.2 ст. 189 КК України, як вимагання - вимога передати чуже майно з погрозою знищення майна потерпілого, вчиненене за попередньою змовою групою осіб.
Цим же вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він маючи умисел на незаконне придбання, зберігання і носіння вогнепальної зброї та бойових припасів, у невстановлений в ході досудового розслідування час, у невстановленому місці та у невстановленої особи, незаконно придбав пістолет конструкції Токарева («ТТ»), зразка 1930/33 р. виготовлений промисловим способом, та бойові припаси у кількості 8 шт., 7-62 мм. патрони до пістолету зразку 1930/33 р. конструкції Токарева («ТТ»), виготовлені промисловим способом, які в подальшому переніс до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_3 та почав незаконно їх зберігати.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне носіння вогнепальної зброї та бойових припасів, ОСОБА_8 до 03.07.2017 р. незаконно періодично носив при собі незаконно придбаний пістолет конструкції Токарева («ТТ») споряджений бойовими припасами - патронами калібру 7,62 мм.
03.07.2017 року близько 11.00 год. ОСОБА_8 затримано працівниками правоохоронних органів на літній площадці кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: м.Миколаїв, вул. Шосейна, 35. Під час проведення огляду місця події за вказаною адресою, виявлено та вилучено пістолет конструкції Токарева («ТТ») та патрони калібру 7,62 мм. в кількості 8 шт., які ОСОБА_8 незаконно придбав, носив та зберігав при собі, без передбаченого законом дозволу.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України, як придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.
Також цим же вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він маючи умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів, у невстановлений у ході досудового розслідування час, у невстановленому місці та у невстановленої особи незаконно придбав бойові припаси у кількості 40 шт., 9 - мм. патрони, виготовлені шляхом переспорядження капсульованих гільз холостих пістолетних патронів кулями із полімерного матеріалу, які в подальшому переніс до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_5 та почав незаконно їх зберігати.
03.07.2017 р. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_5 , виявлено та вилучено 40 патронів, які ОСОБА_9 незаконно придбав, носив та зберігав при собі, без передбаченого законом дозволу.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.1 ст. 263 КК України, як придбання, носіння та зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.
Крім того, ОСОБА_9 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, у невстановлений як в ході досудового розслідування так і під час судового розгляду час, у невстановленому місці та у невстановленої особи незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс», який в подальшому перевіз до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_5 , де почав його незаконно зберігати.
03.07.2017 р. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_5 , виявлено та вилучено три пакети речовини рослинного походження - наркотичний засіб «канабіс», які він незаконно придбав, перевіз до місця свого мешкання та зберігав, без мети збуту.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, перевезення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати, кримінальне провадження за його обвинуваченням закрити у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання та у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Посилаючись на неповноту судового розгляду зазначає, що судом, всупереч встановленого порядку та обсягу дослідження доказів у справі, визначеного в судовому засіданні 23.07.2019 року, після допиту свідка ОСОБА_17 , суд перейшов до допиту обвинувачених, відтак потерпілий ОСОБА_14 в судовому засіданні не допитувався.
Крім того, потерпілий судом не викликався в судове засідання, так як, в матеріалах провадження відсутні поштові відправлення, спрямовані на адресу потерпілого, водночас, відсутні заяви від ОСОБА_14 про те, що він не бажає надавати покази в судовому засіданні 07.07.2020 року.
Судом не ставилося питання перед учасниками процесу про необхідність безпосереднього допиту потерпілого в судовому засіданні 07.07.2020 року, при тому, що покази надані ОСОБА_14 в порядку ст. 225 КПК України не співпадають з матеріалами справи та на думку обвинуваченого, наявні недосліджені обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Звертає увагу на те, що покази потерпілого, надані в порядку ст. 225 КПК України частково суперечать показам свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які в ході допиту в судовому засіданні вказували про наявність боргу у ОСОБА_14 .
На думку обвинуваченого, ці покази свідків доводять відсутність складу злочину, передбаченого ст. 189 КК України.
Також судом не допитано двох свідків у справі, на виклику яких наполягала сторона захисту.
Вказує на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Судом не викладені покази потерпілого, в яких він визнав наявність боргу, а також те, що деякі зустрічі відбувались з його ініціативи, що підтверджується показами свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які також не зазначені у вироку.
У вироку не вказано, чому суд взяв до уваги одні покази потерпілого, відкинув інші, а також не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , при цьому взагалі не зазначив, що вони допитувалися в судовому засіданні.
Наголошує на тому, що у вироку не зазначено , що пістолет, який вилучено в ході огляду місця події 03.07.2017 року, було вилучено саме у нього.
Судом не зазначено та взагалі не згадується про висновки експерта №869 та №360 у яких зазначено, що його папілярних узорів пальців та ДНК на пістолеті ТТ та патронах не виявлено.
На думку обвинуваченого, ці докази підтверджують те, що він вказану зброю та патрони в руках не тримав та вона йому не належить.
Вважає, що судом вибірково зазначені докази у вироку, а саме лише ті, які якимось чином можуть доводити його винуватість, однак залишено поза увагою докази, які виправдовують його.
Така позиція суду щодо вибірковості доказів, на переконання апелянта, свідчить про упереджене ставлення до нього та інших обвинувачених.
Зазначає, що внесення відомостей до ЄРДР та подальше досудове розслідування проведене з грубим порушенням норм КПК України, що призвело до недопустимості доказів, якими суд аргументує доведеність вини обвинувачених.
Заява про вчинення злочину, написана потерпілим ОСОБА_14 та подана до УСБУ в Миколаївській області 08.05.2017 року, однак потерпілий ні цього дня, ні в подальшому жодного разу не перебував у приміщенні зазначеної установи, що підтверджується відповіддю на адвокатський запит.
Крім того, потерпілого не попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України , заява з УСБУ в Миколаївській області була направлена до ГУНП в Миколаївській області, проте офіційно до ГУНП не надійшла, так як відсутній штамп вхідної кореспонденції.
Із заяви потерпілого слідує, що місцем вчинення кримінального правопорушення є с. Крива Балка, Миколаївський район, Миколаївської області, де в межах зазначеного району знаходиться Миколаївський РВП Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області, якому підслідні кримінальні правопорушення, скоєні в межах зазначеної адміністративно-територіальної одиниці. Однак, заява потерпілого невідомим шляхом надійшла до слідчого управління ГУНП в Миколаївській області та прокуратурою Миколаївської області не визначено відповідну підслідність.
Всупереч ст. 218 КПК України, досудове розслідування проводилося слідчими, які відносяться до органу, який не має права розслідувати кримінальне правопорушення за територіальною юрисдикцією, а тому отримані в результаті здійснення слідчих дій докази, на думку обвинуваченого, є недопустимими та не можуть бути використані для доведені винуватості обвинувачених.
Вказує і про те, що працівниками УСБУ в Миколаївській області під час складання протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій порушено закон України «Про державну таємницю», оскільки у всіх протоколах НСРД відсутня стаття Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, особа, яка її підписала та дата засекречування протоколів.
Обґрунтовуючи доведеність його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, посилаючись на протокол огляду місця події та відеозапис, суд не зважив на те, що на відеозаписі видно, як йому підкидують зброю працівники правоохоронних органів, зброю достають не з його речей, а з підлоги кафе, де його було затримано.
Протокол візуального спостереження від 03.07.2017 року відносно нього, складений тим самим працівником УСБУ, який проводив контроль за вчиненням злочину цього ж дня.
Протокол зняття інформації з каналів зв`язку від 03.07.2017 року відносно ОСОБА_7 та протокол зняття інформації з каналів зв`язку від 03.07.2017 року відносно ОСОБА_9 , складений працівником УСБУ, який в той же час брав участь в обшуку квартири ОСОБА_9 .
Клопотання та протоколи виготовлені та підписані працівниками УСБУ в Миколаївській області не засекречені, чим порушено вимоги закону України «Про державну таємницю».
Вказує, що справа відносно нього сфальсифікована.
Потерпілий ОСОБА_14 не перебував жодного разу в СБУ .
Потерпілий повідомляв при допитах в судовому засіданні , що у нього був борг в сумі 30000 грн, а тому кримінальне правопорушення має бути кваліфіковано за ст. 355 КК , а не за ст. 189 КК .
Правоохоронці надавали ОСОБА_14 настанову на компрометування ОСОБА_7 та наполягання на його присутності при всіх зустрічах.
03.07. 2017 року слідчим в ході огляду місця події неподалік кафе « Картопляна хата» вилучені грошові кошти в сумі 20000 грн , які по матеріалам справи є предметом злочину, але вони не арештовані та не повернуті ОСОБА_8 , а тому вони не являються доказом по справі та не можуть використовуватися для доказування і повинні бути повернуті особі , у якої були вилучені речі.
Посилається також і на те, що потерпілого в судове засідання було викликано лише 14.06.2019 року, проте про судові засідання, які проходили з 15.11.2019 року потерпілого належним чином не повідомлено та в матеріалах справи відсутні будь-які докази його повідомлення про судове засідання.
Вказує, що порушення п.5 ч.2 ст. 412 КПК України відбулося під час проведення судових засідань, а саме 15.11.2019, 17.12.2019, 09.01.2020, 10.01.2020, 31.01.2020, 10.02.2020, 21.02.2020, 13.03.2020, 29.05.2020, 02.06.2020, 12.06.2020, 16.06.2020, 18.06.2020, 19.06.2020, 22.06.2020, 26.06.2020, 02.07.2020, 07.07.2020, 10.07.2020.
Посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення були внесені 09.05.2017 року, тобто факт вимагання коштів мав місце, коли ч.5 ст. 72 КК України діяла в редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIIІ, а тому у строк відбування покарання, має бути зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також зазначає, що його винуватість не доведена поза розумним сумнівом , вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а тому вказує на наявність підстав для скасування вироку і закриття провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням відносно ОСОБА_8 закрити у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання та у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 обраний судом 16.07.2020 року змінити на запобіжний захід, який не пов`язаний з триманням під вартою в тому числі особисте зобов`язання чи заставу.
Вказуючи про неповноту судового розгляду, адвокат наводить аналогічні доводи тим, що зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_8 .
Додатково захисник вказує, що покази свідка ОСОБА_20 не можуть бути доказом, що підтверджує вину ОСОБА_8 та інших обвинувачених, оскільки потерпілий ОСОБА_14 взагалі не вказував, що про факт вимагання від нього грошей він повідомив дружину, яка в свою чергу могла повідомити про вказані події ОСОБА_20 .
Водночас, дружину потерпілого не було допитано ні під час досудового розслідування, ні в ході судового слідства.
Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що судом вибірково зазначено докази у вироку, оскільки викладено лише ті, які можуть якимось чином доводити винуватість ОСОБА_8 , однак повністю упущено докази, які виправдовують обвинуваченого.
Така позиція суду свідчить про упереджене ставлення до обвинувачених.
Зазначає про невідповідність заяви потерпілого про вчинення злочину вимогам закону зазначає, що заява ОСОБА_14 про вчинений відносно нього злочин не могла слугувати підставою для внесення відомостей в ЄРДР.
Звертає увагу на те, що заява ОСОБА_14 від 10.05.2017 року на залучення його конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих дій у кримінальному провадженні №00000486 від 09.05.2017 року за ч.3 ст. 189 КК України за фактом вимагання грошових коштів та постанова слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_21 від 10.05.2017 року про залучення особи до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД у період з 10.05.2017 року строком на 60 діб не засекречені, а тому суд не мав права використовувати вказані докази на підтвердження вини обвинувачених.
Наголошує на тому, що суд, покладаючи в основу вироку, такі докази, як: протокол аудіо-відео контролю розмов або інших звуків, рухів чи дій від 03.07.2017 року; протокол про знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються каналами зв`язку від 03.07.2017р., протокол про результати візуального спостереження від 03.07.2017 р. відносно обвинувачених, не навів мотивів на спростування твердження захисників щодо недопустимості зазначених процесуальних документів, як доказів.
Судом першої інстанції не було викладено доводи сторони захисту щодо контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 29.06.2017 року.
Не надано судом уваги і тому, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29.06.2017 року не має грифу секретності, оскільки в ньому відсутній підпис уповноваженої службової особи про його засекречення.
Зазначає, що відомості зафіксовані у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 29.06.2017 року не відповідають тим поясненням, що надав потерпілий ОСОБА_14 під час його допиту, зокрема те, що правоохоронці його не оглядали та грошові кошти в сумі 10000 грн. для проведення НСРД йому не передавали, гроші йому були передані слідчим СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_21 .
Також потерпілий вказав на те, що потерпілий при проведенні слідчо-розшукової дії не перебував в УСБУ в Миколаївській області.
Також зазначає про те, що під час спеціального слідчого експерименту були відсутні поняті при проведенні оглядів ОСОБА_14 та огляду грошових коштів.
Обвинувачених, а ні слідчим, а ні прокурором не було повідомлено про проведення відносно них НСРД, також відсутній протокол особистого огляду ОСОБА_14 після передачі ним грошових коштів в сумі 10000 грн. начебто ОСОБА_8 .
В матеріалах кримінального провадження відсутнє клопотання прокурора до УСБУ в Миколаївській області щодо розсекречення протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 03.07.2017 року.
Стверджує, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29.06.2017 року не відповідає дійсності та не може бути доказом вини обвинувачених.
Також захисник наводить доводи щодо недопустимості протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 03.07.2017 року, як на підтвердження доведеності винуватості обвинувачених.
На думку захисника протокол огляду приміщення кафе «Картопляна Хата» від 03.07.2017 року є недопустимим доказом, оскільки огляд вказаного приміщення проводився без дозволу власника майна та без дозволу (ухвали) слідчого судді, при цьому понятими були заінтересовані особи, оскільки один із них колишній поліцейський, а інший військовий.
У кримінальному провадженні №0000486 станом на 03.07.2017 року не було визначено підслідність за СУ ГУНП в Миколаївській області.
Звертає увагу на те, що обшук ОСОБА_8 та ОСОБА_7 проводився без складання будь-якого протоколу та до проведення огляду місця події.
Вважає, що з огляду на вимоги ст. 209 КПК України, обвинувачений був особою, яка фактично була затримана , проте в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання особи до проведення огляду місця події, складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України.
Зазначає, що протокол огляду місця події отриманий з істотним порушенням вимоги кримінального процесуального закону є недопустимим доказом, як і зазначені в ньому дані про проведення огляду (обшуку).
Захисник наводить також наводить аналогічні доводи, щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Не погоджуючись із запобіжним заходом, який було змінено вироком суду з застави на тримання під вартою, адвокат вказує, що починаючи з 15.11.2018 року відносно ОСОБА_8 було визначено заставу, як альтернативний запобіжний захід.
Протягом судового слідства у вказаний проміжок часу, обвинувачений не порушував покладені на нього обов`язки, у зв`язку з чим прокурор не звертався до суду з клопотанням про зміну запобіжного заходу в тому числі на останньому судовому засіданні (дебатах).
На думку захисника, суд при ухваленні вироку взяв на себе повноваження прокурора та самостійно, порушуючи норми КПК України змінив запобіжний захід відносно ОСОБА_8 на більш тяжкий у вигляді тримання під вартою.
Зазначає, що суд повинен був дотримуватися порядку, визначеному для застосування, обрання, скасування та зміни запобіжного заходу.
На думку адвоката, прийняттю такого рішення має передувати подання прокурором клопотання у письмовій формі відповідної форми та змісту, при цьому стороні захисту має бути забезпечено можливість заявити заперечення..
А саме рішення щодо зміни запобіжного заходу має бути прийняте у формі ухвали.
Вважає, що вирок суду, який не набрав законної сили не є підставою для тримання обвинуваченого під вартою, навіть за умови вказівки в резолютивній частині про необхідність негайного виконання в частині вирішення питання про взяття під варту.
Стверджує, що рішення суду в частині зміни запобіжного заходу, яке прийняте не в рамках КПК, з власної ініціативи є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Захисник ОСОБА_22 подав доповнення до апеляційної скарги , зміст яких аналогічний змісту доповнень до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання та у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 змінити на запобіжний захід, який не пов`язаний з триманням під вартою, в тому числі на особисте зобов`язання чи заставу.
Захисник свої вимоги мотивує тим, що суд беручи до уваги покази потерпілого в частині вимагання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 грошових коштів, не взяв до уваги та у вироку не навів мотивів про те, чому відкинув покази потерпілого щодо визнання ним боргу в сумі 30000 грн., не зважив суд і на те, що саме потерпілий провокував зустрічі з обвинуваченими.
На переконання захисника, потерпілий, двічі передаючі грошові кошти обвинуваченим, тим самим свідомо спонукав останніх до вчинення неправомірних дій, та не вживав дій щодо припинення на його думку протиправної діяльності обвинувачених.
У зв`язку з чим, на думку адвоката, з урахуванням вказаних показів потерпілого, суд повинен був перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст. 189 КК України на ст. 355 КК України.
Відтак, на думку захисника, суд частково взяв до уваги і проаналізував покази потерпілого і нічого не вказав у вироку щодо визнання боргу потерпілим.
Судом не було допитано безпосередньо в суді потерпілого за наявності суперечностей у його показах, з метою їх усунення.
Суд першої інстанції безпідставно відмовив в допиті свідка ОСОБА_23 , який безпосередньо брав участь в проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , також не було допитано в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту свідка ОСОБА_24 .
Судом не було належним чином повідомлено потерпілого про виклик до суду, не вжито заходів для його доставки в суд.
Поряд з цим, суд допитавши свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_25 , покази яких на думку захисника, повністю спростовують обвинувачення та виправдовують обвинувачених у скоєнні інкримінованих злочинів, при цьому суд у вироку жодним чином не вказав про факт допиту вказаних свідків.
Звертає увагу, що речові докази, зокрема наркотичні засоби, вогнепальна зброя, боєприпаси, грошові кошти, автомобіль і т.д. не надавались до СІЗО м. Миколаєва для відкриття обвинуваченим в порядку ч.9 ст. 290 КПК України.
Посилається також і на те, що суд першої інстанції:
-не проаналізував доводи сторони захисту про те, що всі протоколи за результатами проведення НСРД не містять грифу секретності і складені з порушенням ст. 15 Закону України «Про державну таємницю», а відтак, вказані процесуальні документи є явно недопустимими доказами і інформація, яка в них міститься не може бути використана судом при постановленні обвинувального вироку;
-не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, як про те зазначено у правовій позиції Великої Палати Верховного Суду;
-не вказав докази, які виправдовують обвинувачених і не надав оцінки таким доказам, зокрема висновкам експертів, які були досліджені судом;
-не зазначив про те, чому суд відкинув доводи сторони захисту, які були викладені у клопотаннях щодо визнання доказів недопустимими, в тому числі щодо того, що один і той же оперуповноважений УСБУ одночасно складав протокол зняття інформації з транспортних (телекомунікаційних) мереж відносно ОСОБА_7 і в цей же самий час і день був під час обшуку в ОСОБА_9 , про що міститься підпис правоохоронцям в протоколі обшуку, що на думку захисника, є взаємовиключним;
-безпідставно змінив відносно ОСОБА_9 запобіжний захід на тримання під вартою, не врахувавши його соціальні зв`язки, а саме матір-пенсіонерку і факт того, що він тривалий час з 15.11.2018 року перебував під дією запобіжного заходу у вигляді застави та жодного разу не порушив покладені на нього обов`язки.
Звертає увагу, що висновок експерта №333 від 01.08.2017 року стосується предмету пістолету «ТТ» нібито вилученого під час затримання ОСОБА_8 , а не під час обшуку в ОСОБА_9 , однак саме цим доказом, суд обґрунтовує доведеність вини останнього за ч.1 ст. 263 КК України.
Стверджує, що судом було досліджено висновок експерта №358 від 27.07.2017 року, однак у вироку взагалі не надано оцінки та не зазначено про вказаний доказ.
Крім того, суд хоча і дослідив, однак не зазначив у вироку висновок експерта №877 від 11.07.2017 року щодо наявності або відсутності папілярних узорів ОСОБА_9 на пістолеті та патронах, вилучених під час обшуку.
Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про визначення підслідності за СУ ГУНП в Миколаївській області, починаючи з 09.05.2017 року по 05.07.2017 року, а тому на думку адвоката, всі слідчі дії проводились особами, які не мали на те відповідних повноважень.
Вказує, що клопотання про візуальне спостереження від 10.05.2017 року відносно ОСОБА_9 , ухвала Апеляційного суду Миколаївської області №2527т від 11.05.2017 року, протокол візуального спостереження відносно ОСОБА_9 від 03.07.2017 року , клопотання про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.05.2017 №973т/24-2017 відносно ОСОБА_9 є недопустимими доказами.
Зазначає, що протокол обшуку в квартирі ОСОБА_9 від 03.07.2017 року є недопустимим доказом, оскільки на момент проведення слідчої дії не було визначено підслідність за СУ ГУНП в Миколаївській області.
Одним із понятих під час проведення вказаної слідчої дії був ОСОБА_26 , який є колишнім працівником поліції, при цьому покази свідка ОСОБА_27 суд взагалі не виклав. Звертає увагу, що покази зазначених осіб різняться між собою.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок суду за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 189 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , обраний судом змінити на будь-який інший запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою, в тому числі на особисте зобов`язання або заставу.
Вказує, що судом було допущено ряд істотних порушень КПК , які унеможливили постановлення законного , неупередженого вироку компетентним судом , а саме те , що суд:
-взяв до уваги покази потерпілого ОСОБА_14 щодо вчинення злочину обвинуваченими, проте взагалі не надав жодної оцінки показам потерпілого про наявність у нього боргу на час «вчинення злочину», про що ОСОБА_14 повідомив на допиті в суді за ст.225 КПК України. Відповідно, суд не здійснив перекваліфікацію дій обвинувачених на інший злочин з урахуванням таких показів потерпілого, тобто за ст.355 КК України;
-з показів потерпілого вбачається, що вимагання не було і , що ніхто не приходив і не вимагав борг у ОСОБА_14 від імені ОСОБА_7 , а повернення боргу вимагав ОСОБА_19 . Потерпілий вказав, що ОСОБА_7 не вимагав від ОСОБА_14 200000 грн, він не був присутнім при передачі грошових коштів перший раз, не погрожував ОСОБА_14 жодного разу і не телефонував йому . Однак суд не навів мотивів чому він не взяв до уваги ці покази.
-Залишив поза увагою поведінку потерпілого щодо визначення розміру суми боргу, з`ясування хто саме платив гроші адвокату ОСОБА_28 в рахунок надання йому правової допомоги ОСОБА_28 , існування у ОСОБА_29 боргу , його намагання весь час зустрітися з обвинуваченими під приводом розібратися з ситуацією, шо підтверджує наявність провокації вчинення злочину.
-дійшов необгрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 давав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вказівки щодо вимагання у потерпілого грошей .
-не усунув протиріччя між показами потерпілого та свідків ;
- безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_23 та свідка ОСОБА_24 , належним чином не повідомив ОСОБА_14 про виклик до суду, не вжив заходів для його доставки в суд;
- допитав в судовому засіданні свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_25 , покази яких повністю спростовують обвинувачення та виправдовують ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , проте жодним чином не вказав у вироку про допит цих свідків, не надав оцінку їх показам, чим порушив вимоги ст.22, 23 КПК України;
-нічого не зазначив стосовно клопотань сторони захисту про недопустимість доказів, оскільки докази не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 ч.9 КПК України;
-окремо від вироку суду до набрання вироком законної сили вирішив питання про долю речових доказів;
-не надав жодної оцінки доводам захисту про те, що ці речові докази не були досліджені в судовому засіданні та не відкривались стороні захисту, що підтверджується відповідними записами захисників та обвинувачених у переліку до протоколу за ст.290 КПК України;
-не надав оцінки доводам сторони захисту стосовно того, що абсолютно всі протоколи за результатами проведення НСРД, протоколи аудіо- відеоконтролю, протоколи про зняття інформації з каналів зв`язку, протоколи візуального спостереження відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_30 - не містять грифу секретності і складені з порушенням ст.15 Закону України «Про державну таємницю», а тому такі протоколи проведення НСРД є явно недопустимими доказами,а інформація, яка в них міститься не може бути використана судом при постановленні обвинувального вироку; постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 30.06.2017 року є незасекреченою, а тому докази отримані під час проведення контролю за вчиненням злочину на підставі цієї постанови є недопустимими.
-не застосував закон, який підлягає застосуванню щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду;
-не вказав на докази, що виправдовують обвинувачених і не надав оцінки тим доказам, а саме висновкам експертів, які виправдовують всіх обвинувачених, проте стягнув за цими висновками судові витрати з обвинувачених, що на думку захисника є також незаконним;
-не надав оцінки і не зазначив чому він відкинув всі доводи сторони захисту, які були викладені у клопотаннях щодо визнання доказів недопустимими, в тому числі щодо того, що один і той же оперуповноважений УСБУ одночасно складав протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 - і в це же самий час і день був на обшуку у ОСОБА_9 , про що міститься підпис цього оперуповноваженого в протоколі обшуку, що на думку адвоката є взаємовиключним;
-не надав оцінки доводам сторони захисту щодо застосування доктрини «плодів отруйного дерева» і не вказав з яких причин такі доводи захисту є нікчемними;
-безпідставно обрав відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не врахувавши реально його стан здоров`я, сімейний стан, соціальні зв`язки, наявність утриманців, матері -пенсіонерки і факт того, що тривалий час з 2018 року ОСОБА_7 взагалі перебував без жодної санкції і відсутні будь-які порушення обов`язків ОСОБА_7 як обвинуваченим.
-Із показів свідка ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 суд взяв вибірково окремі фрази та відкинув очевидні докази невинуватості обвинувачених, перекрутив покази свідка ОСОБА_31 щодо добровільності надання нею згоди на огляд приміщення « Картопляна хата» .
-Не з`ясував хто і які саме грошові кошти видавав ОСОБА_14 і чи взагалі видавав, не встановив чи дійсно ці самі гроші вилучалися 03.07.2017 року;
-Не перевірив доводи сторони захисту про те, що досудове розслідування , в ході якого зібрані докази , проводилося із порушенням правил підслідності.
-Відомості до ЄРДР внесені без передбачених законом підстав , потерпілий заяву в СБУ не подавав, в ті дні , коли проводилися слідчі дії по справі в УСБУ потерпілий не перебував , під час подання заяви не був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК.

В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_13 наводить додаткові доводи на підтвердження апеляційних вимог щодо скасування вироку суду першої інстанції.
Зазначає, що в матеріалах справи на технічному носії інформації відсутня частину запису судового засідання від 10.09.2019 року в ході якого було переглянуто відеозапис допиту потерпілого ОСОБА_14 слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК України.
Відтак, наголошує, що в матеріалах справи відсутня повна фіксація дослідження судом всіх показів потерпілого ОСОБА_14 , зокрема під час яких потерпілий повідомляв про ті обставини, які на думку захисника, мають вирішальне значення для прийняття рішення по суті, для визначення правильної кваліфікації, з`ясування обставин того, хто ж саме хотів отримати гроші від ОСОБА_14 , а також де зафіксовані покази потерпілого, які виправдовують ОСОБА_7 .
Вказана обставина, на думку захисника, є безумовною підставою для скасування вироку суду з підстав істотного порушення вимог КПК, з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Звертає увагу і на те, що в матеріалах провадження, відсутній «реальний» журнал судового засідання від 10.09.2019 року, замість цього, наявний зовсім інший журнал судового засідання.
Крім того, зазначає, що судом порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки суддя ОСОБА_1 під час перебування в нарадчій кімнаті у даному кримінальному провадженні, одночасно слухав справи та приймав рішення у відкритих судових засіданнях по інших справах, тобто в період з 10 по 16 липня 2020 року, що також на переконання захисника вказує на незаконність вироку суду.
Зазначає, що у вказаний проміжок часу, суддя ОСОБА_1 брав участь в судових засіданнях та виносив рішення по цивільним та кримінальним справам.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та адвокати ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_34 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту.
Потерпілий ОСОБА_14 в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлявся про дату, час та місце апеляційного розгляду, заяв про відкладення судового засідання не подавав.
Його неприбуття відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Враховуючи, що в апеляційних скаргах апелянти висували вимогу про надання іншої оцінки письмовим доказам, ніж наданої судом першої інстанції, колегія суддів визнала за доцільне задовольнити клопотання про повторне дослідження апеляційним судом письмових доказів, на які посилаються апелянти в апеляційних скаргах та в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідила письмові докази, про недопустимість яких порушується питання в апеляційних скаргах захисників . Також за клопотанням сторони захисту допитано свідка ОСОБА_35 .
Про допит в суді апеляційної інстанції потерпілого , обвинувачених та свідків, на яких посилаються в апеляційній скарзі захисники, клопотання учасники судового провадження не заявляли.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.
Як видно із вироку, висновок про винуватість ОСОБА_36 , ОСОБА_8 , ОСОБА_37 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України суд побудував на показаннях потерпілого , наданих у порядку ст. 225 КПК , відомостях, що містяться у протоколах про результати НСРД, протоколі огляду місця події, показах свідків, проаналізував доводи обвинувачених на свій захист та навів відомості про процесуальні документи , на підставі яких проведено НСРД.
Вбачається, що суд відповідно до вимог ст. 95 КПК прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_14 у порядку ст. 225 КПК, які дослідив у повному обсязі шляхом повного відтворення у судових засіданнях технічного запису на якому вони були зафіксовані.
Наявність визначених ст. 225 КПК України підстав для допиту потерпілого на стадії досудового розслідування перевірялося слідчим суддею , який ухвалою від 07.07.2017 року клопотання слідчого задовольнив та здійснив допит потерпілого у порядку ст. 225 КПК України.
При допиті, як вбачається із журналу судового засідання , були присутні прокурор, ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 та їх захисники. З технічного запису судового засідання, в якому проводився допит вбачається, що потерпілий попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, під час допиту всі без виключення учасники кримінального провадження задавали питання потерпілому, слідчим суддею забезпечено право на перехресний допит.
З матеріалів провадження вбачається, що потерпілий був присутнім у підготовчому судовому засіданні 14.06.2019 року , просив здійснити подальший розгляд провадження за його відсутності.
30.06.2020 року надав письмову заяву з проханням розглянути справу за його відсутності. Вказав, що свої покази, надані під час допиту слідчим суддею на досудовому розслідування підтримує у повному обсязі та просить їх використовувати під час розгляду справи .
Отже матеріалами провадження доведено, що ОСОБА_14 був обізнаний про перебіг розгляду кримінального провадження , в якому він має статус потерпілого , висловив свою позицію щодо розгляду провадження за його відсутності , а відтак не є прийнятними твердження апелянтів про те, що суд істотно порушив вимоги п. 5 ч.2 ст. 412 КПК та право потерпілого виступити в дебатах , висловити свою позицію щодо призначення покарання .
Покликання апелянтів на те, що всупереч встановленому порядку дослідження доказів , суд закінчив з`ясування обставин справи без допиту потерпілого, тим самим допустив неповноту судового розгляду , колегія суддів відхиляє. З журналу судових засідань вбачається , що під час з`ясування думки щодо можливості закінчення встановлення обставин провадження та перевірку їх доказами сторона захисту погодилася закінчити цю стадію провадження та перейти до судових дебатів і при цьому не вказувала на те, що закінчення з`ясування обставин справа не можливо без допиту потерпілого.
Як вже було зазначено, вказуючи на неповноту судового розгляду під час апеляційного розгляду сторона захисту не заявляла клопотання про допит потерпілого в суді апеляційної інстанції.
Докази, які отриманні під час досудового розслідування в порядку проведення допиту свідка, вважаються такими, що отриманні в судовому засіданні (ч. 4 ст. 95 КПК України) і для їх неврахування при ухваленні відповідного судового рішення за результатами судового розгляду суд повинен навести конкретні і беззаперечні мотиви такого рішення.
Окрім того частиною 4 вказаної статті передбачено, що суд під час судового розгляду має право допитати свідка, потерпілого, який допитувався відповідно до правил цієї статті, зокрема у випадках, якщо такий допит проведений за відсутності сторони захисту або якщо є необхідність уточнення показань чи отримання показань , які не були з`ясовані в результаті допиту під час досудового розслідування.
Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 квітня 2020 року у справі справа №640/19897/16-к.
Отже , оцінка судом у сукупності з іншими доказами показань потерпілого у порядку ст. 225 КПК України , який був допитаний слідчим суддею у присутності прокурора , підозрюваних та їх захисників , узгоджується з наведеними вище вимогами кримінального процесуального закону.
Під час судового розгляду суд безпосередньо дослідив звукозаписи допиту потерпілого, проведеного у порядку ст. 225 КПК України слідчим суддею та обґрунтовано послався на них у вироку як на допустимий доказ, що підтверджує доведеність винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК.
Оскільки допит потерпілого був проведений відповідно до положень КПК і в ході допиту було з`ясовано обставини кримінального провадження, доводи апелянтів в цій частині є безпідставними.
Вбачається, що будучи допитаним на досудовому розслідуванні слідчим суддею в порядку ст.225 КПК України, потерпілий ОСОБА_14 показав, що 29.04.2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прийшли до нього додому, сказали , що вони від ОСОБА_7 . Вимагали у нього гроші у сумі 200000 грн. , за те, що він перебуває на волі .
Він знав , що ОСОБА_7 кримінальний авторитет , який вирішує питання. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 поводили себе дуже нахабно, тому він дуже злякався за свою родину. Кошти він нікому винен не був, він давав гроші тільки адвокату за послуги, коли притягувався до кримінальної відповідальності. Вирок відносно нього був у лютому місяці , після цього ніхто йому не казав що він винен якісь гроші. Перед ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , він не визнав, що винен гроші, вони запропонували йому зустрітись у місті із самим ОСОБА_7 .
Під час наступної зустрічі ОСОБА_38 висловив вимогу про те, що він винен 200 000 грн., на що він сказав, що не розуміє за що він винен гроші. Після цього ОСОБА_7 занервував та подзвонив одразу ОСОБА_41 , домовився про зустріч , на яку ОСОБА_7 їхав на своєму автомобілі, а він з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 їхав на автомобілі ОСОБА_8 .
Зустріч відбулась на вул. Садовій напроти Апеляційного суду. На зустрічі були він, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та його колишні керівники по роботі в "Миколаївобленерго" - ОСОБА_42 та ОСОБА_43
Під час зустрічі суть розмови зводилась до того, щоб пояснити йому кому та за що він винен 200 000 гривень . Зустріч закінчилась тим, що йому сказали ОСОБА_44 та ОСОБА_42 вирішувати питання щодо грошей з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Під час цієї зустрічі до нього насильство не застосовували, але ОСОБА_8 та ОСОБА_9 сказали щоб він продавав свої автомобілі та віддавав борг, про те що у нього є автомобілі їм стало відомо від ОСОБА_42 та ОСОБА_44 , під час цієї ж зустрічі.
Далі він сів в автомобіль з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та вони разом поїхали на центральний ринок. Вже в автомобілі він сказав їм, що досі не може зрозуміти за що він винен гроші, на що вони сказали, що люди дали за нього гроші та треба їх віддати. Сказали що у нього є декілька днів подумати та продати автомобілі і віддавав борг. Дали два дні щоб він прийняв рішення як буде віддавати гроші.
Також зазначив, що під час розмови біля апеляційного суду ОСОБА_44 та ОСОБА_8 , сказали щоб він не звертався у поліцію, бо це нічим хорошим не завершиться.
Через два тижні він поїхав до адвоката ОСОБА_28 , щоб з`ясувати чи давали йому якісь гроші. ОСОБА_28 сказав, що дійсно йому давали гроші у розмірі 30 тисяч гривень, ОСОБА_42 та ОСОБА_43 . В той же день він зателефонував ОСОБА_8 та сказав йому, що розмовляв з адвокатом ОСОБА_28 та той назвав іншу суму - 30 тисяч гривень. На що ОСОБА_8 , сказав, що треба зустрітись з адвокатом, щоб він особисто це почув.
27.06.17р., вони зустрілись разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на заправці на вулиці Пушкінській, він розповів їм про розмову з ОСОБА_28 , та вони сказали що все одно гроші платити буде він. Потім сіли в автомобіль , збирались їхати до ОСОБА_7 , але ОСОБА_8 сказав що треба взяти ОСОБА_28 та поїхати до ОСОБА_7 з`ясувати суму. Вони поїхали до адвоката ОСОБА_28 в офіс біля вулиці Московської. Під час розмови біля офісу адвоката ОСОБА_45 , ОСОБА_46 з ОСОБА_9 почали розпитувати його чи давали йому гроші, він сказав що це його питання, щоб вони не втручались та це його особисте. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запропонували ОСОБА_28 поїхати до ОСОБА_47 щоб той розповів йому скільки йому давали грошей, але ОСОБА_28 відмовився. Після цього у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінився настрій та вони сіли в автомобіль і поїхали на вул. Спаську. Під час руху в автомобілі, він сказав що нічого не розуміє, на що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 почали злитися, перейшли на ненормативну лексику, сказали що він їх обманює, затягує час, він сказав що гроші він платити не буде, ОСОБА_8 , розлютився та сказав що все буде в попелі, він спитав що це значить, на що ОСОБА_8 відповів, що хата його буде у попелі, буде ходити по вулиці та оглядатися побоюючись. Сказав щоб він йшов з машини, думав та шукав гроші, до 1 числа є час. Якщо до 1 числа не віддасть гроші, з ним розмова буде по іншому та він вийшов з автомобіля.
Через 10 хвилин йому зателефонував ОСОБА_8 та спитав чи визнає він що винен 30000 гривень, він сказав що ОСОБА_28 казав саме за ці гроші, на що ОСОБА_8 , сказав шукати ці гроші та віддавати їх їм. Потім за годину ОСОБА_8 передзвонив та сказав що він погодив з ОСОБА_7 та щоб він віддав 30 000 гривень до 28 числа. Під час всіх розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_9 посилались на ОСОБА_7
28.06.17р., він гроші не віддав, а 29.06.17р., зателефонував ОСОБА_8 , щоб з ним зустрітись та поговорити. Вони зустрілись на заправці на вулиці Пушкінській, куди ОСОБА_8 приїхав один. Вони сіли в автомобіль та поїхали в сторону Соляних. Він вирішив віддати гроші тому, що він їх боявся, боявся що спалять квартиру, боявся за родину. Вони зупинились , він сказав, що приніс частину грошей у розмірі 10 000 гривень, готовий їх віддати, але щоб більше не чіпали, він хоче поговорити з ОСОБА_7 тому, що як він зрозумів, всі дії вони погоджують з ним. Він віддав 10 000 грн. ОСОБА_8 , але сказав що хоче гарантії що його не будуть чіпати коли він віддасть їм 30 000 гривень. ОСОБА_8 подзвонив людині, яка була поряд з ОСОБА_7 , ОСОБА_7 взяв слухавку, ОСОБА_8 дав слухавку йому, він сказав що хоче гарантії , що його не будуть чіпати, ОСОБА_7 сказав що сума була інша більш велика і , що він передзвонить через три хвилини. Коли він передзвонив то сказав, щоб він віддавав 30 тисяч гривень та до нього не буде претензій, на що він сказав , що треба час щоб знайти ще 20 000 гривень. Весь цей час ОСОБА_8 нервував, сказав що якщо він буде тягнути, то повернеться сума боргу 80 тисяч гривень. Потім ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_9 та сказав йому що він віддав 10 тис гривень, та що вони поділять ці гроші. ОСОБА_8 сказав що йому треба віддати ще 20 000 грн., він сказав ОСОБА_8 , що йому треба декілька днів. Під час цієї зустрічі ОСОБА_8 поводив себе нервово. Він сказав ОСОБА_8 , що через декілька днів знайде гроші, погроз ОСОБА_8 тоді не висловлював, але образи з його боку були.
Гарантій від ОСОБА_7 вимагав тому, що розумів хто такий ОСОБА_38 , що люди прийшли від нього, він розумів що вони діють під його керівництвом, тому що всі дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 весь час їхнього спілкування погоджували саме з ОСОБА_7
03.07.2017р. близько пів на десяту ранку, йому подзвонив ОСОБА_8 , спитав як йдуть справи, чи будуть вони зустрічатись, він сказав що зустріч буде.
Вони зустрілись на заправці на вулиці Пушкінській, він сів до ОСОБА_8 в автомобіль, сказав йому, що знайшов 20 тисяч гривень, знову сказав що йому потрібні гарантії. ОСОБА_8 знову телефонував ОСОБА_7 , сказав що він знайшов 20 тисяч гривень та що треба зустрітись з ним. ОСОБА_7 запропонував зустрітись у закладі «Картопляна хата». Близько 11 год. вони з ОСОБА_8 приїхали у «Картопляну хату», сіли на вулиці за стіл та чекали ОСОБА_48 . Через хвилин 15 під`їхав ОСОБА_7 з невідомим двома особами, сів до них за стіл, почалась бесіда. Він сказав, що хоче почути гарантії , що йому нічого не погрожує, на що ОСОБА_7 сказав щоб він віддавав 20 тисяч гривень і більше нікому нічого не буде винен. Він дістав з кишені гроші, та хотів віддати їх ОСОБА_7 , на що той сказав, що гроші він брати не буде та щоб він віддав їх ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 був здивований чому ОСОБА_7 не взяв гроші та він віддав гроші ОСОБА_8 . Потім він попрощався з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , та йдучи почув, що ОСОБА_48 сказав щоб 5 000 грн. ОСОБА_8 залишив собі, далі він не почув.
ОСОБА_7 особисто не говорив йому щоб він дістав та передав гроші, це казав ОСОБА_8 .
До квітня 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 він не знав, ОСОБА_36 він декілька разів бачив, але особисто з ним не знайомий. Гроші у ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , він ніколи в борг не брав, про те що він комусь винен гроші він не знав. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 постійно питали у ОСОБА_38 що їм робити, з чого він зробив висновок, що ОСОБА_7 ними керує.
Такі показання ОСОБА_14 судом викладені у вироку.
З технічного запису судового засідання під час якого було допитано ОСОБА_14 у порядку ст. 225 КПК також вбачається, що потерпілий підтверджував , що подав заяву до СБУ про факт вимагання у нього грошей , приймав участь у негласних слідчих розшукових діях, надавав свої гроші у сумі 10000 грн. та 20000 грн , які потім передавав ОСОБА_8 . Також повідомив, про те, що визнав, що у нього існує борг перед ОСОБА_41 .
Покази потерпілого узгоджуються із показами свідка ОСОБА_20 , яка в суді підтвердила, що до ОСОБА_14 приїхали якісь люди та він вийшов до під`їзду. Коли вона вийшла за ним, то побачила, що біля під`їзду стоїть ОСОБА_14 з чоловіками та розмовляють. Це були присутні в судовому засіданні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .. Про що була розмова вона особисто не чула, але потім донька сказала, що з ОСОБА_14 вимагають гроші, вони хвилювались за дітей. Вона чула, як донька сказала, що чоловіки приїхали за грошима. Зі слів доньки їй стало відомо, що це було пов`язано зі справою ОСОБА_14 , коли його притягували до кримінальної відповідальності.
Вона бачила як ОСОБА_14 взяв гроші вдома та пішов, як він передавав гроші вона не бачила. Дочка казала їй, що люди від "Наума" вимагають гроші з її чоловіка. Коли ОСОБА_14 притягували до кримінальної відповідальності, у нього був адвокат ОСОБА_28 . Вона особисто сплатила йому 2 тисячі доларів за надання правової допомоги ОСОБА_14 . З нею проводили впізнання за фотознімками, вона впізнала двох чоловіків . Сам ОСОБА_7 до них не приїжджав, його вона ніколи не бачила. Але ситуація в родині була не спокійною. ОСОБА_14 навіть хотів покінчити життя самогубством, тому що з нього вимагали гроші та він приніс неприємності родині.
Посилання апелянтів на те, що покази цього свідка не могли бути прийняті судом до уваги , як такі, що надані з чужих слів, колегія суддів відхиляє, оскільки свідок надавала свідчення як щодо подій, які вона сприймала особисто, так і щодо інформації, яку отримала від іншої особи . Тобто не всі показання цього свідка є показаннями з чужих слів. Крім того, показання цього свідка об`єктивно узгоджуються з іншими доказами і не є вирішальними для доведення винуватості обвинувачених, а тому можуть бути прийняті до уваги.
Як видно відомості до ЄРДР за ознаками ч. 2 ст. 189 КК внесені 09.05.2017 року слідчим СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_49 на підставі рапорту від 09.05.2017 року , з якого вбачається, що з матеріалів , які надійшли до СУ ГУНП в Миколаївській області з УСБУ України в Миколаївській області про те, що 29.04.2017 року невстановлені особи на ім`я ОСОБА_50 та ОСОБА_51 за місцем проживання громадянина ОСОБА_52 вимагали у нього грошові кошти і що в діях невстановлених осіб вбачаються ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 189 КК .
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений починати досудове розслідування за наявності передбачених цим Кодексом підстав, якими за змістом ч. 1 ст. 214 КПК України можуть бути заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про його вчинення.
Дії слідчого по внесенню відомостей до ЄРДР на підставі рапорту , в якому зазначено яку інформацію він отримав і з якого джерела , не суперечать вимогам ст. 214 та ст. 40 КПК.
Злочин передбачений ч. 2 ст. 189 КК не відноситься до злочинів приватного обвинувачення, а відтак відомості до ЄРДР можуть бути внесені не лише на підставі заяви потерпілого.
Доводи апеляційний скарг про те, що досудове розслідування проведено із порушенням правил підслідності , не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 38 КПК органами досудового розслідування (органами, що здійснюють дізнання і досудове розслідування) є слідчі підрозділи, а саме органи Національної поліції.
Відповідно до ч. 1 ст. 218 КПК досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.
Частиною 1 статті 15 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що територіальні органи поліції утворюються як юридичні особи публічного права в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах, містах, районах у містах та як міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька адміністративно-територіальних одиниць) територіальні органи тощо.
Як зазначено у Положенні «Про органи досудового розслідування Міністерства внутрішніх справ України», затвердженого Наказом МВС України № 686 від 09 серпня 2012 року, чинного на момент вчинення злочину та початок досудового розслідування , органи досудового розслідування МВС є структурними підрозділами МВС України та його територіальних органів, які згідно з КПК забезпечують досудове розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до їх підслідності.
При цьому, у п. 1.2 вказаного Положення визначено, що органами досудового розслідування є: головне слідче управління МВС України, слідчі управління (відділи) головних управлінь, управлінь МВС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, на транспорті.
Відповідно до п. 2.1.12. Типового Положення про слідче управління ( відділ) головного управління, управління МВС України в АРК, областях, містах Києві та Севастополі, на транспорті , затвердженого наказом МВС України від 09.08.2012 року № 686 в редакції, що діяла на час скоєння кримінального правопорушення, одним із завдань органів досудового розслідування є здійснення безпосередньо слідчим управлінням (відділом) ГУМВС, УМВС досудового розслідування найбільш складних кримінальних правопорушень, у тому числі учинених проти життя та здоров`я, волі, честі, гідності, статевої свободи та статевої недоторканності особи; організованими групами та злочинними організаціями; у сфері господарської та службової діяльності; дорожньо-транспортних пригод унаслідок порушень правил безпеки дорожнього руху, що спричинили смерть потерпілих; інших кримінальних правопорушень, що набули значного суспільного резонансу та мають міжрегіональний характер.
Аналогічні норми містяться і у п. 2 Положення про органи досудового розслідування Національної поліції України затвердженому Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.07.2017 № 570 в редакції, що діяла на час закінчення досудового розслідування у цьому провадженні.
Отже з системного аналізу вищезазначених норм кримінального процесуального законодавства слідує, що у розумінні ч. 1 ст. 218 КПК до компетенції слідчого СУ ГУ Національної поліції у відповідній області входить здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених на території цієї області.
Так, відповідно до обвинувального акту, місцем вчинення інкримінованого ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 злочину , передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України є Миколаївський район Миколаївської області та м. Миколаїв.
Відомості про інкриміноване обвинуваченим кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР слідчим СУ ГУНП України в Миколаївській області , який надалі у групі з іншими слідчими здійснював досудове розслідування.
Отже, зважаючи на те, що місце вчинення інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення знаходиться під юрисдикцією слідчого управління ГУНП України в Миколаївській області , досудове розслідування даного кримінального провадження, у відповідності до положень ст. 218 КПК правильно здійснювалося слідчим цього слідчого управління, юрисдикція якого розповсюджується на всю територію Миколаївської області.
Такий висновок відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 04.09.2019 року у справі № 522/2003/15-к .
Матеріали провадження містять відповідні постанови про призначення прокурора (групи прокурорів) та постанови про призначення слідчих у зазначеному кримінальному провадженні , які уповноважені на проведення досудового розслідування.
Повноваження слідчих та прокурорів , які здійснювали збирання доказів , що покладені в основу винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України підтверджені відповідними процесуальними документами , наявними у матеріалах провадження.
Як видно 08.05.2017 року потерпілий ОСОБА_56 подав заяву про вчинення щодо нього вимагання, яка зареєстрована 08.05.2017 року в РВС УСБ в Миколаївській області і направлена супровідним листом 09.05.2017 року начальнику Головного Управління національної поліції в Миколаївській області.
Твердження апелянтів про те, що заява ОСОБА_14 не була передана слідчому ОСОБА_57 , носять характер припущень.
Відсутність на супровідному листі вхідного штампу ГУНП , не спростовує факту отримання цією установою матеріалів, на які послався слідчий у рапорті, що став підставою для внесення відомостей до ЄРДР.
Посилання захисників на отримані відомості про те, що у журналі реєстрації відвідувачів УСБУ в Миколаївській області відсутні відмітки про перебування ОСОБА_14 у приміщенні СБУ , не спростовує факт подачі ним заяви , що підтвердив потерпілий під час його допиту у порядку ст. 225 КПК та її реєстрації у цій установі.
Доводи про те, що під час подання заяви про вчинення злочину ОСОБА_14 не був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК , а тому його заява мала бути повернута заявнику , а не направлятися до органів поліції , колегія суддів відхиляє, оскільки злочин , передбачений ст. 189 КК не віднесено до підслідності УСБУ, а тому направлення заяви про вчинення злочину до органу , до підслідності якого відноситься дана категорія злочинів, для прийняття відповідного процесуального рішення, не суперечить вимогам КПК.
Також вбачається, що в основу винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_37 , ОСОБА_36 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.189 КК суд поклав відомості, що зафіксовані у протоколах за результатами проведених НСРД та виклав обставини, які були встановлені з цих джерел .
При цьому суд встановив, що заявою від 10.05.2017 року ОСОБА_14 надав згоду на залучення його конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій за фактом вимагання грошових коштів, а постановою слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_21 від 10.05.2017 року залучено його до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій у період з 10.05.2017 строком до 60 діб .
Так суд підставно взяв до уваги відомості , що містяться у протоколі аудіо-відео контролю особи ОСОБА_7 від 03.07.2017 року, протоколі аудіо-відео контролю ОСОБА_9 від 03.07.2017 року, протоколі аудіо-відео контролю ОСОБА_58 від 03.07.2017 року, протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ОСОБА_8 шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються каналами зв`язку від 03.07. 2017 року, протоколі від 03 .07. 2017 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, стосовно абонентського номеру яким користується ОСОБА_8 , протоколі про результати візуального спостереження від 03.07. 2017 року за ОСОБА_7 , протоколі про результати візуального спостереження від 03 .07.2017 року відносно ОСОБА_9 .
Зазначеними протоколами зафіксовані зміст перемовин ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_8 між собою та з потерпілим, та іншими особами, час та місце їх зустрічей та зміст розмов при цих зустрічах. Зафіксовано факт передачі ОСОБА_59 10000 грн. 29.06.2017 року та 20000 грн. 03.07.2017 року .
Зміст зафіксованих на цих доказах розмов, які детально викладені у вироку , доводить, що ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 за попередньою змовою між собою вчинили вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_60 , погрожуючи знищенням майна.
Вказані негласні слідчі розшукові дії проведені на підставі ухвал слідчого судді Миколаївського апеляційного суду та на підставі письмових доручень слідчого у порядку ст. 40 КПК України оперативним підрозділом УСБУ.
Ухвали слідчого судді та доручення слідчого на проведення НСРД розсекречені , наявні в матеріалах провадження та відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК.
Посилання апелянтів на те, що НСРД проведені неуповноваженими особами , через те, що доручення було адресовано заступнику начальника ВБКОЗ УСБУ Шевчуку , а НСРД були проведені іншими особами є безґрунтовними.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
За правилами ч. 6 ст. 246 КПК проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро , Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби , органів Державної прикордонної служби . За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Суд звертає увагу, що приписами ч. 3 ст. 41 КПК передбачено, що доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.
Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень відповідних оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення. Причому під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
З урахуванням зазначених вище норм КПК та Інструкції про організацію проведення НСРД, колегія суддів не встановила порушень щодо видання, змісту та форми доручень слідчого Шевченка , який доручив проведення НРСД не конкретно Шевчуку , а вказав на необхідність доручити співробітникам підпорядкованих йому служб та підрозділів.
При цьому КПК та Інструкція про організацію проведення НСРД, не визначає, що керівником оперативного підрозділу , якому доручено проведення НСРД , має бути надано в обов`язковому порядку саме письмове доручення конкретному співробітнику цього оперативного підрозділу , який проводить негласну слідчу розшукову дії.
Отже , доводи сторони захисту про те, що негласні слідчі розшукові дії були проведені без відповідного доручення не грунтуються на матеріалах провадження.
Доводи захисту про те, що проведення негласних слідчих дій передувало наданню дозволу слідчим суддею об`єктивно не підтверджено, а тому колегія суддів відхиляє їх за необґрунтованістю.
Посилання апелянтів на недопустимість протоколів про результати НСРД через те, що вони не містять дати засекречення та зводу відомостей , що становлять державну таємницю, чим порушено вимоги ст. 15 Закону « Про державну таємницю», колегія суддів відхиляє.
Відповідно до приписів ст. 86 КПК для визнання певного доказу недопустимим необхідно встановити порушення конкретних норм КПК щодо отримання цього доказу уповноваженим суб`єктом у межах наданих йому повноважень із належного джерела та з дотриманням встановленого законом порядку.
Посилаючись на те, що було порушено порядок відображення відомостей на процесуальних документах про їх засекречення , сторона захисту всупереч вимогам ст. 86 КПК , ст. 9 КПК не зазначає у зв`язку із порушенням яких саме норм КПК матеріали НСРД мають бути визнані недопустимими доказами.
При цьому як видно, на процесуальних документах, які стали підставою для проведення НСРД, дорученнях на їх проведення та протоколах про результати їх проведення наявні відомості про їх розсекречення.
Посилання на те, що в матеріалах провадження відсутні клопотання прокурора, слідчого про розсекречення цих відомостей , не грунтується на вимогах кримінального процесуального закону, яким не передбачено обов`язку надання до суду цих документів.
Доводи апелянтів про те, що деякі процесуальні документи розсекречені неуповноваженими на те особами , як на підставу для їх визнання недопустимими є необгрунтованими.
Процесуальні документи , якими надано дозвіл на проведення НСРД, доручення на їх проведення не є доказами, а є процесуальними документами, на підставі яких проводяться НСРД і в результаті дослідження яких має бути перевірено законність проведення негласних слідчих розшукових дій.
Як видно, під час розгляду провадження було безпосередньо досліджені додатки до протоколів НСРД у виді дисків та флеш- накопичувачів.
Посилання апелянтів на те, що їм не відкривалася інформація, що міститься на дисках та флеш - накопичувачах, спростовується матеріалами провадження.
Із протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування видно, що стороні захисту були відкриті усі матеріали досудового розслідування, в тому числі перелік речових доказів в яких, зокрема, було зазначено що саме визнано та приєднано до кримінального провадження як речові докази, в т.ч. флеш носії та диски з аудіо-відеозаписами НСРД , та ін. Обвинувачені та їх захисники не були позбавлені права, у разі необхідності, ознайомитися із цими речовими доказами.
Доводи захисників про порушення вимог КПК , які полягають у тому, що додані до протоколів НСРД відеозаписи не є оригіналами, а копіями, є не переконливими.
Колегія суддів виходить з того, що документом, як одним із джерел доказів відповідно до ст. 99 КПК є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали відеозапису та електронні носії інформації.
Згідно із Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг» ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.03.2010 р. № 8 «Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», електронним є документ, де інформація подана у формі електронних даних і для використання якого потрібні засоби обчислювальної техніки. Диски як матеріальні носії є способом збереження інформації з електронного документа, головною особливістю якого є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія, де оригінал електронного документа може існувати на різних носіях, оскільки відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких об`єктивних даних про те, що додані до протоколів про результати НСРД відеозаписи створені не під час проведення цих НСРД.
Відеозаписи були досліджені під час судового розгляду, учасники провадження в порядку ст. 242 КПК не заявляли клопотання про проведення судово-технічної експертизи досліджених судом електронних документів, зміст відеозаписів не викликав обґрунтованих сумнів у їх достовірності.
Разом із тим заслуговують на увагу доводи апелянтів про те, що протокол від 03 липня 2017 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційний мереж відносно ОСОБА_7 , протокол від 03 липня 2017 року про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_9 та протокол візуального спостереження за ОСОБА_61 від 03.07.207 року складені у той час коли о/у СБУ Полусмак приймав участь як учасник слідчої дії під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_37 , а о/у ОСОБА_62 склав протокол в той час коли здійснював контроль за вчиненням злочину , і це викликає сумніви щодо дотримання вимог закону про порядок складання проколу та фіксування результатів НСРД , визначених ст. 252 КПК України, а тому колегія судді вважає можливим виключити їх з переліку доказів, якими обгрунтовується винуватість ОСОБА_36 , ОСОБА_8 , ОСОБА_37 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК.
При цьому виключення цих доказів не впливає на висновок суду про доведеність винуватості, оскільки сукупність інших доказів, покладених в основу вироку доводить винуватість обвинувачених в інкримінованому злочині.
Покладені в основу вироку і докази , якими зафіксовані результати контролю за вчиненням злочину від 29.06.2017 року
Контроль за вчиненням злочину проведено , як видно за постановою прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 29 червня 2017 року, згідно якої для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття вини ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, вирішено провести у кримінальному провадженні №0000486 від 09.05.2017 року негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. У якості особи, що буде передавати грошові кошти ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які вони вимагали до проведення негласної (слідчої) розшукової дії залучено ОСОБА_14 .
Контроль за вчиненням злочину доручено провести за адресою і місцем, які визначать ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 під час проведення перемов з ОСОБА_14 . Контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту вирішено розпочати з 29.06.2017 року та встановлено строк його проведення 20 діб, з використанням грошових коштів загальною сумою 10000 грн., банкнотами номіналом 100 грн. І зазначені у постанові номери і серії купюр.
Доручено прокурором прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 29 червня 2017 року проведення на підставі постанови прокурора прокуратури Миколаївської області від 25 червня 2017 року, негласної слідчої (розшукової) дії в формі спеціального експерименту оперативному підрозділу СБУ.
Із заяви потерпілого ОСОБА_14 від 29.06.2017 року, вбачається, що він добровільно надав грошові кошти в сумі 10000 грн., для передачі під час контролю за вчиненням злочину як грошові кошти які вимагали у нього ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 .
Протоколом старшого оперуповноваженого в ОВС відділу БКОЗ УСБУ в Миколаївській області зафіксовані результати контролю за вчиненням злочину від 29.06.2017 року, в ході якого ОСОБА_14 передав ОСОБА_8 10000 грн., які були вручені йому для проведення контролю за вчиненням злочину.
Факт вручення 10000 грн. ОСОБА_14 ОСОБА_8 підтверджується об`єктивно і протоколами про результати аудіо-відеоконтролю, а також поясненнями ОСОБА_14 отриманими у порядку ст. 225 КПК.
Твердження захисників із посиланням на приписи ч. 7 ст. 223 КПК про те, що вказаний протокол має бути визнаний недопустимим доказом через те, що вказану НСРД було проведено без понятих , колегія суддів відхиляє, оскільки зазначена норма в ч.7 ст. 223 КПК України вимога про обов`язкову участь понятих під час проведення слідчого експерименту , тобто іншої слідчої дії , яка не регулює порядок проведення спеціального слідчого експерименту як негласної слідчої розшукової дії, яка полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці , максимально наближеній до реальної з метою перевірки дійсних намірів певної особи , у діях якої вбачається ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину , у спостереженні за її поведінкою та прийняття нею рішень щодо вчинення злочину.
Свою участь у проведені контролю за вчиненням злочину підтвердив ОСОБА_14 , його показання об`єктивно узгоджуються з інформацією , зафіксованою у протоколах візуального спостереження.
Посилання захисників на те, що у заяві потерпілого не ідентифіковані номери купюр та їх номінал, що унеможливлює перевірку чи саме ті кошти були вручені потерпілому відхиляються, оскільки у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину вказані сума, номери та номінал купюр, слідчий експеримент проведено із втратою вручених грошових коштів. Сума , яка зазначена у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину відповідає тій сумі , яка зазначена у заяві потерпілого, а саме 10000 грн. і узгоджується із показаннями потерпілого та з результатами аудіо-відеоконтролю , з яких вбачається, що саме сума 10000 грн. була передана ОСОБА_63 .
Посилання апелянтів на те, що контроль за вчиненням злочину є недопустимим, оскільки органами СБУ потерпілий ОСОБА_64 не був залучений до конфіденційного співробітництва, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки відповідно до заяви ОСОБА_60 постановою слідчого від 10.05.2017 року зазначена особа була залучена до конфіденційного співробітництва, а відтак підставно приймала участь при проведенні НСРД.
Посилання апелянтів на те, що згідно з журналом реєстрації відвідувачів ОСОБА_56 не був зареєстрований як відвідувач СБУ в день проведення контролю за вчиненням злочину, не спростовують його участь у цій негласній слідчий дії, як особи , яка була залучена до конфіденційного співробітництва.
Нескладання окремого протоколу огляду особи , яка залучена до конфіденційного співробітництва чи огляду грошових коштів , не тягне за собою недопустимість протоколу про результати контролю за вчиненням злочину , як доказу, оскільки чинними нормами кримінального процесуального закону не передбачено обов`язку окремого складання зазначених процесуальних документів.
Також вбачається, що в основу вироку суд поклав результати контролю за вчиненням злочину, проведеного 03.07.2017 року.
Із постанови прокурора від 30.06.2017 року, вбачається, що у якості особи, що буде передавати грошові кошти ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які вони вимагаються, до проведення негласної (слідчої) дії залучено ОСОБА_14 . Контроль за вчиненням злочину визначено проводити за адресою і місцем, які визначать ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , під час перемовин з ОСОБА_14 . Контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту визначено розпочати з 03.07.2017 року, з встановленням строку проведення 20 діб, з використанням грошових коштів загальною сумою 20000 грн., зазначено номери та серії купюр.
При цьому зазначено, що контроль за проведенням злочину у формі спеціального слідчого експерименту визначено провести із затриманням ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , тобто із відкритим фіксуванням .
Заявою від 30.06.2017 року ОСОБА_64 підтвердив те, що він надає 20000 грн. для передачі їх в ході проведення контролю за вчиненням злочину.
Протоколом про результати аудіо- відеоконтролю підтверджено факт передачі ОСОБА_54 20000 грн. 03.07.2017 року на літньому майданчику кафе « Картопляна хата».
Разом із тим, поза увагою суду залишилося , що в цьому кримінальному провадженні контроль за вчиненням злочину закінчувався фактичним затриманням ОСОБА_36 , ОСОБА_8 , що підтверджується змістом протоколу огляду місця події від 03.07.2017 року, тобто відкритим фіксуванням.
Всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК України протокол про результати контролю за вчиненням злочину не був складений негайно та складений за відсутності підозрюваних.
Обставини, викладені у протоколі огляду місця події від 03.07.2017 року доводять, що фактично здійснювалося відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням ОСОБА_8 , ОСОБА_36 та подальшими обшуками за місцем проживання.
Отже відомості , що зафіксовані у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 03.07.2017 року не можуть бути покладені в основу вироку та підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку як доказ винуватості ОСОБА_36 , ОСОБА_8 , і ОСОБА_37 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону щодо порядку та форми фіксування і учасників фіксування результатів контролю за вчиненням злочину, проведеного з відкритим фіксуванням цієї негласної слідчої розшукової дії.
Виключення зазначеного протоколу про результати контролю за вчиненням злочину із обсягу доказів , які доводять винуватість ОСОБА_36 , ОСОБА_8 , і ОСОБА_37 не є підставою для скасування вироку та їх виправдання, оскільки інші покладені в основу вироку докази доводять винуватість зазначених осіб у вчиненні інкримінованого злочину.
Отримали належну оцінку суду і відомості, що містяться у протоколі огляду місця події від 03.07.2017 року , згідно з яким було зафіксовано на місці події на підлозі серед іншого 20000 грн. із зазначенням номерів вилучених купюр.
Доводи сторони захисту про те, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом через те, що він проведений без ухвали слідчого судді є неприйнятними, оскільки подія сталася на літньому майданчику кафе, що є загально доступним місцем, а відтак нормами КПК не передбачено обов`язку отримувати ухвалу слідчого судді чи дозвіл власника на проведення слідчої дії у загально доступному місці.
Посилання апелянтів на те, що свідок ОСОБА_65 не надавала дозвіл на огляд приміщення кафе не приймаються до уваги , оскільки огляд приміщення самого кафе не здійснювався, як видно із протоколу від 03.07.2017 року , а свідок в суді підтвердила , що вона надавала дозвіл на огляд приміщення де розташований сервер для відеозапису , який був вилучений та надала дозвіл на вилучення відеозапису.
Огляд місця події відбувався у присутності понятих . Посилання захисників на те, що поняті були зацікавлені не знайшли свого підтвердження та є недоведеними, оскільки свідок ОСОБА_66 , який був присутнім в якості понятого під час огляду місця події підтвердив ці обставини в судовому засіданні суду першої інстанції , вказав, що на час огляду місця події він не був поновлений за наказом на роботі в органах поліції, а приступив до роботи відповідно до наказу у вересні 2017 року.
Від допиту інших свідків сторони обвинувачення прокурор відмовився , свідки на виклик суду не з`явилися, сторона захисту їх участь не забезпечила . Посилання апелянтів на те, що суд допустив неповноту судового розгляду внаслідок того , що не були допитані свідки ОСОБА_67 та ОСОБА_68 є неприйнятними.
Під час апеляційного розгляду стороною захисту і іншими учасниками судового провадження не було заявлено клопотання про безпосередній допит зазначених свідків під час апеляційного розгляду.
Доводи захисників про те, що суд залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_64 визнав борг перед ОСОБА_69 у сумі 30000 грн, а відтак у діях обвинувачених відсутній склад злочину вимагання, і суд принаймні мав перекваліфікувати їх дії на ст. 355 КК колегія суддів відхиляє.
Відмежовуючи примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань від вимагання, слід виходити з того, що при вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена ст. 355 КК України, винний не посягає на чуже майно, право на нього, не вимагає від потерпілого вчинення інших дій майнового характеру, які останній не зобов`язаний вчиняти. Він примушує потерпілого виконати свій юридичний обов`язок, який випливає з цивільно-правових зобов`язань. При вчиненні цього злочину посягання на власність відсутнє, більше того, винний шляхом примушування може прагнути поновити порушені з вини потерпілого відносини власності. Таким чином, вимога при вчиненні злочину, передбаченого ст. 355 КК може мати правомірний характер. Вимагач же такого права не має навіть в принципі, його вимога завжди позбавлена будь-яких законних підстав. За таких обставин утворюється ще одна відмінність вимагання від примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань: у першому випадку обидві складові злочину (вимога і насильницька дія) мають протиправний характер, у другому - вимога може мати правомірний характер.
Як вбачається із досліджених та наведених у вироку доказів потерпілий ОСОБА_14 не мав будь якого цивільно - правового зобов`язання перед обвинуваченими ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 .
З технічного запису судового засідання під час допиту ОСОБА_14 у порядку ст. 225 КПК він вказав, що вимушений визнати борг перед ОСОБА_41 , оскільки як було з`ясовано ОСОБА_41 дійсно надавав його захиснику 30000 грн.
Проте в ході судового розгляду не встановлено будь яких відомостей про те , що свідок ОСОБА_41 просив обвинувачених витребувати борг у ОСОБА_29 , що підтверджено технічним записом судового засідання.
Ці ж обставини спростувала і свідок ОСОБА_35 під час допиту в суді апеляційної інстанції.
Отже встановлені судом обставини доводять, що потерпілий ОСОБА_64 не перебував у будь-яких цивільно правових зобов`язаннях з ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , і ОСОБА_61 , а отже їх вимога про передачу саме їм 30000 грн. правильно кваліфіковано як вимагання.
Та обставина , що суд у вироку не поклав в основу винуватості обвинувачених показання свідків ОСОБА_73 і ОСОБА_35 , не є підставою для скасування вироку та підставою ставити під сумнів в цілому висновки суду про винуватість ОСОБА_36 , ОСОБА_8 , ОСОБА_74 . Показання , які надані свідком ОСОБА_35 під час апеляційного розгляду не виправдовують обвинувачених.
Суд першої інстанції належно перевірив доводи захисників про вчинення провокації злочину та з наведенням відповідних мотивів, з якими погоджується і суд апеляційної інстанції, обґрунтовано дійшов висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.
Суд вірно зазначив , що вперше вимогу про виплату коштів до потерпілого заявили ОСОБА_39 і ОСОБА_40 , які прийшли до нього додому і вимагали передати їм кошти, а сам потерпілий заперечував наявність у нього будь- якого боргу.
В подальшому обвинувачені висловили погрози знищення майна потерпілого шляхом підпалу , а вимагання є закінченим злочином з моменту пред`явлення вимоги поєднаної з погрозою.
Те , що деякі зустрічі були проведені за ініціативою потерпілого не свідчить про провокацію злочину.
Не доводить провокацію і участь потерпілого у контролі за вчиненням злочину.
Однією з ознак спеціального слідчого експерименту є мета його проведення, зокрема перевірка дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину. При цьому, тяжкість вчиненого злочину є необхідною умовою для проведення цієї НСРД.
Інша ознака спеціального слідчого експерименту полягає у тому, що під час його проведення допускається використовувати не лише природні (звичайні) умови, а й створювати штучну обстановку або штучні умови. Такий висновок випливає із визначення поняття «спеціальний слідчий експеримент» наданого в Інструкції, а саме: що це «створення слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної».
Отже, обстановка повинна відповідати наступним вимогам: 1) вона повинна складатися на основі інформації про злочинну діяльність особи, наявної в слідчого або оперативного підрозділу; 2) ця обстановка повинна бути максимально наближеною до презюмованої злочинної діяльності особи, щодо якої проводиться експеримент.
Фактичним початком спеціального слідчого експерименту слід вважати дії зі створення штучної обстановки, незалежно від дій особи, щодо якої проводиться такий експеримент.
Таким чином, штучно створена обстановка спеціального слідчого експерименту безальтернативно не свідчить про провокацію злочину , а відтак відповідні доводи апеляційної скарги слід визнати необґрунтованими.
Покладені в основу вироку докази доводять, що ОСОБА_38 , ОСОБА_75 , та ОСОБА_40 діяли узгоджено щодо вимагання грошей у ОСОБА_29 , і їх дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 189 КК вірно, а винуватість доведена зазначеними вище доказами.
Доводи апеляційних скарг висновки суду в цій частині не спростовують.
Суд у вироку навів оцінку доводам обвинувачених на свій захист та навів мотиви, з яких він не приймає доводи сторони захисту про недопустимість доказів.
Протоколом огляду речей від 10.07.2017 року, проведеного слідчим СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_21 оглянуті речі, які залучені до провадження як речові докази.
Постановою слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_21 визнано речовими доказами та залучено їх до кримінального провадження 04.07.2017 року.
Посилання у скарзі на те, що речові докази усупереч вимог ст.290 КПК України не відкривалися стороні захисту, а також їх суд не дослідив, є неприйнятними.
Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі речовими доказами) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Слід звернути увагу, що на орган досудового розслідування було покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.
Із протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування видно, що стороні захисту були відкриті усі матеріали досудового розслідування, в тому числі перелік речових доказів в якому, зокрема, було зазначено що саме визнано та приєднано до кримінального провадження як речові докази, зокрема грошові кошти, наркотичні засоби , бойові припаси, флеш накопичувачі, диски із записами НСРД , та ін. Обвинувачені та їх захисники не були позбавлені права, у разі необхідності, ознайомитися із цими речовими доказами.
Зважаючи на викладене, доводи апелянтів про порушення вимог ст. 290 КПК України є необґрунтованими.
Статтею 22 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним кодексом (ч. 3 ст. 26 КПК України).
Стаття 357 КПК України передбачає, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом.
Із матеріалів провадження слідує, що стороною захисту не було заявлено клопотань про дослідження речових доказів. Судове засідання відбувалося відповідно до вимог ст.22 КПК України на засадах змагальності, жодна із сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.
Як видно із технічного запису судового засідання під час визначення обсягу та порядку дослідження доказів учасники судового засідання вказували на необхідність здійснити допит потерпілого , дослідження письмових доказів , допит свідків, допит обвинувачених. При цьому жодна із сторін кримінального провадження не вказувала на необхідність дослідження судом речових доказів.
В апеляційній скарзі відсутнє переконливе обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок суду у цьому провадженні факт огляду речових доказів безпосередньо судом чи стороною захисту. Не зазначено можливості встановлення жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими підтверджуючими доказами у справі, зокрема: показаннями потерпілого, свідків, протоколом огляду речей від 10.07.2017 року, постановою про визнання речовими доказами від 04.07.2017 року , які досліджувалися судом та визнані належними, допустимими і у своїй сукупності доводять винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 189 КК.
Такі висновки узгоджуються із усталеною практикою Верховного Суду, зокрема викладеною у постановах від 25.02.2021 року у справі № 653/1023/16-к , від 30.01.2020 року у справі № 344/9138/16-к.
Відповідно до вимог ст. 237 КПК при проведенні огляду дозволяється вилучення речей, які мають значення для кримінального провадження.
Як видно, грошові кошти у розмірі 20000 грн. були отримані в ході проведення слідчих дій , та постановою слідчого від 04.07.2017 року визнані речовими доказами. Доля речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень ст. 100 КПК України.
Згідно зі ст. 167 КПК тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження, що встановлено ст. 170 КПК.
Із провадження не вбачається, що слідчий чи прокурор зверталися із клопотанням про арешт вилучених в ході огляду місця події грошових коштів.
Проте чинним КПК не передбачено, що на речові докази має бути в обов`язковому порядку накладено арешт.
В апеляційних скаргах апелянти обмежилися твердженням про порушення процесуального порядку утримання речового доказу та не довели будь-якими доказами необхідність примусового арешту виявлених коштів як речових доказів.
При вилученні під час огляду місця події 03.07.2017 року грошових коштів та при визнанні їх речовими доказами не встановлено таких обставин, які би згідно із положеннями ст. 87 КПК свідчили про недопустимість цих доказів, а відтак підстав для визнання недопустимими речових доказів у виді грошових коштів у сумі 20000 грн. не вбачається.
Такі висновки узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у рішеннях від 11.02.2020 року у справі № 461/1188/18, від 07.02.2019 року у справі № 688/2884/17.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування вироку в частині визнання винуватими ОСОБА_36 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_37 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 189 КК та їх виправдання, як на тому наполягають апелянти.
Аналізуючи доводи апелянтів про незаконне засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК , ч.1 ст. 309 КК України колегія суддів зазначає наступне.
Як видно із вироку в основу висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 за цими статтями КК суд поклав відомості , що містяться:
у протоколі обшуку від 03.07.2017 року, з якого видно, що за місцем проживання ОСОБА_9 , в ході обшуку, зокрема виявлено та вилучено : фрагмент поліетиленового пакету чорного кольору, в якому знаходиться речовина сіро-зеленого кольору у подрібненому стані; фрагмент поліетиленового пакету чорного кольору, в якому знаходиться речовина сіро-зеленого кольору у подрібненому стані; поліетиленовий пакунок, прозорий з речовиною сіро-зеленого кольору в подрібненому стані; поліетиленовий пакет в якому знаходяться предмети у кількості 37 штук зовні схожі на набої.
у висновку експерта №1052 від 07.08.2017 року згідно якого надана на експертизу у трьох пакетах речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом загальною масою 69,565 г.
у висновку експерта №338 від 16.08.2017 року з якого видно , що надані на експертизу патрони у кількості 40 шт., вилучені 03.07.2017 року за місцем мешкання ОСОБА_9 є боєприпасами.
Прийняв до уваги суд і показання свідка ОСОБА_76 який підтвердив , що був присутнім під час обшуку у ОСОБА_9 та підтвердив , що в ході обшуку у його присутності було виявлено пістолет, патрони , пакет з рослинною речовиною.
Суд визнав ці докази належними , допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 КК, ч. 1 ст. 309 КК , та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК .
Проте , колегія суддів приходить до висновку, що у повній мірі суд першої інстанції не перевірив надані стороною обвинувачення докази відповідно до вимог ст. 94 КПК та 86 КПК.
Як видно із матеріалів провадження за постановою слідчого ОСОБА_21 про проведення невідкладного обшуку 03.07.2017 року за місцем проживання ОСОБА_9 було проведено обшук , в ході якого серед іншого було виявлено та вилучено предмети схожі на набої , пакети з речовиною рослинного походження .
Ухвалою слідчого судді від 05.07.2017 року надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 .
Слідчий суддя під час розгляду клопотання слідчого у порядку ч.3 ст. 233, ст. 234 КПК про надання дозволу на обшук за місцем проживання ОСОБА_9 проведеного 03.07.2017 року до постановлення ухвали слідчого судді, в межах судового контролю провів перевірку чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла без ухвали слідчого судді та навів відповідні мотиви та підстави для задоволення подання слідчого, надав дозвіл на проведення обшуку квартири АДРЕСА_9 , в якій мешкав ОСОБА_9 . В ухвалі зазначені речі, які фактично були вилучені під час обшуку.
У зв`язку з чим не є прийнятними доводи апеляційних скарг про те, що протокол за результатами обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 не може бути прийнятий до уваги як допустимий доказ.
Посилання сторони захисту на те, що не було підстав для проникнення у житло через відсутність невідкладного випадку є необгрунтованими, оскільки ці обставини були предметом судового контролю слідчого судді , за результатами якого слідчий суддя встановив, що були наявні підстави для проникнення до вказаної квартири 03.07.2017 року до постановлення ухвали слідчого судді та навів відповідні мотиви.
Доводи захисника про те, що постанова слідчого про проведення невідкладного обшуку від 03.07.2017 року складена у той же час , коли він перебував на обшуку у ОСОБА_7 , носить характер припущення , оскільки з цієї постанови не вбачається час її складання та реєстрації , а її зміст не доводить , що вона складена у зазначений захисником час.
Частиною 7 ст. 223 КПК визначено, що понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Матеріали провадження не містять доказів того , що особи , які були присутні в якості понятих під час обшуку у ОСОБА_9 , відносяться до однієї із зазначених категорій.
Та обставина , що понятий ОСОБА_26 раніше працював у правоохоронних органах жодним чином не доводить його особистої заінтересованості в результатах кримінального провадження.
В суді першої інстанції ОСОБА_26 , як видно із технічного запису судового засідання та вироку , підтвердив , що приймав участь в якості понятого при обшуку у ОСОБА_9 та надав відомості про те, у якій послідовності проведено обшук та що саме було вилучено під час цієї слідчої дії, що в цілому узгоджується з іншими доказами.
Доводи апеляційної скарги про те, що обшук проведено неуповноваженою особою є безґрунтовними, оскільки слідчий ОСОБА_77 входив до групи слідчих, яким було доручено проведення досудового розслідування кримінального провадження , внесеного до ЄРДР за № 0000486, а саме досудове розслідування проводилося уповноваженим органом поліції з підстав , які зазначені вище.
Колегія суддів не погоджується із твердженням сторони захисту про те, що протокол обшуку у ОСОБА_9 із зазначених в апеляційній скарзі підстав є недопустимим доказом.
Свідок ОСОБА_17 під час апеляційного розгляду допитана не була через її неявку до апеляційного суду, сторона захисту вказала на те, що не має можливості забезпечити її прибуття.
Крім протоколу обшуку , як видно, в основу винуватості ОСОБА_9 покладено висновок експерта №1052 від 07.08.2017 року згідно якого надана на експертизу у трьох пакетах речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом загальною масою 69,565 г. та висновок експерта №338 від 16.08.2017 року з якого видно , що надані на експертизу патрони у кількості 40 шт., вилучені 03.07.2017 року за місцем мешкання ОСОБА_9 є боєприпасами.
При цьому у порядку ч. 2 ст. 404 КПК колегія суддів відзначає, що поза увагою суду залишилося те , що обшук проведено у межах кримінального провадження № 0000486 за ознаками кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 189 КК України з метою виявлення та вилучення предметів , що стосуються цього кримінального провадження.
Під час обшуку виявлено та вилучено наркотичний засіб канабіс та бойові припаси, тобто слідчим самостійно виявлено обставини , які свідчать про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 та ст. 263 КК.
Згідно з вимогами ч. 1-3 ст. 214 КПК слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинене кримінальне правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Як видно, слідчий згідно з вимогами закону протягом 24 годин відомості до ЄРДР за ст. 309 та ст. 263 КК не вніс , процесуальне рішення на підставі ст. 217 КПК щодо виділення в окреме провадження матеріалів щодо виявлення та вилучення наркотичних засобів та боєприпасів не прийняв.
Проте слідчим ОСОБА_78 , в межах кримінального провадження за ознаками ч. 2 ст. 189 КК були винесені постанови про призначення експертиз щодо речовини рослинного походження та бойових припасів , отримано висновки експертиз , і лише після цього іншим слідчим були внесені відомості до ЄРДР за ч.1 ст. 263, ч 1 ст. 309 КК .
Вбачається, що відомості до ЄРДР за ч.1 ст. 263 КК , ч. 1 ст. 309 КК внесені слідчим ОСОБА_79 на підставі рапорту , який обґрунтовано надходженням висновку експертизи № 1052 від 07.08.2017 року та № 338 від 16.08.2017 року , лише 22.08.2017 року, тобто після того , як були проведені зазначені експертизи №1052 від 07.08.2017 та №338 від 16.08.2017 року.
Отже наведене свідчить про те, що висновки експертиз №1052 від 07.08.2017 року та № 338 від 16.08.2017 року, якими суд обґрунтував винуватість ОСОБА_9 є недопустимими, оскільки вони отримані органом досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263 КК та ч. 1 ст. 309 КК , з порушенням вимог ст. 84, 86, 93 та ч.3 ст. 214 КПК.
Тому відповідно до ч.2 ст. 404 КПК колегія суддів приходить до висновку, що висновки експертиз отримані у іншому провадженні до внесення відомостей до ЄРДР , у тому числі і у разі його подальшого об`єднання з іншим провадження не можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні з кваліфікацією ч.1 ст. 309 та ч. 1 ст. 263 КК , оскільки отримані до внесення відомостей до ЄРДР за такою правовою кваліфікацією.
Такі висновки відповідають висновкам Верховного Суду , викладеним, зокрема у постановах від 18.12.2019 року у справі № 265/4872/16-к , від 23.06.2020 року у справі № 489/3489/18, від 10.12.2020 року у справі № 339/136/17 .
За таких обставин , інших доказів, які покладені в основу вироку протокол обшуку від 03.07.2017 року та показання понятого ОСОБА_26 , наданих стороною обвинувачення , без висновків експертизи , які доводять , що вилучені під час обшуку речовини та предмети схожі на набої відносяться до наркотичних речовин та бойових припасів , є недостатньо для визнання винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК та ч. 1 ст. 309 КК.
Крім того , суд не врахував , що на час ухвалення вироку кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК віднесено до категорії проступків, із урахуванням приписів ст.ст. 5, 12 , 49 КК закінчився строк притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК суд побудував на відомостях, що містяться:
у протоколі огляду місця події від 03.07.2017 року , в якому зафіксовано , що в ході проведення цієї слідчої дії було виявлено та вилучено на відстані 10 см. від грошових коштів на підлозі предмет ззовні схожий на пістолет конструкції «Токарева», чорного кольору, біля якого знаходиться магазин від нього та предмет ззовні схожий на патрон. При розгляданні магазину в ньому виявлено 7 (сім) набоїв, серед яких на 5 мається маркування «38є» та на 2 маркування « НОМЕР_1 ».
у висновку експерта №333 від 01.08.2017 року , з якого вбачається, що предмет наданий на експертизу є 7,62 мм. пістолетом зразку 1930/33 року, конструкції Токарева («ТТ»), 1943 року виготовлення, виробництва СРСР, є вогнепальною зброєю. Предмети у кількості 8 шт., надані експерту є 7,62 мм патронами до пістолета зразку 1930-1933 року конструкції Токарева («ТТ»), які придатні до стрільби .
Допитав також суд під час судового розгляду понятого, який був присутній під час огляду місця події ОСОБА_33 , який підтвердив факт вилучення предмету , зовні схожого на пістолет.
З протоколу огляду місця події від 03.07.2017 року не вбачається, що вказаний пістолет вилучений саме у ОСОБА_8 , як вірно зазначає в апеляційній скарзі захисник. При цьому вбачається, що ОСОБА_8 на момент вилучення предмету , схожого на пістолет , в силу ст. 209 КПК був затриманий , не забезпечений захисником , а тому його пояснення під час огляду місця події про те , що цей предмет належить йому в силу ст. 95 КПК не можуть бути прийняті як доказ його винуватості.
Висновки експертизи №333 від 01.08.2017 року , згідно яких предмет наданий на експертизу є вогнепальною зброєю, отримані на підставі постанови слідчого ОСОБА_80 , прийнятої в межах іншого кримінального провадження за ознаками ч. 2 ст.189 КК і лише після отримання цих висновків експертизи інший слідчий ОСОБА_81 22.08.2017 року вніс відомості до ЄРДР за ознаками ч.1 ст. 263 КК України .
Отже зазначений доказ отриманий до внесення відомостей до ЄРДР , а тому з наведених вище підстав не може бути прийнятий до уваги як допустимий доказ.
Інші, покладені в основу вироку докази- протокол огляду місця події від 03.07.2017 року та показання понятого ОСОБА_33 без висновків експертизи про те, що вилучені предмети є вогнепальною зброєю та бойовими припасами , є недостатніми для висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів було досліджено письмові докази , які надавалися стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за вказаною правовою кваліфікацією , зокрема висновки експертиз № 869 від 11.07.2017 року, згідно з якими на поверхні предметів схожих на пістолет та магазин, вилучених на літньому майданчику кафе « Картопляна хата » слідів папілярних узорів не виявлено ; № 360 від 04.08.2017 року згідно з якими на предметах ззовні схожих на патрони, крові та клітин з ядрами не виявлено , на предметі схожому на пістолет , виявлені клітини з ядрами, які містять генетичні ознаки більше двох осіб та для ідентифікації не придатні ; висновки експерта № 877 від 11.07.2017 року на поверхні предметів схожих на пістолет та магазин , вилучені за місцем проживання ОСОБА_9 , слідів папілярних узорів не виявлено.
Крім того ,всі висновки експертиз були отримані в рамках іншого кримінального провадження , за ознаками ч. 2 ст. 189 КК та до внесення відомостей до ЄРДР , а тому з наведених вище підстав також не можуть бути визнані допустимим доказами.
Колегія суддів приходить до висновку у порядку ч 2 ст. 404 КПК про те, що за наведених вище обставин вбачаються підстави для скасування вироку суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст. 309 , ч. 1 ст. 263 КК та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК відповідно до ст. 417, п. 3, 4 ст. 409 КПК із закриттям кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за цим обвинуваченням на підставі п. 3 ч 1 ст. 284 КПК .
Судові витрати на проведення експертиз підлягають віднесенню на рахунок державного бюджету , оскільки відповідно до ст. 124 КПК витрати на проведення експертизи стягуються з обвинуваченого лише у разі ухвалення обвинувального вироку.
У зв`язку із закриттям кримінального провадження за ч.1 ст. 263 та ч. 1 ст. 309 КК , із резолютивної частини вироку слід виключити посилання суду на призначення ОСОБА_55 та ОСОБА_54 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України.
Заслуговують на увагу і доводи апелянтів про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Як видно відомості про вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України внесені до ЄРДР 09.05.2017 року.
Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 р. N 10 « Про судову практику у справах про злочини проти власності» вимагання є закінченим злочином з моменту пред`явлення вимоги, поєднаної з вказаними погрозами, насильством, пошкодженням чи знищенням майна незалежно від досягнення поставленої винною особою мети.
Відповідно до правових висновків викладених у Постанові Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 , якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Отже зважаючи на те, що злочин, передбачений ч.2 ст. 189 КК України вчинений обвинуваченими до 20.06.2017 року , строк попереднього ув`язнення до покарання має зараховуватися з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, незалежно від того , коли фактично вони були затримані за підозрою у вчиненні цього злочину, на чому вірно наголошують апелянти.
Враховуючи наведене , вирок суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_37 , та ОСОБА_8 у частині зарахування строку попереднього ув`язнення підлягає зміні.
Заявляючи вимогу про скасування вироку та призначення нового розгляду захисники і обвинувачені вказували на те, що судом було порушено вимоги п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК , оскільки в перелічені в апеляційній скарзі судові засідання не викликався потерпілий , судовий розгляд проведено без участі потерпілого.
З матеріалів провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_14 був присутнім у підготовчому судовому засіданні 14.06.2019 року, просив розглянути справу у його відсутність , під час судового розгляду також подавав заяви про розгляд справи за його відсутність.
Отже потерпілий був обізнаний про те, що відбувається розгляд кримінального провадження та вільно розпорядився своїм процесуальним правом на участь у судовому засіданні.
З технічних записів судового засідання вбачається, що під час дослідження доказів стороною захисту було зазначено, що може бути досліджений технічний запис допиту потерпілого слідчим суддею у порядку ст. 225 КПК.
При з`ясуванні думки про можливість закінчити судовий розгляд та перейти до судових дебатів ні сторона обвинувачення ні сторона захисту не вказувала на неможливість закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами без участі та допиту потерпілого.
За таких обставин є необґрунтованими доводи апелянтів про те, що наявні визначені п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України підстави для скасування вироку і призначення нового розгляду.
Посилання захисників як на підставу для скасування вироку і призначення нового розгляду на відсутність частини технічного запису судового засідання від 10.09.2019 року та невідповідність журналу судового засідання за вказану дату , наявному на диску журналу судового засідання, колегія суддів вважає непереконливими.
З матеріалів провадження видно, що в судовому засіданні 10.09.2019 року здійснювалося дослідження частини технічного запису , на якому зафіксовано допит потерпілого у порядку ст. 225 КПК України , інших доказів під час зазначеного судового засідання не досліджувалося , що не спростовується апелянтами.
Вбачається, що на технічному записі судового засідання через системний збій, як вказують апелянти, не зафіксовано частина судового засідання під час якого досліджувався запис допиту потерпілого у порядку ст. 225 КПК.
Системно-структурний аналіз ст. 107, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації є звукозапис судового засідання від 10.09.2019 року у суді першої інстанції, через системний збій, частина судового засідання не зафіксована,
Однак , на думку колегії суддів за наявності у матеріалах провадження технічного носія інформації на якому у повному обсязі зафіксовані показання потерпілого у порядку ст. 225 КПК України, частина яких і була предметом дослідження під час судового засідання 10.09.2019 року не є тим істотним порушенням , яке б вплинуло на законність вироку, оскільки вказаний доказ - допит потерпілого зафіксовано на іншому носії інформації, який наявний у матеріалах провадження та в достатній мірі прослуховується.
На переконання колегії суддів , відсутність запису на диску невеликої частини судового засідання , під час якого досліджували лише частину технічного запису допиту потерпілого не дорівнює порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Цей висновок відповідає висновку Верховного Суду викладеному у постанові від 11 березня 2020 року у справі № 583/3508/18.
Не можна визнати достатньою підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду провадження і посилання апелянтів на те, що журнал судового засідання наявний у справі не відповідає журналу, наявному на технічному записі судового засідання.
Журнал судового засідання від 10.09.2019 року наявний у провадженні складений та підписаний секретарем, тоді як правильність журналу, що наявний на технічному носії інформації не посвідчена.
Зауваження щодо правильності журналу судового засідання відповідно до положень ст. 42 , 46 КПК обвинуваченими та його захисниками не вносилися.
Посилання захисників в апеляційних скаргах на порушення судом таємниці нарадчої кімнати, є необґрунтованими.
Апелянти вказують на те, що в період з 10.07.2020 року по 16.07.2020 року під час перебування суду у нарадчій кімнаті , головуючий суддя Щербина ухвалював рішення у інших справах, перелік яких міститься в доповненнях до апеляційної скарги.
З журналу судового засідання вбачається, що судовий розгляд 10.07.2020 року розпочався після 10.00 год., а 16.07.2020 року після 10 год. до 12.18 год. суд оголошував вирок.
Захисниками не доведено, що зазначені в доповненнях до апеляційної скарги рішення ухвалювались саме під час перебування суддів в нарадчій кімнаті , а не в період до 10.00 години 10.07.2020 року , чи після 12 год. 16.07.2020 року.
Переважна кількість рішень, прийнятих 10.07.2020 року прийняті суддею одноособово без участі сторін кримінального провадження.
Відповідно до висновків об`єднаної палати ККС Верховного Суду від 24.02.2020 року у справі з урахуванням положень ст. 367 КПК України, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обгрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.
На думку колегії суддів доводи апелянтів про порушення таємниці нарадчої кімнати як підстави для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції не переконують у тому , що судом допущені істотні порушення вимог КПК, які полягають у розгляді під час наради у цьому провадженні інших справ, і що ці порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість судді при обговоренні та ухваленні оскаржуваного вироку.
Невирішення вироком суду питання про долю речових доказів не є достатньою підставою для скасування вироку , на що посилаються апелянти.
Питання про долю речових доказів може бути вирішено у порядку ч. 5 ст. 534 КПК , згідно з якими процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень у кримінальному провадженні, вирішує суддя суду першої інстанції одноособово, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
В апеляційних скаргах апелянти наводили доводи про те, що суд вироком не вирішив питання про речові докази, проте апеляційну вимогу про вирішення питання про долю речових доказів судом апеляційної інстанції апелянти не висували.
Під час апеляційного розгляду стороною захисту було зазначено про те, що долю речових доказів має вирішити суд першої інстанції. За таких обставин колегія суддів не вирішує питання про внесення змін до вироку щодо вирішення долі речових доказів.
Твердження апеляційної скарги про упередженість головуючому судді є непереконливими.
Як видно під час судового розгляду відводу судді ОСОБА_1 заявлено не було.
Незгода учасників судового провадження із процесуальними рішеннями судді не доводить упередженість головуючого.
Та обставина, що суддя ОСОБА_1 розглядав заяву про відвід судді Нікітіна під час судового розгляду провадження зазначеним суддею, не є обставиною, яка свідчить про його упередженість чи перешкоджає відповідно до вимог КПК його участі у розгляді провадження після зміни складу суду.
Проведення судом підготовчого судового засідання після зміни складу суду , хоча і не передбачено вимогами КПК , проте не є тим істотним порушенням, яке б могло вплинути на законність і обґрунтованість вироку.
Також не можна визнати достатньою підставою для скасування вироку посилання захисників на безпідставність за вироком суду обрання та зміни запобіжного заходу .
Як видно із вироку , вироком суду відносно ОСОБА_36 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, а щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_37 змінено запобіжний захід на інший у вигляді тримання під вартою . Суд зазначив мотиви прийняття такого рішення. Незгода з мотивами прийнятого рішення не є підставою для скасування вироку .
Відповідно до правової конструкції статті 374 КПК України у вироку суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 вказаний був конкретний, обумовлений часовими рамками строк тримання їх під вартою, а саме: до набрання вироком законної сили, що узгоджується з принципом правової визначеності, який є загальною ідеєю Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та верховенством права і з огляду на ст. 115 ч. 1 КПК України, якою передбачено обчислення строків, встановлених цим Кодексом не тільки годинами, днями і місяцями, але й вказівкою на подію (в даному випадку дату набрання вироком законної сили), що не суперечить принципу законності, а тому доводи апеляційних скарг про те, що зазначені особи після 16.07.2020 року утримувалися без судового рішення є необґрунтованими.
Європейський суд з прав людини у рішенні «Руслан Яковенко проти України» від 04 червня 2015 року, зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він не набрав законної сили і його можна оскаржити. Особа засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «с» пункту 1 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод».
При цьому, у вказаному рішенні Європейський суд наголосив, що навіть якщо національне законодавство передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції.
У такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно ст. 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання, а питання щодо законності такого тримання під вартою можуть бути переглянуті коли виникають нові обставини.
Враховуючи викладене , колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_82 , ОСОБА_83 та обвинуваченого ОСОБА_84 .
Істотних порушень, які б були визнані безумовною підставою для скасування вироку в цілому під час апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 , 376 ч. 2 , п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України , колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2020 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 263 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2020 відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ОСОБА_7 в частині їх засудження за ч. 2 ст. 189 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку суду посилання суду при призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на застосування ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 період попереднього ув`язнення з 03.07.2017 року по 15.11.2018 року та з 16.07.2020 року по 31.05.2021 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зарахувати у строк покарання ОСОБА_9 період попереднього ув`язнення з 03.07.2017 року по 15.11.2018 року та з 16.07.2020 року по 31.05.2021 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 період попереднього ув`язнення з 03.07.2017 року по 02.03.2018 року та з 16.07.2020 року по 31.05.2021 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол про результати візуального спостереження стосовно ОСОБА_8 від 03.07.2017 року, протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03.07.2017 року складені відносно ОСОБА_9 та відносно ОСОБА_7 , протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03.07.2017 року як на докази винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.
Витрати на проведення експертиз у сумі 33257,24 грн. віднести за рахунок коштів державного бюджету.
В іншій частині вирок суду відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченими у той же строк з дня отримання її копії, може бути оскаржена до Верховного суду.

Судді: ( підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Ухвала набрала законної сили 31 травня 2021 року

Копія ухвали оформлена 04 червня 2021 року