Житомирський апеляційний суд
Справа №295/3910/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_9
потерпілого: ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 19.12.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, неодруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, не працюючого зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 06.05.2016 року Макарівським районним судом Київської області за ст.ст. 297 ч.3,75 КК України 4 роки позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки, -

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, і призначено йому покарання за цим законом 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України ухвалено частково приєднати до покарання невідбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06 травня 2016 року та призначено остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку покарання обраховано з моменту затримання обвинуваченого ОСОБА_11 .

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані з залученням експерта, в сумі 2145 грн.

Речові докази: насос «Струмок», магнітофон марки «LG», поливний шланг, які передано на зберігання потерпілому ОСОБА_10 , вирішено залишити в його володінні.

Згідно вироку 16 лютого 2018 року близько 04 години 00 хвилин у ОСОБА_8 , який перебував поблизу будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, а саме до вищевказаного будинку. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, з метою особистого збагачення, Лаговський пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, переліз через паркан, що веде до будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 . Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_8 за допомогою фізичної сили, шляхом ривка пошкодив скобу навісного замка та в такий спосіб проник до вказаного будинку. Перебуваючи у цього будинку ОСОБА_8 оглянув його, де виявив та викрав чуже майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: електронасос торгівельної марки «Струмок», модель БВ-0,12-50-У5, вартістю 402 грн. 98 коп.; магнітофон марки «LD» моделі TW-863 АХ, вартістю 510 грн.; поливний шланг діаметром ѕ дюйма, з маркувальним написом «FIRAT», довжиною 20 м., вартістю 336 грн.; дві чоловічі шуби, загальною вартістю 200 грн.; чоловічі чоботи, вартістю 100 грн.; ковдру, вартістю 100 грн.; алюмінієві сани, вартістю 50 грн. В подаль ОСОБА_8 О.І., утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим сприч ОСОБА_10 В.О. матеріальної шкоди на загальну суму 1698 грн. 98 коп.

В поданій апеляційній скарзі захи ОСОБА_9 А.І. просить оскаржуваний вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження ОСОБА_8 О.І. у зв`язку із відсутністю достатніх доказів для доведення його винуватості у скоєнні злочину, вичерпанням можливості їх отримати. Стверджує, що потерп ОСОБА_10 В.О. не був очевидцем подій. Показання потерпілого суперечать висновку суду щодо способу скоєння злочину. Крім того, потерпілий повідомив суду, що відразу, ще на досудовому слідстві, коли обвинувачений зустрічався з потерпілим, то він йому повідомив, що не крав ного речей, а знайшов їх, що узгоджується з показами обвинуваченого, даними ним у судових засіданнях. Не підтвердженим, таким, що суперечить дослідженим доказам, а саме показанням потерпілого, є висновок суду щодо способу вчинення злочину. У вироку суду і в обвинувальному акті прокурора, зазначено, що ні ОСОБА_8 О.І. проник будинку, пошкодивши скобу навісного замка шляхом ривка. Проте потерпілий пояснив у суді, що навісного замка у його будинку взагалі не було. Також вказує, що свідки не були очевидцями очевидцями злочину, а були очевидцями певних процесуальних дій. Протокол огляду місця події від 16.02.2018 року, який проводився з 06 год.44 хв до 07 год 25 хв у приміщенні холу Житомирського відділу поліції не є допустимим доказом, оскільки ця слідча дія проведена до моменту внесення відомостей про злочин до ЄРДР, що є порушенням ст. 214 КПК України. Похідні від цього доказу протокол визнання речовими доказами предметів, вилучен ОСОБА_8 О.І. 16.02.2018 року, протокол огляду цих предметів; висновки експертиз про вартість цих предметів не є допустимими доказами та на них не може грунтуватись вирок суду. Спірний протокол тільки названий «огляд місця події», а фактично його зміст свідчить про те, що це проводився огляд предметів та огляд особи і вилучення предметів при затрим ОСОБА_8 О.І., а не огляд місця події. Всупереч вимогам ст.208-213 КПК України затрим ОСОБА_8 О.І. не було задокументовано, а було оформлено протоколом огляду місця події, що є ще одним істотним порушенням КПК України. Також стверджує, що суд не мотивував чому саме він відкинув твердження обвинуваченого, що його саме затримали і доставили до поліції, і твердження сві ОСОБА_12 А.С ОСОБА_13 Ю.В. про затримання і доставл ОСОБА_8 О.І. та чому взяв до уваги рапорт інспектора поліції про запрош ОСОБА_8 О.І. до відділу поліції, при цьому навіть не встановивши прізвища інспектора - особи, яка складала цей рапорт. Під час слідчого експерименту все, що показав обвинувачений - це, стоячи на дорозі, один жест рукою на будинок за адре АДРЕСА_2 на, 8. Тобто, ніяких подробиць, деталей та навіть порядку своїх дій, здійснення злочину, проникнення до будинку, місць, де були розміщені речі обвинувачений не показав. Це підтверджується як фототаблицею до слідчого експерименту, так і показаннями сві ОСОБА_14 І.О ОСОБА_15 К.М., понятими, що всі учасники слідчого експерименту навіть не заходили ні в будинок, ні навіть у двір. Зауважує, що слідством та судом залишились нез`ясованими ряд суттєвих обставин злочину, а саме: яким чином особа, яка скоювала злочин, транспортувала викрадене майно, де поділось інше майно, викрадення якого інкримінує ОСОБА_8 у О.І. Ні слідством, ні судом не встановлено достовірно ні спосіб проникнення до будинку, ні засоби скоєння злочину, ні конкретний час скоєння злочину, ні вартість викраденого та інші суттєві обставини обвинувачення.

В поданих запереченнях прок ОСОБА_16 М.О. просить апеляційну скаргу захис ОСОБА_9 А.І. залишити без задоволення, а вирок суду відн ОСОБА_8 О.І. без змін. Стверджує, що під час судового розгляду ОСОБА_8 О.І. у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення доведена повністю, його дії вірно кваліфіковано судом за ст.185 ч.3 КК України. В ході досудового розслідування обвинувачений повністю визнавав свою вину, щиро розкаявся та відшкодував заподіяну потерпілому матеріальну шкоду. Сторона захисту не взяла до уваги те ОСОБА_8 О.І. був допитаний в якості підозрюваного двічі: 19.03.2018 року та 29.03.2018 року. В ході проведення даної слідчої дії права та сво ОСОБА_8 О.І. не були порушені, що підтвердили, допитані в ході судового розгляду свідки (пон ОСОБА_14 І.О ОСОБА_15 о К.М. По ОСОБА_8 О.І. в якості свідка не використовувались в ході проведення слідчого експерименту, обвинувачений відтворив свої дії та обставини вчинення ним таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, що було і зафіксовано в протоколі проведення слідчого експерименту.

В судовому засіданні апеляційного суду захи ОСОБА_17 О.І. та обвинувач ОСОБА_8 О.І. підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. При цьому обвнувачений надав пояснення, аналогічні поясненням, наданим ним в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Прокурор заперечила проти апеляційної скарги захисника, просила залишити її без задоволення, а вирок суду без змін, підтримавши письмові заперечення, надані процесуальним прокурором.

Потерп ОСОБА_10 В.О. при вирішенні апеляційної скарги поклався на розсуд суду, при цьому пояснив, що ОСОБА_8 О.І. відшкодувала йому всю шкоду, яка була завдана викраденням майна, просила, щоб потерпілий не вимагав притягнення обвинуваченого до відповідальності та суворого покарання для нього.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення та доводи учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, повторно за клопотанням сторони захисту в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України частково дослідивши обставини кримінального провадження та докази вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, а також врахувавши мотиви та висновки Верховного Суду, зазначені в ухвалі від 09.10.2019, якою ухвала Житомирського апеляційного суду від 27.02.2019 року скасована з призначенням нового апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновків про необхідність задоволення апеляційної скарги захисника, скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст.1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України та рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Вказані обставини встановлюються зібраними доказами.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч. 1 ст. 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України.

Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За змістом ст. 86 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття ст. 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

На думку колегії суддів, зазначених вимог законів та Конституції України органом досудового розслідування та судом першої інстанції не дотримано, судом першої інстанції неповно встановлено обставини, що мають значення для кримінального провадження, зроблено висновки, які не відповідають фактичним обставинам та допущено ряд істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоди суду прийняти законне, вмотивоване та обгрунтоване рішення, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження через недоведеність винуватості обвинуваче ОСОБА_8 О.І. наданими стороною обвинувачення доказами та вичерпанням можливості їх отримання.

Так органом досудового розслідування та судом в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що 16 лютого 2018 року близько 04 години 00 хви ОСОБА_8 О.І., який перебував поблизу буд АДРЕСА_2 омирі, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, а саме до вищевказаного будинку. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, з метою особистого збагачення, Лаговський пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, переліз через паркан, що веде до буд АДРЕСА_2 омирі, що нале ОСОБА_10 у В.О. Знаходячись у вказаному мі ОСОБА_8 О.І. за допомогою фізичної сили, шляхом ривка пошкодив скобу навісного замка та в такий спосіб проник до вказаного будинку. Перебуваючи у цього буд ОСОБА_8 О.І. оглянув його, де виявив та викрав чуже майно, що нале ОСОБА_10 В.О., а саме: електронасос торгівельної марки «Струмок», модель БВ-0,12-50-У5, вартістю 402 грн. 98 коп.; магнітофон марки «LD» моделі TW-863 АХ, вартістю 510 грн.; поливний шланг діаметром ѕ дюйма, з маркувальним написом «FIRAT», довжиною 20 м., вартістю 336 грн.; дві чоловічі шуби, загальною вартістю 200 грн.; чоловічі чоботи, вартістю 100 грн.; ковдру, вартістю 100 грн.; алюмінієві сани, вартістю 50 грн. В п ОСОБА_8 ський О.І., утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим ОСОБА_10 Бобру В.О. матеріальної шкоди на загальну суму 1698 грн. 98 коп.

До зазначених висновків суд прийшов на підставі дослідження та оцінки даних, які містяться в показаннях по ОСОБА_10 Бобра В.О. ОСОБА_12 ип ОСОБА_18 Во ОСОБА_14 бу ОСОБА_15 де ОСОБА_13 евича Ю.В., протоколах огляду місця події від 16 та 18 лютого 2018 року, рапорті інспектора роти № 3 батальйону Управління патрульної поліції від 16.02.2018 року, висновках судових експертиз № 392/18-25 від 26.03.2018 року та № 391/491/18-25 від 27.03.2018 року, до ОСОБА_19 ПП Пишняк щодо вартості бувших у використанні речей, протоколі проведення слідчого експерименту від 22 березня 2018 року з участю обвин ОСОБА_8 ського О.І.

Так у вироку зазначено, що по

Допитаний в судовому засідан ОСОБА_12 щипас А.С. пояснив, що працює оперуповноваженим відділу поліції. В лютому 2018 року до відділу поліції доставили обвинуваченого з речами, походження яких пояснити не зміг. Після відібрання ОСОБА_20 аговського відпустили додому і в цей же день надійшло повідомлення про крадіжку речей з будинку, по опису які співпадали з речами, вил ОСОБА_20 аговського. Останнього повторно було викликано до поліції для допиту з приводу вилучених речей і він спочатку повідомив, що знайшов їх, а потім зізнався, що речі викрав, при цьому жодного психологічного або фізичного впливу на нього не здійснювалося. Зі слів патрульних йому відомо, що при з ОСОБА_20 Лаговський не міг чітко повідомити походження речей, які були при ньому.

Допитаний в судовому засідан ОСОБА_13 ревич Ю.В. пояснив, що працює дільничним інспектором і обвинувачений стоїть на обліку, як засуджений. Під ч ОСОБА_20 Лаговський йому повідомив, що вчинив крадіжку майна по вул. Фізкультурній не сам, ОСОБА_21 вецьким А., при цьому не повідомляв, що речі знайшов і не показував місце цієї схованки.

ОСОБА_18 Вовк О.В. пояснив, що працює оперуповноваженим відділу поліції та приймав участь під час слідчого експерименту з участю обвинуваченого. До участі в слідчій дії були запрошені поняті, д ОСОБА_20 Лаговський показав будинок, з якого викрав речі, а потім напрямок, куди їх заніс та сховав. Лаговський вів себе спокійно, розповідав та показував на місці про обставини вчинення злочину і при цьому не повідомляв, що речі знайшов.

ОСОБА_14 бузюк І.О. пояснила, що її разом з мамою працівники поліції запросили в якості понятих при проведенні слідчого експер АДРЕСА_2 турній № 8, на що вони погодилися. Слідча в їх присутності, запропонувала обвинуваченому розповісти про обставини вчинення крадіжки і останній детально розповів, як з будинку викрав шуби, насос, шланг, магнітофон. Потім показав на будинок з якого вчинив крадіжку речей та напрямок куди пішов, де сховав частину речей, а насос і магнітофон забрав із собою. При цьому, обвинувачений був спокійний, розповідав і показував сам, ніхто з присутніх тиску на нього не здійснював, що у них не викликало будь-яких сумнівів або якихось підозр. В послідуючому, слідчий склала протокол, який вони прочитали і підписали.

Аналогічні покази нада ОСОБА_15 денко К.М., яка була залучена в якості понятої при проведенні слідчого експерименту за участю обвинуваченого (на той час підозрбваного).

Крім того ви ОСОБА_8 ького О.І. згідно вироку доводиться письмовими доказами, а саме :

- рапортом інспектора роти № 3 батальйону Управління патрульної поліції від 16.02.2018 року, з якого вбачаєть АДРЕСА_3 . Житомирі було помічено невідомого, який намагався уникнути зустрічі з поліцейськими. В послідуючому було встановлено особу невідомого, ним ОСОБА_8 ський О.І., який при собі мав магнітофон марки "LG", гумовий шланг з електронасосом, мідні дроти, походження яких пояснити ОСОБА_8 ьког ОСОБА_22 ького А.А., який був разом з останнім, запрошено до відділу поліції для з`ясування обставин (а.с.45);

- протоколом огляду місця події від 16 лютого 2018 року, в хо ОСОБА_8 ський О.І. добровільно видав магнітофон марки LG, гумовий шланг з електронасосом та мідні дроти, походження яких чітко пояснити не міг, в поясненнях плутався (а.с.46-49);

- протоколом огляду предметів від 18 лютого 2018 року, яким оглянуто речі, в ОСОБА_8 ького О.І., присутній при цьому п ОСОБА_10 Бобер В.О. впізнав речі і ствердив, що вони є тими речами, що були викрадені АДРЕСА_2 . Житомирі (а.с.52-55);

- протоколом огляду місця події від 16 лютого 2018 року з письмового дозволу власника, за участю потерпілого, згідно якого оглянуто домо АДРЕСА_2 . Житомирі, в ході якого виявлено пошкодження вхідних дверей та потерпілий вказав на місце де зберігалися викрадені речі (а.с.41-44);

- висновками судових експертиз № 392/18-25 від 26.03.2018 року та № 391/491/18-25 від 27.03.2018 року про встановлення ринкової вартості магнітофону марки LG 510 грн., електронасосу марки «Струмок» - 402 грн. 98 коп., поливного шлангу 336 грн. (а.с.56-66).

- дов ОСОБА_19 ПП Пишняк про визначення вартості бувших у використанні речей: ковдри; шуби чоловічої; алюмінієвих санок; чоловічих чобіт (а.с.114, 124-128);

- протоколом слідчого експерименту від 22 березня 2018 року з участю обвин ОСОБА_8 ького О.І. (а.с.86-92).

Вказані докази судом першої інстанції визнано належними та допустимими, а також достатніми для доведеності вини .При цьому суд критично оцінив доводи обвин ОСОБА_8 ького О.І. ОСОБА_20 агов ОСОБА_22 ецького А. щодо непр ОСОБА_8 ького О.І. до вчинення крадіжки і розцінив їх як намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Однак такі висновки суду першої інстанції на думку колегії суддів, є хибними з огляду на наступне.

Допитані повторно в ході апеляціного розгляду кримінального провадження обви ОСОБА_8 ький О.І., п ОСОБА_10 Бобер В.О ОСОБА_23 сь ОСОБА_22 ць ОСОБА_18 В ОСОБА_12 щи ОСОБА_13 ревич Ю.В. фактично надали покази, аналогічні показам, наданим суду першої інстанції, вони викладені у вироку суд ОСОБА_14 бузю ОСОБА_15 денко К.М. (поняті при проведенні слідчого експерименту) з огляду на стан здоров`я та неможливість явки в судове засідання апеляційного суду повторно допитані апеляційним судом не були, сторона захисту не наполягала на їх допиті, враховуючи те, що їх пояснення не носять визначального характеру для вирішення питання щодо ви ОСОБА_8 кого О.І. та не є прямими доказами цього.
Крім того апеляційним судом повторно досліджено усі письмові докази, надані стороною обвинувачення, які були предметом дослідження та оцінки суду першої інстанції, зазначені вище в даній ухвалі.
Апеляційний суд вкотре звертає увагу, що згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Однак на переконання колегії суддів цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає, а доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості ряду зазначених вище доказів, недоведеності даними доказами винуватості обвинуваченого, наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції, знайшли своє повне підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду.
Так з аналізу обставин, встановлених судом та наведених вище доказів апеляційний суд робить висновок, що в основу обвинувального вироку судом покладе ОСОБА_8 ський О.І. був виявлений працівниками поліції, зупинений та затриманий з викраденими речами по ОСОБА_10 Бобра В.О., які було в нього вилучено в ході огляду місця події в примішенні відділу поліції, і в ході слідчого експерименту він за версією сторони обвинувачення та суду пояснив та на місці показав, як вчиняв дану крадіжку.

Тобто основними доказами винуват ОСОБА_8 ського О.І у вчиненні даного кримінального правопорушення є протокол огляду місця події від 16.02.2018 року, який проводився з 06 год. 44 хв до 07 год 25 хв у приміщенні холу Житомирського відділу поліції, та протокол слідчого експерименту від 22.03.20218 ОСОБА_8 ського О.І.

При цьому інші докази в справі, як то покази потерпілого та свідків, частина яких є працівниками поліції, які прямо чи непрямо можуть бути зацікавлені у визнанні судом їх дій в ході досудового розслідування правомірними та в результатах даного кримінального провадження, протокол огляду безпосереднього місця вчинення злочину та огляду викрадених речей, а також експертні висновки та довідки щодо вартості викраденого майна - це або похідні докази, або докази, які безпосередньо доводять факт вчинення злочину, обставини його вчинення, обставини проведення слідчих чи процесуальних дій, але не винуватість в цьому саме обвин ОСОБА_8 ського О.І.

При цьому апеляційний суд зауважує на тому, що виходячи з обставин, встановлених судом та на які вказують наведені вище докази, перш за все звертають на себе увагу та підлягають відповідній оцінці обставини, при яких було виявлено та в ОСОБА_8 ького О.І. майно потерпілого.

Так з пояснень обвин ОСОБА_8 ького О.І., рапорту інспектора роти № 3 батальйону Управління патрульної поліції від 16.02.2018 року, пояснень оперуповн ОСОБА_12 ипаса А.С. у якості свідка , а так ОСОБА_22 ького А.А. вбача ОСОБА_20 Лаговський був фактично затриманий працівниками патрульної поліції приблизно о 06 ранку 16.02.2018 на вул. Миру та за вказівкою чергового ОСОБА_21 цьким А.А. був доставлений до приміщення Житомирського ВП, де в холі вказаного ВП з 06 год. 44 хв до 07 год 25 хв було проведено слідчу дію, яка слідчою була названа оглядом місця події, та в хо ОСОБА_8 ького О.І. було вилучено майно гумовий шланг, насос, магнітофон та мідні дроти, походження якого, як зазначено в протоколі, він пояснити не зміг та яке в подальшому визнано речовими доказами, було оглянуто та оцінено в ході досудового розслідування.

При цьому доводи сторони обвинувачення пр ОСОБА_8 ький О.І. не затримувався, а на запрошення працівників поліції добровільно прослідував до приміщення відділу поліції, добровільно видав майно, що було при ньому, і проведена з ним слідча дія є по суті оглядом місця події, як і висновок суду щодо допустимості такого доказу, як протокол даної слідчої дії, є безсумнівно хибними.

Так зі змісту зазначеного вище протоколу вбачається, що огляд місця події відбувався в приміщенні Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області з визначенням процесуальног ОСОБА_8 ького О.І., як ОСОБА_22 ького А.А. - власник приміщення чи іншого володіння та без роз`яснення йому будь-яких прав. Під час огляду слідчий ОСОБА_8 ьког ОСОБА_22 ького А.А., та вказав про добровіль ОСОБА_8 ським О.І. магнітофону, шлангу, насосу та дроту, та про вилучення вказаного майна.
Водночас з наведених вище доказів, поясне ОСОБА_8 ького О.І., як ОСОБА_22 ького А.А., вбачається, що він разом з майном прибув до місця огляду (а саме до відділу поліції) в супроводі працівників поліції на вимогу чергового, не підкоритися зазначеним вимогам поліцейських не міг, як не міг і залишити відділ поліції без відповідного дозволу до закінчення усіх дій, які працівники поліції вважали за необхідне провести.
При цьому відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Та ОСОБА_20 Лаговський був безумовно затриманий в розумінні положень ст.ст. 208, 209 КПК України .Однак не дивлячись на таке фактичне з ОСОБА_8 ького О.І., воно не було задокументовано належним чином, у відповідності до вимог ст. 208-213 КПК, а було безпідставно оформлено протоколом огляду місця події. Зазначені обставини свідчать про безумовні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та прав ОСОБА_8 ького О.І., оскільки він був позбавлений права на захист при його фактичному затриманні, про його затримання не було негайно повідомлено центр безоплатної правової ОСОБА_8 ькому О.І. не було роз`яснено його права, в тому числі і право на захист, хоча за його участю без визначення його належного правового статусу, без внесення відомостей про можливе вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, було проведено слідчі, вилучено майно, в результаті чого в подальшому відповідні дані, зазначені в протоколах та інших процесуальних документах, стали підставою для обви ОСОБА_8 ького О.І. у вчиненні даного кримінального правопорушення, визнання судом його винним та призначення покарання у виді позбавлення волі.

При цьому суд першої інстанції, роблячи висновок про добровільне прос ОСОБА_8 ького О.І. до віддділу поліції та відсутність факту його затримання, безпідставно послався на покази ОСОБА_12 ипаса ОСОБА_13 евича Ю.В., які є працівниками поліції та свідчення яких не можуть бути однозначно визнані неупередженими, на рапорт працівника поліції, надавши зазначеним доказам безпідставну перевагу над ОСОБА_8 ького О.І. ОСОБА_22 ького А.А., та даними, що містяться в зазначеному вище протоколі огляду місця події, які однозначно свідчать про наявність факту затримання. Крім того такий висновок суду прямо суперечить сталій практиці ЄСПЛ щодо порушення в таких випадках положень ст. 5 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, навіть коли особа сама погодилася на таке затримання.

Курім того заслуговують також на увагу посилання апелянта на те, що суд першої інстанції, враховуючи як допустимий доказ, зазначений протокол огляду місця події від 16.02.2018 о 06.44, не дав належної правової оцінки і тим обставинам, що жодної події, пов`язаної з викраденням у по ОСОБА_10 Бобра В.О. майна, вил ОСОБА_8 ького О.І., на території та в приміщенні поліційного відділку не відбулося. А така подія відбулася в помешканні потерпілого, огляд якого проводився пізніше 16.02.2018 з 18.30, протокол якого також було покладено в основу рішення про ОСОБА_8 ського О.І.. З наведених вище в даній ухвалі доказів та обставин вбачається, що в приміщенні ВП фактично відбулося виявлення та вил ОСОБА_8 ького О.І. викраденого майна, поводився його огляд та огляд речей, і такі слідчі дії в жодному разі не має проводитися до внесення відповідних відомостей в ЄРДР, що відповідає вимогам ст. 214 КПК України. Зазначення слідчим назви протоколу саме як протокол огляду місця події не спростовує даних обставин, зазначених вище.
Також апеляційний суд звертає увагу на той факт, що вказаний протокол огляду місця події, не дивлячись на те, що такий огляд проводився за участю «власників(користувачів) приміщення чи іншого володіння»до звернення потерпілого із заявою про вчинення крадіжки 16.02.2018 о 17.15 та проведення огляду реального місця події 16.02.2018 з 18.30 до 19.47 викликає обгрунтовані сумніви та не виключає, на думку колегії суддів, оформлення вказаного протоколу після проведення зазначених слідчих дій з потерпілим для надання відповідного статусу вил ОСОБА_8 ького О.І. майну. Про такі сумніви також свідчить і той факт, що після складання протоколу огляду місця події (з 06.44 ) в порушення вимог ст. 214 КПК України відомості про можливе вчинення злочину невідкладно не було внесено в ЄРДР, а такі відомості було внесено лише на наступний день 17.02.2018 о 10.04. після звернення потерпілого із заявою про крадіжку та проведення огляду місяця події в його помешканні ввечері 16.02.2018 .
З огляду на наведені обставини доводи апеляційної скарги в цій частині є цілком обгрунтованими, протокол огляду місця події від 16.02.2018 з 06.44 до 07.25 є недопустимим доказом з огляду на положення ст.87 КПК України та сталої практики ЄСПЛ, і як наслідок недопустимими є також похідні від нього докази, а саме речові докази (магнітофон, гумовий шланг з електромотором), протокол огляду вказаний речових доказів від 18.02.2018 та висновки судово-товарознавчих експертиз № 392/18-95 від 26.03.2018 та № 391/491/18-25 від 27.03.2018 про визначення їх вартості з огляду також на необхідність застосування в даному випадку доктрини «плодів отруйного дерева», що застосовується в практиці ЄСПЛ та є обов`язковою для застосування національними судами України.
Крім того також заслуговують на увагу додаткові доводи сторони захисту щодо недопустимості таких доказів, як до ОСОБА_19 ПП Пишняк про вартість викрадених бувших у користуванні речей: ковдри, шуби, алюмінієвих санок та чоловічих чобіт, оскільки чинним кримінально-процесуальним законодавством, зокрема ст. 242 КПК України, перебачений конкретний порядок встановлення обставин, для з`ясування яких необхідні спеціальні знання. Даний порядок передбачає проведення судової експертизи. Однак як вбачається з матеріалів провадження, вказані довідки про вартість шуби, чобіт, ковдри і саней складені і підписані особою, про яку немає достовірних відомостей, що вона компетентна у питаннях визначення вартості речей, тим більше тих, які їй не були представлені для огляду. Тому довідки особи, яка не є експертом, не можуть бути належним засобом доказування, незважаючи на те, що вони були відкриті стороні захисту, а тому такі докази є недопустимими також і з наведених підстав.

Крім того знайшли своє підтвердження і доводи сторони захисту щодо недоведеності ви ОСОБА_8 ького О.І. і таким доказом сторони обвинувачення як протокол слідчого експерименту за його участю від 22.03.2018.
Відповідно до положень ст. 240 КПК України сутність слідчого експерименту полягає в перевірці та уточненні відомостей, що мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії. Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання.

В нашому випадку підлягали перевірці покази підо ОСОБА_8 ького О.І. щодо обставин вчинення ним крадіжки на місці її вчинення. Разом з тим зі змісту протоколу даного слідчого експерименту вбачається, що всі учасники слідчої дії зібралися в кабінеті слі ОСОБА_8 ський О.І. розповів про обставини вчинення ним крадіжки, зазначивши мотиви своїх дій, час, приблизне місце, спосіб проникнення до приміщення, майно, яке викрав, те, як він ним розпорядився. В подальшому всі учасники слідчої дії прослі ОСОБА_8 ським О.І., який провів їх до будинку, з якого викрав майно, і потім до лісу, де заховав частину даного майна. До вказаного протоколу долучено фототаблицю з трьох фото ОСОБА_8 ський О.І. показує на будинок потерпілого, стоячи на огорожею, на частину дороги до лісу, та на ділянку лісу. Інших даних протокол слідчого експерименту не містить.
З аналізу вказаного протоколу вбачається, що по суті ним зафіксовано визнавальні покази підо ОСОБА_8 ького О.І., які на місці шляхом відповідних дій фактично не перевірялися, учасники слідчої дії не проходили до домоволодіння, до самого приміщення ОСОБА_8 ський О.І. на місці не відтворював свої дії, про які зазначив в поясненнях, викладених в протоколі. Тобто такий протокол не можна вважати протоколом слідчого експерименту, оскільки він є протоколом допиту підозрюваного, який не може бути з огляду на положення ст. 95, 224, 351 КПК України самостійним доказом в кримінальному провадженні, та не може прийматися судом як допустимий доказ винуватості особи, тим більш у випадку, коли зазначена особа в ході судового розгляду надає інші покази, та відмовляється від визнавальних показів, наданих в ході досудового розслідування.
В нашому випадку зазначений протокол слідчого експерименту не спростовує доводи та пояснення обвин ОСОБА_8 ького О.І. про те, що він не проникав до будинку потерпілого, не вчиняв крадіжки його майна та не ховав його частину у лісі, і тим більш не підтверджує обставини вчинення даного кримінального правопорушення та того, що воно вчи ОСОБА_8 вським О.І.
При цьому також звертають на себе увагу поясненн ОСОБА_18 Вовка О.В., оперуповноваженого, який був присутній при проведенні даної слідчої дії, який апеляційному суд додатково пояснив, щ ОСОБА_15 денк ОСОБА_14 узюк І.О. для проведення слідчого експерименту шукав він вже за місцезнаходженням будинку потерпілого, які є сусідами потерпілого. Тобто поняті не були присутні в кабінеті слідчого пр ОСОБА_8 ським О.І. пояснень щодо обставин вчинення крадіжки, як то зазначено в протоколі, що в свою чергу додатково свідчить про сумнівний доказовий характер зазначеного доказу.
Крім того, повертаючись до інших доказів, а саме до показань потерпілого і свідків, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Обви ОСОБА_8 ський О.І., не визнаючи своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, в суді першої інстанції пояснив, що 16 лютого 2018 року близько 4-ї ранку пішов по цигарки, а саме йшов з проспекту Миру на вул. Миру і побачив чоловіка, який в лісі щось ховав. Через певний час підійшов до цієї схованки, де побачив вириту землянку, а в ній лежали насос і магнітофон, які забрав собі та пішов. По дорозі зустрівся зі своїм ОСОБА_21 цьким А.А. , якому розповів про знайдені речі. В цей час їх зупинив патруль і поцікавилися речами, які він тримав в руках, на що повідомив, що це його речі, але їх затримали та доставили до відділу поліції. Слідчому повідомляв, що речей не викрадав, а знайшов. Тиск під час досудового розслідування на нього не здійснювали, але оперативні працівники сказали, що якщо не буде співпраці, відправлять в СІЗО, а тому визнав свою вину. З ним проводився слідчий експеримент, під час якого повідомляв, в присутності понятих і слідчого, що вину визнає та показав будинок і напрямок, куди в послідуючому заніс викрадені речі. Пояснив, що відшкодував матеріальну шкоду за речі, які були викрадені та не повернуті потерпілому, оскільки погодився з їх ціною.

Вказані пояснення обвинувачений у повному обсязі підтримав в суді апеляційної інстанції, на їх підтвердження також надані пояснення в апеляційному суді і ОСОБА_23 вським І.І, який є батьком обвинувач ОСОБА_21 ецьким А.А. Зазначені пояснення тотожні поясненням, наданим ними в суді першої інстанції, які в свою чергу цілком обгрунтовано критично оцінені та відхилені судом першої інстанції.

Разом з тим апеляційний суд вважає, що пояснення потерпілого та інших свідків, допитаних як судом першої інстанції так і частково апеляційним судом, на відміну від висновків суду першої інстанції, на думку апеляційного суду не дово ОСОБА_8 ького О.І. в пред`явленому йому обвинуваченні з огляду на те, що жоден зі свідків, як і п ОСОБА_10 Бобер В.О., не був безпосереднім очевидцем злочину, потерпілий надав пояснення лише щодо способу викрадення та його обсягу, а також щодо відповідної поведінки обвинуваченого в ході досудового розслідування та щодо відшкодування шкоди ним та його родичами, свідки, поясненн ОСОБА_12 па ОСОБА_18 ов ОСОБА_13 вича Ю.В., які є працівниками поліції, містять лише дані щодо затримки обвинуваченого та його участі в слідчому експерименті, та не можуть бути безумовними дока ОСОБА_8 ького О.І. з огляду також на можливу їх заінтересованість у визнанні судом законності їх дій та у відповідних результатах кримінального провадження, а с ОСОБА_14 узюк ОСОБА_15 енко К.М., які були понятими при проведенні слідчого експерименту, лише підтверджують факт надання визнавальних показів на той час підо ОСОБА_8 кого О.І., та відсутність фактичної перевірки даних показів на місці вчинення кримінального правопорушення та не досягнення таким чином мети слідчого експерименту.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Проте суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку ОСОБА_8 ського О.І.
Так, суд першої інстанції у вироку навів надані стороною обвинувачення докази, проте не в повній мірі проаналізував кожен із них з точки зору належності та допустимості, та в основу обвинувального вироку поклав докази, які зібрані органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод, тому й помилково на думку апеляційного суду прийшов до висновку, що ці докази дово ОСОБА_8 кого О. І. у пред`явленому обвинуваченні.
Таким чином оцінюючи наведені докази в сукупності та підсумовуючи зазначені доводи та обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що достатніх та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили вин ОСОБА_8 ького О.І. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за обставин, встановлених органом досудового розслідування та судом першої інстанції, стороною обвинувачення надано не було, а судом зроблені висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та надані сторонами докази оцінені судом з порушенням вимог ст. 94 КПК України, що потягло за собою постановлення незаконного та необгрунтованого рішення про ОСОБА_8 ького О.І. винним в пред`явленому обвинуваченні.

Отже доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 пілко А.І. в інтересах обвин ОСОБА_8 ького О.І. знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження та заслуговують на увагу.

Доводи прокурора у кримінальному провадженні, викладені в поданих запереченнях на апеляційну скаргу, з огляду на наведені вище обставини та мотиви апеляційного суду, свого підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження не знайшли та доводів і вимог апелянта не спростовують.
Виходячи з наведеного у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України обвинувальний вирок суду

При цьому судові витрати підлягають віднесенню на рахунок держави, а речові докази поверненню пот ОСОБА_10 Бобру В.О.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу ОСОБА_9 пілко А.І. в інтересах обвин ОСОБА_8 Івановича задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 19 грудня 2018 року щодо обвин ОСОБА_8 Івановича ч.3 ст. 185 КК України, скасувати.

Кримінальне провадж ОСОБА_8 Івановича за ч.3 ст.185 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в розмірі 2145 грн. віднести на рахунок держави.

Речові докази: насос «Струмок», магнітофон марки «LG», поливний шланг, які передано на зберігання, повернути власнику по ОСОБА_10 Бобру В.О.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: