ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 637/784/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/788/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Шевченкове Шевченківського району Харківської області, громадянина України, непрацюючого, не одруженого,має малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.2, п.4 ч.2 ст. 115КК України, та призначено йому покарання: у виді позбавлення волі строком 15 років.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, залишено незмінною - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту його фактичного затримання, а саме, з 02 березня 2019 року. Згідно вироку, 24.02.2019 року близько 16:30 год., більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , перебував у житловому будинку за місцем свого постійного мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Під час виховної бесіди зі своїми малолітніми дітьми ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 щодо їх неналежної поведінки в побуті, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, свідомо допускаючи, та бажаючи їх настання, діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи раптово виниклий умисел на протиправне заподіяння смерті малолітнього ОСОБА_11 , знаходячись у дитячій кімнаті будинку, усвідомлюючи при цьому, що ОСОБА_11 є малолітнім та не може в силу свого віку та пов`язаного із цим фізичного розвитку чинити реальний опір дорослій людині чоловічої статі, визначивши при цьому для себе як єдино можливий спосіб дій для досягнення своєї злочинної мети - послідовне та цілеспрямоване застосування зі свого боку фізичної сили до малолітнього потерпілого, поєднане із впливом сторонніх факторів у вигляді твердих тупих предметів в якості знаряддя злочину, бажаючи діяти саме в такий спосіб, схопив правою рукою ОСОБА_11 за одяг спереду зверху, після чого достовірно знаючи, що позаду дитини розташоване двоярусне дитяче ліжко зі стійками, виконаними з металевої квадрат-труби та дерев`яними бильцями, яке за своїми фізичними ознаками може бути знаряддям злочину, з силою відштовхнув від себе дитину, в наслідок чого ОСОБА_11 ударився життєво важливим органом - лівою тім`яною частиною голови о металеву стійку вказаного дитячого ліжка, отримавши тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми голови.
Розцінюючи свої дії, як єдино вірно визначені для досягнення своєї злочинної мети, направленої на протиправне заподіяння смерті малолітньому ОСОБА_11 , розуміючі, що внаслідок отриманого при вказаних вище обставинах тілесного ушкодження у вигляді травми голови та погіршення в зв`язку із цим стану здоров`я потерпілого, а також того, що останній є малолітньою дитиною та не може в силу свого віку самостійно вчиняти дій та вживати заходів, направлених на отримання ним своєчасної кваліфікованої медичної допомоги, що в подальшому в сукупності всіх факторів призведе до особливого фізичного болю, через які ОСОБА_11 буде відчувати особливо чутливі муки, та що таким чином завдасть останньому особливих фізичних страждань протягом тривалого часу, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті свого малолітнього сина ОСОБА_11 , усвідомлюючи та використовуючи той факт, що від отриманої травми в область життєво важливого органу - голови останній відчуває особливих фізичних страждань, що призведе до смерті останнього, бажаючи діяти в саме такий спосіб та, оцінюючи його як єдино вірний, а також, бажаючи настання таких суспільно-небезпечних наслідків, упродовж п`яти наступних днів, умисно не вчиняв жодних дій та заходів, направлених на надання дитині кваліфікованої медичної допомоги, в тому числі не викликав та не повідомляв про вказаний факт травмування ОСОБА_11 співробітників медичного персоналу установ Міністерства охорони України, хоча мав можливість зробити це, а також, з метою реалізації своїх злочинних дій та досягнення мети, забороняв робити це й своїй дружині ОСОБА_12 , аж до настання смерті малолітнього ОСОБА_11
01.03.2019 року о 13:06 год. лікарями швидкої екстреної медичної допомоги, які були викликані сторонньою особою за власною ініціативою, констатовано смерть малолітнього ОСОБА_11 , внаслідок чого ОСОБА_11 досяг своєї мети, а саме, протиправно заподіяв смерть потерпілого, який до настання смерті відчував особливих фізичних страждань.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення - злочин, передбачений п.2 ч.2 ст.115 КК України, тобто умисне протиправне заподіяння смерті малолітній дитині та правопорушення - злочин, передбачений п.4 ч.2 ст.115 КК України, тобто умисне вбивство, вчинене з особливою жорстокістю.

На вирок суд прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі. Зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений вироком суду від 22.09.2014 року за заподіяння тяжких тілесних ушкоджень своїй доньці з інвалідністю 2010 року народження, висновків для себе не зробив та вчинив злочин проти свого сина, наслідком якого стала смерть дитини. Обвинувачений не міг не розуміти можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у виді смерті і бажав цього або свідомо допускав. Вказує на винятковий ступінь суспільної небезпеки. Призначене судом покарання є явно невідповідним особі обвинуваченого та тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі з урахуванням доповнень просить переглянути кримінальне провадження. Зазначає, що показання свідка ОСОБА_12 були надані під тиском прокурорів, де чітко видно, що свідку вказують, що говорити на засіданні 07.11.2019 року, але аудіо-відео фіксації немає. Коли сину вночі стало погано, подумав, що він отруївся, надав йому ліки, будь-яких ушкоджень у нього не було, не міг передбачити таких наслідків. Жодного умислу на вбивство не було. Посилається на висновки, викладені в постанові Пленуму Верховного суду України, які не були враховані, його діям надана неправильна кваліфікація. Вважає, що його дії слід кваліфікувати за ст. 119 або ст. 136 КК України. Відомості, які містяться в протоколах допитів не відповідають дійсності. Вказує на відсутність допиту лікаря, експерта.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційні вимоги сторони обвинуваченння щодо скасування вироку, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно дост. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При перевірці апеляційних доводів обвинуваченого, який вказав на відсутність аудіо-відео фіксації судового засідання від 07.11.2019 року, де надавала свідчення ОСОБА_12 , судом встановлено, що на технічному носії інформації наявний звукозапис судового засідання, натомість відсутній його відеозапис. Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом. Частина п`ята статті 27 в редакції Закону № 2213-VIII від 16.11.2017 - норми щодо застосування під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобів набирають чинності з 1 січня 2019 року Повторний допит свідка ОСОБА_12 за клопотанням прокурора 07.11.2019 року згідно ухвали суду від 08.10.2019 року проводився в режимі відеоконференції з Шевченківським районним судом Харківської області. Як зазначає обвинувачений в своїй апеляційній скарзі «інший прокурор стоячи за межами камери говорив свідку, що потрібно відповідати». Проте у зв`язку із відсутністю відеофіксації судового засідання від 07.11.2019 року апеляційний суд позбавлений належним чином перевірити вказані доводи обвинуваченого та надати їм оцінку. Встановлене порушення у розумінні ст. 412 КПК України є істотним та є підставою для призначення нового судового розгляду. Відповідно до положень ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів тощо.
Однак вказаних вимог суд не дотримався в повному обсязі. Зокрема, відхиляючи доводи сторони захисту про відсутність умислу на вбивство, суд обмежився посиланням на те, що сукупність встановлених та досліджених доказів вказує про доведеність вини обвинуваченого саме у вчиненні умисного вбивства з особливою жорстокістю. У вироку зазначено, що обвинувачений нічого не зробив для врятування життя дитині, не викликав фахівців, перешкоджав своїй співмешканці викликати «швидку допомогу». Разом з тим в контексті вирішення питання щодо спрямованості умислу судом не враховано та не надано оцінки поясненням обвинуваченого, який згідно вироку вказав, що коли сину стало погано, вони з дружиною дали йому активоване вугілля, крім того, під час огляду місця події було вилучено блістер ліків, про що також вказано у вироку.
Встановлення всіх обставин кримінального правопорушення, спрямованості умислу винного є необхідною умовою для правильної кваліфікації злочинних дій. В даному випадку суд не навів достатніх вмотивованих підстав, з яких відкинув версію сторони захисту щодо іншої можливої кваліфікації дій обвинуваченого, що могло суттєво вплинути на прийняте рішення.
Надаючи оцінку доводам сторони захисту поза увагою суду залишилися висновки, викладені в постанові пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» відповідно до яких, не можна, зокрема, розглядати як умисне вбивство випадки, коли смерть потерпілого настала від ушкодження, одержаного при падінні від поштовху чи удару, якщо винний не бажав або свідомо не припускав настання таких наслідків. Такі дії, залежно від змісту
суб`єктивної сторони злочину, можуть кваліфікуватись як убивство через необережність чи як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Крім того, суд, вказуючи про наявність умислу на вбивство дитини, одночасно допускає суперечності, зазначаючи, що мотивом дій обвинуваченого було пригнічення неналежної поведінки дитини, він з великою силою штовхнув малолітню дитину, чим спричинив тяжкі тілесні ушкодження в області голови та не прийняв заходи до своєчасного надання дитині медичної допомоги, що призвело до її загибелі.
Посилаючись на наявність множинних тілесних ушкоджень на голові дитини, з метою обгрунтування умислу на вбивство, суд не врахував, що відповідно до визнаного доведеним обвинувачення ОСОБА_7 схопив правою рукою ОСОБА_11 за одяг спереду зверху, після чого достовірно знаючи, що позаду дитини розташоване двоярусне дитяче ліжко зі стійками, виконаними з металевої квадрат-труби та дерев`яними бильцями, яке за своїми фізичними ознаками може бути знаряддям злочину, з силою відштовхнув від себе дитину, в наслідок чого ОСОБА_11 ударився життєво важливим органом - лівою тім`яною частиною голови о металеву стійку вказаного дитячого ліжка, отримавши тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми голови. Однак ОСОБА_7 інкримінувалося здійснення одноразової дії, а саме коли він схопив за одяг та відштовхнув від себе дитину, внаслідок чого остання вдарилася об металеву стійку дитячого ліжка.
Щодо кваліфікуючої ознаки вчинення вбивства з особливою жорстокістю, апеляційний суд з урахуванням висновків, викладених в вищезазначеній постанові Пленуму ВСУ, зазначає, що умисне вбивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо), психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно було поєднане із глумлінням над трупом бо вчинювалося в присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань.
Суд першої інстанції, обгрунтовуючи ознаку вчинення злочину з особливою жорстокістю, додатково вказав про те, що протиправні дії вчинялися в присутності близьких потерпілому осіб та винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних та моральних страждань, проте такі обставини не були інкриміновані обвинуваченому. А висновок суду про те, що обвинувачений бажав не лише вбити потерпілого, але й щоб він відчував додаткові страждання, є передчасним, враховуючи, що судом не перевірено в повній мірі доводи сторони захисту щодо спрямованості умислу обвинуваченого.
Враховуючи встановлені обставини, ухвалений вирок на підставі ст. 412 КПК України, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню. При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
З огляду на зазначене, необхідним є вирішення питання щодо запобіжного заходу, застосованого до обвинуваченого. На переконання апеляційного суду в контексті даного кримінального провадження, із метою попередження настання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою слід продовжити до 15.06.2021 року. Колегія суддів приймає до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 418, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ,обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 15.06.2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: