Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

9 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005674 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Ватутінського районного суду м. Києва від 29.05.2001

за ч.2 ст.2153 КК України 1960 року на підставі ст.43 КК України 1960 року

з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду міста Києва

від 18.09.2001, на 4 роки позбавлення волі;

2) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06.10.2005

за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

3) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 28.09.2011

за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,

звільненого 07.03.2016 по відбуттю строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 березня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19.03.2021 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі прокурор перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, безпідставно звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, і не навів обґрунтованих мотивів такого рішення. Внаслідок цього призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої і є явно несправедливим через м`якість.

На переконання прокурора, щире каяття, враховане судом як обставина, що пом`якшує покарання, не знайшло свого відображення в матеріалах кримінального провадження з огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, реально відбував покарання, у тому числі двічі за вчинення кваліфікованого грабежу. Наведене не дозволяє обґрунтовано сподіватися на виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, адже безпідставне звільнення від відбування покарання викличе у обвинуваченого відчуття безкарності та призведе до ще більш зухвалого нехтування нормами закону. А тому звільнення від відбування покарання з випробуванням суперечить принципу справедливості та не відповідає його меті, яка полягає у виправленні засудженого та запобіганні вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який просив не призначати йому покарання, пов`язане з реальним позбавленням волі; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив шахрайство щодо ОСОБА_8 за наступних обставин.

25 грудня 2020 року близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , помітив на зупинці громадського транспорту раніше незнайомого ОСОБА_8 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння. Реалізуючи умисел на повторне заволодіння майном ОСОБА_8 шляхом зловживання довірою, ОСОБА_6 під приводом здійснення телефонного дзвінка, користуючись довірою потерпілого, попросив у нього мобільний телефон Vivo V2027, вартістю 4 060 гривень, запевнивши в його поверненні. Отримавши від ОСОБА_8 мобільний телефон та не маючи наміру його повертати, ОСОБА_6 зайшов за кіоск, таким чином зник з поля зору потерпілого та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а в подальшому розпорядився мобільним телефоном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 майнової шкоди у вказаному розмірі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинено повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, анкетних відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що він судимий вироком Деснянського районного суду м. Києва від 02.02.2011 за ч.1 ст.309 КК України на 3 місяці арешту, що є неправильним.

З довідки з єдиної інформаційної системи МВС України та копії цього вироку вбачається, що ОСОБА_6 був звільнений з-під варти в залі суду 02.02.2011 у зв`язку з відбуттям покарання.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, віднесено до кримінальних проступків.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Враховуючи те, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018, який зменшує строк погашення судимості, поліпшує становище особи, а відтак, має зворотну дію у часі, судимість за кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, погашена.

На ці обставини суд першої інстанції уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_6 вказаної судимості.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України в чинній редакції, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_6 вказаної судимості.

Крім того, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 не працює, не має власної сім`ї, починаючи з 1997 року регулярно притягується до кримінальної відповідальності і на даний час має три непогашені судимості за вчинення злочинів проти власності, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

Помилковими є і висновки суду, який врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття. Формальне відношення обвинуваченого, який не заперечував фактичні обставини кримінального правопорушення, до вчинених ним дій та їх наслідків не свідчать про наявність щирого каяття, оскільки жодних даних про те, що ОСОБА_6 висловлює жаль з приводу вчиненого, засуджує свою поведінку, зважаючи на систематичне вчинення ним кримінальних правопорушень, або намагається виправити ситуацію, яка сталася, шляхом відшкодування потерпілому завданих збитків, матеріали справи не містять.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, як про це просить прокурор.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_6 вчинив нетяжке кримінальне правопорушення, дані про особу винного, який тричі судимий за вчинення злочинів проти власності і неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, не працює і не має стабільного джерела доходу, не вжив заходів для відшкодування потерпілому завданих збитків.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_6 за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 2 лютого 2011 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3