Справа № 138/1432/20
Провадження №11-кп/801/396/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000509 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 14.01.2021, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Карабинівка, Павлоградського району, Дніпропетровської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, розлучений, на утримані неповнолітня дитина 2011 року народження (зі слів), непрацюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винним у вчинені злочину та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 10 років позбавлення волі;
- за п.5 ч.2 ст.115 КК України у виді 11 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.263 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим у виді 11 років позбавлення волі.
Початок строку відбування призначеного покарання вирішено відраховувати з дня затримання ОСОБА_7 26 грудня 2019 року.
Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.
За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 16.08.2019 о 18 год. 00 хв., біля однієї із спортивних баз, що розташована на Трухановому острові у м. Київ, розуміючи неправомірність своїх дій, погодився на пропозицію невстановленої особи на ім`я ОСОБА_11 , та за кошти у сумі 800 грн., без передбаченого законом дозволу та в порушення вимог, визначених п.21 ч.1 ст.23 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняної зброї для відстрілу патронів, споряджених гумовими кулями чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 21.08.1998 №622, Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2012 №5, придбав ручну наступальну осколкову гранату РГД-5 промислового виготовлення військового призначення, відповідно до висновку експерта №51 від 04.05.2020, яку незаконно переніс та зберігав за місцем тимчасового проживання в приміщенні спортивної бази, що розташована у АДРЕСА_3 .
Після звільнення, 23.09.2019 з ТОВ «Укртрансміст», ОСОБА_7 перевіз, незаконно зберігаючи при собі, вказану вище гранату з м. Києва до свого будинку, що розташований в АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав, сховавши у картонну коробку на шафі однієї із кімнат будинку.
Відповідно до висновку судової вибухово-технічної експертизи №51 від 04.05.2020 ручна наступальна осколкова гранати РГД-5 є бойовим припасом промислового виготовлення військового призначення.

Крім того, установлено, що 25.12.2019 приблизно о 15 год. 00 хв. до будинку ОСОБА_7 , який проживає по АДРЕСА_2 , прийшли його товариші ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з яким він почав розпивати спиртне. Через певний час до будинку ОСОБА_7 прийшли його знайомі місцеві мешканці, а саме: ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та неповнолітня ОСОБА_16 , які продовжили вживали спиртні напої.
Через певний час, біля 00 год. 30 хв. 26.12.2019, між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт, під час якого останній почав наносити удар руками по обличчю ОСОБА_7 , однак згодом заспокоївся та припинив побиття. Після цього ОСОБА_7 , будучи невдоволеним поведінкою гостей, став виганяти усіх зі свого будинку, при цьому усі присутні вийшли за межі домоволодіння, а ОСОБА_12 і ОСОБА_10 виражаючи своє невдоволення шляхом суперечки та образ ОСОБА_7 , залишились на території його подвір`я.
У відповідь на зухвалі дії вказаних осіб, з метою помсти за свою образу та побиття, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_12 і ОСОБА_10 , застосувавши проти них гранату. З цією метою, ОСОБА_7 зайшов у свій будинок, де з картонної коробки, що зберігалась на шафі у одній із кімнат, дістав незаконно придбану ним в середині серпня 2019 року у м. Києві ручну наступальну осколкову гранату РГД-5 промислового виготовлення військового призначення, відповідно до висновку експерта №51 від 04.05.2020.
Після цього ОСОБА_7 вийшов на ганок свого будинку з метою вбивства ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , способом небезпечним для життя багатьох осіб, так-як усвідомлював небезпеку своїх дій, тримаючи у руці наступальну осколкову гранату РГД-5 основним призначенням якої, відповідно до тактико-технічних характеристик, є ураження живої цілі уламками корпусу з радіусом зони ураження до 20 метрів, а можливими наслідками від чого є заподіяння смерті людей.
Таким чином, розуміючи наслідки від застосування вказаної вище наступальної осколкової гранати РГД-5, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне позбавлення життя ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , ОСОБА_7 умисно висмикнув з гранати та викинув на землю запобіжну чеку, привівши таким чином її у бойову готовність, висловлюючи погрози її застосування до вказаних осіб, намагався кинути бойову гранату у бік ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .
Усвідомлюючи небезпеку, яка виникла з боку ОСОБА_7 , та з метою недопущення доведення злочинного умислу до кінця, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , спробували відібрати у ОСОБА_17 гранату. З цією метою, ОСОБА_12 схопив двома своїми руками за кисть ОСОБА_7 , у якій була затиснута граната, та почав її утримувати, для того щоб останній не відпустив спусковий важіль гранати, а ОСОБА_10 , в цей час, повалив останнього на землю, та тримав його в положенні лежачи на спині, поки ОСОБА_12 намагався відібрати та знешкодити бойовий припас, а саме наступальну осколкову гранату РГД-5. Однак, ОСОБА_17 відпустив спусковий важіль гранати, привівши її таким чином в дію, внаслідок чого стався вибух.
В результаті вказаних умисних дій ОСОБА_17 , ОСОБА_10 отримав множинні осколочні поранення спини та був госпіталізований до ІНФОРМАЦІЯ_2 , а ОСОБА_12 помер на місці події.
Однак, довести ОСОБА_7 свій злочинний умисел, направлений на позбавлення життя дох осіб до кінця не вдалось від причин що не залежали від його волі, оскільки потерпілому ОСОБА_10 в Могилів-Подільській ОЛІЛ своєчасно було надано кваліфіковану медичну допомогу.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №165 від 26.01.2020, у ОСОБА_12 мали місце такі тілесні ушкодження: травматична ампутація правої кисті на рівні промінево - п`ясного суглобу; дві садни на грудній клітині зліва від правого соска, дві подібні садни в лівій підключичній ділянці; рвана рана по передній поверхні правого плечового суглоба та у верхній третині правого плеча, три забійні рани по верхній поверхні правого плечового суглоба, три подібні рани по переду від рваної рани по передній поверхні правого плечового суглобу, дві забійні рани по передній поверхні грудної клітини в проекції грудини, дві подібні рани в ділянці правої ключиці у внутрішнього кінця та у її середині, рвана рана в ділянці волосяної частини голови справа та в ділянці правої щоки до нижньої третини, дві рвані рани правої вушної раковини; лінійний перелом кісток склепіння черепу (лобної кістки та правої тім`яної кістки) з розходженням між краями та вибуханням в них речовини головного мозку: з розбавленням речовини головного мозку правої півкулі в тім`яно-скроневій ділянки, з ушкодженням твердої та м`яких мозкових оболонок, лінійний перелом правого крила клиновидної кістки, який з`єднується з переломами склепіння черепу. Всі вище описані тілесні ушкодження могли утворитись одномоментно (внаслідок вибуху).
Смерть ОСОБА_12 настала в наслідок відкритого перелому кісток склепіння та основи черепу з пошкодженням речовини головного мозку, м`яких та твердих мозкових оболонок правої півкулі головного мозку.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №76/17 від 13.04.2020, у ОСОБА_10 мали місце такі тілесні ушкодження: множинні осколкові поранення м`яких тканин правої половини спини, поверхневої дільниці лівого плеча, правого кульшового суглобу, стегна, які утворились від множинної дії предметів з загостреною травмуючою поверхнею, яким могли бути і осколки від вибухового пристрою типу гранати, можливо 26.12.2019, та належить всі у сукупності та кожне окремо до легких тілесних ушкоджень, які спричиняють короткочасний розлад здоров`я більше 6-ти діб, але менше 21-ї доби.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі, за п.5 ч.2 ст.115 КК України до 15 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 15 років позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом належно не враховано, що ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкі та тяжкий злочин, свою вину визнав частково, щиро не покаявся, даючи неправдиві покази, що умислу на позбавлення життя осіб в нього не було, вчинив правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, ніде не працює, не навчається, не одружений та не вперше притягується до кримінальної відповідальності, а тому заслуговує на більш суворе покарання.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить в апеляційній скарзі скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою безпідставне засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115, п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України, та виправдати його за даними статтями, призначивши лише покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у межах санкції даної статті.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд прийшов до невірного висновку, що ОСОБА_7 діяв з непрямим умислом і хоча не бажав настання наслідків у вигляді смерті сторонніх осіб однак припускав їх настання, оскільки ОСОБА_7 не кидав гранату в сторонніх осіб, а дану гранату в нього силоміць забрав ОСОБА_12 на вимогу ОСОБА_10 ,

Крім того, ОСОБА_7 та його захиснику не було надано змоги належно ознайомитись зі всіма матеріалами справи, а під час судового розгляду суд належно не перевірив доводи захисту та не спростував їх.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просять про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_7 за вбивство та замах на вбивство, і закриття провадження в цій частині, оскільки суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_7 гранату не кидав і не намагався, а навпаки казав, щоб не забирали гранату, бо вона зірветься, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 самі вирішили забрати гранату у ОСОБА_7 , і зламавши його опір, ОСОБА_12 забрав гранату, яка вибухнула у нього в руках, про те, що гранату у ОСОБА_7 забрали силоміць свідчать перелом його пальця на руці, від розгинання пальців, у ОСОБА_7 не було умислу на вбивство ОСОБА_12 і ОСОБА_10 , але суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним доказам та не допитав потерпілого ОСОБА_10 і прийшов до невірного висновку про вину ОСОБА_7 , прокурор підтримав апеляційну скаргу щодо м`ягкості призначеного покарання за вбивство, зважаючи на характеристику ОСОБА_7 , вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, погрозу гранатою присутнім, а також заперечив проти апеляційної скарги захисника, оскільки ОСОБА_7 не викликав поліцію щодо поведінки присутніх, а взяв гранату, викинув чеку і погрожував присутнім, тілесні ушкодження у ОСОБА_7 за 26.12.2019, а конфлікт мав місце 25.12.2019, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засідання апеляційного суду пояснював, що під час розпивання спиртних напоїв у ОСОБА_7 між ними виник конфлікт і він наніс рукою удар по обличчю ОСОБА_7 , після цього ОСОБА_7 вийшов з гранатою і викинув чеку і ходив з нею, вимагаючи, щоб всі покинули його домоволодіння, всі повиходили, але ОСОБА_12 вернувся і взяв ОСОБА_7 за руку і попросив у нього допомоги, він вернувся, повалив ОСОБА_7 і ліг на нього, щоб ОСОБА_12 забрав гранату, ОСОБА_7 кричав щоб не чіпали, бо буде вибух, ОСОБА_12 намагався забрати гранату і відбувся вибух, після вибуху попав в лікарню, також повідомив, що у нього були сумніви, що граната є бойовою, не погоджується з апеляційною скаргою прокурора щодо м`ягкості призначеного покарання, потерпіла ОСОБА_9 також не наполягає на суворому покаранні для ОСОБА_7 , оскільки вважає, що ОСОБА_7 не хотів вбивати її брата, ознайомившись з доводами апеляційних скарг, з матеріалами кримінального провадження та провівши часткове судове слідство, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника і залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення норм КПК, розглянув кримінальне провадження у відсутність потерпілого ОСОБА_10 , що вплинуло на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення.

Зокрема, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження без потерпілого ОСОБА_10 , який був повідомлений про розгляд кримінального провадження, яке мало відбутися 19.12.2020, але не з`явився, заяв щодо розгляду у його відсутність не направляв, проте суд долучив протокол його допиту на досудовому слідстві, а не прийняв міри до його явки до суду, що вплинуло на повноту судового слідства і є істотним порушенням норм КПК України.

Із пояснень потерпілого ОСОБА_10 в судді апеляційного суду вбачається, що висновки суду, щодо доведеності умислу у ОСОБА_7 на вчинення вбивства та замах на вбивство не відповідає фактичним обставинам справи, а викладене обвинувачення у вироку суперечить встановленим обставинам.

Так суд у вироку зазначив, що ОСОБА_7 намагався кинути бойову гранату у бік ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , проте такі висновки суперечать поясненням ОСОБА_10 , а також допитані свідки не давали пояснення, що ОСОБА_7 намагався кинути гранату, а зазначали, що ОСОБА_7 лише погрожував гранатою, виганяючи всіх з подвір`я та що ОСОБА_10 та ОСОБА_12 самостійно підійшли до ОСОБА_7 і намагалися забрати гранату.

Також не в повній мірі знайшли підтвердження висновки суду, що ОСОБА_7 самостійно відпустив спусковий важіль гранати, привівши її таким чином в дію, внаслідок чого стався вибух, а також, що перелом фаланги 5 пальця правої кисті міг бути спричинений як при розгинанні пальців так і при сильному ударі, що суперечить показання експерта ОСОБА_18 про тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_12 , зокрема, що граната перебувала в руці, біля правого боку, а вибухова хвиля знизу догори, а також, що даний перелом не виключно отримано саме через намагання розігнути пальці.

Суд у вироку допустив невідповідність висновків, зазначивши про небажання в даному випадку смерті ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та інших осіб, хоча щодо інших осіб не ставилося у вину обвинуваченому та що ОСОБА_7 діяв умисно, і що створив обстановку, що призвела до загибелі ОСОБА_12 та поранення ОСОБА_10 , і не з`ясував, чи не вбачається за таких обставин в діях обвинуваченого інший склад злочину, зокрема з необережною формою вини.

А також не взято до уваги, що замах на вбивство можливий лише з прямим умислом.

Оскільки невідповідність висновків суду фактичним обставинам неможливо усунути в ході апеляційного розгляду, так як судом першої інстанції допущено істотні порушення норм КПК, розгляд відбувався за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , хоча останній не виявляв бажання розгляду у його відсутність, і показання якого мають важливе значення для повноти судового розгляду, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

В ході судового розгляду необхідно належно оцінити показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо відсутності у нього прямого умислу на вбивство та замах на вбивство, та в сукупності з дослідженими доказами ухвалити законне, обґрунтоване рішення, де була б встановлена вина обвинуваченого ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.

За наведених підстав не підлягає задоволенню і апеляційна скарга прокурора, крім того його посилання на погрози іншим гранатою не знайшло юридичного відображення в обвинувальному акті.

Зважаючи на те, що ОСОБА_7 не заперечує своєї вини за ч. 1 ст. 263 КК України, перебував під вартою та йому визначено покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд приходить до висновку, що після скасування вироку щодо ОСОБА_7 , необхідно продовжити йому строк перебування під вартою, але не більше ніж на 60 діб.

На підставі викладеного та керуючись ст. 405, 407, 409, 415, 419 КПК України,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 14.01.2021 щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою, але не більше 60 діб, до 18.09.2021.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4