Справа № 161/7800/20 Провадження №11-кп/802/143/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадже ння №0002160, що внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.06.2020 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 жовтня 2020 року,

ВСТАНОВИВ:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Горзвин Луцького району Волинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, і востаннє вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20.08.2019 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання за:

- ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати пов`язані із залученням експерта для проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 817 (вісімсот сімнадцять) грн. 25 коп.

У порядку ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Так, згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 04 квітня 2019 року, близько 20 год. 12 хв. перебуваючи у торговому залі магазину «Сім-23 1330», що знаходиться за адресою: вул.Лесі Українки, 67, м.Луцьк, Волинська область, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, із торгового стелажу вказаного магазину, повторно, таємно викрав філе «Форель» с/с в/у 150 г/ Санта Бремор (код 0), вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №278 від 22.04.2020 року становить 141 грн. 48 коп., пляшку вина «Тетрі» Алазайська долина, червоне н/солодке, 0,75 л. (код 4), вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №278 від 22.04.2020 року становить 109 грн. 33 коп., чим заподіяв ТОВ «Клевер Сторс» майнової шкоди на загальну суму 250 грн. 81 коп., тобто своїми умисними протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Крім цього, він же 18 березня 2020 року близько 20 год.30 хв., знаходячись поблизу магазину «Зося», що по вул.Ковельська, 2 у місті Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману ОСОБА_9 , який виразився у проханні тимчасового користування мобільним телефоном, заздалегідь не маючи наміру його повертати, повторно, шляхом обману, заволодів мобільним телефоном марки «Oukitel U7 Plus», чорного кольору, імеі: НОМЕР_1 , вартістю 2000 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_2 , на рахунку якої коштів не було, який знаходився у силіконовому чохлі, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму, тобто своїми умисними протиправними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчиненими повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України.

Він же, 09 червня 2020 року у період часу із 19 год. 16 хв. по 19 год. 17 хв., знаходячись у приміщенні магазину «Рукавичка», ТзОВ ТВК «Львівхолод», що по вул.Богдана Хмельницького, 26 у м.Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу із прилавку вищевказаного магазину, повторно, таємно викрав вино торгової марки «Телавурі» 0,75л., вартістю 114 грн. 74 коп. та 10 шт. шоколаду торгової марки «Міленіум» 100 г., вартість однієї 26 грн. 22 коп., на загальну суму 262 грн. 20 коп., чим спричинив ТзОВ ТВК «Львівхолод» майнової шкоди на загальну суму 376 грн. 94 коп., тобто своїми умисними протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Він же, 11 червня 2020 року у період часу із 18 год.41 хв. по 18 год. 47 хв., знаходячись у приміщенні магазину «Рукавичка», ТзОВ ТВК «Львівхолод», що по вул.Богдана Хмельницького, 26 у м.Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав 1 шт. кошик для покупців вартістю 250 грн., а також із прилавку вищевказаного магазину викрав 3 шт. ковбаси торгової марки «Ностальгія» вартістю 207 грн. 06 коп., 1 упаковку сосисок торгової марки «НМК» вартістю 78 грн. 72 коп., 1,368 кг масла торгової марки «Шпиків» вартістю 179 грн. 15 коп., 1 упаковку масла торгової марки «Ферма Селянське» вартістю 79 грн. 32 коп., 10 шт. печінки тріски торгової марки «Club» 120 г., вартість однієї 37 грн. 26 коп., на загальну суму 372 грн. 60 коп., 2 шт. крем суп «Мівіна», вартість однієї 6 грн. 72 коп., на загальну суму 13 грн. 44 коп., 1 упаковку чаю торгової марки «ТЕТ» вартістю 25 грн. 51 коп., 1 упаковку сиру торгової марки «Естонський», вартістю 104 грн. 78 коп., 1 шт. енергетичного напою торгової марки «Ред Бул» вартістю 34 грн. 08 коп., 2 кг. цибулі на загальну суму 27 грн. 00 коп., чим спричинив ТзОВ ТВК «Львівхолод» майнової шкоди на загальну суму 1536 грн. 15 коп., тобто своїми умисними протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Він же, 12 червня 2020 року об 15 год. 55 хв., знаходячись у приміщенні магазину «Рукавичка», ТзОВ ТВК «Львівхолод», що по вул.Богдана Хмельницького, 26 у м.Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із прилавку вищевказаного магазину 2 пляшки коньяку торгової марки «Шабо» 0,5 л, вартість однієї 126 грн. 08 коп., на загальну суму 252 грн. 16 коп., чим спричинив ТзОВ ТВК «Львівхолод» майнової шкоди на вказану суму, тобто своїми умисними протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Він же, 14 червня 2020 року у період часу із 16 год. 37 хв. по 16 год. 39 хв., знаходячись у приміщенні магазину «Рукавичка», ТзОВ ТВК «Львівхолод», що по вул.Богдана Хмельницького, 26 у м. Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із прилавку вищевказаного магазину вино торгової марки «Калія Альта» 0,75 л, вартістю 162 грн. 06 коп. та вино торгової марки «Шевельє Руж» 0,75 л, вартістю 84 грн. 24 коп., чим спричинив ТзОВ ТВК «Львівхолод» майнової шкоди на загальну суму 246 грн. 24 коп., тобто своїми умисними протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому помилково не призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі положень ст.71 КК України, оскільки, як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, за які він засуджений оскарженим вироком від 07.10.2020 року після постановлення 20 серпня 2019 року вироку Луцьким міськрайонним судом Волинської області до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Посилаючись на такі обставини, прокурор просить скасувати вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.10.2020 року, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України (у редакції Закону від 15.04.08), призначивши покарання: за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду від 20.08.2019 року у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначивши до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який просив апеляцію задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу визнали частково, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та їх кваліфікація за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України є правильною.
При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.
Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Оскаржуваний вирок вказаній вимозі закону в повній мірі не відповідає.
Так, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вони не позбавлені правових та фактичних підстав.

Зокрема, при ухваленні оскаржуваного вироку в частині призначення покарання ОСОБА_7 судом не був застосований закон, який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20.08.2019 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, який виконується з 11.01.2021 року. Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком від 07.10.2020 року в даному кримінальному провадженні, він вчинив, в числі іншого, 18 березня, 09, 11 12 та 14 червня 2020 року, тобто після постановлення вироку від 20.08.19.

В порушення вимог ст.71 КК України, суд першої інстанції не призначив покарання обвинуваченому за сукупністю вироків.

Верховний Суд, виходячи із системного аналізу вказаної норми, дійшов висновку, що початковим моментом періоду вчинення злочину, протягом якого суд призначає покарання за сукупністю вироків, є саме момент постановлення вироку, а не набрання ним законної сили.

Наведене свідчить про те, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, зокрема, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків.

Така позиція Суду узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 року у справі №766/39/17 (провадження №51-8867кмо18).

При цьому варто зауважити ту обставину, що один з епізодів злочинної діяльності з кримінально-правовою кваліфікацією за ч.2 ст. 185 КК України, за яким ОСОБА_7 засуджений оскарженим вироком від 07.10.2020 року, було вчинено 04 квітня 2019 року, тобто до постановлення цього вироку, а усі інші епізоди цього злочину, після.

Отже, ОСОБА_7 вчинено кілька кримінальних правопорушень як до постановлення вироку, так і після, які передбачені тією самою нормою матеріального закону - ч.2 ст.185 КК України, тобто має місце «розірвана» засудженням повторність кримінальних правопорушень, які є тотожними.

Згідно правової позиції, висловленої у правовому висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 року у справі № 390/235/19 (провадження №51-2177кмо20), якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст.32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Аналізуючи вказані норми КК України та правові висновки Верховного Суду щодо їх застосування в контексті із фактичними обставинами кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що при призначенні покарання ОСОБА_7 в даному випадку підлягають застосуванню положення ст.71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Зі змісту п.2 ч.1 ст.420 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням вищезазначеного, вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.10.2020 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у лікаря нарколога та за допомогою до нього не звертався, вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, однак ніде не працює, суспільно-корисною працею не займається, вчинив ряд корисливих злочинів, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів проти власності, за що відбував покарання у виді позбавлення волі, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання, суд відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а таких, що його обтяжують суд не вбачає.

Крім того суд враховує, що шкода потерпілим відшкодована частково, які у своїх заявах претензій до обвинуваченого не мають, а щодо міри призначення покарання покладаються на розсуд суду.

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів в даному випадку не можливе без ізоляції його від суспільства та призначає покарання в межах санкцій ч.2 ст.190 та ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.70 КК України, а також на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Таке покарання на думку апеляційного суду буде необхідне і достатнє для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, - скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку у відповідності до положень п.1 ч.1 ст.420 КПК України.

В іншій частині оскаржуваний вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 серпня 2019 року, яка становить 3 (три) роки 8 (вісім) місяців 14 (чотирнадцять) днів, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

В іншій частині вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 жовтня 2020 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Головуючий

Судді