Житомирський апеляційний суд
Справа №295/7002/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2021 року. Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №295/7002/16-к за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 19 квітня 2021 року, відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частиною належного майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення меш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини належного майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання з урахуванням вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 16.11.2020 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частиною належного майна.
Строк відбуття покарання обраховано з часу набрання вироком законної сили.
Зараховано у строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 16.11.2020.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 16 200 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 636 грн. 27 коп. процесуальних витрат за залучення експерта.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 08 липня 2015 року близько 22 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перебували неподалік будинку АДРЕСА_2 , та під час розмови ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 вчинити крадіжку, тобто викрасти будь-яке чуже майна із приміщення одного з гаражів, розташованого на території гаражного кооперативу «Промінь» по вул. Індустріальній, 14, в м. Житомирі, на що останній погодився, тим самим вступивши із ОСОБА_9 у попередню злочинну змову. Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого чужого майна, 09 липня 2015 року близько 3 год. 40 хв. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 прийшли до гаражу № НОМЕР_1 , розташованого на території гаражного кооперативу «Промінь», що по вул. Індустріальній, 14, у м. Житомирі, та належить ОСОБА_7 ..
В подальшому, діючи в межах попередньої злочинної змови, пересвідчившись у тому, що за ними будь-які сторонні особи не спостерігають та їх дії залишаються таємними, за допомогою заздалегідь підготовленого невстановленого фрагмента металевої труби, застосувавши фізичну силу, шляхом виривання дужки замка із корпусу, зірвали два навісні замки воріт вищевказаного гаражу, проникнувши у такий спосіб до вказаного приміщення. Перебуваючи у приміщенні гаража ОСОБА_10 та ОСОБА_9 віднайшли та в подальшому таємно викрали чуже майно, що належить ОСОБА_7 , а саме: передні праві дверцята до автомобіля марки «Опель Вектра», 1993 року випуску, вартістю 1853, 40 грн.; передні праві дверцята до автомобіля марки «Опель Омега», 1998 року випуску, вартістю 819 грн.; пружини передні до автомобіля марки «Опель Омега», 1998 року випуску, у кількості 4 шт., вартістю 392 грн. 15 коп. кожна, загальною вартістю 1568,60 грн.; пружину передню до автомобіля марки «Опель Аскона», 1982 року випуску, вартістю 249,90 грн.; поперечину передню до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, вартістю 684,67 грн.; рульові механізми до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, у кількості 7 шт., вартістю 3474 грн. 60 коп. кожен, загальною вартістю 24322,20 грн.; механізм склоочищувача до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, вартістю 985,80 грн.; механізми склоочищувача з двигуном до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, у кількості 3 шт., вартістю 2353,20 грн. кожен, загальною вартістю 7059,60 грн.; картери коробки передач до автомобіля марки «Рено Трафік», 2007 року випуску, у кількості 2 шт., вартістю 990 грн. 10 коп. кожен, загальною вартістю 1980,20 грн.; брухт чорних металів загальною вагою 68 кг, вартістю 3 грн. 20 коп. за 1 кг, загальною вартістю 217,60 грн.; рульовий механізм до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, що перебуває у розукомплектованому стані та для потерпілого матеріальної цінності не становить; бампер задній до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1982 року випуску, що для потерпілого матеріальної цінності не становить, та утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишили та розпорядилися ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 39740 грн. 97 коп.
Умисні дії ОСОБА_9 , що виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненими за попередньою змовою групою осіб, поєднаними із проникненням у приміщення, кваліфіковано судом за ч.3 ст.185 КК України.
18 лютого 2016 року близько 22 години ОСОБА_9 разом з невстановленою слідством особою знаходились в приміщенні кафе «Барс», що по проспекту Миру, 6, в м. Житомирі, де помітили раніше невідомого ОСОБА_11 , який знаходився біля барної стійки даного кафе. В цей день, час, місці у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном ОСОБА_11 . В подальшому, ОСОБА_9 запропонував невстановленій слідством особі вчинити розбійний напад на ОСОБА_11 , яка на дану пропозицію погодилась, таким чином вступивши з останнім в попередню злочинну змову.
Після чого, розподіливши між собою ролі, та діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 разом з невстановленою слідством особою, дочекались коли ОСОБА_11 вийде з приміщення вищезазначеного кафе на вулицю, вийшли за ним. ОСОБА_11 , вийшовши з кафе, пішов в бік будинку АДРЕСА_3 . Близько 01 год. 19 лютого 2016 року, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, невстановлена слідством особа, підбігла до ОСОБА_11 та щоб відвернути увагу останнього попросила у нього цигарку. В цей час ОСОБА_9 , діючи в межах злочинної змови, підбіг ззаду до ОСОБА_11 та умисно наніс йому один удар рукою, стиснутою в кулак, в задню частину голови. Внаслідок даного удару останній не втримався на ногах і впав спиною на землю. Не припиняючи своїх злочинних дій, направлених на заволодіння чужим майном, невстановлена слідством особа в цей час схопила рукою за шию ОСОБА_11 , який лежав на землі і своїм коліном притиснула шию останнього, а рукою повернула голову ОСОБА_11 в сторону, щоб останній не розгледів їх обличчя та таким чином подолав волю потерпілого до опору. Після чого, ОСОБА_9 , не припиняючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, діючи в межах злочинної змови з невстановленою слідством особою, почав обшукувати кишені одягу потерпілого ОСОБА_11 , в яких виявив та викрав майно останнього, а саме: грошові кошти в сумі 750 грн.; мобільний телефон торгової марки «LG D-690» вартістю 2700 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, на рахунку якої грошей для розмов не було, а всього майна на загальну суму 3450 грн. та місце вчинення злочину разом залишили, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Таким чином, в результаті умисних злочинних дій, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 та невстановлена слідством особа, спричинили потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді осаднення шкіри на волосистій частині голови, синця на обличчі, крововиливу та забійної поверхневої рани на лівій кисті, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Умисні дії ОСОБА_9 , що виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковано судом ч.2 ст.187 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок Богунського районного суду за ч.2 ст.187 КК України, виключити з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та пом`якшити покарання. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції дав невірну правову оцінку його діям, що протиправні дії він вчиняв один. Зазначає також, що доказів вчинення злочину за попередньою змовою з іншою особою в матеріалах провадження не має.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу останнього задовольнити, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення потерпілого, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, визнавались обвинуваченим під час судового розгляду в суді першої інстанції, тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.
Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно зі ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.
Так, відповідно до положень ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Апеляційний суд наголошує, що основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місце в дійсності. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, суди повинні у мотивувальній частині вироку навести правове обґрунтування, з огляду на яке ці доводи або докази не взято до уваги судом, адже обвинувачений так само, як і потерпілий, має право на отримання вмотивованого, законного та справедливого судового рішення.
При цьому колегія суддів зазначає, що аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи. Так, у пункті 25 рішення у справі "Проніна проти України" (№ 63566/00), пункту 13 рішення у справі "Петриченко проти України" (№ 2586/07) та пункту 280 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" (№ 42310/04) була висловлена позиція, згідно з якою Суд зобов`язаний оцінити кожен специфічний, доречний та важливий аргумент, а інакше він не виконує свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції.
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , висновком експерта №494 від 19.02.2016 року, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.
При цьому, суд критично поставився до показань обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечив обставини вчинення розбою щодо потерпілого ОСОБА_11 , попередню змову на вчинення розбою з невстановленою слідством особою, оскільки такі показання на переконання суду першої інстанції повністю спростовано в ході судового розгляду, суперечать встановленим обставинам справи та дані з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений не заперечує факту конфлікту із потерпілим, який мав в кафе в приміщенні кафе «Барс» 18.02.2016 року та нанесення одного удару рукою в задню частину голови потерпілому ОСОБА_11 .
Проте обвинувачений категорично заперечує наявність умислу на заволодіння майном та попередню змову із невстановленою слідством особою на вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та вказує, що завдав удару потерпілому за власною ініціативою через конфлікт, який виник у нього через висловлену ним образу. При цьому, зазначив, що особа на ім`я ОСОБА_13 сам побіг за ним, він його не просив, та ні про що з ним не домовлявся, ОСОБА_13 тримав потерпілого щоб він не встав і щоб не провокувати бійку далі. Потерпілий сам віддав йому телефон, щоб його не били (а.245 т.1 журнал судового засідання від 14.03.2018 року).
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_12 пояснив, що був разом з обвинуваченим на дні народження в кафе «Барс». Коли виходили на вулицю курити у нього виник словесний конфлікт з чоловіком, який висловлювався у їх бік словами нецензурної лайки. З кафе пішов після 1-ї години ночі, обвинувачений залишив заклад раніше, пішов до своєї дівчини. Обвинувачений пішов раніше, ніж чоловік з яким була сутичка (а.205 т.1 журнал судового засідання від 23.11.2017 року).
Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції дав показання, що 19 лютого 2016 року, він разом з обвинуваченим та компанією відпочивали у кафе «Барс», святкували його день народження. ОСОБА_9 з потерпілим конфліктували біля барної стійки, потім виходили на вулицю та повернулися. З кафе вони пішли десь в 02:30, ОСОБА_9 повернувся сам, це було приблизно о 02 год. 30 хв. На наступний день обмінявся з ним мобільним телефоном на його планшет, при цьому сказав, що телефон хтось забув у таксі, на той час він таксував (а.243 т.1 журнал судового засідання від 14.03.2018 року).
Потерпілий ОСОБА_11 в суді першої інстанції повідомив, знаходився в кафе «Барс», пив пиво, з обвинуваченим виник конфлікт, разів два виходили на вулицю. Коли вийшов з кафе, пішов додому в напрямку панчішної фабрики. Підійшов чоловік, попросив підкурити, після того, як дав цигарку, отримав ззаду удар в голову, впав на землю на спину. Удари наносили руками та ногами двоє чоловіків. Після того як вони ці особи пішли, виявив зникнення грошей в сумі близько 700-800 грн. та телефону «LG» з сім-карткою «Київстар».
Між тим, перевіривши показання потерпілого, колегією суддів встановлено, що суд виклав їх у вироку неповно, не вказавши в повному обсязі зазначені ОСОБА_11 обставини, що мають істотне значення для вирішення справи, зокрема в частині не однозначної позиції потерпілого про кількість осіб які здійснювали на нього розбійний напад, який в судовому засіданні суду першої інстанції вказав, що не може чітко сказати було дві людини чи одна, та не зміг сказати чи обшукували його чи ні (а.192 т.1 журнал судового засідання від 01.06.2018 року).
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції пославшись у мотивувальній частині вироку на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 не надав оцінки їх доказовому значенню на підтвердження доведення винуватості у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України не звернув уваги, що вказані свідки не були безпосередніми учасниками події, що сталася, не повідомили будь-яких відомостей про обставини вчинення розбійного нападу, а дали пояснення про події, які відбулися до та після інкримінованого ОСОБА_9 розбійного нападу і які фактично не заперечуються та визнаються самим обвинуваченим.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
В той же час, в обґрунтування обвинувального вироку, суд, навівши у судовому рішенні частину доказів наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого, в порушення вимог ст.370 КПК України, не перевірив, не спростував та не надав оцінки доводам сторони захисту, зокрема щодо відсутності умислу на заволодіння майном потерпілого та такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а обмежився лише загальною фразою, що винуватість ОСОБА_9 повністю підтверджуються сукупністю досліджених під час судового розгляду доказів.
Суд в мотивувальній частині вироку не навів жодних мотивів, чому він відхилив вказані доводи обвинуваченого, та що дало суду підстави для встановлення наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення кримінального правопорушення за попередньою групою осіб та наявності умислу на заволодіння майном потерпілого.
При цьому судом першої інстанції не висловлено категоричних суджень, які б в достатній мірі підтверджували або спростовували пред`явлене обвинувачення.
Обставини вчинення злочину підлягали ретельній перевірці, що судом першої інстанції зроблено не було.
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки, аналізу і оцінки усім доказам обвинувачення, наявних в матеріалах провадження, не надав.
Зокрема без оцінки суду залишились:
-дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.02.2016 року, відповідно до якого 19.02.2016 року двоє невідомих осіб відкрито викрали його майно в дворі будинку АДРЕСА_4 біля 1-ої години ночі, чим заподіяли шкоду на суму 11690 грн (а.79 т.1);
-дані протоколу огляду місця події від 19.02.2016 року з ілюстративними таблицями до нього, в ході якого за участю ОСОБА_11 було оглянуто ділянку місцевості в дворі будинку АДРЕСА_4 , на якій невідомі особи близько першої години ночі відкрито заволоділи його майном (а.80-81 т.2);
-дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.03.2016 року, згідно якого він впізнає особу під №2, як особу яку він бачив в кафе «Барс» 18.02.2016 року, серед представлених фотознімків особи, яка пограбувала його він нікого не впізнає (а.210-211 т.1);
-дані протоколу обшуку від 30.03.2016 року, в ході якого було виявлено мобільний телефон марки «LG D-690» (а.215-220 т.1);
-дані протоколу огляду предметів від 04.04.2016 року, в ході якого було оглянуто мобільний телефон марки «LG D-690» (а.215-220 т.1);
- дані висновку експерта №5/208 від 26.04.2016 року, згідно якого середньозважена ринкова вартість на вторинному ринку представленого на дослідження мобільного телефону марки «LG D-690» могла складати 2700 грн;
-даними протоколу слідчого експерименту від 05.05.2016 року з фото таблицею до нього, в ході якого обвинувачений розказав про обставини події, що сталася 19.01.016 року близько першої години ночі (а.231-234 т.1).
Отже, наведене засвідчує формальний підхід до оцінки доказів у площині пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення.
Також, колегія суддів звертає увагу на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Згідно положень ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Так, у відповідності до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку є обов`язковим відповідне зазначення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчинення якого визнається обвинувачений.
Як слідує з вироку суду першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, суд дійшов до висновку, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та кваліфікував дії ОСОБА_9 як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненими за попередньою змовою групою осіб.
Роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» встановлено наступне.
Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Розбій посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).
Як випливає зі змісту ч. 2 ст. 187 КК України, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.
Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Так, суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, виклав фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, а саме що ОСОБА_9 обвинувачується в умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_11 одного удару рукою в задню частину голови, внаслідок якого останній не втримався на ногах і впав спиною на землю, а невстановлена слідством особа в притисненні шиї коліном останнього, тобто таким чином судом відображено характер насильницьких дій обвинуваченого та невстановленої слідством особи, вчинених щодо потерпілого.
При цьому, суд в мотивувальній частині вироку, виклавши формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, відобразив наслідки таких дій, які є необхідними для правової кваліфікації вчиненого, а саме, що в результаті умисних злочинних дій, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 та невстановлена слідством особа, спричинили потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді осаднення шкіри на волосистій частині голови, синця на обличчі, крововиливу та забійної поверхневої рани на лівій кисті, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, що підтверджується висновком експерта №494 від 19.02.2016 року.
Згідно висновку експерта №494 від 19.02.2016 року у ОСОБА_11 виявлено осаднення шкіри на волосистій частині голови, синець на обличчі, крововилив та забійна поверхнева рана на лівій кисті, які утворилися від дії тупих предметів з обмеженою та необмеженою контактуючими поверхнями, не виключено в термін та за обставин, вказаних обстеженим та відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
З вступної частини вказаного висновку експерта вбачається, що зі слів потерпілого 19.02.2016 року близько 3-ої години на вулиці незнайомий наніс удар чимось ззаду по голові, від чого впав обличчям до землі, душив коліном шию.
Разом з тим, даних про спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 (а така само і невстановленою особою) в області лівої кисті руки пред`явлене обвинувачення, яке визнано судом доведеним, не містить.
В той же час, в судовому засіданні експерт ОСОБА_14 пояснила, що тілесне ушкодження у вигляді осаднення шкіри в лобній ділянці справа та синець - на чолі справа утворилося від однієї не прямуючої дії, скоріше від падіння, не ускладнені і належать до легких тілесних ушкоджень. Крововилив та забійна поверхнева рана на лівій кисті утворилися від однієї дії тупого предмета, удару ногою, або якщо потерпілий захищається або від палиці, і саме ці тілесні ушкодження належать до легких тілесних ушкоджень з короткочасних розладом здоров`я (а.63 т.2 журнал судового засідання від 25.08.2020 року).
Отже, вироком суду не повно встановлено обставини, механізм та спосіб умисного заподіяння ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я у виді забійної поверхневої рани на лівій кисті.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадженні, доходить висновку, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, припустився неповноти та однобічності дослідження доказів, допустив у вироку протиріччя, зазначивши, що докази у своїй сукупності та взаємозв`язку узгоджуються між собою та з фактичними обставинами, за яких мала місце подія, не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної юридичної оцінки.
Допущена судом першої інстанції неповнота та однобічність судового розгляду не дає можливості апеляційному суду з упевненістю зробити висновок щодо правильності застосування у даному кримінальному провадженні закону України про кримінальну відповідальність.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню як такий, що не відповідає вимогам ст.374 КПК України.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з дослідженням доказів не звертався, то апеляційний не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх дослідження.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надані сторонами, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Враховуючи те, що вирок Богунського районного суду м.Житомира від 19 квітня 2021 року скасовується в частині визнання винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та не переглядається за ч.3 ст.185 КК України, за якою ОСОБА_9 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне вказати наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 16.11.2020 року, який залишено без змін ухвалою Житомирського апеляційного суду від 23.03.2021 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки (а.81-86 т.1).
Богунський районний суд за наявності двох вироків, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання призначив шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з чим з чим погоджується і апеляційний суд, та приходить до висновку про призначення на підставі положень ч.4 ст.70 КК, остаточного покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Богунського районного суду м.Житомира від 19 квітня 2021 року у виді 3 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 16.11.2020 року у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки, та остаточно призначивши ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки.
В решті вирок, в тому числі і в частині зарахування у строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 16.11.2020, - слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 19 квітня 2021 року в частині визнання винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, скасувати.
Кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (три) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_9 остаточне покарання з врахуванням покарання визначеного вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 16.11.2020 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду в частині скасування вироку та призначення нового судового розгляду оскарженню в касаційному порядку не підлягає. В іншій частині ухвала апеляційного суду, яка набирає законної сили негайно після її проголошення, учасниками судового розгляду може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, протягом того ж часу з моменту отримання копії ухвали.

Судді :