Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/292/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 124 (104) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2021 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0001064 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2021 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, не працевлаштованого, має повну загальну середню освіту, одруженого, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 01.02.2008 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 27.05.2008 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
- 04.04.2013 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.;
- 03.12.2014 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- 14.05.2015 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці позбавлення волі
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. На підставі ч.3 ст. 404 КПК України під час розгляду справи судом апеляційної інстанції дослідити письмові докази, допитати потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_6 . Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_6 обвинувачено в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, вчинених при перевищенні меж необхідної оборони. Однак, судом першої інстанції не дотримано вимоги Кримінального закону, внаслідок чого надано неправильну кваліфікацію діям обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки відповідальність останнього має наступати за ч.1 ст. 121 КК України, що свідчить про неправильне застосування кримінального закону в частині того, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги покази потерпілого та свідків, слідчі експерименти, висновки судово-медичних експертиз, які могли істотно вплинути на кваліфікацію його діяння. Так, пояснення потерпілого та свідків суттєво впливають на визначення правильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки у відповідності до останніх, стану необхідної оборони не було, так як обвинувачений повернувся за своєю курткою та при цьому взяв ніж яким наніс тілесні ушкодження, що свідчить про явний умисел на спричинення ушкоджень. Також суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 не врахував, що вину останній визнав частково, щиро не покаявся, жодним чином не відшкодував заподіяну потерпілому шкоду, не допоміг з витратами на лікування останнього. При цьому, судом визнано обставиною яка пом`якшує покарання у відповідності до ст. 66 КК України щире каяття, однак таке твердження є хибним. Крім того, судом не враховано обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України - рецидив злочину. Так, згідно зі статтею 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив. Судом вказану обставину не враховано та не зазначено мотиви, оскільки ОСОБА_6 , маючи не зняті та не погашені судимості, знову вчинив умисний злочин.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він 13.02.2020 року близько 20 год. 30 хв. разом з потерпілим ОСОБА_10 , свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 перебували у кухонній кімнаті загального користування розташованій на четвертому поверсі в під`їзді № 1, буд. АДРЕСА_2 , де між ними виник словесний конфлікт, який переріс у бійку, в ході якої потерпілий ОСОБА_10 наніс ОСОБА_6 удар кулаком руки в обличчя. В подальшому, ОСОБА_12 наніс кілька ударів в область живота ОСОБА_6 від чого, останній, зігнувся. В подальшому, ОСОБА_6 було нанесено не менше 4 ударів по тулубу. В цей час ОСОБА_6 діючи з метою самозахисту та припинення протиправного суспільно небезпечного посягання на охоронювані законом права та інтереси, а також здоров`я, перевищуючи межі необхідної оборони від дій ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які були не озброєними, взяв зі столу ніж, який має колюче-ріжучі властивості, використовуючи який у правій руці, навідмаш наніс удар в ліву частину живота ОСОБА_10 , чим спричинив тілесні ушкодження останньому, у вигляді:рани по ходу реберної дуги зліва на рівні під пахвової лінії, яка продовжується в раньовий канал, який проникає в черевну порожнину з ушкодженням брижі ободової кишки, що ускладнилось внутрішньочеревною кровотечею, які згідно висновку експерта відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент спричинення.
Із обвинувального акта слідує, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, а саме у тому, що він 13.02.2020 близько 20 год.30 хв. разом з потерпілим ОСОБА_10 перебували у кухонній кімнаті загального користування розташованій на четвертому поверсі в під`їзді № 1, буд. АДРЕСА_2 , де між ними виник словесний конфлікт. Під час конфлікту, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_6 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 . Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 та бажаючи їх настання, діючи умисно та цілеспрямовано, правою рукою взяв з поверхні кухонного столу предмет зовні схожий на ніж, та в подальшому наблизився до потерпілого на відстань витягнутої руки після чого умисно наніс ножем один удар в ліву частину живота ОСОБА_10 , чим спричинив тілесні ушкодження останньому, згідно висновку експерта у вигляді: рани по ходу реберної дуги зліва на рівні під пахвової лінії, яка продовжується в раньовий канал, який проникає в черевну порожнину з ушкодженням брижі ободової кишки, що ускладнилось внутрішньочеревною кровотечею, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечним для життя в момент спричинення.
За результатами судового розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції визнав доведеним факт умисного спричинення обвинуваченим потерпілому тілесного ушкодження, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.
За таких обставин, суд першої інстанції визнав кваліфікацію вчиненого ОСОБА_6 діяння за ч.1 ст. 121 КК України неправильною та перекваліфікував його дії на ст. 124 КК України, як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, чим скоїв кримінальне правопорушення.
Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 й ОСОБА_12 , та дослідження матеріалів кримінального провадження, заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_11 , які просили вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом із тим, суд вказаних вимог не дотримався, а його висновки про те, що фактичні дії ОСОБА_6 з огляду на представлені стороною обвинувачення докази в суді доводять вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, не ґрунтується на тих доказах, які були досліджені під час судового розгляду. При цьому суд першої інстанції, як обґрунтовано на це звертає увагу прокурор, безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що в сукупності потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

А тому, відповідно до ст. ст. 409, 411, 413 КПК України указаний вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 420 КПК України.

Так, колегія суддів за результатами дослідження в суді апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, діючи відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, встановила та вважає доведеним, що обвинувачений ОСОБА_6 13.02.2020 близько 20 год.30 хв., перебуваючи в кухонній кімнаті загального користування розташованій на четвертому поверсі в під`їзді № 1, буд. АДРЕСА_2 , під час конфлікту, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс ножем один удар в ліву частину живота потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив тілесні ушкодження останньому, у виді: рани по ходу реберної дуги зліва на рівні під пахвової лінії, яка продовжується в раньовий канал, який проникає в черевну порожнину з ушкодженням брижі ободової кишки, що ускладнилось внутрішньочеревною кровотечею,які згідно висновку експерта відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент спричинення.

У судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, не визнав та пояснив, що 13.02.2020 року він домовився із своїм товаришем на ім`я " ОСОБА_14 ", який проживав в гуртожитку по АДРЕСА_3 , переночувати в нього. Цього дня він з дружиною прийшов до товариша переночувати та запропонував йому трохи випити. Останній відмовився та запропонував йому вживати алкогольні напої на кухні загального користування. Обвинувачений побачив, що на кухні були знайомі на ім`я ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . З ними вони сіли за стіл та почали спілкуватися, при цьому вживали спиртні напої. Через деякий час прийшов ОСОБА_13 , який мав, на прохання ОСОБА_12 , налагодити комп`ютер, що стояв на цьому ж столі. Згодом, ОСОБА_13 залишився чекати приходу ОСОБА_12 та також випив трохи горілки. Через деякий час, до кухні зайшов ОСОБА_12 та почав вимагати від нього, щоб той залишив приміщення, оскільки раніше він вчиняв бійки, та почав хапати його за плечі й виводи з кухні. Почалася словесна перепалка. Потім раптово до нього підбіг потерпілий ОСОБА_10 і вдарив його в ніс після слова: "Хто оцей?" Він закривався руками. В цей час піднявся ОСОБА_13 та також почав наносити удари. Більше за всіх наносив удари ОСОБА_12 . Злякавшись за своє життя, знаючи, що ОСОБА_15 перед цим кип`ятила воду кип`ятильником і залишила його на столі, взяв із столу предмет, схожий на кип`ятильник, щоб оборонятися ним. Однак, в цей час, його за руку хтось схопив та тримав. Намагаючись звільнити руку, та звільнивши її, наніс удар рукою. При цьому, про те, що в руках був ніж та удар прийшовся в тіло потерпілого дізнався згодом, коли відчув кров на руці. Після цього, ОСОБА_12 викрутив йому руку та повалив на підлогу. Його тягали по всій кухні та дотягнули до коридору. Потім тримали на підлозі поки не приїхали працівники поліції. Удар ножем було здійснено у коридорі. Через те, що ОСОБА_10 тримав за руку, він ударив його ножем. Вказав, що час, коли його почали штовхати та до моменту удару ножем потерпілого, він погано пам`ятає.

Допитаний в апеляційній інстанції потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 13.02.2020 він прийшов до свого сина у гуртожиток по АДРЕСА_3 . Зайшовши до гуртожитку, побачив, що в приміщенні загальної кухні сиділа та випивала компанія. Там був ОСОБА_6 , його дружина, ОСОБА_13 та сусідка на ім`я « ОСОБА_15 ». Потім зайшов син, ОСОБА_12 , до кухні та попросив ОСОБА_6 , щоб той пішов. Останній спочатку погодився, однак потім почав сваритися з сином та почали вони один одного штовхати. Він вирішив допомогти синові вивести ОСОБА_6 з гуртожитку. Дійшовши до коридору, обвинувачений сказав, що йому потрібно повернутися забрати куртку. Поки він з сином стояв у коридорі, ОСОБА_6 повернувся до кухні, схопив ніж та вдарив його ножем, оскільки він стояв до нього першим, а син другим. Спочатку він не зрозумів, що йому нанесли поранення, а коли вже тримався за стінку, побачив як ОСОБА_6 намагався ножем вдарити ще і сина. Однак, після поранення він все ж таки із сином забрали ніж у ОСОБА_6 та тримали його до приїзду працівників поліції. Чи бачила жінка ОСОБА_6 бійку, він не може сказати, оскільки бачив як вона то приходила, то виходила з кухні. Вказав, що ОСОБА_6 він не бив, а лише тримав за руку, щоб вивести у коридор. Після того як ОСОБА_6 вдарив вже його ножем, він вдарив у відповідь його об стінку, а той впав на підлогу.
Допитаний в апеляційній інстанції свідок ОСОБА_12 пояснив суду, що 13.02.2020 року близько 20.21 години прийшов додому разом з батьком та зустрів сусіда, який повідомив йому, що на кухні сидить обвинувачений, який раніше вчиняв бійку у гуртожитку. Прийшовши на кухню, побачив ОСОБА_6 з дружиною, які сиділи за столом та ОСОБА_13 , який сидів за комп`ютером та ОСОБА_15 , яка готувала їсти. Він підійшов до ОСОБА_6 та попросив залишити приміщення через його попередню поведінку, на що останній спочатку погодився, а потім відмовився, сказавши, що його вигнали з квартири, тому він буде тут пити та курити, оскільки йому дозволив товариш ОСОБА_14 . На неодноразові вимоги залишити приміщення, ОСОБА_6 відмовлявся. Тоді він взяв ОСОБА_6 за руки і почав підіймати зі стільця. Обвинувачений встав та разом вони почали рухатись до виходу з кухні. В подальшому, ОСОБА_6 відмовився виходити, сказавши, що все-таки буде тут ночувати та почав чіплятися до нього. В дану суперечку втрутився ОСОБА_10 , його батько, схопивши ОСОБА_6 рукою за одяг на спині та потягнув на себе, після чого обвинувачений погодився вийти, але спочатку забере свою куртку. Він з батьком, ОСОБА_10 , вийшли в коридор та чекали обвинуваченого. Через деякий час, ОСОБА_6 вибіг в коридор та кілька разів махнув рукою в його бік та бік потерпілого. При цьому, він, побачивши ніж в руках у обвинуваченого, схопив останнього за руку та спільно з потерпілим повалили його на підлогу. Проте, що потерпілому було нанесено тілесні ушкодження обвинуваченим, виявили дещо згодом. Стверджує, що будь-які тілесні ушкодження обвинуваченому ніхто не наносив.

Допитаний в апеляційній інстанції свідок ОСОБА_13 пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_6 не знав, неприязних відносин ні з ОСОБА_6 ні з потерпілим ОСОБА_10 не мав. 13.02.2020 він прийшов до ОСОБА_12 щоб полагодити комп`ютер, але його не було вдома та ОСОБА_12 попрохав його, щоб той зачекав. Він сидів на кухні біля комп`ютера. При цьому на кухні ще був ОСОБА_6 з компанією та випивали. Пізніше прийшов ОСОБА_12 зі своїм батьком ОСОБА_10 та попросили всіх вийти з кухні, оскільки вони зарекомендували себе з негативної сторони, раніше вже вчиняли бійку. Спочатку ОСОБА_6 погодився вийти, але потім сказав, що залишиться та не буде виходити з кухні. Тоді ОСОБА_12 почав витягувати обвинуваченого у коридор, почалася тяганина. В цей час ОСОБА_6 сказав своїй жінці щоб вона пішла й забрала його куртку, а він почав кидатися на Іващенків з ножем, які стояли вже у коридорі. Він весь час сидів на кухні та бачив, що обвинуваченого ніхто не бив, до поранення потерпілого його ніхто не утримував, він вільно пересувався по кухні. Вже після удару ножем потерпілого, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 забрали ніж у ОСОБА_6 та почали його утримувати поки не приїдуть працівники поліції. Він ОСОБА_6 не бив. ОСОБА_12 заламав ОСОБА_6 руку та тримав на підлозі. Вважає, що удар припав на ОСОБА_10 , оскільки той перший стояв до кухні та мабуть прикрив собою сина ОСОБА_12 , оскільки обвинувачений намагався ще й кинутись з ножем на нього.
Колегія суддів вважає, що підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги не має, а стороною захисту не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого та свідків.
Зазначені обставини, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили і під час проведення слідчих експериментів.
Крім того, під час проведення слідчих експериментів з участю ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які послідовно і добровільно розповіли, а також показали на місці, обставини за яких ОСОБА_6 наніс потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження.
З пояснень вказаних свідків та потерпілого вбачається, що при проведенні слідчих експериментів вони добровільно надавали послідовні, логічні пояснення, будь-якого тиску працівниками поліції на них не здійснювалось.
Судом апеляційної інстанції досліджені в судовому засіданні диски із відеозаписами слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_10 , зміст яких відповідає протоколам відповідних слідчих дій.
Аналізуючи вищенаведені обставини, суд апеляційної інстанції, вважає, що дії потерпілого за своїм характером не створювали реальної загрози заподіяння шкоди ОСОБА_6 , яка могла бути відвернута шляхом заподіяння шкоди самому потерпілому, а отже відсутні підстави вважати, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони та діяв із перевищенням її меж.
Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 пояснювала, що 13.02.2020 року, вона спільно з ОСОБА_6 прийшли в гості до знайомого на ім`я " ОСОБА_18 ". На кухні сиділи з іншими знайомими та пили пиво. Всього було п`ять осіб. Через деякий час підійшов ОСОБА_10 з ОСОБА_12 та почали ображати ОСОБА_6 з приводу якогось старого конфлікту. ОСОБА_12 почав хватати ОСОБА_6 за футболку і светр руками, а ОСОБА_10 , в цей час наніс удар ОСОБА_6 кулаком руки в обличчя та розбив ніс. ОСОБА_6 встав та вмився біля умивальника та мав намір залишити приміщення, однак, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 почали його бити руками та ногами. Бачила, як ОСОБА_6 взяв ніж зі столу та наніс удар потерпілому.
Однак, показання свідка ОСОБА_17 узгоджуються лише з позицією сторони захисту та спростовуються показаннями інших свідків й потерпілого, тому колегія суддів вважає, що даний свідок є зацікавленою особою, яка виправдовує дії ОСОБА_6 .
Крім того, у кримінальному провадженні було проведено декілька експертиз, які досліджені апеляційним судом.

Так, згідно висновку експерта №295 від 27.03.2020 року та №349/295 від 10.04.2020 року, на тілі ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді рани по ходу реберної дуги зліва на рівні під пахвової лінії, яка продовжується в раньовий канал, який проникає в черевну порожнину з пошкодженням брижі ободової кишки, що ускладнилась внутрішньочеревною кровотечею. Дане тілесне ушкодження утворилося від одного травматичного контакту з об`єктом, який має властивості колюче-ріжучого, могли утворитися в строк вказаний у постанові та відносяться до категорії тяжких. Враховуючи механізм тілесного ушкодження виключається можливість його утворення при падінні з положення стоячи. Механізм утворення тілесного ушкодження не суперечить механізму утворення на який вказують ОСОБА_10 , ОСОБА_12 . ОСОБА_13 в протоколі проведення слідчого експерименту. (т.1 а.п.115-116, 138-139)
Згідно висновку експерта №362/295 від 17.04.2020 у потерпілого ОСОБА_10 малось тілесне ушкодження у вигляді рани по ходу реберної дуги зліва на рівні під пахвової лінії, яка подовжується в раньовий канал, який проникає в черевну порожнину з ушкодженням брижі ободової кишки, що ускладнилась внутрішньочеревною кровотечею. Механізм утворення тілесного ушкодження, виявленого у ОСОБА_10 при проведенні судово-медичної експертизи не суперечить механізму, на який вказав обвинувачений Токарський в протоколі проведення слідчого експерименту за його участі від 10.04.2020, що свідчить про скерованість нанесеного ножем удару та, на думку колегії суддів, у сукупності з іншими відомостями про фактичні обставини події підтверджує умисність та цілеспрямованість дій ОСОБА_6 щодо заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . У зв`язку з цим колегія суддів вважає необґрунтованими висунуті обвинуваченим версії про те, що він наніс потерпілому удар лівою рукою, і лише після цього зрозумів, що вдарив останнього ножем, а також про те, що він не хотів наносити потерпілому удар ножем, але так сталося. (т.1 а.п.142-143)
Наведені висновки експертів, на переконання колегії суддів, є належними, допустимими і достовірними, у своїй сукупності та взаємозв`язку між собою доводять поза розумним сумнівом факт нанесення ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_10 умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто обставини справи свідчать про те, що обвинувачений умисно, наносячи потерпілому небезпечним знаряддям - ножем удар в область черевної порожнини, де розташовані життєво важливі органи, передбачав настання будь-яких можливих при цьому наслідків, в тому числі і тих, що фактично настали.
Крім того, судом першої інстанції дослідженні висновки експерта №154 від 06.04.2020 року та №379/154 від 21.04.2020 року, згідно яких на тілі ОСОБА_6 виявлено тілесні ушкодження у вигляді переломів 8,9 лівих ребер на рівні середньої пахової анатомічної лінії. Ушкодження характерні для одноразового локального тупого травмувального впливу в ліву бічну поверхню грудної клітки та відносяться до ушкоджень середнього ступеню тяжкості; синців в ділянці лівого ока, у лівій ключичній ділянці, у ділянці лівого надпліччі, садна на передній поверхні шиї й по середній лінії спини, поверхневих рани на слизовій верхньої губи справа з крововиливами навколо. Дані ушкодження є результатом неодноразових локальних тупих травмувальних впливів тупого предмету. Рана з боку внутрішньої поверхні нижньої третини лівого передпліччя, за характером є різаною і утворилася від дії предмета, що має загострений край (лезо). Вказані ушкодження є легкими тілесними ушкодженнями і утворилися і строк у межах близько 12 годин до моменту проведення експертизи і може відповідати часу, зазначеному у постанові. (т.1 а.п.125-127, 133-135)
Висновком експерта №235 від 11.03.2020 року та №245 від 12.03.2020 року, згідно яких визначено групу крові ОСОБА_10 та ОСОБА_6 відповідно. (т. 1 а.п.148-149,154-155).
Згідно висновків експерта №52 від 01.04.2020 року, №250 від 03.04.2020 року та №251 від 03.04.2020 року, на змиві з ручки та клинка ножа, на натільному джемпері та джинсах, термобілизні, відповідно, виявлено кров, яка може походити від ОСОБА_10 та не може походити від ОСОБА_6 (т.1 а.п. 159-161,166-168, 184-186)
З висновків експерта №249 від 03.04.2020 року та №252 від 10.04.2020 року вбачається, що на змивах з поверхні дерев`яної дошки, з поверхні стіни коридору, з поверхні дерев`яної шухляди в кімнаті кухні, з поверхні порогу кімнати кухні, з поверхні підлоги лінолеуму в коридорі та на пуловері ОСОБА_6 , відповідно, виявлено кров ОСОБА_6 , від ОСОБА_10 кров походити не може. (т.1 а.п. 172-174, 178-180)
При цьому колегія суддів, звертає увагу на те, що як зазначали потерпілий ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , бійки на території кухні між потерпілим та обвинуваченим не було, тілесних ушкоджень обвинуваченому ніхто не наносив, а ті тілесні ушкодження, які встановлені експертизою щодо ОСОБА_6 могли утворитися під час вибивання ножа з рук обвинуваченого свідком ОСОБА_12 вже після ножового порання потерпілого та деякого часу утримання обвинуваченого на підлозі.
Більш того, після заспокоєння ОСОБА_6 та до приїзду працівників поліції, обвинуваченого вже ніхто не утримував і він вільно міг переміщатися по території кухні гуртожитку та залишити сліди крові, про що також зазначили і свідки, і потерплий.
Також, судом першої інстанції було досліджено протокол огляду місця події від 13.02.2020, згідно якого оглянуто приміщення кухонної кімнати та коридору, де було вчинено кримінальне правопорушення та вилучено сліди РБК, ніж, ПЕТ пляшка, чоловіча кофта та недопалки. При цьому, обстановка на кухні, яка була зафіксована до бійка не змінилася, оскільки бійки в кухні не було, а нанесення ножового порання потерпілому відбулося у коридорі з інтервалом у часі після конфлікту. (т.1 а.п.25-29)
Таким чином, аналізуючи наведені вище письмові докази, колегія суддів констатує, що всі вони узгоджуються між собою та у повному обсязі підтверджують обставини вчинення кримінального правопорушення, які зазначають потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в тому числі механізм нанесення обвинуваченим удару ножем потерпілому.

Виходячи з вище наведеного, колегія суддів, перевіривши докази окремо з точки зору належності та допустимості і в сукупності з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що ОСОБА_6 умисно заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя потерпілого ОСОБА_10 в момент заподіяння, і підстав для визнання дій обвинуваченого такими, що були вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів, колегія суддів не вбачає.
Обговорюючи доводи захисту в частині того, що обвинувачений ОСОБА_6 заподіяв тілесні ушкодження потерпілому у зв`язку з перевищенням меж необхідної оборони, а тому його дії слід кваліфікувати за ст. 124 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, відповідно до положень ст. 124 КК України кримінальна відповідальність передбачена за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

Згідно з нормами ч. 1 та ч. 3 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення чи не перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання, наявність чи відсутність обставин, передбачених ч.5 ст.36 КК України.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.

Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26.04.2002 року зазначив, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається підстави сприймати загрозу як реальну.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої у постановах від 22 січня 2015 року у справах №5-27кс14 та №5-35кс14, у тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги прокурора, показання потерпілого та свідків, та наявні у справі докази, колегія суддів вважає, що факт вчинення потерпілим ОСОБА_10 дій, які могли б бути розцінені ОСОБА_6 як посягання на охоронювані законом права та інтереси як самого обвинуваченого, а також створення реальної загрози заподіяння шкоди, не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстави для виникнення стану необхідної оборони були відсутні.
Більш того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні не визнав, проте не заперечував, що наніс потерпілому тілесні ушкодження у виді проникаючої колото-різаної рани черевної порожнини з пошкодженням брижі ободової кишки, разом з тим наголошував, що мав на меті самозахист від дій потерпілого, які розцінював, як загрозу для свого життя.
Однак, колегія суддів приходить до висновку, що з боку потерпілого суспільно небезпечного посягання не було, оскільки саме діями ОСОБА_6 було спровоковано конфлікт, так як останній розпивав спиртні напої у гуртожитку на кухні загального користування, та на зауваження свідка ОСОБА_12 сина потерпілого ОСОБА_10 , почав чіплятися до нього.
Особа, яка спровокувала насильство не може перебувати у стані необхідної оборони. До такого висновку прийшов Верховний Суд у своїй постанові (ВС/ККС у справі №748/1226/18 від 12.05.2020).
Тому, твердження обвинуваченого, що він злякався в момент, коли потерпілий ОСОБА_10 схопив його за руку не підтверджується доказами, що наявні в матеріалах справи, оскільки саме обвинувачений взяв ніж і завдав ним потерпілому удар.

Отже, покази потерпілого та свідків суттєво впливають на визначення правильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки у відповідності до останніх стану необхідної оборони не було, так як обвинувачений повернувся за своєю курткою та при цьому взяв ніж яким наніс удар, що свідчить про явний умисел на спричинення тілесних ушкоджень. Саме в той час будь - яких посягань на ОСОБА_6 вчинено не було, що унеможливлює виникнення необхідної оборони, що підтверджено також слідчими експериментами та проведеними судово-медичними експертизами.
З огляду на вищенаведені докази та обставини, що ними підтверджуються, колегія суддів вважає об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, кваліфікувавши його дії як вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно оцінив фактичні обставини кримінального провадження та дійшов помилкового висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.1 ст.121 КК України на ст. 124 КК України.
Також, перевіряючи доводи обвинуваченого про спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони, то колегія суддів вважає їх, як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення.
Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень, склад сім`ї, наявність утриманців, його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Зазначені загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів, виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує тяжкість, характер та спосіб вчиненого обвинуваченим злочину, позицію потерпілого, який наполягав щодо призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, дані про особу винного, який вину не визнав, шкоду не відшкодував, раніше неодноразово судимий, не має офіційного місця роботи та постійного джерела доходів, в цілому характеризується негативно, є батьком малолітньої дитини, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.

Обставин, що пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Обставинами, що обтяжують покарання, згідно ст. 67 КК України, апеляційний суд визнає рецидив злочину.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно з п. 8 ст. 89 КК України, такими що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Як видно із обвинувального акту, у цьому провадженні, досудовим слідством встановлено обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше був засуджений, зокрема за останнім вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.05.2015 за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
У цьому провадженні ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 121 КК України, 13.02.2020, тобто в той час, коли він мав не зняту у встановленому законом порядку та непогашену судимість за умисний злочин, що відповідно до ст. 34 КК України, є рецидив злочинів.
Із врахуванням всіх обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, який вчинив тяжкий злочин, пов`язаний із заподіянням тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, офіційно не працює, маючи не зняту та непогашену судимість, знову вчинив умисний тяжкий злочин, що вже свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення умисних злочинів, відсутність позитивних змін у його поведінці та небажання стати на шлях виправлення.
Колегія суддів при цьому вважає за необхідне зазначити, що згідно ст. 2 Конвенції "Про захист прав людини та основоположних свобод", право кожного громадянина на життя охороняється законом. Відповідно до ст. ст. 3, 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Колегія суддів також враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де у справі "Скополла проти Італії" від 17.09.2009 року, де Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
З огляду на викладене, а також з урахуванням положень ст. 416 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за вчинений ним злочин, передбачений ч.1 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі в межах санкціїцього закону.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 саме таке покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним вчиненому ним діянню, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню нових злочинів, та законних підстав для застосування ст. 69, 75 КК України, не вбачає.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ст.124 КК України в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6(шість) років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 14 червня 2021 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з 13.02.2020 року по 14.06.2021 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ: (підписи)

Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2