Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/89/21 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 307КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 наухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 лютого 2021 року, якою стосовно підозрюваного

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропивницького, українця, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, не працюючого, студента 4 курсу Кропивницького коледжу механізації сільського господарства, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арештупо кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000143,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, строком на 60 днів до 16.04.2021, з покладенням обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Старший слідчий слідчого відділу Кропивницького РУП Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області капітан поліції ОСОБА_9 звернувся до Кіровського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні слідчого відділу Кропивницького РУП Головного управління Національної поліції в Кіровоградській областізнаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000143,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що 16.02.2021 о 14.52 працівниками поліції виявлено та вилучено 6 згортків обклеєних липкою стрічкою, в середині яких перебували полімерні зіп - пакети з порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку експерта являється особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, обіг якої заборонено масою 0,1074 грама, яку останній незаконно збув.

Застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді нецілодобового домашнього арешту строком на 60 днів в межах строку досудового розслідування.
Покладено на підозрюваного ОСОБА_8 на строк до 16.04.2021 року включно, такі обов`язки:
- заборонити залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 18.00 год. до 07.00 год.;
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора та суду;
- здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- утриматись від спілкування зі свідками у даному кримінальному проваджені, за винятком їх участі в процесуальних діях;
- надати можливість працівникам органу внутрішніх справ з метою контролю за поведінкою підозрюваного ОСОБА_8 з`являтися в житло з вимогою надавати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань.
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 , що у разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосовано більш суворий запобіжний захід.
Ухвала обґрунтована тим, що ОСОБА_8 раніше не притягався до кримінальної відповідальності, має вік 20 років, офіційно зареєстрований на території м. Кропивницького, є студентом 4 курсу Кропивницького коледжу механізації сільського господарства, що визнається стороною обвинувачення. За не спростованих доводів підозрюваного в м. Кропивницькому проживають інші його родичі, як то дідусь та сестра, з урахуванням віку підозрюваного, сталість соціальних зв`язків можна вважати доведеною.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні умисного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, покарання за вчинення якого передбачено у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років, не працевлаштований, а злочин, в якому підозрюється, є корисливим. При цьому сам підозрюваний зізнався, що займався збутом особливо небезпечних психотропних речовин з метою отримання доходу.

Крім того, слідчим суддею проігноровано доводи прокурора про те, що на даний час досліджено лише 6 з 12 вилучених згортків, тому підозра за ч. 2 ст. 307 КК України не кінцева та на даний час перевіряється причетність підозрюваного до вчинення інших подібних злочинів, а перебуваючи на волі ОСОБА_8 може приховати чи спотворити докази.

Також, суд в ухвалі зазначає про те, що ОСОБА_8 визнав вину та співпрацює зі слідством. Однак, жодних дій для співпраці підозрюваний не вчинив, не вказав джерело походження особливо небезпечних психотропних речовин, спосіб отримання та розмір винагороди за здійснення «закладок», тощо.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, підозрюваного ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, які надійшли на електронну адресу із районного суду та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, з таких підстав.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті (тобто недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні), слідчий суддя має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Разом з тим, статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність його соціальних зв`язків, тощо.

Слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання або продовження запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування та судового розгляду, сприяти якому має й тримання під вартою.
Згідно п. 110 рішення ЄСПЛ у справі «Кудла проти Польщі» тривале тримання під вартою може бути виправдане в кожному окремому випадку за наявності конкретних ознак існуючої необхідності захисту інтересів суспільства, незважаючи на презумпцію невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи, встановлений ст.. 5 Конвенції.

Причетність ОСОБА_8 до повідомленої йому підозри підтверджується доданими до клопотання матеріалами, а саме: протоколом огляду місця події від 16.02.2021 року; рапортом отримання повідомлення по лінії «102», згідно до якого 16.02.2021 року о 13-56 год. надійшло повідомлення від працівника роти ТОР про те, що 16.02.2021 року, за адресою: м. Кропивницький, вул. Миколи Смоленчука, що під час поверхневої перевірки у ОСОБА_8 виявили згортки з наркотичною речовиною в кількості 6 шт., який повідомив, що він зберігав їх з метою збуту та деяку кількість закладок вже розніс; протоколами допиту свідків; висновком експерта.

Згідно висновків Європейського суду з прав людини, зокрема, по справах «Смирнова проти Російської Федерації», «Летельєр проти Франції», «Вемгофф проти Німеччини», відповідно до яких тримання особи під вартою можливе лише у виняткових чотирьох випадках:
- при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд;
- при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя;
- при ризику вчинення ним подальших правопорушень;
- при ризику спричинення ним порушень громадського порядку.
Усі чотири ризики мають бути реальними і обґрунтованими, аргументи на цей предмет не повинні бути загальними і абстрактними.

В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії»). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови»).

В рішеннях Європейського суду з прав людини зазначені ризики, які дають підстави для обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу, а саме ризик неявки підозрюваного на судовий розгляд у справі «Штегмюллер проти Австрії» від 10 листопаді 1969 року, ризик перешкоджання з боку підозрюваного процесу здійснення правосуддя у справі «Вемгофф проти Німеччини» від 27 червня 1968 року, вчинення ним подальших правопорушень у справі «Мацнеттер проти Австрії» від 10 листопада 1969 року.

На підставі вище викладеного, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність прокурором у клопотанні ризиків, передбачених пунктами 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне в матеріалах справи відсутні.

Існування ризику незаконного впливу на свідків, пов`язане, у першу чергу, із процедурою отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, відповідно до якої суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показах, які він безпосередньо сприймав.
З огляду на викладене, ризик незаконного впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показів від свідків та дослідження їх судом. При цьому, колегія суддів враховує, що підозрюваний вину не визнав, показання не надавав, а тому може тиснути на свідків з метою зміни ними наданих показань.

Також, колегія суддів наголошує, що у ОСОБА_8 наявний ризик переховування від суду, оскільки він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину за який передбачено покарання у виді позбавлення волі, а тому усвідомлюючи ступінь тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення та суворість можливого покарання, обвинувачений зможе без перешкод залишити своє місце проживання.

Разом з тим, необхідно зазначити про те, що ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення вину визнав повністю та розповів про джерело походження особливо небезпечної психотропної речовини.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 повідомив, що має соціальні зв`язки дідусь та сестра, офіційно зареєстровані на території м. Кропивницького, є студентом 4 курсу Кропивницького коледжу механізації сільського господарства, позитивно характеризується.
Зобов`язується беззастережно виконувати покладені на нього обов`язки під час досудового розслідування та сприяти з`ясуванню обставин подій.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що обраний підозрюваному ОСОБА_8 запобіжний захід у виді нецілодобового домашнього арешту зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Згідно із ч. ч. 1-2, 6 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.
Отже, з урахуванням тяжкості злочину у якому обвинувачується ОСОБА_8 ступеню його участі у виконанні об`єктивної сторони, ступеню його небезпечності до суспільства та особи обвинуваченого, колегія суддів вважає, що на час судового слідства до підозрюваного можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою у виді нецілодобового домашнього арешту.

Колегія суддів вважає, що прокурором не доведено обставини, визначені в п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України

При фактичних обставинах цієї справи, серйозності висунутої проти нього підозри, наслідків скоєного та недостатності повних, об`єктивних та достовірних доказів, що обґрунтовують необхідність застосування запобіжного заходу у відповідності до вимог ст. 183 КПК України, встановлених ризиків та характеризуючих його даних, - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не є співмірним з наявними ризиками у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та національного права.

Доводи прокурора про необхідність застосування ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою колегією суддів не можу бути враховано оскільки вказані доводи ґрунтуються включно на суворості покарання, а також ймовірності впливу на свідків.
Також, не можуть бути враховано доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 не співпрацює зі слідством, оскільки прокурором ОСОБА_6 затверджено обвинувальний акт у якому вказано обставина, яка пом`якшує покарання щире каяття.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_8 має міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках не лікаря нарколога та психіатра не перебуває, до кримінальної, з моменту вчинення кримінального правопорушення до моменту обрання запобіжного заходу чітко виконував вказівки органу досудового розслідування, з`являвся на виклики до суду першої та апеляційної інстанції.
А тому, на думку колегіє суддів прокурором не доведено, що запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту не зможе запобігти вищезазначеним доведеним під час судового розгляду ризикам.

З урахуванням даних отриманих під час розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції, їх належної та об`єктивної оцінки, колегія суддів дійшла до висновку, що для запобігання встановленим ризикам, зазначеним в ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків ОСОБА_8 достатньо, в межах строків встановлених КПК України, застосувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Підстав для обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.
В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 5, 6 Конвенції, рішень ЄСПЛ («Бойченко проти Молдови», «Мамедова проти Росії», «Малик проти України», «Пелісьє та Сассі проти Франції», «Шепель і Пасічник проти України») правових позицій та рекомендацій Верховного Суду по даній категорії справ, ряду об`єктивних обставин, які необхідні для проведення повного та об`єктивного судового слідства, з урахуванням серйозності висунутого проти ОСОБА_8 обвинувачення та його особи, колегія суддів вважає, що для запобігання ризику переховування, від суду та забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків, підозрюваному достатньо буде застосувати такий вид запобіжного заходу, як цілодобовий домашній арешт, в порядку передбаченому ст. 195 КПК України.

Отже, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у достатності застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту.
Наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж домашній арешт, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім процесуальних обов`язків і надасть їм змогу переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілого та свідків.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 лютого 2021 року необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 лютого 2021 року, якою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арештупо кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000143,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, строком на 60 днів до 16.04.2021, з покладенням обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4