Справа № 130/2073/18
Провадження №11-кп/801/373/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №№0000011 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Обухів Мурованокуриловецького р-н Вінницької обл., жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
визнано невинуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю обвинувачення,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 03.02.2018 року, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення, порушуючи порядок обігу підакцизних товарів, установлений Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", з корисливих мотивів, перебуваючи у м.Могилів-Подільський Вінницької області, вчинив незаконне придбання з метою збуту за невстановлених обставин у невстановлених осіб, незаконно виготовлений спирт етиловий, який відповідно до ст.215 Податкового кодексу України є підакцизним товаром, без належних документів, які посвідчують якість та відповідність товару ДСТУ України та в подальшому незаконно транспортував його з метою збуту.
Так, ОСОБА_8 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконну реалізацію спирту етилового на території України за невстановлених слідством обставин, діючи умисно, спеціально облаштував власний тентований напівпричіп "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_1 , для прихованого незаконного транспортування спирту етилового, помістивши, вмонтувавши та облаштувавши для цього всередині вказаного причепу замасковану металеву цистерну об`ємом 25000 літрів із запірними кранами та мотопомпою для перекачування рідини.
У подальшому ОСОБА_8 на 03.02.2018 року домовився за грошову винагороду із водієм ОСОБА_10 про перевезення його транспортного засобу автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_2 , із спеціально обладнаним напівпричепом "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_1 , з м.Могилів-Подільський Вінницької області до м.Вінниці, не повідомляючи останньому про вміст вантажу.
03.02.2018 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за невстановлених слідством обставин, перебуваючи у м.Могилів-Подільський, за відсутності ліцензії та документів, що підтверджують якість та законність виробництва спирту, з метою збуту придбав та помістив до власного спеціально обладнаного напівпричепу "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_1 , всередині якого містилася вмонтована та підлаштована для прихованого незаконного транспортування спирту етилового металева цистерна, 25000 літрів спирту етилового.
Далі цього ж дня, ОСОБА_8 з метою прикриття власної злочинної діяльності, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення, залишив у кабіні власного автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_2 , супровідні документи на товар з ознаками підробки, відповідно до яких нібито здійснюється транспортування будівельних матеріалів. Окрім того, з метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_8 замаскував факт транспортування спирту етилового, заклавши вхід до напівпричепа упаковками мінеральної вати, висотою близько 3 метри таким чином, щоб не було видно замаскованої цистерни при відкритті дверей спеціально облаштованого для незаконного транспортування причепу та вміст відповідно до документів.
У подальшому 03.02.2018 року, за попередньою домовленістю із водієм ОСОБА_10 про перевезення його транспортного засобу автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_2 , із спеціально обладнаним напівпричепом "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_1 , з м.Могилів-Подільський до м.Вінниці, ОСОБА_8 здійснював супроводження вказаного автомобіля на іншому, невстановленому автомобілі, однак поблизу с.Коростівці Жмеринського району Вінницької області незаконне транспортування було викрито працівниками ОУ ГУ ДФС у Вінницькій області.
Надалі за результатами обшуку вказаного автомобіля виявлено та вилучено одну металеву цистерну ємністю 25000 літрів, заповнену спиртом етиловим, який згідно з УКТЗЕД, затвердженого Законом України "Про митний тариф", належить до товарної позиції 2207 "Спирт етиловий, неденатурований, з концентрацією спирту 80 відсотків об`ємних одиниць або більше" та згідно ст.215.3.1 Податкового кодексу України є підакцизним товаром.
Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів Вінницького Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №41 від 28.02.2018 наданий на експертне дослідження зразок рідини, вилучений під час проведення обшуку транспортного засобу автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_2 , з напівпричепом "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_1 , є спиртовмісною рідиною, з об`ємною часткою спирту етилового 96,0% об`ємних, яку можливо віднести до спирту етилового, що за перевіреними органолептичними (зовнішній вигляд) та фізико-хімічними (проба на чистоту з сірчаною кислотою) показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 "Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови".
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю обвинувачення, оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за викладених в обвинувальному акті обставин, так як будь-яких належних, допустимих та об`єктивних доказів причетності саме ОСОБА_8 до незаконного придбання та транспортування незаконно виготовленого певного підакцизного товару, досудовим розслідуванням у встановленому порядку не здобуто і суду не надано.
Прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою безпідставне виправдання ОСОБА_8 у зв`язку із недоведеністю обвинувачення, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.204 КК України в редакції Закону від 18.02.2016 року та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., також прокурор просить вирішити питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів у порядку ч.9 ст.100 КПК України, мотивуючи свої вимоги тим, що суд не надав належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_8 та водія ОСОБА_10 ; не врахував те, що транспортування спирту здійснювалось замасковано під виглядом будівельних матеріалів (мінеральної вати), якою була закрита задня частина напівпричепа з метою приховання металевої ємності.
Суд першої інстанції не звернув уваги на відсутність у органу досудового розслідування підстав, передбачених ст.217 КПК України для об`єднання кримінальних проваджень №0000011 №0000077 після 07 лютого 2018 року в одне провадження, а надалі для виділення в окреме провадження.
Судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимим доказом протокол тимчасового доступу до речей і документів ПрАТ «Київстар» від 19.04.2018 року, також показання свідків ОСОБА_10 ,, ОСОБА_11 . ОСОБА_12 , які прямо вказували на причетність до незаконного транспортування спирту етилового ОСОБА_8 з пояснень, наданих їх свідком ОСОБА_10 03.02.2018 року безпосередньо на місці вчинення злочину.
Судом не надано оцінки речовим доказам, що вилучені 03.02.2018 року під час обшуку автомобіля DAF XF 95.480 д.н.з. НОМЕР_2 та містять завідомо неправдиві відомості про транспортні перевезення ФОП ОСОБА_8 ; листа слідчого ОСОБА_13 №3/2018/02-011 від 11.06.2018 року на адресу ТОВ «Епіцентр К» та відповіді цього товариства за №816 /18 від 16.06.2018 року у їх сукупності та взаємозв`язку, і щодо ненадання цим доказам належної оцінки.
В запереченнях (із доповненнями) на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, так як вона не обґрунтована та відсутні підстави для скасування виправдувального вироку.
Докази здобуті у іншому кримінальному провадженні і долучені до кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_14 отримані у непередбачений законом спосіб, а висновки суду про їх необґрунтованість є безпідставними.
Докази надані стороною обвинувачення, в переважній більшості, і в період з 3 по7 лютого 2018 року здобуті в межах іншого кримінального провадження та з порушенням вимог КПК України, зокрема ст.214 КПК України, оскільки такі докази отримані поза межами досудового розслідування у кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР за №0000011 від 07.02.2018 року, а також відсутні документальні підтвердження повноважень на здійснення заходів досудового розслідування слідчим ОСОБА_15 .
Постанова Верховного Суду колегії судів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі №127/25394/18 від 26.01.2021 року, згідно якої дійшли висновку, що суд першої інстанції правильного встановив, що для обвинувачення було використано докази, які збиралися в іншому кримінальному провадженні, що є істотним порушенням норм КПК України, а тому вірно визнав їх недопустимим, вказавши у вироку також на ряд інших порушень норм КПК України, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що у кримінальному провадженні в основу його обвинувачення було покладено докази, здобуті в результаті проведення слідчих дій під час досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні.
Дане кримінальне провадження також стосувалось обставин проведення обшуку автомобіля в межах іншого кримінального провадження та виявлення речей, покладених в основу обвинувачення за ч.1 ст.204 КК України.
Судом першої інстанції зроблено вмотивовані висновки про те, що переважна більшість зібраних доказів, на яких ґрунтувалось обвинувачення, були отриманні з грубим порушенням вимог КПК України, перерахувавши такі докази. Адже, основною та невід`ємною ознакою допустимості доказів є їх отримання у передбаченому КПК України порядку (Постанова Верховного Суду від 21.03.2018 року по справі 751/7177/14 (провадження 51-1285 км18).
Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі та просив їх задовольнити; захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, також обвинувачений заперечив проти застосування положень ст.49 КК України, оскільки вважає себе не винуватим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За змістом п.2 ч.1 ст.409, ч.2 ст.411 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого чи правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції. Частиною першою ст.411 КПК України визначений перелік ознак, які вказують на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.411 КПК України вирок вважається таким, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином не були виконані, внаслідок чого допущена невідповідність викладених у оскаржуваному вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Відповідно до ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд апеляційної інстанції за клопотанням сторони обвинувачення дослідив повторно, проаналізував всі докази у їх сукупності та взаємозв`язку, у відповідності критерію доведення ними обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, поза розумним сумнівом, що відповідає положенням ч.2 ст.17 КПК України.
Суд першої інстанції в оскаржуваному вироці прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за викладених в обвинувальному акті обставин, оскільки будь-яких належних, допустимих та об`єктивних доказів причетності саме ОСОБА_8 до незаконного придбання та транспортування незаконно виготовленого певного підакцизного товару, досудовим розслідуванням у встановленому порядку не здобуто і суду не надано.
За клопотанням сторони обвинувачення, колегія суддів, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши письмові докази по кримінальному провадженню прийшла до висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч.1 ст.204 КК України як незаконне придбання з метою збуту та транспортування з цією метою незаконно виготовленого підакцизного товару, доведено повністю.
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини».
Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, суд має виходити з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.
Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на ч.1 ст.87 КК України, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права та свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантується ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.
Така позиція міститься в постанові Верховного Суду від 08.10.2019 року у справі №639/8329/14к, де суд вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору ч.1 ст.87 КК України має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.
Відповідно до ч.1 ст.214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до ч.3 ст.217 КПК України у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюється у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
Здійснення досудового розслідування та проведення 03.02.2018 року першочергових слідчий (розшукових) дій в рамках кримінального провадження №0000077 від 04.10.2017 року за ч.1 ст.204 КК України зумовлено тим, що органом досудового розслідування перевірялась версія щодо причетності осіб, які на момент транспортування 03.02.2018 року 25 000 літрів незаконного виготовленого спирту етилового, могли бути причетні до незаконного транспортування 30.09.2017 року поблизу сіл Озаринці та Воєводничі Могилів-Подільського району автомобілем Mercedes-Benz 2543, д.н.з. НОМЕР_3 , у якому також знаходилось 13 500 літрів незаконного виготовленого спирту етилового, тому і обшук 03.02.2018 року було проведено в рамках кримінального провадження №0000077.
Після проведення першочергових (розшукових) дій та вжиття заходів забезпечення кримінального провадження, слідчим ОСОБА_13 07.02.2018 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000011 за ч.1 ст.204 КК України за фактом незаконного транспортування 25 000 літрів незаконно виготовленого спирту етилового, так як перевірена слідчим шляхом версія органу досудового розслідування, що вказані правопорушення могли бути скоєні одними і тими ж особами, у період з 03.02.2018 року по 07.02.2018 року не знайшла свого об`єктивного підтвердження, а тому об`єднувати кримінальні провадження №0000077, №0000011 після 07.02.2018 року в одне провадження, а надалі для виділення в окреме провадження у органу досудового розслідування, підстав, визначених ст.217 КПК України, не було.
Саме такого висновку дійшла колегія суддів Верховного Суду під час касаційного перегляду даного провадження, про що вказала в своїй постанові від 28.01.2021 скасовуючи ухвалу суду апеляційної інстанції від 23.06.2020, з огляду на що доводи сторони захисту щодо наявності істотних порушень під час досудового розслідування, допущених слідчими органами, в аспекті статей 86, 87 КПК є необгрунтованими, істотних фундаментальних порушень прав або свобод людини, які би зумовили визнання доказів недопустимими у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Обвинувачений ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції пояснив, що він є фізичною особою-підприємцем є в нього автомобіль "DAF" із напівпричепом він його зберігає на 7 км. Немирівського шосе, с. Писарівка, сервісна станція TIR. 10 років тому він придбав металеву ємність на 24 тони, дану ємність він зберігав за вищезазначеною адресою. В січні 2018 року на станцію де зберігався його автомобіль підійшла людини «Володимир» запитав чи я ємність, оскільки є робота, останній представився міжрегіональним менеджером в компанії ТОВ «Маркетинг» по будівельним матеріалам і сумішам, сказав, що є робота по перевезенню будівельної суміші, запропонував йому встановити вищезазначену ємність на автомобіль для здійснення перевезення, запевнив, що дана робота буде не разова.
ОСОБА_8 встановив дану ємність на автомобіль, після цього дав « ОСОБА_16 » документи для складення відповідного договору. Через деякий час приїхав « ОСОБА_16 » і сказав, що є термінова робота, а саме поїхати в м. Могилів-Подільський за клеєм, в машині в обвинуваченого вже раніше була встановлена бочка, після чого почав пошук водія на свій автомобіль, на його згоду погодився його давній товариш ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_10 поїхав в м. Могилів-Подільський, перед тим обвинувачений дав «Володимиру» дані на водія ОСОБА_10 «Володимир» запевнив, що його водія зустрінуть коло заправки ОККО при в`їзді м. Могилів-Подільського. Вранці ОСОБА_10 на його авто "DAF" із напівпричепом поїхав в м. Могилів-Подільський де його зустріли, після чого водій відзвонився йому і сказав, що в нього немає перепустки на завантаження вантажу у фірмі і потрібного декілька днів чекати, що зробили дану перепустку, а тому ті люди які його зустріли запропонували взяти в нього автомобіль та поїхати без нього здійснити загрузку самостійно на що ОСОБА_8 погодився. Через деякий час привезли автомобіль назад, на причепі була встановлена пломба. Коли ОСОБА_17 їхав в м. Могилів-Подільський авто ламалося. Після цього, ОСОБА_10 сів за авто та поїхав з м. Могилів-Подільського до м. Жмеринки, а саме до заправної станції, через деякий час авто почало ламатися, він подзвонив ОСОБА_8 повідомив його про це. Вони почали шукати тягача. На вечір подзвонив ОСОБА_10 повідомив, що під`їхала податкова поліція та побачила їхній автомобіль з якого витікала речовина, даний напівпричеп поліція відкрила та виявила бочку, яка була накрита додатковими предметами в якій знаходилася спиртовмісна суміш. Після цього, ОСОБА_8 почав дзвонити «Володимиру», який на телефоні дзвінки не відповідав, а потім вже телефон в останнього був вимкнений. Через деякий час ОСОБА_8 визвали до слідчого де його допитували. Про те, який вантаж був загружений в його автомобіль йому не було відомо, вважає, що його підставили. Такі ж пояснення він надав і в суді першої інстанції, які підтримав.
Свідок ОСОБА_12 в суді апеляційної інстанції пояснив, що є старшим оперуповноваженим державного управління ДФС у Вінницькій області. В лютому 2018 році на виконання Наказу ДФС України про відпрацювання підакцизних групи товарів його спільно з ОСОБА_18 та Сандулом було відправлено в м. Могилів-Подільський на кордон, після повернення з даного міста побачили автомобіль "DAF" з напівпричепом у якого була піднята кабіна, який був в несправному стані. Вони зупинилися біля нього, запитали у водія чи йому потрібна допомога, крім того, біля даного автомобіля був ще один автомобіль з невідомими людьми. Водій нічого їм не повідомив, але було видно, що останній нервував. Підійшовши до автомобіля було чути різкий запах спирту, який прокапував з напівпричепа біля задньої осі. На питання чому він нервував останній пояснив, що в нього зламався автомобіль, проте було видно, що водій знав, що він перевозить тому нервував. Поліціянти представившись водієві запитали, що він везе, на що останній не міг з точністю про це сказати, казав, що везе цеглу, скловату, будівельні матеріали. Після чого сказав, що його попросили забрати автомобіль з м. Могилів-Подільського бо іншого водія не було, що він саме віз він не знав. Водій сказав, що автомобіль "DAF" з напівпричепом належить ОСОБА_8 , а про вантаж нічого не сказав кому належить, даний автомобіль він мав перегнати до м. Вінниці. На питання працівників поліції пояснити чому з його автомобіля тече спирт, останній повідомив, що не знає, він везе будівельні матеріали. Працівники поліції запропонували водієві зв`язатися із власником, щоб той надав згоду відкрити напівпричеп та оглянути, що в середині, проте водій сказав, що не може зв`язатися з власником авто. Коло автомобіля "DAF" з напівпричепом був ще один автомобіль чорного кольору марки «BMW» та троє невідомих осіб. В подальшому працівники поліції зателефонували в чергову частину і визвали слідчу оперативну групу. Працівники поліції бачили автомобіля "DAF" з напівпричепом коли приїздили в м. Могилів-Подільський та коли поверталися з нього також його зустріли. В ході проведення обшуку була знайдена ємність на всю довжину напівпричепа, яка була заповнена рідиною з характерним запахом спирту до якої вхід був прихований будівельними матеріалами (скловатою, пінопластом).
Крім того, свідок ОСОБА_12 пояснив, що 10 лютого 2018 року був зупинений автомобіль під керуванням ОСОБА_10 в якому знаходилося 150 літрів рідини з характерним запахом спирту, якого зупинили патрульна поліція та викликала слідчо оперативну групу, в ході проведення обшуку даного автомобіля він участі не приймав, про це йому повідомили його колеги.
Свідок ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції пояснив, що 03.02.2018 року брав участь в проведені обшуку автомобіля "DAF" з напівпричепом. Після повернення з міста Могилів-Подільського давний автомобіль стояв на узбіччі біля якого перебувала багато людей, вони із колегами працівниками поліції зупинилися підійшли до автомобіля біля якого було чути запах спирту на задній осі напівпричепу прокапував спирт і який було видно на землі. Після цього, запитали у водія, що він перевозить, який не міг чітко відповісти, що він перевозить, та відповів, що везе гіпсокартон, чи цеглу, проте в м. Могилів-Подільському заводу по виготовленню цегли немає. Згідно документів він перевозив будівельні матеріали в Київську область. В подальшому на місце було викликано слідчо оперативну групу. Даний автомобіль працівниками патрульної поліції було супроводжено в м. Жмеринку до автозаправної станції WOG, так як там було відповідне освітлення для проведення обшуку. Після чого, приїхала слідчо оперативна група і був розпочатий обшук. Напівпричеп був зачинений та опломбований. Обшук проводив слідчий ОСОБА_19 , коли відкрили напівпричеп, виявили, що перший ряд в ньому був закладений скловатою, а за нею була бочка, про даний вантаж водій нічого не знав, відповів, що приїхав в м. Могилів-Подільський на автозаправну станцію ОККО, де в нього забрали автомобіль, який привезли пізніше, і він далі на ньому поїхав.
Свідок ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції пояснив, що з обвинуваченим знайомий давно, бачилися на станції технічного обслуговування, там і познайомилися. Він перевізник має транспортний засіб. В лютому 2018 році ОСОБА_8 попросив підмінити його водія, а саме автомобілем останнього поїхати на завантаження вантажу та привести автомобіль з вантажем у м. Вінницю. За попередньою домовленістю з ОСОБА_8 він пообіцяв, що автомобіль завезе під завантаження і забере до м. Вінниці., а тому забравши автомобіль з с. Писарівка на станції технічного обслуговування поїхав в с. Немія до автозаправної станції ОККО. Після чого до нього прийшли два працівники фірми, які сказали, що для проїзду для завантаження певного вантажу потрібна перепустка, яку потрібно довго чекати, тому запропонували його забрати машину поїхати її завантажити і привести йому назад даний автомобіль. Після цього він подзвонив ОСОБА_8 пояснив ситуацію із завантаженням останній йому повідомив, якщо вони несуть відповідальність за завантаження нехай беруть автомобіль і завантажують, на що останні погодились забрати автомобіль, а водій пішов на автозаправну станцію пити каву. Через деякий час (година півтори) йому привезли завантажений автомобіль, відали накладні на вантаж, машина була запломбована, він перевірив пломбу, підписав товарно-транспортну накладну за пломбу, забрав автомобіль і поїхав. Не доїхав км.15 до м. Жмеринки автомобіль поламався, він зупинився, підняв кабіну та почав оглядати авто. Подзвонив власнику авто та повідомив про поломку, запропонував знайти тягача для транспортування цього автомобіля. В даному автомобілю запах спирту він не чув, а також витік рідини із автомобіля він не бачив. Слідча оперативна група проводила обшук авто, відкривши напівпричеп побачили будівельні матеріали (скловату), а за ними була ємкість в якій працівники поліції повідомили, що в ній знаходився спирт. До проведення обшуку ОСОБА_10 подзвонив власнику сказав, що працівники поліції хочуть подивитися, що він перевозить, на що останній погодився. Покази, які надавав ОСОБА_10 в суді першої інстанції підтримав в повному обсязі.
Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснив, що не знайомий особисто з обвинуваченим ОСОБА_21 03.02.2018 року проходили відпрацювання операції "Акциз". Рухаючись по дорозі автомобілем, побачили на узбіччі автомобіль, по стану якого візуально вбачалась поломка. Привідкривши вікно та зупинившись поруч, почув характерний запах спирту. Водій вантажного автомобіля намагався його ремонтувати. Вони з колегами представилися та запитали у водія автомобіля ОСОБА_10 , який саме вантаж він перевозить. Той відповів, що перевозить будівельні матеріали, автомобіль іншого власника. У той час, як перебували поруч з вантажівкою, був присутній запах спирту та наявність протікання рідини, схожої на спирт. Пізніше транспортний засіб було доставлено до автозаправки "Окко" працівниками поліції, а також викликано слідчо-оперативну групу.
Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції пояснила, що з обвинуваченим ОСОБА_8 знайома близько шести років. Вказала, що надавала йому бухгалтерські послуги стосовно діяльності автомобільно-вантажного транспорту. Їй відомо, що ОСОБА_8 займався вантажними перевезеннями, якими саме не знає. Від послуг, які вона надавала обвинуваченому, потребувалося лише подавати обсяг перевезень.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_8 та водія ОСОБА_23 , які між собою різняться, зокрема ОСОБА_8 , надав покази про те, що попросив знайомого водія ОСОБА_10 , так як сам не керує своєю вантажівкою, а найманий водій, який у нього працював раніше, вже давно поїхав на заробітки за кордон. Водій ОСОБА_10 надав показання про те, що ОСОБА_8 найняв його для перевезення будівельних матеріалів, так як його водій захворів. Він особисто їхав до м. Могилів-Подільського вантажним автомобілем, проте на досудовому слідстві водій ОСОБА_10 надав показання про те, що їхав до м. Могилів-Подільського маршрутним таксі, а в подальшому до заправки ОККО, розташованої в с. Немія де його вже очікував завантажений автомобіль DAF, що належить ОСОБА_8 , чим також вів в оману орган досудового розслідування.
Показання ОСОБА_10 про те, що не було чутно запаху спирту поблизу автомобіля не узгоджується із показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , що свідчить про небажання ОСОБА_23 давати суду правдиві покази, а показання ОСОБА_8 про перевезення будівельного клею на прохання вигаданого ОСОБА_8 під час судового розгляду на ім`я « ОСОБА_16 », яке лягло в основу виправдувального вироку, свідчить про упередженість суду.
Судом першої інстанції не враховано той факт, що ОСОБА_8 та Пастух є зацікавленими особами в результаті розгляду кримінального провадження, оскільки не бажають притягнення обвинуваченого ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.
Суд першої інстанції не надав оцінки тому факту, що транспортування спирту здійснювалося замасковано під виглядом перевезення будівельних матеріалів (мінеральної вати), якою була закрита задня частина напівпричепа з метою приховання металевої ємності.
Визнання судом першої інстанції неналежними доказами показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є безпідставним, оскільки дані свідки підтвердили обставини досліджуваної події, які за своїм перебігом відповідають змісту пред`явленого обвинувачення, прямо вказують на причетність до незаконного транспортування спирту етилового ОСОБА_8 і узгоджуються із висновком дослідженої судової експертизи №41 від 28.02.2018, якою встановлено що у прихованій ємності в транспортному засобі, належному обвинуваченому, яким керував ОСОБА_10 здійснювалось незаконне транспортування саме спиртовмісної рідини (етиловий спирт 96%).
Окрім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч.1 ст.204 КК підтверджується доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, зокрема:
- витягом з ЄРДР за №0000011 від 07.02.2018 року по факту вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст.204 КК, виявленого під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000077 від 04.10.2017 року, в ході якого проведено обшук транспортного засобу автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_2 , з напівпричепом "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував на автомобільній дорозі поблизу с.Коростівці Жмеринського району Вінницької області, за результатами якого виявлено та вилучено 1 металеву цистерну ємністю орієнтовно 25000 літрів, заповнену рідиною прозорого кольору з характерним запахом спирту (т.1 а.с.134);
- повідомленням заступника начальника першого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_13 про виявлення кримінального правопорушення від 07.02.2018 року за вказаними вище обставинами, встановленими в ході здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000077 від 04.10.2017 року по факту незаконного транспортування з метою збуту рідини з характерним запахом спирту за результатами обшуку транспортного засобу автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_2 , з напівпричепом "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_1 ; з вказівкою в додатку до даного повідомлення переліку матеріалів кримінального провадження №0000077 від 04.10.2017 року (т.1 а.с.135);
- дорученням про проведення досудового розслідування та постановою керівника слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Вінницькій області від 07.02.2018 року, якими визначено слідчого для проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000011 від 07.02.2018 року, а саме заступника начальника першого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_13 (т.1 а.с.136,137);
- повідомленням слідчого прокурору від 07.02.2018 року про початок досудового розслідування кримінального провадження №0000011 від 07.02.2018 року (т.1 а.с.138);
- постановою першого заступника керівника прокуратури Вінницької області від 07.02.2018 року про визначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні (т.1 а.с.139);
- резолюцією керівника слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Вінницькій області від 03.02.2018 року ОСОБА_24 щодо вжиття ним заходів для перевірки та проведення необхідних слідчих дій на підставі рапорту старшого оперуповноваженого з ОВС ВПНОПТ ОУ ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_11 від 03.02.2018 року про отримання в ході супроводження кримінального провадження №0000077 відомостей стосовно планування здійснення незаконного транспортування спирту з Могилів-Подільського району Вінницької області автомобілем "DAF", державний номерний знак НОМЕР_2 , з напівпричепом, державний номерний знак НОМЕР_1 , всередині якого знаходиться прихована ємність (т.1 а.с.140,141);
- протоколом обшуку від 03.02.2018 року з фототаблицею та відеозаписом даної слідчої (розшукової) дії, проведеної заступником начальника СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_24 у кримінальному провадженні №0000077 від 04.10.2017 року, до постановлення ухвали слідчого судді, в порядку, передбаченому ч.3 ст.233 КПК України, із участю оперативних співробітників ОУ ДФС ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , та оперативного працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_30 в с.Коростівці Жмеринського району. Обшуку піддано автомобіль "DAF", державний номерний знак НОМЕР_2 , з напівпричепом-фургоном, державний номерний знак НОМЕР_1 . Задні двері напівпричепу первісно були опломбовані пластиковою пломбою №0373812, яку працівники поліції зрізали. При відкритті дверей напівпричепу всередині нього виявили позаду заповнення до половини висоти завантаження плитами мінеральної вати, за якими виявлено три порожніх пластикових куба розміром 1 х 1 м., на підлозі з лівого боку виявлено помповий насос із пластиковим шлангом діаметром 10 см., довжиною до 3 м. Також всередині фургону було виявлено вмонтовану металеву цистерну висотою до 3 м., довжиною до 6,5 м., об`ємом приблизно 25000 л., обладнана з боку дверей запірною арматурою. На підлозі біля цистерни виявлено невелику калюжу, від якої відчувався запах спирту. З цистерни через відімкнутий кран вилучено у пластикову пляшку місткістю 1,5 л. прозору рідину із запахом спирту. При застосуванні спиртометру показник вмісту спирту у виявленій рідині становив 96 градусів. Водієм вказаного автомобіля ОСОБА_10 добровільно видано два мобільні телефони: "Nokia" чорного кольору, кнопковий, із сім-карткою "Київстар" та "Nokia" на дві сім-картки "Київстар" та "Лайф". У кабіні автомобіля виявлено товарно-транспортні накладні та видаткові накладні, свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, протоколи перевірки їх технічного стану, поліси страхування та талон до них, бланк повідомлення про ДТП, належний ОСОБА_10 блокнот, а також акт від 05.02.2014 року між ФОП ОСОБА_31 та ФОП ОСОБА_32 , два бланки товарно-транспортних накладних з відтиском печатки ФОП ОСОБА_33 . Вказані транспортні засобі та інші перелічені виявлені речі та документи в ході даного обшуку були вилучені (т.1 а.с.142-153, 154);
- фототаблицею до протоколу огляду від 14.02.2018 року із зображеннями упакування опечатаних документів та мобільних телефонів, вилучених 03.02.2018 року під час проведення обшуку у кримінальному провадженні №0000077 від 04.10.2017 року в автомобілі з напівпричепом-фургоном, державні номерні знаки НОМЕР_2 , НОМЕР_1 (т.1 а.с.160-167);
- товарно-транспортною накладною №0302018 від 03.02.2018 року щодо перевезення будівельних матеріалів KNAUFF згідно видаткової накладної №667 від 03.02.2018 року (т.1 а.с.169) загальною вагою 19,2 т. водієм ОСОБА_10 на автомобілі "DAF", державний номерний знак НОМЕР_2 , з напівпричепом "FRUEHAUF", державний номерний знак НОМЕР_1 , автомобільного перевізника ФОП ОСОБА_8 на замовлення ДП "Кнауф Маркетинг Баупродукти" з м.Могилів-Подільський до м.Києва, з опломбуванням вантажу пломбою №0373812 (т.1 а.с.168);
- аналогічного змісту накладною №667 від 03.02.2018 року та товарно-транспортною накладною №0302018 від 03.02.2018 року без вказівки про опломбування вантажу (т.1 а.с.170,171);
- товарно-транспортними накладними №0202018 від 02.02.2018 року щодо перевезення будівельних матеріалів KNAUFF згідно видаткових накладних №667 від 02.02.2018 року загальною вагою 5,8 т. водієм ОСОБА_10 на автомобілі "DAF", державний номерний знак НОМЕР_2 , з напівпричепом "FRUEHAUF", державний номерний знак НОМЕР_1 , автомобільного перевізника ФОП ОСОБА_8 на замовлення ДП "Кнауф Маркетинг Баупродукти" з м.Києва до м.Могилів-Подільський (т.1 а.с.172-173,174-175);
- актом здачі/прийняття робіт (виконання послуг) від 05.02.2014 року№3, складений між ФОП ОСОБА_34 та ФОП ОСОБА_35 про виконання транспортних послуг по маршруту Вінниця-Кіровоград-Павлоград-Донецьк на загальну суму 5000 грн. (т.1 а.с.176);
- протоколом перевірки технічного стану транспортного засобу від 21.07.2017 року №00248-02674-17 та полісом №АМ/1265106 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів щодо напівпричепу "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_1 (т.1 а.с.177,178);
- протоколом перевірки технічного стану транспортного засобу від 10.02.2017 року №00169-00513-17 та поліс №АК/1578679 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів щодо автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_2 (т.1 а.с.179,180);
- постановою заступника начальника СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_24 від 04.02.2018 року про визнання вилучених при проведенні вказаного вище обшуку транспортних засобів, речей та документів речовими доказами у кримінальному провадженні №0000077 від 04.10.2017 року (т.1 а.с.181-183);
- копією ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 05.02.2018 року, на підставі клопотання слідчого ОСОБА_24 від 04.02.2018 року за погодженням з прокурором від 05.02.2018 року у кримінальному провадженні №0000077 від 04.10.2017 року (т.1 а.с.184-186), якою надано дозвіл на проведення обшуку транспортного засобу автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_2 , з напівпричепом "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_1 (т.1 а.с.187-189);
- копією ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 06.02.2018 року, на підставі клопотання слідчого ОСОБА_24 від 04.02.2018 року за погодженням з прокурором від 05.02.2018 року у кримінальному провадженні №0000077 від 04.10.2017 року (т.1 а.с.190-193), якою накладено арешт на тимчасово вилучене майно, а саме на автомобіль "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_2 , з напівпричепом "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_1 , та металеву цистерну ємністю орієнтовно 25000 л., заповнену прозорою рідиною з характерним запахом спирту; чотири порожні полімерні ємності у металевому корпусі, місткістю по 1000 л. кожна; мотопомпу синього кольору; полімерний шланг діаметром 10 см. довжиною близько 3 м.; пластикову пломбу жовтого кольору №0373812; мобільний телефон чорного кольору "NOKIA RM-944" з двома сім-картами "Київстар" та "Лайф"; мобільний телефон чорного кольору "NOKIA RM-1134" з сім-картою "Київстар"; дві товарно-транспортні накладні №020218 від 02.02.2018 року; накладну №667 від 02.02.2018 року, дві товарно-транспортні накладні №061215 від 06.12.2015 року; накладну від 06.12.2015 року; товарно-транспортну накладну №051258 від 05.12.2015 року; протокол перевірки технічного стану транспортного засобу №00248-02677-17; страховий поліс №АМ/1265106; протокол перевірки технічного стану транспортного засобу №00169-00513-17; страховий поліс №АК/1578679; дві товарно-транспортні накладні №03218 від 03.02.2018 року; дві накладні №667 від 03.02.2018 року; протокол перевірки технічного стану транспортного засобу №00169-00514-17; страховий поліс №АК/1578678; протокол перевірки технічного стану транспортного засобу №00248-02100-15; протокол перевірки та атестації тахографа від 19.09.2014 року; талон до полісу №АМ/1265106; блокнот коричневого кольору з чернетками; два незаповнених бланки ТТН з відтиском печатки ФОП ОСОБА_36 (т.1 а.с.194-196);
- витягами про реєстрацію в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна, сформовані 15.02.2018 року, щодо внесення реєстраційних записів про арешт належних ОСОБА_8 вантажного автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_2 , та напівпричепу "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_1 , згідно ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 06.02.2018 року (т.1 а.с.197,198);
- копією та оригіналом повідомлення ДП "Кнауф Маркетинг Баупродукти" від 12.02.2018 року №01-02/18, згідно запиту слідчого ОСОБА_24 від 09.02.2018 року у кримінальному провадженні №0000077 від 04.10.2017 року (т.1 а.с.202), про те, що вказане підприємство не здійснювало упродовж лютого 2018 року перевезень транспортним засобом "DAF", державний номерний знак НОМЕР_2 , та не перебуває і протягом останніх трьох років не перебувало у господарських відносинах з ФОП ОСОБА_8 (т.1 а.с.203, т.2 а.с.104);
- повідомленням ДП "Кнауф Маркетинг Баупродукти" від 29.03.2018 року №02-03/18, згідно запиту слідчого ОСОБА_24 від 21.03.2018 року у кримінальному провадженні №0000077 від 04.10.2017 року (т.1 а.с.204), про те, що вказане підприємство окрім основної круглої печатки мало ще печатки №1, №2, №3, №4, які використовувались в діяльності його філій та складів, після припинення діяльності яких додаткові печатки були знищені у грудні 2015 року (т.1 а.с.205, т.2 а.с.105);
- повідомленням Територіального сервісного центру №0541 МВС України від 27.02.2018 року, згідно запиту прокурора від 12.02.2018 року (т.1 а.с.206), з інформацією про зареєстровані за ОСОБА_8 транспортні засоби за період з 2016 року, перелік яких включає автомобіль "DAF XF 95.480", 2005 року випуску, та напівпричіп "FRUEHAUF TF34C1", 1996 року випуску, реєстраційними та обліковими картами щодо них (т.1 а.с.207-213);
- висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 28.02.2018 року №41, згідно постанови слідчого від 14.02.2018 року (т.1 а.с.214,215-216), відповідно до якого наданий на експертне дослідження зразок рідин є спиртовмісною рідиною з об`ємною часткою етилового спирту 96,0% об`ємних, яку можливо віднести до спирту етилового, що за перевіреними органолептичними (зовнішній вигляд) та фізико-хімічними (проба на чистоту з сірчаною кислотою) показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 "Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови" (т.1 а.с.219-228);
- копією ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 30.03.2018 року, на підставі клопотання слідчого від 14.03.2018 року за погодженням з прокурором від 15.03.2018 року (т.1 а.с.249-250), якою надано слідчим СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_24 , ОСОБА_39 тимчасовий доступ до документів ПрАТ "Київстар" та ТОВ "Лайфселл" за номерами мобільних терміналів НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 та НОМЕР_9 за період з 01.01.2017 року до 04.02.2018 року (т.2 а.с.1-2);
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 19.04.2018 року та додатком до нього, складений слідчим ОСОБА_15 , про вилучення на CD-R диск документів ПрАТ "Київстар", зазначених в ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 30.03.2018 року (т.2 а.с.3,4,19);
- довідкою про опрацювання номерної інформації, згідно доручення слідчого від 20.04.2018 року (т.2 а.с.5-6), щодо проведення аналізу інформації, отриманої у ПрАТ "Київстар", та встановлення місцеперебування мобільних телефонів НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 та НОМЕР_9 в період з 01.01.2018 року до 04.02.2018 року окремо щодо кожного телефону (т.2 а.с.8-16);
- довідкою про опрацювання номерної інформації, згідно доручення слідчого від 04.06.2018 року (т.2 а.с.17-18), щодо проведення аналізу інформації, отриманої у ПрАТ "Київстар", та встановлення місцеперебування мобільних телефонів НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 та НОМЕР_9 , індивідуально по датам 01, 02, 03, 04 та 05 лютого 2018 року окремо щодо кожного телефону (т.2 а.с.21-29);
- протоколом огляду від 06.07.2018 року, за результатами якого встановлено слідчим місцеперебування свідка ОСОБА_10 , який користувався номером мобільного оператора НОМЕР_8 , в період з 01 до 03 лютого 2018 року, а також місцеперебування обвинуваченого ОСОБА_8 , який користувався номером мобільного оператора НОМЕР_4 , упродовж того ж періоду часу (т.2 а.с.30-39);
- копією ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 19.06.2018 року, на підставі клопотання слідчого від 12.06.2018 року за погодженням з прокурором від 11.06.2018 року (т.2 а.с.40-42), якою передано одну металеву цистерну ємністю орієнтовно 25000 л., заповненої спиртовмісною рідиною, з об`ємною часткою етилового спирту 96,0% об`ємних, в загальній кількості 24998,5 л., вилучених 03.02.2012 року під час обшуку автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_2 , з напівпричепом "FRUEHAUF TF34C", державний номерний знак НОМЕР_1 , для їх подальшого знищення на СП ТОВ "Олена Плюс" (т.2 а.с.43-45).
Судом першої інстанції не надано належної оцінки речовим доказам, що вилучені 03.02.2018 року під час обшуку автомобіля DAF XF 95.480 д.н.з. НОМЕР_2 та містять завідомо неправдиві відомості про транспортні перевезення ФОП ОСОБА_8 , зокрема, це підтверджується товаро-транспортною накладною №051215 від 05.12.2015 р. на 1 арк., видатковою накладною №0006178 від 05.12.2015 на 1 арк., видатковою накладною №006178 від 06.12.2015 на 1 арк., товаро-транспортною накладною №061215 від 06.12.2015 на 1 арк., видатковою накладною №0006178 від 06.12.2015 на 1 арк., видатковою накладною №0006178 від 06.12.2015 на 1 арк., товаро-транспортною накладною №051215 від 05.12.2015 на 1 арк., видатковою накладною №0006178 від 05.12.2015 на 1 арк., товаро-транспортною накладною №061215 від 06.12.2015 р. на 1 арк., видатковою накладною №006178 від 06.12.2015 на 1 арк., товаро-транспортною накладною №061215 від 06.12.2015 на 1 арк., товаро-транспортною накладною №061215 від 06.12.2015 р.
Зазначені вище докази зібрані у встановлений КПК України спосіб під час проведення 03.02.2018 року обшуку автомобіля DAF XF 95.480 д.н.з. НОМЕР_2 , який у подальшому легалізовано органом досудового слідства у порядку ч.3 ст.234 КПК України (т.2 а.с.165-176).
Також суд першої інстанції не надав оцінку листу слідчого ОСОБА_13 №3/2018/02-011 від 11.06.2018 року на 2 арк. на адресу ТОВ «Епіцентр К» та відповіді від ТОВ «Епіцентр К» на лист за №816/8 від15.06.2018 року, згідно якої у досліджуваний період будь-яких фінансово-господарських відносин між ТОВ «Епіцентр К» та ФОП ОСОБА_8 не було, переміщення в мережі гіпермаркетів ТОВ «Епіцентр К» з залученням автомобіля DAF XF 95.480 д.н.з. НОМЕР_2 не здійснювалось, дані відомості зібрані органом досудового розслідування у порядку ст.93 КПК України та повернуті прокурору разом із ТТН-ками та видатковими накладними до них (т.2 а.с.177-179).
Вищевказані документи свідчать про неодноразове незаконне використання обвинуваченим ОСОБА_8 автомобіля та напівпричепа як засобів та знарядь у своїй незаконній діяльності, оскільки жодних фінансово-господарських стосунків ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «Епіцентр К» не мали, що підтверджується зібраними доказами.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку за правилами, передбаченими п.3 ч.1 ст.420 КПК України, яким ОСОБА_8 слід визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, а саме в незаконному придбанні з метою збуту та транспортування з цією метою незаконно виготовленого підакцизного товару.
Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання
Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції згідно вимог ст.65 КК України, враховуючи роз`яснення, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості які характеризують особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, є фізичною особою підприємцем, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, вину у інкримінованому злочині ОСОБА_8 не визнав, з урахуванням наведених вище обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за санкцією ч.1 ст.204 КК України (в редакції Закону від 18.02.2016 року) покарання у виді штрафу у розмірі 2 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень.
Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.
За змістом п.1 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання менш суворе ніж обмеження волі.
Статтею 49 КК України визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Зокрема, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки, які диференційовані залежно від тяжкості вчиненого злочину; протягом цих строків особа не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину; особа не ухилялася від досудового слідства або суду; законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Санкція ч.1 ст.204 КК України (в редакції Закону від 18.02.2016 року) передбачає штраф від однієї тисячі до двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у зв`язку з чим злочин, передбачений ч.1 ст.204 КК України віднесено до категорії невеликої тяжкості.
Оскільки злочин вчинено 03.02.2018, і на час прийняття рішення судом апеляційної інстанції минуло більше трьох років, тому строки давності передбачені п.1 ч.1 ст.49 КК України вже минули, з огляду на що обвинувачений ОСОБА_8 , відповідно до положень ч.5 ст.74 КК України, підлягає звільненню від призначеного судом апеляційної інстанції покарання.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Згідно матеріалів кримінального провадження у даному провадженні проводились експертизи, а саме пов`язані із залученням експертів для проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 28.02.2018 року №41 та комплексної судово-біологічної експертизи від 03.10.2018 року №460 в загальній сумі 11415,79 грн. (т.1 а.с.218, т.2 а.с.108) вищевказані судові витрати слід стягнути із обвинуваченого ОСОБА_8 .
Відповідно до ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися да набрання рішенням законної сили.
Відповідно до п.1 ч.9 ст.100 КПК України майно, яке підшукане, виготовлене, пристосоване або використане як засіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегло на собі його сліди, конфіскується, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі дане майно повертається власнику (законному володільцю).
Відповідно до ч.1 ст.96-1 Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилучені за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а так само за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.204 КК України.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо майно було підшукане, виготовлене, пристосоване або використане як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Із системного аналізу вказаних вище норм випливає, що знаряддям скоєння злочину є лише ті предмети, що були використані для виконання об`єктивної сторони кримінального правопорушення.
Також аналогічну позицію висвітлено у постановах Верховного Суду від 24.11.2020 року у справах №153/112/20 та №748/1457/19 від 02.06.2020 року, згідно положень ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковими для усіх суб`єктів правозастосовної діяльності.
Як вбачається із фактичних обставин кримінального провадження визнаних судом апеляційної інстанції доведеними, що автомобілем "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_2 , із спеціально обладнаним напівпричепом "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_1 здійснювалося незаконне транспортування спирту етилового, помістивши, вмонтувавши та облаштувавши для цього всередині вказаного причепу замасковану металеву цистерну об`ємом 25000 літрів із запірними кранами та мотопомпою для перекачування рідини, а тому до вказаного вище автомобіля з напівпричепом, металевої ємності на 25 000 літрів, чотирьох порожніх єдностей у металевому корпусі, місткістю по 1000 літрів кожна, мотопомпи синього кольору, полімерного шлангу діаметром 10 см. довжиною 3 метра необхідно застосувати спеціальну конфіскацію на підставі п.1 ч.2 ст.96 КК України та п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, так як вказані речі підшукані, виготовлені, пристосовані та використані як засоби знаряддя вчинення злочину.
Пластикову пломбу жовтого кольору №0373812 знищити.
Мобільний телефон "NOKIA RM-944" з двома сім-картами "Київстар" та "Лайф", мобільний телефон "NOKIA RM-1134" з сім-картою "Київстар", блокнот коричневого кольору, які зберігаються в ГУ ДФС у Вінницькій області, повернути за належністю ОСОБА_10 .
Дві товарно-транспортні накладні №020218 від 02.02.2018 року, накладну №667 від 02.02.2018 року, дві товарно-транспортні накладні №03218 від 03.02.2018 року, дві накладні №667 від 03.02.2018 року, протокол перевірки технічного стану транспортного засобу №00248-02674-17, страховий поліс №АМ/1265106, протокол перевірки технічного стану транспортного засобу №00169-00513-17 та страховий поліс №АК/1578679 залишити в матеріалах судового провадження; дві товарно-транспортні накладні №061215 від 06.12.2015 року, накладну від 06.12.2015 року, товарно-транспортну накладну №051258 від 05.12.2015 року, протокол перевірки технічного стану транспортного засобу №00169-00514-17, страховий поліс №АК/1578678, протокол перевірки технічного стану транспортного засобу №00248-02100-15, протокол перевірки та адаптації тахографа від 19.09.2014 року, талон до полісу №АМ/1265106 та два незаповнених бланки ТТН з відтиском печатки ФОП ОСОБА_36 залишити в матеріалах кримінального провадження.
Керуючись ст.ст.100,124, 405, 407, 409, 411, 420 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 , якого визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України та виправдано скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.204 КК України (в редакції Закону від 18.02.2016 року) та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 2 000 (дві тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.
Відповідно до положень ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч.1 ст.204 КК України (в редакції Закону від 18.02.2016 року) у виді штрафу у розмірі 2 000 (дві тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.1 ч.1 ст.49 КК України (в редакції Закону від 18.02.2016 року).
Стягнути із ОСОБА_8 судові витрати пов`язані із залученням експертів для проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 28.02.2018 року №41 та комплексної судово-біологічної експертизи від 03.10.2018 року №460 в загальній сумі 11415,79 (одинадцять тисяч чотириста п`ятнадцять гривень сімдесят дев`ять копійок).
Ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду від 06 лютого 2018 року про накладення арешту на майно (справа №127/2513/18) скасувати.
Відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України до автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_2 , із спеціально обладнаним напівпричепом "FRUEHAUF TF34C1", металевої ємності на 25 000 літрів, чотирьох порожніх ємностей у металевому корпусі, місткістю по 1000 літрів кожна, мотопомпи синього кольору, полімерного шлангу діаметром 10 см. довжиною 3 метра застосувати спеціальну конфіскацію.
Пластикову пломбу жовтого кольору №0373812 знищити.
Мобільний телефон "NOKIA RM-944" з двома сім-картами "Київстар" та "Лайф", мобільний телефон "NOKIA RM-1134" з сім-картою "Київстар", блокнот коричневого кольору, які зберігаються в ГУ ДФС у Вінницькій області, повернути за належністю ОСОБА_10 .
Дві товарно-транспортні накладні №020218 від 02.02.2018 року, накладну №667 від 02.02.2018 року, дві товарно-транспортні накладні №03218 від 03.02.2018 року, дві накладні №667 від 03.02.2018 року, протокол перевірки технічного стану транспортного засобу №00248-02674-17, страховий поліс №АМ/1265106, протокол перевірки технічного стану транспортного засобу №00169-00513-17 та страховий поліс №АК/1578679 залишити в матеріалах судового провадження; дві товарно-транспортні накладні №061215 від 06.12.2015 року, накладну від 06.12.2015 року, товарно-транспортну накладну №051258 від 05.12.2015 року, протокол перевірки технічного стану транспортного засобу №00169-00514-17, страховий поліс №АК/1578678, протокол перевірки технічного стану транспортного засобу №00248-02100-15, протокол перевірки та адаптації тахографа від 19.09.2014 року, талон до полісу №АМ/1265106 та два незаповнених бланки ТТН з відтиском печатки ФОП ОСОБА_36 залишити в матеріалах кримінального провадження.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_40