КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/3499/2021 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А
03 серпня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ТОВ «УКРДОНСТРОЙНІІ» - адвоката ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14 грудня 2020 року, -
представників власника майна ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Зобов`язано слідчого/прокурора у кримінальному провадженні передати ухвалу особі, на майно якої, накладено арешт.
Також роз`яснено, що підозрюваний, його захисник, інший власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт зазначає, що про існування вказаної ухвали власнику арештованого майна стало відомо 19.05.2021, коли було отримано її копію у Печерському районному судді.
Апелянт вказує на те, що розгляд клопотання про арешт майна відбувся за відсутності власника майна, оскільки слідчим суддею не дотримано вимоги ч.ч. 1, 2 ст. 172 КПК України. Розгляд клопотання без участі власника майна, позбавило можливість останнього захищати свої права безпосередньо в суді, а участь в судовому засіданні власника майна могла би привести до відмови у задоволенні клопотання та уникненню порушення законних прав ТОВ «УКРДОНСТРОЙНІІ». В порушення ч. 7 ст. 173 КПК України копія ухвали про арешт майна не була надіслана власнику арештованого майна.
Також апелянт зазначає, що зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що необхідність вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, викликана тим, що вказане майно постановою слідчого визнано речовим доказом. Однак апелянт вважає, що слідчий суддя не мав права посилатися при вирішенні клопотання прокурора про арешт майна на постанову слідчого як належний доказ віднесення цього майна до речових доказів, оскільки ч.3 ст.170 КПК України зобов`язує слідчого суддю самостійно в процесуальному порядку перевірити і встановити відповідність/невідповідність майна критеріям, визначеним у ст.98 КПК України, а не навпаки.
Крім того апелянт зазначає, що арештоване майно не відповідає критеріям, визначеним у ст.98 КПК України, оскільки не є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не зберігає на собі сліди або інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, не є предметом кримінально-протиправних дій, не набуте злочинним шляхом та не отримано внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Тобто, відомості, якими суд мотивував задоволення клопотання прокурора про накладення арешту на майно, не відповідають дійсності.
Також апелянт звертає увагу суду на те, що згідно частин 1-3 ст.96 ЦК України, юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями.
Юридична особа відповідає за своїми зобов`язаннями усім належним їй майном.
Учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов`язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов`язаннями її учасника (засновника),крім випадків, встановлених установчими документами та законом.
З наведеної норми матеріального закону вбачається, що відповідальність засновників юридичної особи і самої юридичної особи є відокремленими.
В даному випадку ТОВ «УКРДОНСТРОЙНІІ» зареєстровано згідно закону і здійснює господарську діяльність виключно в правовому полі, не має претензій зі сторони правоохоронних органів, має право на здійснення діяльності відповідно до КВЕД 68.20. - надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (основний),КВЕД 46.19. - діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту, КВЕД 46.90. - неспеціалізована оптова торгівля, КВЕД 68.10. - купівля та продаж власного нерухомого майна, КВЕД 41.10. - організація будівництва будівель, КВЕД 41.20. - будівництво житлових і нежитлових будівель, тобто, набуття Товариством у власність нерухомого майна відповідає його статутній діяльності.
Тобто накладенням арешту на нерухоме майно ТОВ «УКРДОНСТРОЙНІІ», суд втрутився у господарську діяльність законно господарюючого суб`єкта, який не має жодного відношення до кримінального провадження. Посилання прокурора на те, що ТОВ «УКРДОНСТРОЙНІІ» було засновано на грошові кошти, здобуті злочинним шляхом, ґрунтується виключно на припущеннях, а тому є сумнівними, а усі сумніви відповідно до ч.4 ст.17 КПК України не мають тлумачитися на користь сторони обвинувачення.
Крім того апелянт звертає увагу суду на те, що як вбачається із інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 18.05.2021 р., арештоване майно ТОВ «УКРДОНСТРОЙНІІ» перебуває в іпотеці фізичної особи - ОСОБА_14 на підставі Договору іпотеки від 16.01.2020 р., посвідченого приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_15 .
Тобто, право іпотеки виникло до арешту нерухомого майна та вже існувало станом на 14.12.2020 р.
Згідно ст.3 Закону України «Про іпотеку», іпотекодержатель має переважне (пріоритетне) право перед іншими кредиторами іпотекодавця для задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки, що передбачає перехід права власності на предмет іпотеки від іпотекодавця до іпотекодержателя або реалізація предмета іпотеки іншій особі для задоволення майнових інтересів іпотекодержателя.
Однак, накладенням арешту на нерухоме майно ТОВ «УКРДОНСТРОЙНІІ», яке перебуває в іпотеці фізичної особи - ОСОБА_14 порушені майнові права останнього, що жодним чином не враховано ні прокурором, ні судом.
В судове засідання у справі прокурор не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутністю прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників власника майна, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що представником не було пропущено строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, виходячи з положень абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, а його апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Під час розслідування кримінального провадження, в ході відпрацювання інформації компетентних органів Федеративної Республіки Німеччина, яка надійшла до Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України каналами «Європолу» (SIENA), в порядку міжнародного поліцейського співробітництва, передбаченого Угодою між Україною таЄвропейським поліцейським офісом про оперативне та стратегічне співробітництво(ратифікована Законом № 2129-VIII від 12.07.2017), під час виконання запитів компетентних органів Федеративної Республіки Німеччина, які надійшли до ГСУ НПУ установлено, що група
осіб з числа громадян України у період 2017-2020 років організувала міжнародну схему із заволодіння коштами фізичних осіб шахрайським шляхом під виглядом залучення інвестицій через спеціально створені веб-ресурси, з подальшою їх легалізацією (відмиванням) через афілійовані компанії в Україні та інших країнах Європи.
Зокрема вказані особи організували залучення коштів фізичних осіб в якості інвестицій через веб-сайти ІНФОРМАЦІЯ_2 , fibonetix.com та ІНФОРМАЦІЯ_3 , які нібито дозволяли отримувати прибуток шляхом проведення операцій з купівлі-продажу різних активів (банківських металів, іноземної валюти, криптовалюти, цінних паперів тощо) з використанням автоматизованої програми. З метою введення інвесторів в оману, за допомогою програмного інтерфейсу сайтів імітувались угоди з купівлі-продажу активів та фіктивне значне зростання
прибутку від вкладених коштів (зазвичай у 100 та більше разів).
Після цього особам, які вклали кошти та подали заявку на виведення прибутку у готівку, телефонували працівники спеціально створених колл-центрів, які представляючись представниками вказаних торгівельних платформ, обманним шляхом вимагали внесення додаткових коштів в сумі 15% від отриманого прибутку в якості збору за обслуговування такомісії за переведення в готівку.
В подальшому акаунти вкладників блокувались, а розміщені на них кошти
привласнювались організаторами шахрайської схеми.
Орієнтовний місячний оборот вказаної шахрайської схеми складав від 8 до 10 млн. євро.
Згідно інформації, розміщеної на вказаних сайтах, у ролі торгуючих організацій (брокерів)виступали компанії «Trade Capital LLC» (Швейцарія), «Nobel TradeInvestments LLC» (Люксембург), «ZeusTech & TradingGroup Ltd» (Люксембург). Більшість потерпілих від шахрайської схеми є громадянами Німеччини, Австрії, Швейцарії та Великої Британії.
За даним фактом Генеральною прокуратурою м. Бамберг (Німеччина) проводиться розслідування, у рамках якого задокументовано 178 фактів привласнення коштів потерпілих на загальну суму 4,8 млн. євро.
У ході розслідування встановлено, що кошти ошуканих іноземних громадян, які сплачувались через зазначені сайти в період 2017-2020 років, фактично зараховувались на рахунки ряду підконтрольних організаторам компаній у різних країнах Європи (ВеликаБританія, Угорщина, Чехія, Естонія та інші країни) з подальшим їх привласненням талегалізацією (відмиванням).
«MELLIFTRADING LP» (Велика Британія).
Окрім того встановлено, що з рахунку компанії «REMINI CONSULTING LP» здійснено оплату в сумі 451 000 євро за придбання автомобіля «Rolls-RoycePhantom» у Німеччині, власником якого став ОСОБА_11 .
02.04.2020 правоохоронними органами країн Європи проведено обшуки житлових приміщень та приміщень колл-центрів у Сербії і Болгарії, у ході яких затримано 9 осіб, причетних до вказаної діяльності.
Встановлено, що компанії-нерезиденти та їх рахунки, які використовувались у злочинній діяльності відкриті громадянами України.
У ході досудового розслідування отримано дані про те, що до організації групи та вчинення у її складі особливо тяжких злочинів можуть бути причетні ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
За даними слідства ймовірним організатором та головним вигодонабувачем злочинної схеми є громадянин України та Ізраїлю ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Інші учасники злочинної схеми входять до оточення останнього та були залучені ним з метою реалізації злочинних намірів.
ОСОБА_11 є керівником та засновником компанії «RIJVHOLDINGS LTD», на рахунки якої протягом 2019-2020 років надійшло понад 10 млн. євро від шахрайської діяльності.
приміщень у м. Києві та Київській області.
У 2020 році, з метою приховування активів, придбаних за кошти від злочинної діяльності, ОСОБА_11 перереєстрував підконтрольні суб`єкти господарювання на довірених осіб, у тому числі на компанії-нерезиденти «TOREGROUP LTD» (Велика Британія) та «РЕНІТІ ІCТЕЙТ ЛІМІТЕД» (Гонконг) кінцевим бенефіціаром яких є батько ОСОБА_11 - громадянин Ізраїлю
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Також протягом 2017-2019 років ОСОБА_11 на території України придбані елітні автомобілі загальною вартістю близько 24 млн. грн., у т.ч. «MERCEDES-BENSMAYBACH S560», «ROLLS-ROYCE WRAITH», «LAND ROVER RANGE ROVER 5.0».
ОСОБА_18 у 2019 році також придбано автомобіль «MERCEDES-BENSMAYBACH S500» вартістю 3,475 млн. грн.
Також ОСОБА_11 протягом 2017-2019 років придбав 5 квартир та 3 машиномісця у житловому комплексі «Новопечерські липки» (м. Київ, вул. М. Драгомирова).
У ході огляду виписок рахунків, відкритих ОСОБА_11 у ПАТ КБ «Приватбанк», за період з 01.01.2017 по 18.08.2020, виявлено операції із зарахування готівкових коштів через касу та термінали банку на загальну суму 68 995 605 грн., 1 741 400,75 доларів США та 500 340 євро.
Іншим співорганізатором вказаної злочинної схеми за даними слідства є ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який являючись довіреною особою та найближчим помічником ОСОБА_11 , координував діяльність злочинної схеми та відповідав за фінансовий напрямок. ОСОБА_9 здійснював управління рахунками, зняття та зарахування готівки, оплату оренди серверів та телекомунікаційних послуг.
Правоохоронними органами Німеччини встановлено, що сервери провайдера «Hetzner OnlineGmbH», на яких розміщувались веб-сайти, задіяні у шахрайській схемі, орендовані наім`я ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . Оплата послуг оренди здійснювалась з карткового рахунку ПАТ КБ «Приватбанк», що належить ОСОБА_9 .
Окрім того ОСОБА_9 був керівником та засновником задіяних у шахрайській схемі суб`єктів господарювання «REMINI CONSULTING LP», «GREENTIME SYSTEMS KFT»та «Х-LIGHTMARKETING S.R.O.».
У ході огляду виписок рахунків, відкритих ОСОБА_9 у ПАТ КБ «Приватбанк», за період з 01.01.2017 по 18.08.2020, виявлено операції із зарахування готівкових коштів черезкасу та термінали банку на загальну суму 8 333 388 грн., 982 385 доларів США та 7 800 євро, з яких 7 763 441 грн. були перераховані на рахунки ОСОБА_11 .
Таким чином, кошти ошуканих іноземних громадян легалізовані ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_9 та іншими співучасниками вчинення злочинів на території України під виглядом придбання рухомого та нерухомого майна.
7 грудня 2020 року старшим слідчим в ОВС ГСУ НПУ ОСОБА_21 , у відповідності до вимог ст. 98 КПК України, постановою про визнання майна речовим доказом укримінальному провадженні рухоме та нерухоме майно, а саме:
Квартира площею 112,9 м2 у будинку за адресою: АДРЕСА_2 .
Квартира площею 266,2 м2 у будинку за адресою: АДРЕСА_3 .
Квартира площею 114,2 м2 у будинку за адресою: АДРЕСА_4 .
Квартира площею 117,8 м2 у будинку за адресою: АДРЕСА_5 .
Квартира площею 135,5 м2 у будинку за адресою: АДРЕСА_6 .
Машиномісце площею 22,6 м2 у будинку за адресою: АДРЕСА_7 .
Машиномісце площею 35,3 м2 у будинку за адресою: АДРЕСА_8 , гараж 328.
Машиномісце площею 19,2 м2 у будинку за адресою: м.Київ, вул. Драгомирова Михайла, 9-А, гараж 327.
Шість нежитлових приміщень загальною площею 4 214,8 м2 за адресою м. Київ, вул. Ломоносова, 73-з.
Нежитлова будівля площею 853,5 м2 за адресою м. Київ, вул. Борисоглібська, 15, літера Б.
Вісім нежитлових приміщень загальною площею 1 694 м2 та шість машиномісць за адресою м. Київ, вул. Січових Стрільців, 62.
Нежилі приміщення загальною площею 11 227,5 м2 у будівлі в літері 10-А за адресою м. Київ, вул. Ділова, 5.
«MERCEDES-BENSMAYBACH S560», д.н.з. НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 , 2018 р.в.
«ROLLS-ROYCEWRAITH», д.н.з. НОМЕР_3 , VIN: НОМЕР_4 , 2018 р.в.
«LANDROVER RANGE ROVER 5.0», д.н.з. НОМЕР_5 , VIN: НОМЕР_6 , 2018 р.в.
«MERCEDES-BENSMAYBACH S500», 2016 р.в., д.н.з. НОМЕР_7 , VIN:
«AUDI Q5», д.н.з. НОМЕР_9 , VIN: НОМЕР_10 , 2016 р.в.
«KIA CEED», д.н.з. НОМЕР_11 , VIN: НОМЕР_12 , 2010 р.в., визнано речовимидоказами.
На обґрунтування клопотання послався на те, що виникнула необхідність на накладення арешту на вищевказане майно, з метою збереження речових доказів.
14.12.2020 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва дане клопотання прокурора було задоволено та накладено арешт на вказане майно.
З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.
Зокрема, вказуючи у клопотанні, що зазначені об`єкти нерухомості є речовими доказоми у кримінальному провадженні, прокурор повинен був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.
Між тим, прокурор не привів у клопотанні та не надав жодного належного і допустимого доказу, що це майно дійсно може бути речовим доказом у кримінальному провадженні.
приміщень у м. Києві та Київській області.
При цьому, посилання слідчого судді на ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, як на підставу для накладення арешту на майно, з огляду на те, що майно є доказом злочину, не містить під собою правового підґрунтя, оскільки дане твердження належним чином необґрунтовано та невмотивовано, а є тільки звичайним посиланням на відповідну норму закону. Слідчим суддею не дано належну оцінку тому, що клопотання прокурора про арешт майна не відповідає вимогам ст. 171 КПК України.
Окрім цього, слідчий суддя накладаючи арешт на майно не встановив обставин за якими мета викладена у клопотанні прокурора, а саме накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів підтверджується та співвідноситься з матеріалами справи, отже на час розгляду клопотання прокурора та накладення арешту на майно у слідчого судді були відсутні правові підстави для накладення арешту на майно.
Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що долучена до клопотання прокурора постанова про визнання майна речовим доказом від 07.12.2020 року є необґрунтованою, оскільки за своїм змістом не містить даних на підтвердження того, що майно відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, отже є формальною.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції, ухвала слідчого судді щодо накладення арешту на майно винесена без належного об`єктивного з`ясування обставин кримінального провадження, оскільки органом досудового розслідування жодним чином не доведено, що майно є матеріальним об`єктом, яке було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
Беручи до уваги те, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити тих обставин, яке відношення майно має до розслідуваних кримінальних правопорушень, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні орган досудового розслідування не довів необхідності у накладенні арешту на майно, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 173 КПК України мало стати підставою для відмови у задоволенні клопотання, однак безпідставно не було зроблено слідчим суддею.
На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту, однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора, як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «УКРДОНСТРОЙНІІ» - адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4