Постанова
Іменем України
12 серпня 2021 року

м. Київ
справа № 648/434/18

провадження № 51-1059 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника у режимі відеоконференції ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 11 вересня 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 19 січня 2021 року, а також касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 19 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 0005486 від 02 жовтня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кізомис Білозерського району Херсонської області, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 11 вересня 2020 року дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він приблизно у вересні 2017 року, перебуваючи в лісосмузі поблизу місця свого мешкання на АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно шляхом зірвання придбав рослини коноплі, які в подальшому переніс до свого будинку, просушив та з яких шляхом відділення гілок верхівок від стовбурів рослин виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 16 818,28 г, що є особливо великим розміром. При цьому в подальшому ОСОБА_6 незаконно зберігав вказаний наркотичний засіб за місцем свого проживання, без мети збуту до моменту його виявлення та вилучення з незаконного обігу працівниками поліції в ході обшуку, проведеного 01 листопада 2017 року за вказаною адресою.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 19 січня 2021 року апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі через суворість, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому посилається на ряд процесуальних порушень, які, на його думку, допустив місцевий суд та не усунув апеляційний суд.
Зокрема, засуджений вказує, що суд першої інстанції залишив поза увагою обставини, які свідчать про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 01 листопада 2017 року.
Одночасно ОСОБА_6 стверджує, що судом було неправильно кваліфіковано його дії та не надано належної правової оцінки доводам сторони захисту в частині відсутності таких кваліфікуючих ознак, як виготовлення наркотичних засобів та особливо великий розмір вилучених у нього наркотичних засобів.
Крім того, засуджений зазначає, що місцевий суд, призначаючи йому покарання, повною мірою не врахував усіх обставин кримінального провадження, даних про його особу, а також не розглянув можливості застосування до нього положень статей 69, 75 КК України.
У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 ставить питання про скасування рішень судів попередніх інстанцій та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість.
При цьому захисник стверджує, що судом першої інстанції було залишено поза увагою той факт, що заміна прокурора ОСОБА_9 на іншого прокурора, який не входив до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, суперечить вимогам ст. 37 КПК України.
Разом з тим захисник звертає увагу на те, що місцевим судом безпідставно не було допитано ключових свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , які були заявлені прокурором у реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Одночасно захисник зазначає, що протокол обшуку від 01 листопада 2017 року є недопустимим доказом, оскільки в ньому не зазначено оперативних працівників, які брали участь у слідчій дії. При цьому захисник також вказує, що даний доказ було отримано з порушенням вимог ч. 2 ст. 87 КПК України, що підтверджується показаннями обвинуваченого, згідно з якими перед проведенням обшуку працівники поліції та поняті його катували та примушували давати показання щодо вчинення злочину.
Також, на переконання захисника, судом не було надано належну правову оцінку факту незаконного затримання обвинуваченого під час проведення обшуку.
Так, захисник зазначає, що в ході слідчої дії ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції, однак протоколу затримання, як того вимагає закон, складено не було, права та обов`язки обвинуваченому також не роз`яснювалися, що є грубим порушенням права на захист.
Крім того, захисник вказує на відсутність у діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки, яка передбачає вчинення злочинних дій, предметом яких були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, посилаючись на те, що маса вилученого під час обшуку наркотичного засобу не відповідає масі наркотичного засобу, який було передано на дослідження експерту, що підтверджується показаннями обвинуваченого, який стверджував, що видав працівникам поліції наркотичний засіб загальною масою до 2000 г, що є великим розміром, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України. Разом з тим захисник також зазначає, що в діях ОСОБА_6 відсутня і така кваліфікуюча ознака, як незаконне виготовлення наркотичних засобів, оскільки матеріалами кримінального провадження не встановлено того факту, що обвинувачений вчиняв будь-які дії, спрямовані на їх виготовлення.
Одночасно захисник ОСОБА_7 вказує, що суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, не врахував того факту, що останній придбав і зберігав наркотичний засіб лише з метою використання його під час риболовлі, що у свою чергу зменшує соціальну небезпечність вчиненого злочину. Разом з тим судом також не було враховано особи обвинуваченого, наявності у нього міцних соціальних зв`язків, позитивних характеристик та відсутності попередніх судимостей. При цьому вищенаведені обставини, на переконання захисника, свідчать про можливість призначення ОСОБА_6 менш тяжкого покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України.
Також захисник посилається на те, що апеляційний суд, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, належним чином свого рішення не обґрунтував та не навів належних мотивів, за яких апеляційні скарги сторони захисту залишив без задоволення.
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, не надав належної правової оцінки доводам прокурора щодо безпідставної перекваліфікації місцевим судом дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України.
На обґрунтування своїх доводів прокурор, посилаючись на висновки постанов Верховного Суду від 03 липня 2018 року (справа № 482/498/15-к) та від 20 лютого 2019 року (справа № 178/1348/15-к), вказує, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 307 КК України, а саме як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу в особливо великих розмірах з метою збуту. При цьому зазначає, що наявність умислу на збут наркотичних засобів підтверджується їх особливо великим розміром, способом упакування та розфасування, а також тим, що сам обвинувачений на обліку в лікаря-нарколога не перебуває.
На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 подав заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність доводів сторони обвинувачення, просив її залишити без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали свої касаційні скарги та просили їх задовольнити, а касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , просив її задовольнити, а касаційні скарги сторони захисту залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора, засудженого та його захисника не підлягають задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено ч. 1 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

Згідно із ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстав, зазначених у ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, до таких висновків місцевий суд дійшов на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які визнано достовірними, послідовними та такими, що не суперечать один одному і узгоджуються з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.
Крім того, в основу свого рішення суд першої інстанції також поклав безпосередньо досліджені письмові докази, а саме: протокол обшуку від 01 листопада 2017 року, висновки судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів від 02 листопада 2017 року № 1930-НР та № 1931-НР, від 09 листопада 2017 року № 1935-НР, від 14 листопада 2017 року № 1936-НР, від 15 листопада 2017 року № 1941-НР, від 27 листопада 2017 року № 1937-НР, від 30 листопада 2017 року № 1932-НР та № 1938-НР, від 14 грудня 2017 року № 1933-НР, від 19 грудня 2017 року № 1934-НР, від 20 грудня 2017 року № 1939-НР та № 2126-НР, від 21 грудня 2017 року № 1940-НР та інші докази, які наведені у вироку.

Апеляційний суд, перевіряючи вирок місцевого суду, належним чином оцінив показання обвинуваченого, свідків, документальні та інші докази, які є послідовними й узгоджуються між собою, та мотивовано спростував доводи сторони захисту і сторони обвинувачення про безпідставність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України.
Разом з тим у своїй касаційній скарзі прокурор стверджує, що дії засудженого необхідно кваліфікувати саме за ч. 3 ст. 307 КК України як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу в особливо великих розмірах з метою збуту. При цьому зазначає, що наявність умислу на збут наркотичних засобів підтверджується їх особливо великим розміром, способом упакування та розфасування, а також тим, що сам ОСОБА_6 на обліку в лікаря нарколога не перебуває. Водночас прокурор посилається на практику Верховного Суду, визначену в постановах від 03 липня 2018 року (справа № 482/498/15-к) та від 20 лютого 2019 року (справа № 178/1348/15-к), згідно з якою, на його думку, наявність вищенаведених обставин свідчить про необхідність кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 307 КК України.
Однак із такою позицією сторони обвинувачення Суд не погоджується з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України, а саме незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах з метою збуту.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту, зокрема, при виготовленні, придбанні та зберіганні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасовування, поведінка суб`єкта злочину та те, що сама особа наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Відповідно до вироку місцевий суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України, зазначив, що стороною обвинувачення не було доведено наявності в діях останнього умислу на збут наркотичних засобів, а їх кількість, спосіб упакування та факт того, що обвинувачений не перебуває на обліку в лікаря-нарколога, у даному конкретному випадку за відсутності інших доказів не можуть свідчити про наявність у діях ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних засобів.
При цьому, обґрунтовуючи свої висновки, місцевий суд послався на показання обвинуваченого, який пояснював, що дійсно зберігав наркотичні засоби за місцем свого проживання як принаду для риби, при цьому наркотичні засоби нікому не збував, а також на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вказували, що знають обвинуваченого ОСОБА_6 як рибалку, і їм відомо про використання останнім рослин коноплі як принади для риб, які він домішував до каш.
Крім того, місцевим судом також було враховано фактичні дані, які містяться у протоколі обшуку від 01 листопада 2017 року, згідно з яким наркотичний засіб канабіс, який було вилучено за місцем проживання обвинуваченого, зберігався у полімерних пляшках різного об`єму і пакунках з-під кави, та у висновках судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, відповідно до яких частина канабісу мала прілий запах і зберігалась із побутовим сміттям, а інша частина мала прілий запах та ознаки біологічного руйнування різних ступенів, при цьому більша половина вилученої наркотичної речовини рослинного походження була зі стеблами та листям.
Апеляційний суд, перевіряючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, з такими висновками погодився та зазначив, що відсутність інших доказів, які підтверджують наявність у діях ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних засобів, окрім тих, на які посилається прокурор, а також наявність доказів, які спростовують позицію сторони обвинувачення в цій частині, свідчать про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України місцевим судом кваліфіковано правильно.
З такими висновками погоджується і колегія суддів, а тому доводи касаційної скарги прокурора щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 3 ст. 307 КК України є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Одночасно посилання в касаційній скарзі прокурора на висновки Верховного Суду, зроблені в постановах від 03 липня 2018 року (справа № 482/498/15-к) та від 20 лютого 2019 року (справа № 178/1348/15-к), як на додатковий аргумент, що підтверджує факт наявності в діях ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних засобів, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у вказаних рішеннях Суд дійшов висновку про правильність кваліфікації дій засуджених осіб за ч. 3 ст. 307 КК України з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, які суттєво відрізняються від встановлених фактичних обставин справи у цьому конкретному випадку.
Не підлягають задоволенню і доводи сторони захисту в частині неправильної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України.
Так, у своїх касаційних скаргах захисник та засуджений вказують на відсутність у діях останнього кваліфікуючої ознаки, яка передбачає вчинення злочинних дій, предметом яких були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, посилаючись на те, що маса вилученого під час обшуку наркотичного засобу не відповідає масі наркотичного засобу, який було передано на дослідження експерту.
Разом з тим у ході касаційного розгляду Судом установлено, що вказані доводи сторони захисту були предметом ретельної перевірки судів обох інстанцій, які належним чином їх розглянули, визнали ці доводи неспроможними, навівши обґрунтовані мотиви своїх висновків.
Зокрема, як убачається з матеріалів кримінального провадження, судами попередніх інстанцій встановлено, що в ході обшуку за місцем проживання обвинуваченого було виявлено та вилучено наркотичні засоби загальною масою в перерахунку на суху речовину 16 818,28 г. Разом з тим вказані наркотичні засоби були упаковані в присутності понятих та опечатані. При цьому, відповідно до висновків судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, при надходженні наркотичних засобів до експертної установи цілісність пакувань не була порушена, а маса наркотичного засобу визначалась експертним шляхом.
Одночасно судами також було встановлено, що за наслідком проведення обшуку від 01 листопада 2017 року було складено протокол, в якому зазначено, що вилучені за місцем проживання рослини зеленого кольору з пряним запахом було поміщено до 12 чорних полімерних пакетів, які були опечатані контрольним талоном. При цьому сам обвинувачений, не заявляючи жодних зауважень до процесуального документа, вказаний протокол підписав.
Крім того, доводи касаційних скарг захисника та засудженого в частині відсутності в діях останнього такої кваліфікуючої ознаки, як незаконне виготовлення наркотичних засобів, на переконання Суду, є надуманими та необґрунтованими з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевим судом було перекваліфіковано дії ОСОБА_6 на ч. 3 ст. 309 КК України за фактом незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 309 КК України, містить вичерпний перелік альтернативних форм злочинної поведінки, до якого з-поміж інших входить і незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин це будь-які дії, здійснені всупереч установленому законом порядку, в результаті яких на основі наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів одержують готові до використання та/або вживання форми наркотичних засобів, психотропних речовин або лікарські засоби, що їх містять. При цьому операції з виготовлення зазначених засобів і речовин необов`язково мають бути складними та можуть здійснюватися у виді сушіння, різання, приготування відвару тощо.
Відповідно до вироку місцевим судом було встановлено, що ОСОБА_6 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, незаконно шляхом зірвання придбав рослини коноплі, які в подальшому просушив, а потім шляхом відділення гілок верхівок від стовбурів рослин виготовив наркотичну речовину канабіс.
При цьому, відповідно до рішень судів попередніх інстанцій, вказаний факт підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою вину визнав частково і заперечував лише мету збуту наркотичних речовин та особливо великий розмір, а також протоколом обшуку від 01 листопада 2017 року, згідно з яким обвинувачений особисто видав працівникам поліції кущі рослин роду коноплі та повідомив, що зберігає наркотичну речовину канабіс (висушений та подріблений).
За таких обставин колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій правильно встановлено в діях засудженого ОСОБА_6 таку кваліфікуючу ознаку, як виготовлення наркотичних засобів, а також кваліфікуючу ознаку, яка передбачає вчинення злочинних дій, предметом яких були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, а тому доводи касаційних скарг засудженого та його захисника в цій частині задоволенню не підлягають.
Таким чином, на переконання Суду, з урахуванням обсягу доказів, оцінених та перевірених судами першої та апеляційної інстанцій, дії засудженого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України кваліфіковано правильно, а посилання прокурора, захисника та засудженого на неправильну кваліфікацію дій останнього є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Доводи касаційних скарг засудженого та його захисника про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 01 листопада 2017 року колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.
Як убачається з поданих касаційних скарг, засуджений та його захисник стверджують, що в ході проведення вказаної слідчої дії працівники поліції та поняті катували ОСОБА_6 та примушували його дати показання щодо вчинення злочину, а тому вищенаведений доказ у силу вимог ч. 2 ст. 87 КПК України є недопустимим та не може враховуватися судом при ухваленні вироку.
Статтею 87 КПК України встановлено, що доказ є недопустимим, якщо його було отримано внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому відповідно до п. 2 ч. 2 вказаної статті суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема, отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження.
Разом з тим, відповідно до вироку, місцевий суд, заслухавши показання обвинуваченого щодо здійснення на нього фізичного тиску, поставився до них критично, зазначивши, що такі показання повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які стверджували, що будь-яких тілесних ушкоджень ані вони, ані працівники поліції ОСОБА_6 не завдавали. При цьому підстав не довіряти показанням вказаних свідків судом установлено не було.
Крім того, суд першої інстанції також послався на наданий прокурором лист начальника першого СВ СУ ТУ ДБР у м. Мелітополі від 22 липня 2020 року ОСОБА_18 , відповідно до якого за результатами досудового розслідування кримінального провадження, відкритого за заявою ОСОБА_6 , поданою в порядку ст. 214 КПК України за фактом заподіяння йому тілесних ушкоджень під час проведення слідчої дії, винесено постанову про закриття вказаного провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Одночасно місцевий суд, спростовуючи доводи сторони захисту щодо здійснення на обвинуваченого ОСОБА_6 під час проведення обшуку від 01 листопада 2017 року фізичного тиску, послався на дані, зазначені у виписному епікризі № 19506/2017 Херсонської обласної клінічної лікарні, згідно з яким обвинувачений з 03 листопада 2017 року по 18 листопада 2017 року був госпіталізований до лікарні зі скаргами на наявність опікових ран. При цьому в ході медичного огляду в ОСОБА_6 не було виявлено жодних тілесних ушкоджень, окрім опіків.
Апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо недопустимості як доказу протоколу обшуку, зазначив, що вказана слідча дія була проведена відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника в цій частині не вбачається.
Дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи касаційних скарг засудженого і його захисника, колегія суддів не встановила правових підстав, які б вказували на недопустимість протоколу обшуку від 01 листопада 2017 року як доказу, а тому висновки судів попередніх інстанцій в цій частині є обґрунтованими, а доводи сторони захисту безпідставними.
Разом з тим Верховний Суд також відкидає доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказу вказаного протоколу обшуку на тих підставах, що в даному процесуальному документі не зазначено оперативних працівників ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , які брали участь у проведенні слідчої дії, оскільки такі твердження не відповідають дійсності та повністю спростовуються висновками судів попередніх інстанцій та матеріалами кримінального провадження.
Доводи в касаційній скарзі захисника про те, що місцевим судом безпідставно не було допитано свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , які були заявлені прокурором у реєстрі матеріалів досудового розслідування, є необґрунтованими з огляду на таке.
Нормами кримінального процесуального закону визначено право сторони обвинувачення обґрунтовувати свою позицію про доведеність винуватості особи доказами, зібраними під час проведення досудового розслідування, обсягу яких, на переконання сторони обвинувачення, буде достатньо для доведення винуватості особи та притягнення її до кримінальної відповідальності за інкримінований їй злочин. При цьому законодавець не встановив перед прокурором вимоги долучати під час судового розгляду абсолютно всі зібрані під час досудового розслідування докази.
При цьому згідно з принципом змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, закріпленим у ст. 22 КПК України, прокурор, підтримуючи публічне обвинувачення в суді, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, у тому числі щодо визначення обсягу доказів, які сторона обвинувачення буде долучати в суді та на підставі яких доводитиме винуватість особи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у реєстрі матеріалів досудового розслідування дійсно зазначено про допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 .
Разом з тим прокурор, надаючи суду докази щодо винуватості ОСОБА_6 , зібрані під час досудового розслідування, користуючись своїм правом, передбаченим ст. 22 КПК України, мав законні підстави не заявляти про допит вказаних осіб, що не є порушенням процесуального закону. При цьому в ході прослуховування аудіозапису судового засідання суду першої інстанції від 19 липня 2018 року Судом встановлено, що прокурор взагалі відмовився від допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 .
За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги захисника про те, що судом безпідставно не було допитано зазначених свідків, є надуманими, а тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.
Що стосується тверджень касаційної скарги захисника про незаконне затримання обвинуваченого ОСОБА_6 під час проведення обшуку, оскільки не було складено протоколу затримання та не роз`яснено засудженому його прав, що у свою чергу призвело до порушення права останнього на захист, то Суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Положенням ч. 5 ст. 208 КПК України, зокрема, передбачено, що про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол.
Як убачається з вироку, в рамках даного кримінального провадження 01 листопада 2017 року було проведено обшук за місцем проживання обвинуваченого.
При цьому в ході проведення слідчої дії ОСОБА_6 не перебував у статусі затриманого. Разом з тим відповідно до вимог ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий мав право заборонити обвинуваченому залишати місце проведення обшуку, що у свою чергу спростовує твердження захисника про незаконне затримання.
Одночасно Суд звертає увагу на те, що відповідно до матеріалів кримінального провадження засуджений ОСОБА_6 був затриманий 16 листопада 2017 року, тобто через значний проміжок часу після проведення обшуку.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав, які б свідчили про порушення вимог ст. 208 КПК України, а тому доводи касаційної скарги захисника про незаконне затримання обвинуваченого ОСОБА_6 та порушення його права на захист є необґрунтованими.
Крім того, також не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про те, що державне обвинувачення в суді першої інстанції здійснювалось неуповноваженим прокурором.

Так, у своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначає, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції було замінено прокурора ОСОБА_9 на іншого прокурора, що суперечить вимогам ст. 37 КПК України, оскільки новий прокурор не входив до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.
Однак такі доводи, на переконання Суду, повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, згідно з якими державне обвинувачення в суді першої інстанції здійснювалось прокурорами ОСОБА_21 та ОСОБА_9 , повноваження яких підтверджуються постановою про призначення групи прокурорів від 02 жовтня 2017 року (том 1, арк. пров. 25) та постановою про зміну групи прокурорів від 16 жовтня 2019 року (том 1, арк. пров.129) відповідно. При цьому будь-які інші прокурори, які не були зазначені у вказаних постановах, участі в судовому розгляді не брали.
За таких обставин доводи касаційної скарги захисника в цій частині задоволенню не підлягають.
Що стосується доводів касаційних скарг засудженого та його захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставини вчинення злочину, зокрема зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, та особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, позитивно характеризується.
Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, у ході судового розгляду судом не встановлено.
Отже, місцевий суд, взявши до уваги та оцінивши зазначені факти, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 реального покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Апеляційний суд, переглядаючи рішення місцевого суду в апеляційному порядку, урахувавши характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, сукупність усіх обставин його вчинення, дані про особу засудженого та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, погодився з висновком місцевого суду про наявність усіх підстав для призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 309 КК України. При цьому апеляційний суд, зважаючи на вищенаведені обставини, вказав, що застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, на чому у своїх апеляційних скаргах наголошувала сторона захисту, в даному конкретному випадку не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку не буде достатнім і необхідним для виправлення останнього.
За таких обставин Суд вважає, що призначене засудженому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
На переконання колегії суддів, призначене судом покарання засудженому ОСОБА_6 з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу. Таким чином, не вбачається підстав для задоволення касаційних скарг сторони захисту в частині призначення засудженому більш м`якого покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України.
Доводи касаційних скарг прокурора, засудженого та його захисника щодо істотного порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону Суд вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення це один із основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості це рішення, яке досягає правильного результату, наскільки це дозволяють надані судді матеріали у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Законність ухвали апеляційного суду це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законною може бути лише та ухвала суду апеляційної інстанції, яка постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.
Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
У ході касаційного розгляду колегією суддів встановлено, що апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах прокурора, засудженого та його захисника доводам, ретельно їх перевірив та обґрунтовано залишив без задоволення, належним чином мотивувавши своє рішення. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.
За таких обставин істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що, на переконання як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, виразилось у залишенні апеляційним судом поза увагою допущених судом першої інстанції порушень та у ненаданні відповіді на доводи поданих апеляційних скарг, у ході касаційного розгляду не встановлено.
Колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень норм кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, то касаційні скарги прокурора, засудженого і його захисника слід залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , а також касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 11 вересня 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 19 січня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_6 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3