КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/833/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

06 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0003883 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року щодо обвинуваченої

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Сквира Київськой обл., громадянки України, освіта середня, не заміжньої, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої: 29.05.2017р. вироком Деснянського районного суду м. Києва за ст.185 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з іспитовим строком на 1 рік, 23.10.2018р. вироком Деснянського районного суду м. Києва за ст.186 ч.2 КК України по покращання у виді позбавлення волі на строк до 4 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою.
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 22.05.2019р. приблизно в 15.00 годин вона, знаходячись по АДРЕСА_3 , з метою повторного заволодіння чужим майном шляхом обману, під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка попросила ОСОБА_13 передати їй його мобільний телефон, не маючи наміру його повертати, таким чином ввівши його в оману, після чого ОСОБА_13 добровільно передав ОСОБА_9 свій мобільний телефон, з яким остання, утримуючи його при собі, під приводом необхідності відійти аби зателефонувати, пішла у невідомому напрямку та не повернулась, тим самим повторно шляхом обману заволоділа чужим майном, яке належить ОСОБА_13 , а саме: мобільним телефоном «Меіzu» імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 вартістю 1666,67грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить.
За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала суду переконливих доказів вчинення обвинуваченою ОСОБА_9 22.05.2019р. приблизно в 15.00 годин по АДРЕСА_3 заволодіння шляхом обману майном потерпілого ОСОБА_13 , досліджені в судовому засіданні докази обвинувачення не доводять вчинення ОСОБА_9 повторного заволодіння шляхом обману (шахрайство) майном потерпілого ОСОБА_13 .
В обґрунтування свого рішення суд зазначає, що показання потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також обвинуваченої ОСОБА_9 взагалі не узгоджуються як між собою, так і з подіями по обставинам обвинувачення.
Суд зазначає, що показання потерпілого ОСОБА_13 про те, що саме ОСОБА_9 заволоділа його мобільним телефоном є сумнівними, оскільки містять в собі сумніви та припущення, а також протиріччя як між собою, так і з показаннями свідків та обвинуваченої, а відтак вони не можуть бути беззаперечним доказом вчинення заволодіння його мобільним телефоном ОСОБА_9 .
Також суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, за участю потерпілого ОСОБА_13 як такий, що був проведений з порушенням вимог ст. 228 КПК України.
Крім того, суд зазначає, що будь-яких доказів на підтвердження того, що заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_13 відбулось по АДРЕСА_3 , стороною обвинувачення не надано, тому сторона обвинувачення в ході судового розгляду взагалі не довела і місце вчинення кримінального правопорушення.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувативирок Деснянського районного суду міста Києва від 19.12.2019, яким визнано невинуватою та виправдано ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Згідно ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
За доводами апелянта, вирок суду про недоведеність, що в діях ОСОБА_9 , відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновку суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України).
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції, при визнанні ОСОБА_9 невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення достатньою мірою не врахував обставини справи, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду.
На переконання прокурора, вина ОСОБА_9 доведена повністю, а висновки суду, викладені у виправдувальному вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Апелянт зазначає, що в ході судового слідства допитано потерпілого ОСОБА_13 , який показав, що він 22.05.2019 року приблизно о 15 годині 00 хвилин перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 передав обвинуваченій ОСОБА_9 належний йому мобільний телефон «Меіzu», під приводом останньої здійснити телефонний дзвінок. В подальшому потерпілий ОСОБА_13 , показав, що обвинувачена пішла з місця де їй був наданий вказаний мобільний телефон. При спробі потерпілим наздогнати обвинувачену, потерпілому не давав проходу не встановлений чоловік, всіляко затримуючи потерпілого тим самим не даючи змоги потерпілому наздогнати обвинувачену.
Прокурор стверджує, що потерпілий під час допиту в суді чітко вказав на обвинувачену ОСОБА_9 , як на особу якій він передавав належний йому мобільний телефон та описав зовнішність особи якій він надав свій телефон, який саме, приблизний на його думку вік, тіло будову та одяг у якому була особа якій він надав телефон. Також потерпілий ОСОБА_13 , показав, що приблизно через 3 години після того як обвинувачена пішла з місця вчинення кримінального правопорушення, потерпілий та обвинувачена та свідок ОСОБА_15 , знову зустрілись на вулиці неподалік. Під час їхньої зустрічі обвинувачена ОСОБА_9 запропонувала викупити у неї за 900 гривень належний потерпілому ОСОБА_13 мобільний телефон, однак потерпілий не мав коштів аби викупити його у неї. На вимогу потерпілого повернути належний йому мобільний телефон свідок ОСОБА_15 висловив погрозу в бік потерпілого.
Апелянт зазначає, що саме свідок ОСОБА_15 , під час допиту в суді вказав на те що потерпілого ОСОБА_13 він бачить вперше в залі судового засідання та раніше вони не були знайомі. Однак потерпілий заперечував, що із свідком вони раніше не знайомі та показав, що 22.05.2019 вони разом розпивали спиртні напої в приміщенні кафе та розмовляли на різні теми, зокрема під час їхніх розмов потерпілому стало відомо, що свідок ОСОБА_15 , до недавнього часу був священником та на даний час має проблеми із здоров`ям та потребує операції на нозі, вказані факти свідок ОСОБА_15 , підтвердив під час допиту в суді. Причини того, що свідок його не впізнає в судовому засіданні потерпілому не відомі.
Крім цього, прокурор зазначає, що під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачена ОСОБА_9 задала запитання потерпілому ОСОБА_13 чи брала вона у останнього мобільний телефон, на що потерпілий ствердив, що саме обвинувачена ОСОБА_9 особисто взяла у нього мобільний телефон та у подальшому не повернула. В свою чергу, свідок ОСОБА_14 під час допиту в суді вказала, що бачила як потерпілий ОСОБА_13 22.05.2019 року приблизно о 15 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 передав обвинуваченій ОСОБА_9 належний йому мобільний телефон «Меіzu», під приводом останньої здійснити телефонний дзвінок, та в подальшому обвинувачена пішла з вказаним мобільним телефоном не повернувши його потерпілому.
Також апелянт не погоджується з висновком суду про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.

На апеляційну скаргу прокурора, адвокатом ОСОБА_12 подано заперечення, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора прокуратури Київської місцевої прокуратури № 3 міста м. Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19.12.2019 р. без змін.
В обґрунтування заперечень захисник зазначає, що обвинувачення ОСОБА_9 ґрунтується на недопустимих доказах та доказах, які не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду. Наголошує на тому, що судом першої інстанції обґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол пред`явлення для впізнання за участю потерпілого, вірно вказано судом, що наявний у справі висновок експерта не підтверджує вини обвинуваченої у вчиненому та надана належна оцінка суперечливим поясненням потерпілого та свідків, які взагалі суперечать фактичним обставинам, виписаним в обвинувальному акті. Крім того, за доводами адвоката ОСОБА_12 , в порушення вимог ст. 91 КПК України, стороною обвинувачення фактично не встановлено місце вчинення злочину, яким відповідно до обвинувального акту є АДРЕСА_3 , адже, жодних доказів які б підтверджували це прокурором не надано. Також не було проведено ані огляду місця події, ані відтворення обстановки та обставин події з потерпілим ОСОБА_13 ..
На підставі проведеної належної оцінки вказаним доказам, суд першої інстанції, на думку захисника, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку захисника та обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши за клопотанням прокурора письмові докази у провадженні, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої, дослідивши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Водночас згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.
Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо невмотивованості вироку суду є безпідставними.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_9 обвинувачення, навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.
Перевіривши висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, заслухавши під час апеляційного розгляду пояснення обвинуваченої, а також дослідивши за клопотанням прокурора письмові докази у провадженні, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду про те, що не доведено, що обвинуваченою ОСОБА_9 вчинено кримінальне правопорушення, в якому вона обвинувачується (ч. 2 ст. 190 КК України), відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та дослідженими в судовому засіданні.
Так, з аудіо запису перебігу судового засідання суду першої інстанції вбачається, що обвинувачена ОСОБА_9 пояснила, що 22.05.2019р. приблизно в 15.00 годин по вул. Драйзера в м. Києві біля кафе, де вона знаходилась разом зі своєю наглядно знайомою ОСОБА_14 , вони зустріли чоловіка, який є знайомим ОСОБА_14 , оскільки їй необхідно було їхати на зустріч та у неї розрядився її мобільний телефон, вона попросила вказаного чоловіка надати їй мобільний телефон для здійснення нею дзвінка, на що він передав їй свій мобільний телефон, з якого вона зателефонувала в присутності вказаного чоловіка своєму знайомому на ім`я ОСОБА_16 по телефону № НОМЕР_3 та повідомила його, що вона до нього їде, в цей час ОСОБА_14 попросила також дати їй телефон, оскільки їй також необхідно було зателефонувати, на що вона відразу в присутності вказаного чоловіка передала його мобільний телефон ОСОБА_14 , і він в цей час стояв поруч та бачив, що вона передала його мобільний телефон ОСОБА_14 , а сама відразу пішла та поїхала на зустріч до свого знайомого. Через два тижні до неї звернувся оперативний працівник поліції з приводу того, що вона забрала чужий мобільний телефон. Потерпілого ОСОБА_13 вона взагалі не знає, мобільний телефон вона брала у іншого чоловіка, який є знайомим ОСОБА_14 та з яким вона познайомилась в той день, при цьому мобільний телефон того чоловіка вона при ньому передала ОСОБА_14 . Нічиїм мобільним телефоном вона не заволодівала.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_9 підтвердила свої показання і додала, що телефон, для того щоб зателефонувати, дійсно брала, проте у іншої особи, а з потерпілим взагалі не знайома.
Такі показання ОСОБА_9 стороною обвинувачення спростовані не були.
Так, з показань потерпілого ОСОБА_13 , що містяться на аудіозаписі судових засідань суду першої інстанції вбачається, що він 22.05.2019р. приїхав на масив ОСОБА_17 по своїм справам, де зайшов до кафе та вживав спиртні напої. В цьому кафе він познайомився з чоловіком, який представився проповідником, та дівчиною, з якими він спілкувався та разом вживали спиртні напої, потім в їх компанії з`явився ще один хлопець, який попросив дати йому мобільний телефон зателефонувати, на що він дав вказаному хлопцю свій мобільний телефон та після здійснення дзвінка цей хлопець повернув йому його мобільний телефон. Потім до нього підійшла дівчина та також попросила надати їй його мобільний телефон зателефонувати, на що він не відмовив, та дав їй свій мобільний телефон «Меіzu М3s» з сім-карткою. Ця дівчина, наче розмовляла по телефону та почала відходити з його мобільним телефоном, а вказаний хлопець почав його відволікати. В цей час дівчина втекла з його мобільним телефоном, а він (потерпілий) побіг за нею, однак не наздогнав. Згодом через 3-4 години увечері він зустрів вказаних осіб, а саме дівчину та чоловіка, який назвався проповідником, та хлопця високого зросту, і дівчина йому сказала, щоб він дав їй грошові кошти в сумі 900 грн. і вони викуплять з ломбарду його мобільний телефон, однак у нього таких грошових коштів не було. Згодом він з цього приводу звернувся до поліції. Через деякий час працівники поліції показали йому фотокартку дівчини на мобільному телефоні, це був фотознімок обвинуваченої ОСОБА_9 , яку він потім впізнавав при пред`явленні йому для впізнання фотокарток дівчат, серед яких була і фотокартка із зображенням ОСОБА_9 . Щодо особи, яка заволоділа його мобільним телефоном, та даних щодо осіб, які він зазначив 23.05.2019р. при заявленні про вчинене кримінальне правопорушення, потерпілий ОСОБА_13 зазначив, що обвинувачена ОСОБА_9 дуже схожа на дівчину, якій він надав свій мобільний телефон, та скоріш за все це була вона.
Такі показання, на думку колегії суддів, обґрунтовано судом першої інстанції не покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 , оскільки, перш за все, вони не узгоджуються з обставинами обвинувачення, що викладені в обвинувальному акті та заявою потерпілого про вчинення кримінального правопорушення, більш того, такі пояснення не узгоджуються з іншими доказами у провадженні, зокрема, показаннями свідків.
Так, з показань потерпілого вбачається, що заволоділа його мобільним телефоном обвинувачена за співучасті з іншою особою - хлопцем, який першопочатково просив надати телефон, але повернув, а потім дівчина попросила надати телефон, і не повернувши його почала втікати, а цей хлопець почав його відволікати, завдяки чому дівчина зникла з поля зору. Проте, такі обставини не знайшли свого відображення ні у фактичних обставинах, встановлених прокурором, ні в змісті обвинувачення ОСОБА_9 .
Крім того, з дослідженої під час судового розгляду заяви про вчинення кримінального правопорушення вбачається, що при заявленні про вчинене кримінальне правопорушення 23.05.2019 р. о 18 год. 15 хв., потерпілий ОСОБА_13 зазначив, що 22.052019 р. приблизно о 15-15 год. 30 хв. по АДРЕСА_3 невідомі особи шахрайським шляхом заволоділи мобільним телефоном марки "Meizu M3s" чорного кольору, і він бачив осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, та може їх впізнати, та зазначив прикмети, за якими може впізнати, а саме, вказав, що чоловік віком 35-40 років, середньої тілобудови, зростом 175 см., має недільну небритість, та дівчина 30 років, повної статури, зростом 160 см.
Відтак, потерпілий по перше, вказував на вчинення кримінального правопорушення двома особами, а обвинувачення виписано щодо однієї, по друге прикмети однієї з осіб, які заволоділи його мобільним телефоном, які ОСОБА_13 надав при заявленні про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, зокрема, дівчини, не співпадають та суттєво відрізняються з прикметами обвинуваченої ОСОБА_9 як по віку, так і по статурі, в зв`язку з чим, показання потерпілого не можуть бути беззаперечним доказом вчинення заволодіння його мобільним телефоном. Більш того, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, при з`ясуванні судом у потерпілого цих розбіжностей, потерпілий не вказував, що впевнений, що саме ОСОБА_9 брала у нього телефон, а сказав, що ОСОБА_9 дуже схожа на ту дівчину.
Більш того, стороною обвинувачення не надано суду доказів на підтвердження показань потерпілого з приводу здачі мобільного телефону потерпілого в ломбард на підтвердження причетності до вчинення кримінального правопорушення обвинуваченої, як на те вказував потерпілий.
Крім того, показання потерпілого ОСОБА_13 не підтверджуються і іншими доками у провадженні, зокрема, показаннями свідків.
Так, з аудіозапису показань свідка ОСОБА_15 , наданих в суді першої інстанції вбачається, що 02.05.2019 року він разом зі своєю дружиною ОСОБА_14 відпочивали в кафетерії по АДРЕСА_4 , де також була їх знайома ОСОБА_9 , а також чоловік, який є його сусідом по будинку. Коли вони всі вийшли на вулицю покурити, ОСОБА_9 попросила у вказаного чоловіка дати їй мобільний телефон зателефонувати, що він зробив, після чого ОСОБА_9 повернула цьому чоловіку його мобільний телефон. Потім ОСОБА_9 знову попросила у вказаного чоловіка мобільний телефон зателефонувати та пішла з телефоном в приміщення кафе, і більше її він не бачив. Після відпочинку свідок з вказаним чоловіком пішли додому. При цьому, свідок вказав, що потерпілий ОСОБА_13 йому взагалі невідомий, в кафе ОСОБА_13 з ними не сидів, він його взагалі не пам`ятає, з ними була зовсім інша людина - його сусід. Свідок вказав, що ОСОБА_9 брала мобільний телефон не у потерпілого, а у іншого чоловіка, який проживає в його будинку по АДРЕСА_5 в другому під`їзді, у якого світле волосся, худорлява статура, зріст 175см, і цей чоловік не ОСОБА_13 .
Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснила, що 22.05.2019р. вона та її чоловік ОСОБА_15 відпочивали в кафе по вул. Драйзера в м . Києві, згодом до них приєдналась її знайома ОСОБА_9 .. Також в кафе вони познайомились з чоловіком, вказуючи на потерпілого, який є її сусідом. Коли вони вчотирьох вийшли на вулицю покурити, ОСОБА_9 попросила у вказаного чоловіка мобільний телефон зателефонувати, на що він надав ОСОБА_9 свій мобільний телефон, після здійснення дзвінка ОСОБА_9 повернула йому мобільний телефон, потім ОСОБА_9 знову взяла у вказаного чоловіка мобільний телефон, комусь зателефонувала та розмовляла по телефону, потім знову почала комусь телефонувати та пішла з телефоном в приміщення кафе та зникла, вони пішли шукати ОСОБА_9 , однак не знайшли. Мобільний телефон вказаного чоловіка ОСОБА_9 їй не передавала, чи брав у вказаного чоловіка його мобільний телефон хтось, крім обвинуваченої, їй невідомо.
Відтак, показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не узгоджуються з показаннями потерпілого, адже, свідок ОСОБА_15 вказує на події з іншим чоловіком, а не з потерпілим ОСОБА_18 , і чітко вказує, що чоловік, з яким вони були у кафетерії - це їх сусід по будинку, та описує зовнішність цього сусіда, яка не співпадає з описом зовнішності потерпілого, та вказує, що особу потерпілого, який знаходиться в залі судового засідання він бачить вперше. А свідок ОСОБА_14 , хоч і вказала, що в кафетерії вона була з чоловіком та потерпілим, проте, під цим цією особою має на увазі сусіда по будинку. А як встановлено під час судового розгляду, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 проживають в будинку АДРЕСА_5 , а потерпілий в будинку АДРЕСА_5 , що знаходиться в іншому районі м. Києва, тому навіть ця обставина свідчить про те, що свідки говорили про іншу людину, ніж потерпілого.
Більш того, показання свідка ОСОБА_15 , повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_9 про те, що мобільний телефон їй давав не потерпілий ОСОБА_13 , а інший чоловік, який має зовсім інші зовнішні дані.
Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що судом безпідставно під сумнів поставлені показання потерпілого, що саме він 22.05.2019 р. перебував на АДРЕСА_3 , і саме обвинуваченій передав телефон, адже, правдивість показань потерпілого підтверджується тим, що якби його не було на місці події, то він би не знав, зокрема, такої інформації про свідка ОСОБА_15 , як те, що він раніше працював священиком, на думку колегії суддів, не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, адже, з аудіозапису судового розгляду в суді першої інстанції вбачається, що потерпілий був обізнаний з матеріалами кримінального провадження, зібраними під час досудового розслідування, знав хто які давав свідчення, з яких і міг дізнатись зазначену обставину, адже, свідок при встановленні даних про його особу, навіть в суді, вказав, що працює священиком.
Наведене свідчить про те, що судом обґрунтовано показання потерпілого та свідків не покладені у основу обвинувального вироку.
При цьому, судом апеляційної інстанції не було задоволено клопотання прокурора про повторний допит під час апеляційного розгляду вказаних осіб, оскільки, відповідно до вимог ст. 404 КПК України прокурором не було вказано для цього підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, а окрім того, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі №676/603/17 (провадження № 51-392км19) і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к не вбачала підстав для іншого висновку.
Що стосується письмових доказів, досліджених як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, зокрема, даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.06.2019 року (т. 1 а.с. 53-55), то даний доказ, на думку колегії, обґрунтовано не покладений судом першої інстанції в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 , адже дані даного протоколу є недопустимим доказом, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 86 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбачений Кодексом порядку, на підставі яких слідчий прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність факті та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Ці дані встановлюються процесуальними діями, які фіксуються відповідно до вимог ст. 104 КПК України протоколом.
Відповідно до ст. 86 КК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Для встановлення того чи був протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками допустимим як доказом у кримінальному провадженні, необхідно визначити законодавчо встановлені підстави, порядок та умови, необхідні для їх збирання, саме на той час, коли вони були зафіксовані та одержані. Якщо слідчим був порушений порядок їх збирання, такі докази не можуть вважатись допустимими і бути підставою для прийняття процесуальних рішень.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.06.2019 р., у потерпілого ОСОБА_13 попередньо з`ясовано чи може він впізнати особу, прикмети, обставини, за яких бачив цю особу, на що потерпілий зазначив, що може впізнати особу, яка шахрайським шляхом заволоділа його мобільним телефоном, за загальними рисами обличчя, та впізнав особу на фотознімку №2 за загальними рисами обличчя. Згідно довідки до протоколу, на фото №2 зображена ОСОБА_9 .
З вказаного протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.06.2019 р. вбачається, що при попередньому з`ясуванні у потерпілого ОСОБА_13 чи може він впізнати особу, прикмети, обставини, за яких бачив цю особу, потерпілий зазначив, що може впізнати особу, яка шахрайським шляхом заволоділа його мобільним телефоном за загальними рисами обличчя, при цьому, в порушення вимог ст. 228 КПК України, потерпілий не зазначає про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, не зазначає, що він не може назвати предмети, за якими впізнає особу, що може впізнати її за сукупністю ознак і за сукупністю яких саме ознак він може впізнати особу.
Крім того, як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_13 в суді першої інстанції, перед проведенням впізнання працівники поліції показали йому фотокартку дівчини на мобільному телефоні, це був фотознімок обвинуваченої ОСОБА_9 , яку він потім впізнавав при пред`явленні йому для впізнання фотокарток дівчат, серед яких була фотокартка із зображенням ОСОБА_9 , що також суперечить процедурі проведення впізнання, передбаченій в ст. 228 КПК України.
При цьому, позиція прокурора під час апеляційного розгляду про те, що потерпілий міг помилитись в своїх показаннях, вказавши на те, що йому перед впізнанням показали фотографію потерпілої, лише підтверджує правильність висновків суду першої інстанції з приводу сумнівних показань потерпілого.
Крім цього, відповідно до вимог ч. 7 ст. 228 КПК України, фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Разом з тим, як вбачається з протоколу, фотознімок ОСОБА_9 , який пред`являвся для впізнання, був пред`явлений потерпілому ОСОБА_13 разом з фотознімками інших осіб тієї ж статі, які мають різкі відмінності у зовнішності, а також в обстановці, в якій сфотографована особа, а саме потерпілому ОСОБА_13 для впізнання пред`являлись фотознімки чотирьох осіб жіночої статі, серед яких фотознімок ОСОБА_9 , яка відрізняється з іншими особами по зовнішності, а саме по кольору волосся, зачісці, а також сфотографована на світлому фоні, а інші особи на темному фоні.
За таких обставин, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_9 , було проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України, тому, відповідно до ст.86 КПК України, дані, які містяться у вказаному протоколі пред`явлення особи для впізнання від 19.06.2019р., судом першої інстанції обґрунтовано визнані недопустимими, оскільки отримані в порядку, не встановленому КПК України.
З приводу висновку експерта №13-1/1308 від 25.07.2019р., згідно якого ринкова вартість наданого на дослідження мобільного телефону марки «Меіzu М3s 32GВ (Grаy) у справному стані без зарядного пристрою, могла становити 1666,67грн., то колегія суддів зазначає, що вказаний висновок також не може свідчити про те, що саме обвинуваченою вчинено кримінальне правопорушення, оскільки такий висновок містить лише дані щодо вартості мобільного телефону та не доводить вину ОСОБА_9 у заволодінні вказаним телефоном. Більш того, з вказаного висновку експерта вбачається, що на експертизу було надано лише копію роздруківки фотознімку із зображенням коробки від мобільного телефону марки «Меіzu М3s 32GВ (Grаy).
Відтак, надані під час судового розгляду стороною обвинувачення докази, на думку колегії суддів, не підтверджують винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а інших, більш переконливих доказів, суду не надано, а тому висновок суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою є правильним, а доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, є безпідставними.
Статтями 2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ.
Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Перевіривши встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та висновки суду першої інстанції, колегія суддів вважає їх слушними і підстав для скасування вироку суду, як про те просить в апеляційній скарзі прокурор, не вбачає.
При перевірці кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.
При цьому слід зазначити, що судом першої інстанції ОСОБА_19 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою, а прокурором в апеляційній скарзі наводилися відомості про неправильність висновку суду щодо відсутності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, що не є тотожними підставами.
Таким чином, вирок суду першої інстанції, як законний та обґрунтований, має бути залишено без змін, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні щодо його скасування - без задоволення.
Керуючись ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою, яка тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4