Номер провадження: 11-сс/813/287/21
Номер справи місцевого суду: 497/65/21 1-кс/497/13/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Білгород Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Болградського районного суду Одеської області від 25.01.2021, якою відмовлено у задоволенні клопотання про відсторонення від посади голови Теплицької сільської ради Арцизького району Одеської області, строком на 60 діб, відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України у кримінальному проваджені № 0000228, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.12.2020,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Болградського районного суду Одеської області від 25.01.2021 відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ №1 СВ Болградського районного ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погодженого прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , про відсторонення від посади

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Мирнопілля, Арцизького району Одеської області, громадянина України, українця за національності, перебуваючого на посаді сільського голови Теплицької сільської ради Арцизького району Одеської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні №0000228, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.12.2020.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що стороною обвинувачення жодним чином не доведено наявності достатніх підстав вважати, що станом на час розгляду клопотання слідчим суддею, такий захід забезпечення кримінального провадження необхідний для припинення кримінального правопорушення, оскільки воно є закінченим, також не доведено наявності підстав вважати, що такий захід забезпечення кримінального провадження необхідний для припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який перебуваючи на посаді може знищити або пошкодити документи, які можуть мати істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки необхідні для досудового розслідування документи вже були вилученні, та в клопотанні не зазначено свідків яких необхідно допитати, які перебувають у службовій або іншій залежності від підозрюваного.

Крім цього, слідчий суддя зазначає, що можливі негативні наслідки у випадку відсторонення підозрюваного від посади для інших осіб в свою чергу перевищуватимуть необхідність та можливість досягнення завдань в даному кримінальному провадженні, та враховує ту обставину, що на утриманні підозрюваного перебуває неповнолітня дитина, а також непрацездатний батько.

Зміст вимог апеляційної скарги та доповнень до неї.
У своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону, просить її скасувати і постановити нову ухвалу, якою застосувати захід забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади голови Теплицької сільської ради Арцизького району Одеської області відносно підозрюваного ОСОБА_9 , строком на два місяці.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що знаходячись на своїй посаді підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню шляхом знищення, виправлення або заміни необхідних для досудового розслідування документів, так як після повідомлення ОСОБА_9 про підозру він обізнаний про обставини кримінального правопорушення і розуміє, які саме обставини підлягають доказуванню.
Крім того, існує ризик, що залишаючись на посаді підозрюваний може впливати на свідків, інших осіб, які є свідками даного кримінального правопорушення.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку підозрюваного та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити оскаржену ухвалу без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри стосовно ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, на даній стадії досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання доказами, в апеляційній скарзі не оспорюється, тому не перевіряється апеляційним судом.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Згідно ст. 43 Конституції України, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відсторонення особи від посади під час кримінального провадження повинне здійснюватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до вимог ст. ст. 154, 157 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. При розгляді клопотання про відсторонення від посади слідчий чи прокурор зобов`язаний довести достатність підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі, документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження, або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Згідно з ч. 2 ст. 157 КПК України, при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Частиною першою цієї норми також передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Відповідно до ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, одним з яких є відсторонення від посади.

Враховуючи відсилання до положень Глави 14 КПК України, у разі встановлення прямого зв`язку між займаною посадою та вчиненням підозрюваним кримінального правопорушення, слідчий суддя (суд), перевіривши відповідність клопотання, має відсторонити таку особу від займаної посади, перебування на якій сприяло вчиненню відповідного злочину.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, досудовим розслідуванням встановлено, що рішенням І сесії VIIІ скликання Теплицької сільської ради Арцизького району Одеської області № 2-VII від 20.11.2020 року затверджено встановлені територіальною виборчою комісією результати голосування, згідно яких ОСОБА_9 обрано сільським головою Теплицької сільської ради Арцизького району Одеської області, з наданням відповідних повноважень.
На підставі рішення Теплицької сільської ради Арцизького району Одеської області № 2-VII від 20.11.2020 року ОСОБА_9 присвоєно 7 ранг в межах 4 категорії посадової особи місцевого самоврядування.
Приміткою до статті 368 КК України визначено, що службовими особами, які займають відповідальне становище, у статті 368 цього Кодексу є керівники органів місцевого самоврядування, у зв`язку з чим ОСОБА_9 , як сільський голова Теплицької сільської ради Арцизького району Одеської області, є особою, яка займає відповідальне становище та відповідно до п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону.
Відповідно до ст.ст. 12, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування», ОСОБА_9 як сільський голова наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками:
- є головною посадовою особою територіальної громади села Теплиця Арцизького району Одеської області;
- забезпечує здійснення в межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законом України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади;
- організовує в межах, визначених законом роботу відповідної ради та її виконавчого комітету, здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчим комітетом;
- підписує рішення ради та її виконавчого комітету;
- скликає сесії ради, вносить пропозиції та формулює порядок денний сесії ради та головує на пленарних засіданнях ради;
- здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради, або не віднесені радою до відання їх виконавчих органів;
- видає розпорядження в межах повноважень;
- несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.
Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією.
Установлено, що 29.12.2020 року менеджер зі збуту ТОВ «БЕСТ ФЬЮЕЛ» ОСОБА_12 , одним з видів діяльності якого є продаж скрапленого газу для автозаправки автомобілів, з метою розширення мережі автомобільних газозаправних станцій на території Арцизького району Одеської області прибув до Теплицької сільської ради, де зустрівся з головою сільської ради ОСОБА_9 та отримав від останнього рішення сесії №38-VIII від 24.12.2020 року про надання дозволу ТОВ «БЕСТ ФЬЮЕЛ» на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , на умовах оренди строком на 49 років для обслуговування автозаправної станції.
Під час зустрічі ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_12 проїхати за вищевказаною адресою та оглянути земельну ділянку, яка планується використовуватись ТОВ «БЕСТ ФЬЮЕЛ» для розміщення автомобільної газозаправної станції, на що останній погодився.
Прибувши в цей же день на вищевказану земельну ділянку після спільного огляду ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_9 , що ТОВ «Бест Фьюел» планує звернутись до виконавчого комітету Теплицької сільської ради з метою отримання дозволу на розміщення тимчасових споруд автомобільної газозаправної станції, з метою здійснення господарської діяльності на вищевказаній земельній ділянці.
Після цього, ОСОБА_9 , керуючись прямим умислом та корисливою метою, бажаючи одержати неправомірну вигоду від ОСОБА_12 за виконання покладених на нього Законом повноважень сільського голови, а саме за не вчинення ним перепон у отриманні дозволу на розміщення тимчасових споруд автомобільної газозаправної станції, а також забезпечення оперативної реєстрації та винесення на розгляд виконавчого комітету Теплицької сільської ради заяви голови ТОВ «БЕСТ ФЬЮЕЛ» ОСОБА_13 про надання товариству дозволу на розміщення тимчасових споруд автомобільної газозаправної станції на вищевказаній земельній ділянці.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 , що таке рішення товариство не зможе отримати, оскільки він не має особистої зацікавленості в даному питанні, та має особисті проблеми фінансового характеру, які необхідно вирішити, після чого повідомив останньому, що це питання може бути вирішено позитивно лише за умови передачі йому 500 доларів США або 14 000 гривень.
Не бажаючи настання негативних наслідків для ТОВ «БЕСТ ФЬЮЕЛ» у вигляді не отримання на законних підставах дозволу на розміщення тимчасових споруд автомобільної газозаправної станції, ОСОБА_12 вимушений був погодитись передати ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США або 14 000 гривень та проїхав з останнім до сільської ради для вирішення організаційних питань.
Отримавши згоду представника ТОВ «БЕСТ ФЬЮЕЛ» ОСОБА_12 на передачу вказаної суми неправомірної вигоди, сільський голова ОСОБА_9 , знаходячись у своєму робочому кабінеті за адресою: Одеська область, Арцизький район, с. Теплиця, вул. Центральна, 135, в цей же день 29.12.2020 року прийняв від ОСОБА_12 заяву директора ТОВ «БЕСТ ФЬЮЕЛ» ОСОБА_13 про надання дозволу на розміщення тимчасових споруд автомобільної газозаправної станції, визнавши за собою обов`язок забезпечення документального оформлення процедури і донесення до членів виконавчого комітету Теплицької сільської ради саме такої інформації, що забезпечить прийняття членами позитивного рішення на користь ТОВ «БЕСТ ФЬЮЕЛ», після чого наклав резолюцію на вказаній заяві «На исполком».
В подальшому, 14.01.2021 року ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_12 та повідомив, що 19.01.2021 року відбудеться засідання виконавчого комітету Теплицької сільської ради, на якому буде прийнято рішення про надання дозволу ТОВ «БЕСТ ФЬЮЕЛ» на розміщення тимчасових споруд автомобільної газозаправної станції, яке останній зможе отримати 20.01.2021 року.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди, використовуючи свої повноваження сільського голови та голови виконавчого комітету Теплицької сільської ради ОСОБА_9 виніс на порядок денний засідання виконавчого комітету сільської ради VII скликання, яке відбулося 19.01.2021 року, питання щодо надання ТОВ «БЕСТ ФЬЮЕЛ» дозволу на розміщення тимчасових споруд автомобільної газозаправної станції на території Теплицької сільської ради Арцизького району Одеської області.
За результатами розгляду вказаного питання виконавчим комітетом шляхом голосування простою більшістю депутатів було прийнято рішення від 19.01.2021 року за
№9-VIIІ «Про погодження розміщення тимчасових споруд для обслуговування газової автозаправної станції ТОВ «БЕСТ ФЬЮЕЛ», яке ОСОБА_9 підписав.
Після цього, 20.01.2021 року близько 12 години 30 хвилин, ОСОБА_9 заздалегідь домовившись з ОСОБА_12 про зустріч, знаходячись біля будинку, що розташований за адресою АДРЕСА_3 в автомобілі марки Skoda Oktavia державний номер НОМЕР_1 , на задньому сидінні даного автомобіля особисто передав ОСОБА_12 підписане ним та завірене печаткою Теплицької сільської ради Арцизького району Одеської області рішення від 19.01.2021 року № 9-VIIІ «Про погодження розміщення тимчасових споруд для обслуговування газової автозаправної станції ТОВ «БЕСТ ФЬЮЕЛ», за що отримав від останнього неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 14 000 гривень, з яких 13 тисяч гривень банкнотами номіналом 1000 гривень та 1 тисяча гривень банкнотами номіналом 500 гривень, які вилучені під час затримання в особистих речах (барседці) ОСОБА_9 .
20.01.2021 ОСОБА_9 в порядку ст. 208 КПК України затримано, як особу яка підозрюється у вчиненні злочину.

21.01.2021 ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за кваліфікуючими ознаками: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, за яке законом передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що на даній стадії досудового розслідування, є достатні підстави вважати, що ОСОБА_9 , залишаючись на посаді, з метою уникнення кримінальної відповідальності, може, використовуючи свої службові повноваження знищити чи підробити документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, здійснювати тиск на своїх підлеглих, співробітників, які є та можуть бути свідками у цьому провадженні, з метою схилити їх до дачі завідомо неправдивих показань. Відсторонення ОСОБА_9 від посади має тимчасовий характер, що не призведе до негативних наслідків діяльності Теплицької сільської ради Арцизького району Одеської області, та виконання його повноважень можливо покласти на іншу особу.

Більш того, згідно з приміткою до ст. 45 КК України, злочин, передбачений ст. 368 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем є корупційним, тоді як відповідно до ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.
Зазначенні обставини, слідчий суддя не врахував та дійшов до помилкового висновку про те, що відсутня необхідність відсторонення підозрюваного від посади, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу, якою в даному випадку має бути задоволено клопотання слідчого про відсторонення підозрюваного ОСОБА_9 від займаної посади.
Вище зазначене виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного ОСОБА_9 та узгоджує відсутність у органу досудового розслідування об`єктивної можливості в інший спосіб забезпечити досягнення цілей кримінального провадження.

Крім того, прокурором під час розгляду апеляційної скарги, було долучено постанову про продовження строку досудового розслідування, якої зазначено що 11.03.2021 строк досудового розслідування за кримінальним провадженням №0000228 від 30.12.2020, продовжено до 21.04.2021.

Висновки апеляційного суду.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, оскаржену ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання частково та застосувати захід забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади голови Теплицької сільської ради Арцизького району Одеської області стосовно підозрюваного ОСОБА_9 , в межах строку досудового розслідування.

Керуючись ст. ст. 154, 155, 157, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Болградського районного суду Одеської області від 25.01.2021 про відмову у задоволенні клопотання слідчого СВ №1 СВ Болградського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області, погодженого з прокурором Білгород - Дністровської місцевої прокуратури, про відсторонення ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України у кримінальному провадженні № 0000228, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.12.2020, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою вказане клопотання - задовольнити частково.

Відсторонити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади голови Теплицької сільської ради Арцизького району Одеської області на строк до 21.04.2021.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4