ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1421/21 Справа № 173/383/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001326 від 28 вересня 2014 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, працюючого у «Вагонному депо Дніпродзержинськ» ДП «Придніпровська залізниця» оглядачем-ремонтником, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 27 вересня 2014 року близько 19.00 години знаходився за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , де святкував день народження свого батька ОСОБА_10 , у ході якого вжив близько 100 грамів горілки. Приблизно о 19.30 годині 27.09.2014 року ОСОБА_8 вирішив піти до сусіда за сигаретами, одягнувся та вийшов за територію свого домоволодіння на АДРЕСА_1 у вище зазначеному населеному пункті.
Проходячи по вул. Кооперативній у вищевказаному населеному пункті ОСОБА_8 зустрів раніше йому не відомих громадян ОСОБА_11 та ОСОБА_12
ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пройшли повз двір ОСОБА_8 , направляючись далі по вул. Кооперативній. Зупинившись біля одного з домоволодінь, розташованих по АДРЕСА_1 , номер якого не встановлений, ОСОБА_11 почав звати жінку, яка торгує самогоном. ОСОБА_12 в цей час зупинився посеред дороги, та був у полі зору ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_8 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння підійшов до ОСОБА_12 , та умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс йому удар кулаком по обличчю, від якого ОСОБА_12 впав на асфальтоване покриття дороги на лівий бік. Після цього, ОСОБА_11 допоміг підвестися ОСОБА_12 , взяв його під руки, та направився з ним по вул. Кооперативній до будинку ОСОБА_13 з метою уникнення конфлікту з ОСОБА_8 .
Відійшовши на відстань близько 100 м від домоволодіння ОСОБА_8 , рухаючись по вул. Кооперативній вище зазначеного населеного пункту по асфальтованій дорозі, біля будинку 26, ОСОБА_11 почув, як їх хтось наздоганяє. Озирнувшись, він побачив ОСОБА_8 , який несподівано правою рукою ззаду умисно схватив ОСОБА_12 за воріт куртки, в яку був одягнений ОСОБА_12 , та потягнув на себе, від чого ОСОБА_12 впав на асфальтоване покриття дороги на спину. Після чого ОСОБА_8 умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії, та бажаючи їх подальшого настання, з метою спричинення тілесних ушкоджень, цілеспрямовано наніс один удар ногою, взутою у взуття, всією поверхнею стопи по голові лежачому на асфальті ОСОБА_12 .
Після цього ОСОБА_8 звернув увагу на ОСОБА_11 , який знаходився біля ОСОБА_12 , та кинувся до нього. Однак, ОСОБА_11 , злякавшись протиправних дій ОСОБА_8 , почав тікати від останнього, побіг по дорозі, та потім звернув на невідому йому вулицю, після чого заховався в кущах. ОСОБА_8 в темряві не міг знайти ОСОБА_11 , та звернувся до нього, щоб останній вийшов побалакати. Але ОСОБА_11 не вийшов до ОСОБА_8 та не озвався до нього. Через декілька хвилин ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_12 , який лежав на асфальтованій дорозі там, де його залишив ОСОБА_8 , та декілька разів умисно, не менш ніж чотири рази, наніс ОСОБА_12 , який не чинив опору, удари ногами по голові та по тулубу. Після того, як ОСОБА_12 перестав подавати будь-які ознаки життя, ОСОБА_8 припинив свої протиправні дії, та направився до двору АДРЕСА_2 , де у господарки домоволодіння попросив відро води, пояснивши, що біля її будинку на узбіччі дороги без свідомості лежить невідомий чоловік. ОСОБА_8 вилив на ОСОБА_12 відро води, з метою привести останнього до тями, від чого ОСОБА_12 заворушився, що свідчило про те, що ОСОБА_12 живий. В цей час до місця події на невстановленому автомобілі під`їхали невідомі особи, які викликали швидку медичну допомогу.
У подальшому, знаходячись у автомобілі швидкої допомоги КУ «Дніпродзержинська швидка медична допомога», ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 21.17 годин настала смерть ОСОБА_12 .
В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_12 згідно висновку експерта № 28/16 від 05.10.2016 року, спричинені пошкодження у вигляді:
- забитої рани в лівій тім`яній ділянці на межі з потиличною, що розташована на тлі ділянки переривчастого осадження м`яких тканин;
- садно подібного характеру в ділянці зовнішнього кільця лівої надбрівної дуги, з розповсюдженням на область проекції дуги лівої виличної кістки на тлі оточуючого синця, що поширюється на ліву навколо очну та ліву скроневу ділянки, виражений набряк м`яких тканин;
- уривчасте садно з наявністю вертикальних подряпин в ділянці правого лобного бугра, яке розташоване на фоні поширеного синця, що розповсюджується на ділянку правого ока;
- вогнищеве садно та рана на переніссі справа, уривчасте садно на правому крилі носа;
- крововиливи в товщу м`яких тканин голови з внутрішньої сторони, що розташовані в проекції: рани з садном в лівій тьмяно-потиличній ділянці, зовнішнього кільця лівої надбрівної дуги, правого лобного бугра, а також в праві тім`яній області; вогнищеві крововиливи під м`якими мозковими оболонками в ділянці «пост центральних звивин» лівої тім`яної частки, верхньої лобної борозни правої лобної частки; а також мозочка з наявністю крововиливів в речовину останнього; поодинокі навколо судинні крововиливи в м`якій мозковій оболоні та тканини мозку правої тім`яної частки; чисельні дрібно та крупно вогнищеві крововиливи в речовину Варолієвого мосту та довгастого мозку;
- смугасте садно на передній поверхні шиї; велике переривчасте садно у вигляді вертикальних лінійних подряпин в області правої сідниці; вогнищеві крововиливи в м`які тканини поверхні тулубу, а саме: в поперековій ділянці зліва; в області м`яких тканин в між лопатковій ділянці в проекції 1-4 грудних хребців.
З викладеного виходить, що у ОСОБА_12 мала місце закрита черепно-мозкова травма (ушкодження м`яких тканин обличчя, волосистої частини голови, вогнищеві крововиливи в її м`які тканини, під м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку, з крововиливами в речовину останнього, що у сукупності є складовими названої травми), яка знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_12 і має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя під час спричинення.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року скасувати. Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що правильно встановивши обставини по справі і кваліфікацію вчиненого, при винесенні вироку суд допустив порушення кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначив ОСОБА_8 покарання, яке є явно несправедливим, не відповідним особі засудженого та яке є недостатнім для його виправлення в умовах ізоляції від суспільства, оскільки згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Вважає, що призначене судом ОСОБА_8 покарання є надто м`яким, оскільки обвинувачений в ході судового слідства давав суперечливі свідчення, намагаючись ухилитися таким чином від справедливого покарання, жодним чином не виразив своє негативне ставлення до своїх злочинних дій, за місцем мешкання характеризується посередньо, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, в той час як жодної обставини, що пом`якшує покарання, не встановлено. Зазначені обставини та характеризуючі відомості у своїй сукупності, на думку прокурора, вказують на необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого покарання для досягнення мети, визначеної ч. 2 ст. 50 КК України.

-захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу задовольнити - скасувати вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції з підстав, визначених п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, постановивши ухвалу, якою у задоволенні заявлених клопотань адвоката ОСОБА_7 про виклик в судове засідання судово-медичних експертів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 було відмовлено, хоча, на думку апелянта, вказані особи могли б повідомити суду суттєві факти, що стосуються їх компетенції, обізнаності та неупередженості під час їх участі у кримінальному провадженні, як під час здійснення слідчих дій, так і під час виконання доручення слідчого щодо проведення експертиз, та інших даних, які б могли суттєво вплинути на об`єм та обсяг доказів, які суд поклав в основу обґрунтування оскаржуваного вироку.
Вказує захисник і на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, посилаючись на те, що суд першої інстанції, надаючи оцінку дослідженим у суді доказам, проявив крайню упередженість щодо таких, надавши перевагу доказам сторони обвинувачення, при цьому проігнорував докази сторони захисту, не прийнявши до уваги показання свідка ОСОБА_16 та обвинувачуваного ОСОБА_8 , а взявши за основу обвинувачення показання свідка ОСОБА_11 , які, на думку апелянта, сторона обвинувачення самостійно складала під «зручні» для себе обставини з метою доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Також сторона захисту стверджує, що оскаржуваний вирок було постановлено незаконним складом суду, мотивуючи тим, що в судовому засіданні 08 лютого 2021 року суддею ОСОБА_1 було повідомлено стороні захисту про те, що у складі учасників процесу відбулась заміна прокурора на ОСОБА_9 . При цьому сторона захисту не була ознайомлена з постановою про заміну прокурора у справі та/або постановою про визначення групи прокурорів; стороні захисту не було надано право на відвід прокурора. Прокурор ОСОБА_9 раніше не приймав участь у справі ані під час досудового розслідування, ані під час судового слідства, до 08 лютого 2021 року не входив до складу прокурорів у даній справі, а тому сторона захисту мала право висловити свою позицію щодо права участі вказаного прокурора у справі. Однак суддя ОСОБА_1 позбавив такого права сторону захисту, навіть після того, як адвокат ОСОБА_7 неодноразово вказав на таке порушення з боку суду. Це, як зауважує адвокат, послугувало приводом для відводу судді ОСОБА_1 , як і той факт, що Європейським судом з прав людини у справі, розпочатій за заявою ОСОБА_8 , було встановлення порушення статті 6 параграфу 1 та статті 13 Конвенції з приводу надмірної тривалості кримінального судового провадження, а також відсутності будь-якого ефективного засобу захисту в національному праві.
Крім того, апелянт вказує на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 у звязку з тим, що судове провадження було здійснено без участі другого захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_17 , яка з 2017 року є захисником ОСОБА_8 , хоча останній від неї не відмовлявся, а вона не повідомляла суд, що не має можливості у подальшому здійснювати захист обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_18 про дату, час і місце апеляційного розгляду кримінального провадження був повідомлений належним чином, у судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення судового засідання від нього не надходило, тому колегія суддів відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе розглянути справу за відсутності потерпілого ОСОБА_18 .
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечувала проти задоволення апеляції захисника.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданих апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Так відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб які беруть в ньому участь а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування закону, з тим, щоб кожний хто вчинив злочин був притягнутий до кримінальної відповідальності і жоден невинуватий не був покараний.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Згідно ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне одстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим кодексом. Змагальність кримінального процесу обумовлює особливу роль суду, який є об`єктивним та неупередженим у дослідженні доказів, та не виступає на стороні обвинувачення або захисту, разом із тим, змагальність не виключає активності суду у дослідженні та перевірці наданих сторонами доказів у справі, яка дозволяє суду об`єктивно оцінювати викладені сторонами правові позиції, усувати сумніви, що виникли у ході судового розгляду, і відповідно, вирішувати кримінально-правовий конфлікт шляхом дотримання встановленої законом процедури постановлення законного, обгрунтованого і вмотивованого рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованогойому кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні і наведених у вироку доказах.
Посилання ж в апеляційній скарзі захисника на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необгрунтованими.
Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за яке він засуджений, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 121 КК України, а саме в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеногокримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 2 ст. 121 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях свідків та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих поясненнях, перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічних носіїв інформації фіксування судового провадження та журналів судових засідань встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
На підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, суд обгрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 а також на матеріали письмових документів, а саме: протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 22.10.2014 року, акт судово-медичного дослідження (обстеження) №679 МК від 24.10.2014 року, судово-медичну експертизу №1124-Е від 28.10.2014 року, судово-медичну експертизу №1124-Е-Д від 11.11.2014 року, протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 від 10.02.2015 року, судово-медичну експертизу №1124-Е-Д-1 від 20.03.2015 року, судово-медичну експертизу № 116 від 04.06.2015 року, висновок експерта (за матеріалами справи) № 28/16 від 05.10.2016 року.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінально-протиправного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні суду пояснив, що26 вересня 2014 року він разом з ОСОБА_12 приїхали в с. Широке до його знайомої тітки ОСОБА_20 . Там випивали, а ввечері 27 вересня пішли до тітки ОСОБА_22 , купити ще горілки. Потерпілий ОСОБА_12 був одягнутий в його куртку, йшов, тримаючись за нього, бо був дуже п`яним. Йшли по асфальтованій дорозі. Доходячи до одного з дворів, побачив молодого чоловіка, який був легко вдягнутий. Чоловік спитав, хто вони такі та звідки, але вони з ОСОБА_12 пішли далі. Коли підійшли до подвір`я тітки ОСОБА_22 , цей молодий чоловік підійшов до ОСОБА_12 , покликав його в сторону та вони почали розмовляти. Про що саме - він не чув. Потім він побачив, як цей молодий чоловік наніс кулаком правої руки удар в обличчя ОСОБА_12 , від якого той впав на асфальт. Він підійшов до ОСОБА_12 , допоміг йому піднятися, після чого вони підійшли до тітки ОСОБА_22 , яка принесла літру горілки. Тітка ОСОБА_22 зробила цьому молодому чоловіку зауваження: « ОСОБА_23 , не трогай людей!». Після чого, вони пішли по вулиці назад, почули, що їх хтось наздоганяє. Озирнувся, та хоча на вулиці й було темно, зрозумів, що їх наздоганяє молодий чоловік, у якого був конфлікт з ОСОБА_12 біля двору тітки ОСОБА_22 , так як на ньому був той же одяг: футболка і шорти, він був того ж зросту та статури. Чоловік підбіг та схопив ззаду рукою за куртку ОСОБА_12 , смикнув його назад на себе, внаслідок чого ОСОБА_12 впав на спину. Коли чоловік потягнув ОСОБА_12 , він озирнувся та розгледів саме ОСОБА_8 . Чоловік, який їх наздогнав, наніс удар стопою ноги зверху вниз в обличчя лежачому ОСОБА_12 . У що був взутий ОСОБА_8 , він не розгледів. Після цього обвинувачений кинувся до нього, а він, злякавшись за своє життя та розуміючи, що не зможе дати йому відсіч, почав тікати, побіг по вулиці. ОСОБА_12 залишився лежати на асфальті. Він побачив перший неосвітлений провулок та звернув у нього. Там були кущі, які він перескочив та заховався за ними. Чоловік кликав його, щоб поговорити, але він не вийшов, бо дуже боявся. Чоловік трохи постояв і пішов геть. Скільки пробув за кущами, він не знає. Коли вийшов, вже нікого не було. Думав, що ОСОБА_12 вже знаходиться вдома у тітки ОСОБА_20 та й сам пішов спати. Повертаючись до тітки ОСОБА_20 , він побачив, як хтось виходить з двору та несе щось у руці, схоже на відро, до того місця, де лежав ОСОБА_12 . Коли повернувся до тітки ОСОБА_20 , ОСОБА_12 там не було. Зранку, тітка ОСОБА_20 спитала, де ОСОБА_12 , але він не знав, після чого вони разом пішли його шукати. Зайшли до невідомої йому жінки, яка сказала, що приїжджала швидка медична допомога, поліція, як з`ясувалось, що ОСОБА_12 помер. Вранці він помітив, що на тому місці, де лежав ОСОБА_12 на асфальті, було видно, що лили воду.
Дані свідчення підтверджуються й показами свідка ОСОБА_20 , яка у судовому засіданні пояснила,що того дня до них приїхав друг ОСОБА_12 зі своїм кумом ОСОБА_11 та привезли з собою 1 л горілки. Вона випила з ними та лягла спати. Коли прокинулась, то побачила, що ОСОБА_11 спав, а ОСОБА_12 немає. Виявилось, що вони кудись ходили. Після чого, вона пішла шукати ОСОБА_12 .. На вулиці зустріла двох жінок, які сказали, що якогось хлопця побили та він помер в автомобілі швидкої медичної допомоги. Пізніше виявилось, що то був ОСОБА_12 . Також вказала, що вранці наступного дня, їй розповіли, як ОСОБА_8 бив ОСОБА_12 та ганявся за ним. Безпосереднім свідком даного злочину вона не була.
Вищезазначені показання цілком відповідають і поясненням свідка ОСОБА_21 про те, що 27 вересня 2014 року до них в гості приїхав ОСОБА_12 зі своїм другом, якого він раніше не знав. Разом з його дружиною ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вживали спиртні напої. Дружина лягла спати. ОСОБА_12 з ОСОБА_11 ввечері пішли ще за горілкою. ОСОБА_11 повернувся сам, сказав, що ОСОБА_12 десь загубився та ліг спати. Вранці його дружина - ОСОБА_20 пішла шукати ОСОБА_12 та дізналась, що його забирала карета швидкої медичної допомоги де він і помер. На питання головуючого пояснив, що ОСОБА_11 сказав йому, що ОСОБА_12 побив ОСОБА_8 .
Не суперечать вищенаведеному і покази допитаного судом свідка ОСОБА_19 , який пояснив, щотого вечора він почув якийсь гуркіт на вулиці, пішов подивитися та побачив, що на вулиці стояв ОСОБА_8 та два невідомих чоловіка, які знаходилися у стані алкогольного сп`яніння та лаялися з ОСОБА_8 . Що було далі, він не знає, так як повернувся додому.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що допитані в судовому засіданні свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні. Істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідків, які вони особисто давали під присягою під час судового розгляду свідчать про індивідуальне сприйняття кожним подій, учасниками яких вони були, і не впливають на висновок суду. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання свідків та дані письмових документів, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захистом, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданій апеляції. Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисту, співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також з показами свідків та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_8 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
Правильність та об`єктивність вищезазначених доказів підтверджується також матеріалами письмових документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме:
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 22.10.2014 року,під час проведення якого обвинувачений розказав та показав, як він впав біля двору від того, що його штовхнув один з чоловіків, на якій відстані від нього знаходився потерпілий, як він відштовхував потерпілого та показав як потерпілий впав після того як він його від себе відштовхнув;
- актом судово-медичного дослідження (обстеження) №679 МК від 24.10.2014 року, відповідно до якогопошкодження на шматку шкіри з тім`яно-потиличної області голови від трупа ОСОБА_12 є забитою раною і заподіяне з великою силою (великою швидкістю дії) одним ударом тупого твердого предмета зі сплощеною контактуючою поверхнею;
- висновком експерта №1124-Е від 28.10.2014 року, згідно з яким на трупі невідомого чоловіка, впізнаного, як ОСОБА_12 , 1985 року народження виявлені такі тілесні ушкодження :
закрита внутрішньочерепна травма (рана з осадженням в лівій тім`яно-потиличній області, садни з синцями навколо в області зовнішнього кінця лівої надбрівної дуги та в області правого лобного бугра з крововиливами в підлеглі м`які тканини, крововилив в м`яких тканинах голови правої тім`яної області, садни в області носу з саднами на переніссі, крововиливами під оболонками та у речовині мозку);
садна на шиї, правої сідниці, крововиливами на спині поперекової області зліва та між лопатками.
Рана з осадженням в лівій тім`яно-потиличній області є забитою раною і заподіяне з великою силою (великою швидкістю дії) одним ударом тупого предмета зі сплощеною контактуючою поверхнею, або при ударі о такий, при падінні з висоти особистого зросту на площині, можливо при приданні тілу додаткового прискорення, про що свідчить характер рани та її розташування вище зовнішнього потиличного бугра.
Причиною смерті невідомого чоловіка, впізнаного, як ОСОБА_12 , 1985 року народження, є закрита внутрішньочерепна травма (рана з осадженням в лівій тім`яно-потиличній області, садни з синцями навколо в області зовнішнього кінця лівої надбрівної дуги та в області правого лобного бугра з крововиливами в підлеглі м`які тканини, крововилив в м`яких тканинах голови правої тім`яної області, садни в області носу з саднами на переніссі), яка супроводжувалась крововиливами під оболонки та у речовину мозку, про що свідчить наявність вищезазначених пошкоджень.
При судово-токсилогічному дослідженні у крові та сечі виявлений етиловий алкоголь у кількості 3,58 проміллі у крові, 4,74 проміллі у сечі, що відповідає сильному алкогольному сп`янінню.
- висновком експерта №1124-Е-Д від 11.11.2014 року, з якого убачається,що враховуючи локалізацію пошкоджень тілесні ушкодження ОСОБА_12 1 в тім`яно-потиличній області голови та спині, 2 на лівій половині обличчя, 3 на правій половині лобної області та на правій поверхні носу, 4 в правій тім`яній області голови, 5 на переднє-лівій поверхні шиї утворились внаслідок не менш 5-ти травматичних дій;
Механізм виникнення пошкоджень в протоколі проведення слідчого експерименту викладений не чітко, що не дає змоги конкретно встановити відповідність пошкоджень до вказаного механізму, але не виключена можливість, що пошкодження могли виникнути при приданню тілу додаткового прискорення з послідуючим падінням, про що свідчить характер пошкоджень та механізм їх виникнення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи.
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 10.02.2015 року,в ході проведення якої ОСОБА_11 указав на місце скоєного злочину та показав, як ОСОБА_8 наносив удари потерпілому ОСОБА_12 ;
- висновком експерта №1124-Е-Д-1 від 20.03.2015 року, з якого убачається, що смерть ОСОБА_12 настала від сукупності пошкоджень, виявлених в області голови. Всі пошкодження, виявлені в області голови, не могли утворитися «при ударі по обличчю кулаком руки, та падіння на асфальт на лівий бік», до того ж, пошкодження в області обличчя не є характерними для виникнення від удару рукою зжатою у кулак, про що свідчить їх характер у вигляді чисельних крапок та ділянок характерних для сковзання, а також лінійної рани з осадженням, при цьому формуліровка «на лівий бік» не є конкретною. Рана з осадженням в лівій тім`яно-потиличній області спини, а також пошкодження на шиї у вигляді смугастої садни, могли виникнути при падінні з висоти особистого зросту на площині, при приданні тілу додаткового прискорення у вигляді ривка за воріт ззаду, про що свідчить характер рани та її розташування вище зовнішнього потиличного бугра, характер садни на шиї у вигляді смуги. Пошкодження на обличчі є характерними для виникнення від дії тупого твердого предмета, предметів, або удару о тупий твердий предмет, предмети з не рівною преобладаючою контактуючою поверхнею, з сковзаною дією відносно поверхні шкіри, що підтверджується характером пошкоджень у вигляді саден, що мають форму зливаючихся крапок, місцями у вигляді вертикальних, лінійних подряпин, які розташовані на виступаючих ділянках голови. Контактуюча поверхня не відобразилась на шкіряних покровах, що не дає змоги більш конкретно встановити її характер, при цьому пошкоджень вірної геометричної форми та відбитків протектора підошви взуття, які могли б бути характерні при ударі ногою, взутою у взуття, підошвою по обличчю, в області пошкоджень не виявлено.
- висновком експерта № 116 від 04.06.2015 року, відповідно до якогосмерть гр. ОСОБА_12 настала від внутрішньочерепної травми з саднами, синцями, забитими ранами, крововиливами в товщу м`яких покровів голови з внутрішньої сторони, крововиливами в товщу м`яких мозкових оболонок в речовину головного мозку, мозочку та варолієвого мосту, а також під м`які мозкові оболонки великих півкуль головного мозку.
Характер тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого ОСОБА_12 (садна, синці, забиті рани, крововиливи в товщу м`яких тканин) свідчить про те, що вони виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), діючого в область голови, шиї та тулубу, яким (якими) могла бути рука, стиснута в кулак, нога, взута у взуття, а також інший тупий твердий предмет (предмети).
Локалізація та характер тілесних ушкоджень, розташованих в області обличчя у вигляді саден, синців, забитої рани спинки носу не виключає можливість їх виникнення як при неодноразової дії тупого твердого предмету (предметів), якими могла бути рука, стиснута в кулак, нога, взута у взуття, а також інший тупий твердий предмет, визначити характерологічні ознаки якого не представилося можливим, так як для цього немає об`єктивних судово-медичних даних.
Локалізація пошкоджень в області голови (на обличчі праворуч та ліворуч, в тім`яно-потиличній ділянці ліворуч, в тім`яній ділянці праворуч) не виключає механізм їх виникнення при ударах в область обличчя, тупим твердим предметом, з подальшим падінням потерпілого та ударом о тверде покриття ґрунту лівою, тім`яною ділянкою голови.
Пошкодження у вигляді крововиливу в товщу м`яких тканин голови з внутрішньої сторони в правій тім`яній області виникло від дії тупого твердого предмету, більш вірогідно при ударі предметом в цю ділянку голови. Локалізація цього пошкодження не характерна для виникнення його при падінні.
В даному випадку, різна локалізація тілесних ушкоджень (в області обличчя праворуч та ліворуч, в області шиї, в товщі м`яких тканин голови праворуч та ліворуч, в області тулубу по задній поверхні) не характерна для виникнення всіх пошкоджень в результаті тільки падіння потерпілого, а, що більш ймовірно, виникли, в більшості, в результаті ударів тупим твердим предметом (предметами).
Відносно механізму виникнення тілесних ушкоджень, на який вказує гр. ОСОБА_11 , він частково співпадає з механізмом спричинення тілесних ушкоджень, встановленому експертною комісією, а саме в тому, що мало місце два удари в область голови потерпілого (один удар рукою, що супроводжувалося падінням потерпілого, другий - ногою, взутою у взуття в момент, коли потерпілий лежав).
Приймаючи до уваги кількість тілесних ушкоджень, виявлених в області голови потерпілого ОСОБА_12 , а саме 6 (шість) та 4 (чотири) в області тулубу та шиї, не менше ніж від десяти механічних впливів виникли ушкодження.
Згідно даних розвитку трупних явищ, виявлених при судово-медичному дослідженні трупу, коли трупні плями свій колір не змінювали, трупне заклякання було добре виражено у всіх групах м`язів, ознаки гниття були відсутні (час дослідження трупних плям в 16.20 29.09.14 р), враховуючи умови, в яких знаходився труп та причину смерті, вважаємо, що смерть гр. ОСОБА_12 настала більше ніж за 1-2 доби до моменту дослідження трупа в морзі.
- висновком експерта (за матеріалами справи) № 28/16 від 05.10.2016 року,згідно з яким за даними судово-медичної експертизи трупа 29 вересня -28 жовтня 2014 року та проведеної експертизи наданих гістологічних препаратів потерпілому ОСОБА_12 спричинені пошкодження у вигляді:
забитої рани в лівій тім`яній ділянці на межі з потиличною, що розташована на тлі ділянки переривчастого осадження м`яких тканин;
садно подібного характеру в ділянці зовнішнього кільця лівої надбрівної дуги, з розповсюдженням на область проекції дуги лівої виличної кістки на тлі оточуючого синця, що поширюється на ліву навколоочну та ліву скроневу ділянки, виражений набряк м`яких тканин;
уривчасте садно з наявністю вертикальних подряпин в ділянці правого лобного бугра, яке розташоване на фоні поширеного синця, що розповсюджується на ділянку правого ока;
вогнищеве садно та рана на переніссі справа, уривчасте садно на правому крилі носа;
крововиливи в товщу м`яких тканин голови з внутрішньої сторони, що розташовані в проекції: рани з садном в лівій тьмяно-потиличній ділянці, зовнішнього кільця лівої надбрівної дуги, правого лобного бугра, а також в праві тім`яній області; вогнищеві крововиливи під м`якими мозковими оболонками в ділянці «пост центральних звивин» лівої тім`яної частки, верхньої лобної борозни правої лобної частки; а також мозочка з наявністю крововиливів в речовину останнього; поодинокі навколо судинні крововиливи в м`якій мозковій оболоні та тканини мозку правої тім`яної частки; чисельні дрібно та крупно вогнищеві крововиливи в речовину Варолієвого мосту та довгастого мозку;
смугасте садно на передній поверхні шиї; велике переривчасте садно у вигляді вертикальних лінійних подряпин в області правої сідниці; вогнищеві крововиливи в м`які тканини поверхні тулубу, а саме: в поперековій ділянці зліва; в області м`яких тканин в між лопатковій ділянці в проекції 1-4 грудних хребців.
За результатами проведеної експертизи гістологічного архівного матеріалу у потерпілого встановлені морфологічні ознаки токсико-гіпоксичної енцефалопатії, з наявністю в речовині головного мозку скупчень навколо ряду судин лімфоцитів, часток гемосидеріну.
З викладеного походить, що у гр. ОСОБА_12 мала місце закрита черепно-мозкова травма (ушкодження м`яких тканин обличчя, волосистої частини голови, вогнищеві крововиливи в її м`які тканини, під м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку, з крововиливами в речовину останнього, що у сукупності є складовими названої травми), яка виникла на несприятливому фоні, обумовленому наявністю токсико-гіпоксичної енцефалопатії та сильного алкогольного сп`яніння. Наявні морфологічні дані вказують на явища компресії (стиснення) стовбурових відділів головного мозку у потерпілого ,що спричинені описаними вище внутрішньочерепними крововиливами, які утворилися на зазначеному вище фоні з порушенням внутрішньомозкового кровообігу. Таким чином. названа закрита черепно-мозкова травма знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті гр. ОСОБА_12 і має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя під час спричинення.
Множинність внутрішньочерепних крововиливів їх локалізація вказують на те,що вони утворились від неодноразових травматичних дій в різні анатомічні ділянки голови та обличчя. Враховуючі морфологічні характеристики зовнішніх ушкоджень, наявність вогнищевих крововиливів в м`яких тканинах голови (зокрема - в правій тім`яній області. навколоочних ділянках), а також- масивної ділянки переривчастого осаднення в лівій виличній ділянці , на лівій боковій поверхні голови, забитої рани в лівій тім`яно-потиличній області є підстави висловитись про те, що згадана черепно-мозкова травма могла утворитись внаслідок поєднання ударних дій по волосистій частині голови та обличчю тупим предметом (предметами), з обмеженою контактуючою поверхнею ( в т.ч. - не виключено - рукою, ногою) і падінь потерпілого на площину, в т.ч .- і за умов можливого надання тілу попереднього прискорення внаслідок ударних дій (зокрема - по обличчю) вказаними предметами. Зазначена вище локалізація зовнішніх ушкоджень дає підстави висловитись про наявність не менше 6 -ти місць прикладання травмуючої сили в різні анатомічні ділянки голови. Інші ушкодження, а саме - вогнищеві крововиливи в м`які тканини задньої поверхні тулубу-виникли від дії тупого предмету (предметів), індивідуальні властивості якого (яких) не знайшли свого відображення в морфологічній їх характеристиці; не виключається можливість утворення останніх і при падінні потерпілого на площину з ударом вказаною поверхнею тіла о тупі предмети з обмеженою контактуючою поверхнею. Смугасте садно на передній поверхні шиї; велике переривчасте садно у вигляді вертикальних лінійних подряпин в області правої сідниці виникли в результаті тертя-ковзання тупого предмету (предметів); не виключається можливість утворення згаданих ушкоджень внаслідок зміщення елементів одягу (в ділянці шиї), а також-переміщення (волочіння) тіла (в області сідниці). Локалізація описаних ушкоджень свідчить про наявність не менше 4-х травматичних дій у зазначені вище анатомічні ділянки. Названі садна і крововиливи мають ознаки мають ознаки легких тілесних ушкоджень, без короткочасного розладу здоров`я.
Приймаючи до уваги вищевикладене, а також зважаючи на відсутність ушкоджень в ділянках плечей, передній поверхні грудної клітини виникнення всіх зазначених вище тілесних ушкоджень за умов на які вказує ОСОБА_8 22 жовтня 2014 р. (внаслідок «поштовхів» у зазначені ділянки і тільки падіння потерпілого «на лівий бік») не можливе. Утворення ушкоджень, внаслідок поєднання ударних дій в ділянку голови та подальшого падіння потерпілого навзнак (в т.ч. «внаслідок ривка за ворот одягу») як на це вказує ОСОБА_11 10 лютого 2015 р. не виключається.
Крім того, судом першої інстанції цілком законно визнано недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_8 від 22.10.2014 року на підставі п.1 ч.3 ст.87 КПК України, згідно з якою недопустимими доказами є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні, враховуючи, що статус ОСОБА_8 при проведенні даної слідчої дії в протоколі слідчого експерименту указаний як свідок, а в подальшому він був визнаний підозрюваним та обвинуваченим у даному кримінальному провадженні.
Отже, вивченням матеріалів справи не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів. У зв`язку з цим апеляційний суд не може визнати слушними доводи сторони захисту щодо сумніву стосовно причинно-наслідкового зв`язку смерті потерпілого та діями обвинуваченого, оскільки наведеними судом доказами повністю підтверджується вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Що стосується доводів захисника стосовно допущеної судом неповноти судового розгляду в частині не виклику для допиту експертів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки судом першої інстанції це питання було вирішено ухвалою від 23 лютого 2021 року шляхом обгрунтованої відмови у задоволенні даного клопотання сторони захисту з тих підстав, що адвокатом не вказані мотиви та обставини, внаслідок яких необхідно допитати в судовому засіданні вказаних судово-медичних експертів. Тож, в даному випадку вважати оскаржуваний вирок суду незаконним через незадоволення даного клопотання сторони захисту немає підстав. До того ж, згідно зі ст. 94 КПК жоден доказ не має наперед встановленої сили для суду, бо суди мають оцінювати докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.
Не можна вважати слушними, на думку колегії суддів, і доводи сторони захисту щодо упередженості головуючого судді ОСОБА_1 даного кримінального провадження, яке, на думку адвоката ОСОБА_7 , виразилося в навмисному затягуванні судового розгляду, з приводу чого Європейським судом з прав людини у справі, розпочатій за заявою ОСОБА_8 , було встановлення порушення статті 6 параграфу 1 та статті 13 Конвенції з приводу надмірної тривалості кримінального судового провадження, а також відсутності будь-якого ефективного засобу захисту в національному праві, та позбавлення сторони захисту права висловити свою позицію щодо участі у справі прокурора ОСОБА_9 , оскільки, як вказує адвокат, прокурор ОСОБА_9 раніше не приймав участь у справі ані під час досудового розслідування, ані під час судового слідства, та взагалі до 08 лютого 2021 року не входив до складу прокурорів у даній справі.
Апеляційним розглядом було встановлено, що з вищевикладених підстав обвинуваченим ОСОБА_8 було заявлено відвід головуючому судді, який було вирішено ухвалою Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2021 року, в якій судом достатньо вмотивовано відмову у задоволенні відводу тим, що з наведених заявником доводів не вбачається існування підстав, які викликають сумнів у неупередженості судді, оскільки задоволення чи відмова у задоволенні клопотання, заявленого під час судового розгляду справи ніяким чином не може свідчити про упередженість судді до учасників розгляду справи. Порушення розумних строків розгляду кримінального провадження також не є підставою для відводу судді і не свідчить про його упередженість судді, а з доданих до заяви про відвід документів убачається, що Європейський суд з прав людини лише прийняв заяву обвинуваченого ОСОБА_8 , та довів інформацію про її наявність до Уряду України, проте будь-яке рішення по даній заяві ЄСПЛ не ухвалювалось, а тому твердження заявника, що ЄСПЛ був зроблений висновок про упереджене ставлення до нього головуючим у справі є передчасним. Будь-якої заінтересованості у розгляді даного кримінального провадження чи упередженого ставлення до обвинуваченого головуючим у справі під час розгляду заяви про відвід судді також не встановлено.
Також апеляційний суд зауважує, що в матеріалах кримінального провадження наявна постанова заступника керівника Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_24 про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №0001326 від 28 лютого 2020 року, відповідно до якої постановлено змінити групу прокурорів, які будуть здійснювати процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, та викласти її у складі : старший групи прокурор Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_25 ; прокурор Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_9 (Т.1, а.п.243).
02 березня 2020 року в судовому засіданні головуючим суддею було оголошено про заміну прокурора ОСОБА_25 на ОСОБА_9 та роз`яснено учасникам судового провадження права відводу. Захисник ОСОБА_7 заперечував проти участі прокурора ОСОБА_9 у розгляді даного кримінального провадження, вважаючи, що постанова про зміну групи прокурорів є незаконною.
Таким чином, апеляційний суд не може визнати слушними посилання адвоката на те, що лише 08 лютого 2021 року в судовому засіданні суддею ОСОБА_1 було повідомлено стороні захисту про те, що у складі учасників процесу відбулась заміна прокурора на ОСОБА_9 , який, як вказує апелянт, раніше не приймав участь у справі ані під час досудового розслідування, ані під час судового слідства, до 08 лютого 2021 року та не входив до складу прокурорів у даній справі, і при цьому сторона захисту не була ознайомлена з постановою про заміну прокурора у справі та/або постановою про визначення групи прокурорів та стороні захисту не було надано право на відвід прокурора, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами провадження, якими підтверджується той факт, що обвинувачений та його захисник ОСОБА_7 були обізнані про дані обставини ще 02 березня 2020 року, при цьому сторона захисту не була позбавлена права заявити відвід прокурору у будь-якому наступному судовому засіданні, ознайомитись з матеріалами кримінального провадження та отримати копію вищезгаданої постанови.
В своїй апеляційній скарзі захисник, крім іншого, вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження у вигляді надання переваги доказам сторони обвинувачення, а саме показам свідка ОСОБА_11 , та ігнорування доказів сторони захисту шляхом не прийняття до уваги показань свідка ОСОБА_16 та обвинувачуваного ОСОБА_8 .
Апеляційний суд вважає такі доводи необгрунтованими та повністю погоджується з судом першої інстанції, який надав зазначеним доказам належну оцінку, яку виклав в оскаржуваному вироку.
Колегія суддів не убачає в діях суду будь-якого лояльного відношення до показів свідка ОСОБА_11 , на що є посилання в поданій захисником апеляції, та зазначає, що посилання захисника на те, що зі слів свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 убачається, що свідок ОСОБА_11 не пам`ятав, що сталося з потерпілим ні в день події, ні наступного дня, є неспроможними, оскільки даний свідок безпосередньо надавав суду свої пояснення під присягою, будучи попереджений про кримінальну відповідальність, а тому, якщо б він не пам`ятав зазначені обставини, то повідомив би про це суд під час допиту в судовому засіданні. До того ж, покази цього свідка щодо обставин скоєного кримінального правопорушення та механізму спричинення тілесних ушкоджень як узгоджуються з його поясненнями при проведенні слідчого експерименту за його участю, так і знайшли своє підтвердження у досліджених під час судового розгляду експертних дослідженнях.
Що ж до показань свідка ОСОБА_16 , яка проживає по сусідству з обвинуваченим, то, суд першої інстанції в даному випадку вірно поставився до них із сумнівом, оскільки остання в судовому засіданні зазначала, що на вулиці вона побачила ОСОБА_8 та двох невідомих їй чоловіків, які били його палицею. Втім, сам обвинувачений протягом судового розгляду жодного разу не вказував, що в ході даного конфлікту йому наносили удари палицею, а лише те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння, нецензурно висловлювалися, ображали його та штовхали.
Показам обвинуваченого в судовому засіданні про те, що він не спричиняв потерпілому тілесні ушкодження, а лише відштовхував його від себе рукою, від чого цей чоловік двічі падав на асфальтове покриття дороги, так як знаходився у стані алкогольного сп`яніння, після чого самостійно підіймався та знов чіплявся до нього, а втретє потерпілий вже сам впав та вдарився головою об бордюр, але вже не зміг підвестися суд першої інстанції надав критичну оцінку, з чим погоджується й колегія суддів, з огляду на те, що відповідно до висновків експертів, наявних у матеріалах кримінального провадження, виявлені у потерпілого ОСОБА_12 тілесні ушкодження не могли виникнути лише від відштовхування обвинуваченим потерпілого від себе, а утворились від неодноразових дій тупим предметом (рукою, стиснутою в кулак, ногою, взутою у взуття), можливо і за умов, на які вказував свідок ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту.
Так, згідно з висновком експерта №1124-Е-Д-1 від 20.03.2015 року, рана з осадженням в лівій тім`яно-потиличній області спини, а також пошкодження на шиї у вигляді смугастої садни, могли виникнути при падінні з висоти особистого зросту на площині, при приданні тілу додаткового прискорення у вигляді ривка за воріт ззаду, про що свідчить характер рани та її розташування вище зовнішнього потиличного бугра, характер садни на шиї у вигляді смуги. Пошкодження на обличчі є характерними для виникнення від дії тупого твердого предмета, предметів, або удару о тупий твердий предмет, предмети з не рівною преобладаючою контактуючою поверхнею, з сковзаною дією відносно поверхні шкіри, що підтверджується характером пошкоджень у вигляді саден, що мають форму зливаючихся крапок, місцями у вигляді вертикальних, лінійних подряпин, які розташовані на виступаючих ділянках голови.
Відповідно до висновку експерта № 116 від 04.06.2015 року характер тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого ОСОБА_12 (садна, синці, забиті рани, крововиливи в товщу м`яких тканин) свідчить про те, що вони виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), діючого в область голови, шиї та тулубу, яким (якими) могла бути рука, стиснута в кулак, нога, взута у взуття, а також інший тупий твердий предмет (предмети).
Локалізація та характер тілесних ушкоджень, розташованих в області обличчя у вигляді саден, синців, забитої рани спинки носу не виключає можливість їх виникнення як при неодноразової дії тупого твердого предмету (предметів), якими могла бути рука, стиснута в кулак, нога, взута у взуття, а також інший тупий твердий предмет, визначити характерологічні ознаки якого не представилося можливим, так як для цього немає об`єктивних судово-медичних даних.
Локалізація пошкоджень в області голови (на обличчі праворуч та ліворуч, в тім`яно-потиличній ділянці ліворуч, в тім`яній ділянці праворуч) не виключає механізм їх виникнення при ударах в область обличчя, тупим твердим предметом, з подальшим падінням потерпілого та ударом о тверде покриття ґрунту лівою, тім`яною ділянкою голови.
Пошкодження у вигляді крововиливу в товщу м`яких тканин голови з внутрішньої сторони в правій тім`яній області виникло від дії тупого твердого предмету, більш вірогідно при ударі предметом в цю ділянку голови. Локалізація цього пошкодження не характерна для виникнення його при падінні.
В даному випадку, різна локалізація тілесних ушкоджень (в області обличчя праворуч та ліворуч, в області шиї, в товщі м`яких тканин голови праворуч та ліворуч, в області тулубу по задній поверхні) не характерна для виникнення всіх пошкоджень в результаті тільки падіння потерпілого, а, що більш ймовірно, виникли, в більшості, в результаті ударів тупим твердим предметом (предметами).
Відносно механізму виникнення тілесних ушкоджень, на який вказує гр. ОСОБА_11 , він частково співпадає з механізмом спричинення тілесних ушкоджень, встановленому експертною комісією, а саме в тому, що мало місце два удари в область голови потерпілого (один удар рукою, що супроводжувалося падінням потерпілого, другий - ногою, взутою у взуття в момент, коли потерпілий лежав).
Як убачається з висновку експерта (за матеріалами справи) № 28/16 від 05.10.2016 року, множинність внутрішньочерепних крововиливів їх локалізація вказують на те,що вони утворились від неодноразових травматичних дій в різні анатомічні ділянки голови та обличчя. Враховуючі морфологічні характеристики зовнішніх ушкоджень, наявність вогнищевих крововиливів в м`яких тканинах голови (зокрема - в правій тім`яній області. навколоочних ділянках), а також- масивної ділянки переривчастого осаднення в лівій виличній ділянці , на лівій боковій поверхні голови, забитої рани в лівій тім`яно-потиличній області є підстави висловитись про те, що згадана черепно-мозкова травма могла утворитись внаслідок поєднання ударних дій по волосистій частині голови та обличчю тупим предметом (предметами), з обмеженою контактуючою поверхнею ( в т.ч. - не виключено - рукою, ногою) і падінь потерпілого на площину, в т.ч .- і за умов можливого надання тілу попереднього прискорення внаслідок ударних дій (зокрема - по обличчю) вказаними предметами. Зазначена вище локалізація зовнішніх ушкоджень дає підстави висловитись про наявність не менше 6 -ти місць прикладання травмуючої сили в різні анатомічні ділянки голови. Інші ушкодження, а саме - вогнищеві крововиливи в м`які тканини задньої поверхні тулубу-виникли від дії тупого предмету (предметів),індивідуальні властивості якого (яких) не знайшли свого відображення в морфологічній їх характеристиці; не виключається можливість утворення останніх і при падінні потерпілого на площину з ударом вказаною поверхнею тіла о тупі предмети з обмеженою контактуючою поверхнею. Смугасте садно на передній поверхні шиї; велике переривчасте садно у вигляді вертикальних лінійних подряпин в області правої сідниці виникли в результаті тертя-ковзання тупого предмету (предметів); не виключається можливість утворення згаданих ушкоджень внаслідок зміщення елементів одягу (в ділянці шиї), а також-переміщення (волочіння) тіла (в області сідниці). Локалізація описаних ушкоджень свідчить про наявність не менше 4-х травматичних дій у зазначені вище анатомічні ділянки. Названі садна і крововиливи мають ознаки мають ознаки легких тілесних ушкоджень, без короткочасного розладу здоров`я.
Приймаючи до уваги вищевикладене, а також зважаючи на відсутність ушкоджень в ділянках плечей, передній поверхні грудної клітини виникнення всіх зазначених вище тілесних ушкоджень за умов на які вказує ОСОБА_8 22 жовтня 2014 р. (внаслідок «поштовхів» у зазначені ділянки і тільки падіння потерпілого «на лівий бік») не можливе. Утворення ушкоджень, внаслідок поєднання ударних дій в ділянку голови та подальшого падіння потерпілого навзнак (в т.ч. «внаслідок ривка за ворот одягу») як на це вказує ОСОБА_11 10 лютого 2015 р. не виключається.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , яке полягало у тому, що судове провадження було здійснено без участі другого захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_17 , яка з 2017 року є захисником ОСОБА_8 , хоча останній від неї не відмовлявся, а вона не повідомляла суд, що не має можливості у подальшому здійснювати захист обвинуваченого, апеляційний суд зазначає наступне.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що згідно договору про надання правової допомоги від 15 травня 2017 року, строк дії якого було визначено сторонами до 15 листопада 2017 року, захисником обвинуваченого ОСОБА_8 була адвокат ОСОБА_17 , яка з цього часу приймала участь в судових засіданнях суду першої інстанції до 24 липня 2017 року включно. Надалі слухання справи неодноразово відкладалися, але захисник ОСОБА_17 повідомлялася про наступні дати слухання належним чином у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства. 29 листопада 2018 року під час проведення підготовчого судового засідання, про яке адвокат ОСОБА_17 також була повідомлена належним чином, але не з`явилася та не надала суду підтверджень поважності причин своєї неявки, головуючим суддею було з`ясовано питання в учасників судового провадження щодо можливості призначення справи до судового розгляду, на що всі учасники відповіли згодою, до того ж, ані в обвинуваченого, ані у його іншого захисника адвоката ОСОБА_7 , який, до речі на підставі договору про надання послуг адвоката від 28 лютого 2017 року також здійснював захист обвинуваченого ОСОБА_8 та приймав участь разом з ним протягом судового розгляду, не робили заяв та не заявляли клопотань у судовому засіданні щодо необхідності обов`язкової участі й відсутнього захисника ОСОБА_17 та відкладення слухання справи у зв`язку з цим. До того ж, як було встановлено під час апеляційного розгляду, після 24 липня 2017 року адвокат ОСОБА_17 більше на протязі вьсого судового розгляду не з`явилася в жодне судове засідання для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_8 , що не може вважатися порушенням права останнього на захист, оскільки весь цей час обвинувачений був забезпечений захисником ОСОБА_7 .
Таким чином, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження слідчими органами та судом обставин справи, не має й підстав вважати, що у справі допущена суттєва неповнота досудового або судового слідства, чи невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які викликали б необхідність скасування вироку з подальшим направленням кримінального провадження щодо останнього на новий судовий розгляд, на чому наполягає в своїй апеляції захист.
Колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення кримінального провадження, суд дійшов обгрунтованого висновку про винність ОСОБА_8 в умисному нанесенні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , що спричинило смерть останнього, за наведених у вироку обставин і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України. За таких обставин вважати, що ОСОБА_8 необгрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав.
Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Конституційний суд України у рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути співмірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_8 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад. Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем роботи характеризується позитивно, за місцем проживання - посередньо, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Тож, в даному випадку колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах ч.2 ст. 121 КК України, з реальним його відбуттям, з ізоляцією від суспільства, за відсутності підстав для застосування положень ст.ст. 69,75 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані по особу ОСОБА_8 та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а саме у вигляді 9 років позбавлення волі, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його судовому розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4