Справа № 150/80/20
Провадження №11-кп/801/96/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000115 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 21 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:

- 27.02.2002 вироком Чернівецького районного суду Вінницької області за ч.5 ст.185, ч.1 ст.396, ст.395, ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією майна;

- 11.11.2008 вироком Чернівецького районного суду Вінницької області за ч.1 ст.122, ч.1 ст.129, ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки з конфіскацією майна, в силу ст.ст.71, 81 КК України приєднано 1 рік позбавлення волі за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 27.02.2002 до 7 років позбавлення волі;

- 03.07.2012 вироком Чернівецького районного суду Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст.71 КК України, приєднано частину покарання по вироку Чернівецького районного суду Вінницької області від 11.11.2018 до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

- 18.12.2014 вироком Чернівецького районного суду Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з призначенням 3 років іспитового строку;

- 21.04.2015 згідно ухвали Чернівецького районного суду Вінницької області направлений для відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки;

- 02.11.2017 згідно ухвали Крижопільського районного суду звільнено від відбування покарання на підставі ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років 2 місяці.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк остаточного покарання, призначеного згідно цього вироку, строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі,

в с т а н о в и в :

20.12.2019 близько 13:20 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить його тітці ОСОБА_11 , де тимчасово проживав, вирішив таємно викрасти грошові кошти останньої.
Виконуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись зайнятістю по господарству власниці, у житловому будинку вищевказаного домоволодіння, відшукав ключ від навісного замка скрині, після чого пішов до господарської будівлі, де відчинивши скриню, відшукав у ній скляну трьохлітрову банку із грошовими коштами. В цей час до приміщення зайшла власниця грошових коштів ОСОБА_11 , помітивши яку ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його дії стали відкритими, ігноруючи це, схопив частину грошових коштів в сумі 10 900,00 гривень та побіг до житлового будинку, де розпорядився викраденим приховавши під тумбою на веранді помешкання.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження щодо останнього за ч.2 ст.186 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що обвинувачений вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не визнав, та вказав, що в нього був умисел на крадіжку грошей, а не на грабіж, і під час здійснення крадіжки він вважав, що потерпіла ОСОБА_12 , не бачила, що він вкрав гроші.

Протокол проведення слідчого експерименту від 01.02.2020 року є недопустимим доказам в силу того, що він був отриманий не у відповідності до норм КПК України, оскільки у вказаному протоколі відсутні повні ім`я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію, всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії; не вказано потерпілої ОСОБА_11 , яка була присутня, яка була присутня під час проведення слідчого експерименту, не вказано точної адреси проживання понятих, захисника та обвинуваченого, не зазначено особи, яка проводила відеофіксацію, відсутня характеристика технічних засобів фіксації та носіїв інформації.

Суд першої інстанції у оскаржуваному вироці зазначив, що докази, які містяться на компакт-диску, що долучений до протоколу про проведення слідчого експерименту визнаються недопустимими доказами, в порядку ст.ст.86,89 КПК України.

Жоден належний та допустимий доказ, який був досліджений в судовому засіданні не доводить винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не встановив достатньо доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, мотивуючи свої вимоги тим, що обвинувачений вини не визнав, а тому щире каяття в його діях відсутнє; в ході судового розгляду обвинувачений неодноразово заявляв головуючому відвід, чим затягував судове засідання.

Після вчинення злочину та виклику поліції для проведення слідчих дій обвинувачений з місця проживання зник та тривалий час переховувався від слідства.

Заслухавши захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечив проти апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання або інший працівник перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Відповідно до п.3.2.3 вищезазначеною Інструкції у разі виявлення ознак непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю (головуючого у судовому засіданні) про такі обставини.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 порушено вищенаведені вимоги закону.
В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що в нього був умисел на крадіжку грошей, а не на грабіж, згідно оскаржуваного вироку потерпіла ОСОБА_11 зазначила, що бачила, як обвинувачений відкрито заволодів її грошима, судом апеляційної інстанції вжито всіх необхідних заходів щодо виклику останньої в суд апеляційної інстанції, а також було неодноразово забезпечено проведення відеоконференції за участі останньої із Чернівецьким районним судом Вінницької області, проте остання як до суду апеляційної інстанції та і до районого суду не з`явилася; до матеріалів кримінального провадження долучені технічні носії, а також судом апеляційної інстанції витребувана із суду першої інстанції архівна копія технічного засобу фіксування кримінального провадження на яких відсутній допит потерпілої ОСОБА_11 , а тому суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості спростувати або підтвердити доводи обвинуваченого ОСОБА_8 .
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, зазначені вище порушення, що встановлені при апеляційному розгляді є істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що чітко передбачено ст.415 КПК України.
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг сторони захисту та прокурора задоволенню не підлягають.
Оскільки обставини, які слугували підставами для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 та передбачені ст.177 КПК України ризики продовжують існувати, тому задля забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення застосований щодо нього запобіжний захід слід продовжити.
Керуючись ст.ст.405,407,412,415,419 КПК України, суд,

у х в а л и в :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 21 вересня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити до 10 вересня 2021 року.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3