Номер провадження: 11-кп/813/674/21
Номер справи місцевого суду: 498/663/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 27 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000579 від 14 лютого 2015 року,відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Троїцьке Любашівського району Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.409 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 27 липня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.409 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 був звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Оскаржуваним вироком встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем призваним під час мобілізації та проходячи військову службу у військовому званні «солдат», на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 -ї категорії - дозиметриста відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ), який дислокується у АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитись від несення обов`язків військової служби, повідомив безпосередньому начальникові - першому заступнику начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » військової частини НОМЕР_1 старшому лейтенанту ОСОБА_9 завідомо неправдиві відомості 27 січня 2015 року про нібито його, солдата ОСОБА_7 , госпіталізацію внаслідок хвороби та перебування на стаціонарному лікуванні у Клінічному госпіталі Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ), що дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , та повторно у перших числах лютого 2015 року про нібито його, ОСОБА_7 , продовження перебування на стаціонарному лікуванні у військовій частині НОМЕР_2 внаслідок існуючої хвороби, чим ввів в оману безпосереднього начальника - старшого лейтенанта ОСОБА_9 про нібито існування законних підстав для його, солдата ОСОБА_7 , тимчасового звільнення за станом здоров`я, внаслідок чого 27 січня 2015 року та повторно у перших числах лютого 2015 року старший лейтенант ОСОБА_9 тимчасово звільнив солдата ОСОБА_7 від несення обов`язків військової служби у відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » військової частини НОМЕР_1 , тим самим у період з 27 січня 2015 року по 10 лютого 2015 року, включно, солдат ОСОБА_7 ухилився від несення обов`язків військової служби шляхом симуляції хвороби та іншого обману

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок суду та постановити новий, яким виправдати ОСОБА_7 за ч.1 ст.409 КК України з підстав недоведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а висновки суд першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, на думку захисника, судом першої інстанції, всупереч вимогам п.3 ч.1 ст.411 КПК України, не прийняті до уваги та не надана оцінка доказам, що були надані стороною захисту, а саме: відповідь з госпіталю від 29.09.2016 року про проходження обвинуваченим ОСОБА_7 медичного обстеження у начальника терапевтичного відділення клінічної терапії госпіталю ДПС України з поставленням діагнозу «гострий бронхіт», лист начальника клінічного госпіталю ОСОБА_10 щодо звернення ОСОБА_7 до клінічного госпіталю ДПС за медичною допомогою, довідка рентгенологічного дослідження від 27.01.2015 року, відповідь з госпіталю про медичне обстеження обвинуваченого ОСОБА_7 у лікаря отоларинголога, копія з журналу реєстрації амбулаторних хворих №208.

Також захисник зазначив, що висновок суду про наявність кваліфікуючої ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст.409 КК України, - симуляція хвороби обвинуваченим ОСОБА_7 , ґрунтується на припущеннях, оскільки не була проведена судово-медична експертиза, та спростовується вищезазначеними документами та показаннями свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні пояснила, що 27 січня 2015 року проводила медичний огляд обвинуваченого ОСОБА_7 , в результаті якого поставила діагноз «гострий бронхіт» і після відмови від госпіталізації надала список ліків для самостійного прийому.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги захисника та просили задовільнити її у повному обсязі.
Прокурори Одеської спеціалізованої прокуратури ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в судовому засіданні апеляційного суду заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, просили залишити оскаржуваний вирок без змін.
Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо тверджень апеляційної скарги захисника про відсутність кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.409 КК України симуляції хвороби ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає такі доводи захисника необґрунтованими, зважаючи на таке.

Апеляційний суд звертає увагу на положення ст.245 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі Статут), відповідно до якої військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Проте, дослідженнями матеріалів кримінального провадження вбачається, що наступного після прийому у свідка ОСОБА_11 дня, ОСОБА_7 з рапортом до військової частини не звернувся.

Положеннями ст.247 Статуту регламентовано, що висновок про часткове або повне звільнення військовослужбовців строкової військової служби від занять, робіт, несення служби у наряді, а офіцерів та військовослужбовців військової служби за контрактом, - від виконання службових обов`язків дається лікарем, а у військових частинах, де лікар за штатом не передбачений, - фельдшером не більше ніж на шість діб. У разі потреби термін звільнення може бути продовжено. Рекомендації лікаря (фельдшера) про часткове або повне звільнення від виконання обов`язків підлягають виконанню посадовими особами.

По закінченні терміну звільнення за висновком лікаря військовослужбовці мають бути направлені у разі потреби на повторний медичний огляд. Про звільнення від виконання службових обов`язків офіцерів і військовослужбовців військової служби за контрактом на підставі довідки лікаря (фельдшера) і про вихід їх на службу після хвороби оголошується в наказі по військовій частині.

Апеляційним судом, за результатами дослідження матеріалів кримінального провадження, не встановлено відомостей, які вказують на виконання обвинуваченим вимог ст.247 Статуту.

Згідно із ст.260 Статуту, на стаціонарне лікування поза розташуванням військової частини військовослужбовці направляються за висновком лікаря військової частини, а для подання невідкладної допомоги за відсутності лікаря - черговим фельдшером (санітарним інструктором) медичного пункту з одночасним доповіданням про це начальникові медичної служби і черговому військової частини. До лікувальних закладів хворі доставляються у супроводі фельдшера (санітарного інструктора).

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що згідно встановлених фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений ОСОБА_7 дійсно звернувся до свідка ОСОБА_11 , яка займала посаду начальника клініки терапії терапевтичного відділення, та поставила обвинуваченому діагноз «гострий бронхіт». Надалі, ОСОБА_7 відмовився від стаціонарного лікування виявивши бажання лікуватись самостійно, у зв`язку з чим свідок ОСОБА_11 надала рекомендації щодо лікування, а саме лікування пігулками на протязі п`яти днів.

Разом з тим, самостійне лікування ОСОБА_7 було його правом, проте не позбавляло обов`язків, покладених на нього у зв`язку з проходження строкової служби в Збройних силах України.

Водночас, невиконання вимог ст.245, 246, 260 Статуту є прямим порушення військовослужбовцем ОСОБА_7 його обов`язків, що у свою чергу вказує на обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо наявності кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 409 КК України, а саме - симуляція хвороби.

Відповідно, дії обвинуваченого правильно кваліфіковано судом першої інстанції за ч.1 ст.409 КК України, а апеляційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, висновки суд першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає такі посилання необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Зокрема, захисник в апеляційній скарзі посилається на вимоги п.3 ч.1 ст.411 КПК України, проте, з дослідження апеляційної скарги апеляційним судом встановлено, що захисник фактично не погоджується з висновками суду першої інстанції в оскаржуваному вироку щодо досліджених доказів та висновків за результатами такого дослідження, відтак, мова йде про порушення вимог п.1 ч.1 ст.411 КПК України.

Зі змісту оскаржуваного вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 27 липня 2017 року вбачається, що суд першої інстанції дослідив та надав оцінку доказам у кримінальному провадженні, а саме: повідомлення військовому прокурору Одеського гарнізону Південного регіону України за вих №16/32 від 14.02.2015; довідка №298 від 20.07..2017 року, видана начальником відділення обліку особового складу відділу кадрів військової частини НОМЕР_1 ; плани охорони державного кордону з 26.01.2015 по 10.02.2015; книга тимчасово відсутнього та тимчасово прибулого до структурного органу особового складу військовослужбовців по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_3 за 2015 рік; матеріали службового розслідування відносно інспектора прикордонної служби 1-ї категорії дозиметриста відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » рядового ОСОБА_7 ; наказ №256-аг від 26 лютого 2015 року «Про результати службового розслідування», відповідно до якого, рядового ОСОБА_7 позбавили премії в повному обсязі; листа начальника клінічного госпіталю Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) підполковника м/с ОСОБА_14 за вих.№33/679 від 05.05.2015р; копія журналу №203 прийому амбулаторних хворих за 2015 рік лікаря отоларинголога; копією журналу №119 прийому амбулаторних хворих рентгенологічного відділення; результати проведеного рентген дослідження; виписний епікриз №1068; посадову інструкцію молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії дозиметриста 3 відділення ІПС впс «Гребеники» солдата ОСОБА_7 ; витяг з наказу начальника НОМЕР_3 прикородонного загону (1 категорії) Південного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України №64 ос від 31 березня 2014 року «По особовому складу»; витяг з наказу начальника НОМЕР_3 прикородонного загону (1 категорії) Південного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України №58 ос від 18 березня 2015 року «По особовому складу»; наказ №188-ас від 16 лютого 2015 року «Про призначення службового розслідування» та аркуш бесіди за висновком службового розслідування.

Також апеляційним судом встановлено, що під час судового розгляду обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні допитано свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , а також обвинуваченого ОСОБА_7 .

Разом з цим, у судовому засіданні апеляційного суду від 20 травня 2019 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 та на підставі ч.3 ст.404 КПК України ухвалено повторно дослідити обставини кримінального провадження шляхом дослідження письмових доказів та допиту свідків, обвинуваченого.

У судовому засіданні апеляційного суду від 14 серпня 2019 року повторно допитано свідка ОСОБА_11 , яка повідомила наступне: в січні 2015 року ОСОБА_7 прибув на амбулаторний прийом. Строк лікування для діагнозу «гострий бронхіт», який був у ОСОБА_7 , становить від п`яти діб та до повного видужання. Також повідомила, що ОСОБА_7 прибув до неї без будь-яких направлень та медичної книжки, пред`явив лише посвідчення. Таке звернення ОСОБА_7 було зареєстровано у відповідному журналі обліку. Свідок запропонувала ОСОБА_7 пройти стаціонарне лікування, проте ОСОБА_7 відмовився, оскільки мав звільнитися на кілька діб, тому вирішив лікуватись самостійно на дому.

Надалі свідок вказала, що медичний огляд ОСОБА_7 був проведений шляхом об`єктивного обстеження тарангенографії органів грудної клитини.

Свідок зазначила, що ОСОБА_7 повинен був повідомити про таки обставини свого безпосереднього начальника усно, по телефону або письмово. Лист працездатності ОСОБА_7 не видавався. Після лікування до ОСОБА_11 не звертався, міг звернутись до медичної частини у військовій частині.

Також свідок ОСОБА_11 зазначила, що видала ОСОБА_16 консультативний висновок лікаря терапевта з зазначенням діагнозу та з записами про те, що ОСОБА_7 відмовився від стаціонарного лікування.

В судовому засідання апеляційного суду від 25.05.2020 в режимі відеоконференції допитано свідка ОСОБА_9 , який повідомив, що ОСОБА_7 був у нього в підпорядкуванні. ОСОБА_9 відповідав за складення нарядів (графіків), які складались у залежності від проживання військовослужбовців, ОСОБА_7 перебував у нарядах з розрахунку шість через шість.

Крім того, свідок повідомив, що в кінці січня 2015 року (27-28 січня), він вийшов з відпустки та заступив на службу. Надалі отримав від свого командира наказ перевірити особистий склад. На виконання цього наказу ОСОБА_9 виявив, що в наряд не заступив солдат ОСОБА_7 .

З метою з`ясування причини неявки, ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_7 , який повідомив, що захворів. ОСОБА_9 рекомендував ОСОБА_7 звернутись до шпиталю, на що ОСОБА_7 погодився.

Через декілька днів ОСОБА_9 знов зателефонував ОСОБА_7 , щоб отримати інформації про стан здоров`я останнього. ОСОБА_7 сказав, що його госпіталізували, він ще хворіє. ОСОБА_9 наказав ОСОБА_7 надати медичну документацію, яка підтверджує перебування ОСОБА_7 на лікуванні.

Надалі, 10 лютого 2015 року ОСОБА_7 прибув на службу, надав лише довідку, в якій був зазначений діагноз ОСОБА_16 , іншої медичної документації не надавав. Вигляд мав здоровий, тому ОСОБА_9 дозволив йому заступити в наряд. Керівництву нічого про хворобу ОСОБА_7 не повідомляв, оскільки вважав, що необхідні документи було направлено медичним закладом, в який госпіталізували ОСОБА_7 .

Також апеляційним судом допитано самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який надав покази наступного змісту.

В березні 2014 року його призвали до армії, а саме в Котовську військову частину, с. Гребеники. Півроку прослужив в режимі 6 днів через 6 днів. У кінці січня 2015 року був у шестиденному звільненні. Через шість днів повинен був повернутися.

У цей час він себе погано почував, зателефонував командиру ОСОБА_9 , та сказав, що прихворів та звернувся до шпиталю. ОСОБА_9 вказав, щоб він лікувався і потім взяв всі необхідні документи.

Також обвинувачений вказав, що в той час, коли він хворів, знаходився у звільнені. Заступати в наряд повинен був 04.02.2015.

Після одужання ОСОБА_7 знов зателефонував ОСОБА_9 та доповів, що може продовжити проходження військової служби, але ОСОБА_9 сказав, щоб він заступив в наряд 10.02.2015, що ОСОБА_7 сприйняв як наказ та заступив в наряд 10.02.2015. Ніяких документів ОСОБА_9 від нього не просив.

Надалі ОСОБА_7 продовжував проходити службу аж до самого його звільнення 18 березня 2015 року, ніяких проблем у зв`язку з його відсутністю у період часу з 27 січня 2015 року по 10 лютого 2015 року не виникало.

Також апеляційним судом в судових засіданнях апеляційного суду досліджено письмові докази у кримінальному проваджені, а саме:

- лист № 33/1542 від 06.10.2015 начальника клінічного госпіталю, підполковника м/с ОСОБА_10 , відповідно до якого солдат ОСОБА_7 звертався до клінічного госпіталю ДПСУ за медичною допомогою, йому був поставлений діагноз «гострий бронхіт» (том № 1, а.с. 49, 76, 225);

- довідку рентгенологічного дослідження від 27.01.2015, якою підтверджується проходження медичного обстеження ОСОБА_7 (том № 1, а.с. 50);

- відповідь на адвокатський запит за № 14.1556 від 29.09.2016, відповідно до якої солдат ОСОБА_7 проходим медичне обстеження у начальника терапевтичного відділення клінічної терапії госпіталю ДПСУ ОСОБА_11 (том № 1, а.с. 227);

- запис у журналі реєстрації амбулаторних хворих №18, згідно якого ОСОБА_7 поставлено діагноз «гострий бронхіт» (том № 1, а.с. 127-129, 130-131, 228-232);

- відповідь госпіталю ДПСУ за № 14/766 від 23.05.2017 про те, що 27.01.2015 ОСОБА_7 проходив медичне обстеження у лікаря отоларинголога ОСОБА_17 (том № 2, а.с. 14);

- запис в журналі реєстрації амбулаторних хворих № 208, відповідно до якого лікар отоларинголога ОСОБА_17 поставила ОСОБА_7 діагноз «гострий бронхіт» (том № 2, а.с. 91-93);

- відповідь з госпіталю за № 14/766 від 23.05.2017, згідно до якої листки непрацездатності військовослужбовцям не видаються (том № 2, а.с. 14)

За результатами ретельної перевірки матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суду першої інстанції апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що допитані у судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанції свідки кримінального провадження надали покази, якими підтверджується вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 409 КК України.

Крім того, апеляційним судом не встановлено суперечностей у показах цих свідків, підстав вважати, що суд першої інстанції не врахував певних пояснень чи надав перевагу таким показам.

Водночас, докази, які були повторно дослідженні апеляційним судом та на підставі яких суд першої інстанції постановив оскаржений вирок, є належними та допустимими, такими, які є достатніми та в своїй сукупності підтверджують обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 409 КК України, та вину ОСОБА_18 у вчиненні цього злочину.

За таких обставин, твердження апеляційної скарги захисника в цій частини свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли та задоволенню не підлягають.

Висновки апеляційного суду.

Апеляційним судом встановлено, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задоволенню не підлягає, відтак, оскаржуваний вирок суду першої інстанції належить залишити без змін.

Разом з цим, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.409 КК України, в період часу з 27 січня 2015 року по 10 лютого 2015 року, включно.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

В постанові Верховного суду від 12 листопада 2019 року (справа № 566/554/16-к) встановлено, що звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до статті 49 КК. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та частини 5 статті 74 вказаного Кодексу.

Під час судового засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти закриття кримінального провадження.

Таким чином, у цьому кримінальному проваджені застосуванню підлягають саме положення ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України.

При цьому, на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.409 КК України, чинним був закон України про кримінальну відповідальність в редакції Закону № 1702-VII.

Відповідно до ст.12 КК України у редакції, яка діяла на момент вчинення злочину, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.409 КК України, відносилось до категорії злочинів середньої тяжкості.

Водночас, апеляційний суд керується ст.5 КК України, якою встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відтак, при можливості застосування звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання необхідно керуватись положеннями ст. 12 КК України в чинній редакції, згідно з приписами якої кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.409 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Пунктом 2 ч.1 ст.49 КК України в редакції Закону на момент розгляду апеляційним судом, регламентовано, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Апеляційним судом встановлено, що на момент розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 з моменту вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 минуло більше трьох років.

Підстави для зупинення або переривання строків давності, передбачені ч.ч.2, 3 ст.49 КК України, відсутні.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до остаточного висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, оскаржуваний вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 27 липня 2017 року належить залишити без змін, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного за цим вироком покарання на підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 27 липня 2017 року,яким ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.409 КК України залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 27 липня 2017 року на підставі ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності встановлених п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Ухвала апеляційного суд набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4