Справа № 752/4839/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/161/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_8 , на вирок Голосіївського районного суду м.Києва від 12 червня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ірпінь, Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

28.11.2016 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання - 3 місяці 27 днів арешту.

На підставі ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення, відбутий у межах даного кримінального провадження, з 16.02.2020 року по 12.06.2020 року включно, тобто 3 місяці 27 дні.
Оскільки строк попереднього ув`язнення 3 місяці 27 днів, що відбутий засудженим ОСОБА_7 у межах даного кримінального провадження, відповідає призначеному йому за цим вироком покаранню за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців 27 днів арешту, ухвалено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання за цим вироком.
Судом вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 16.02.2020 приблизно о 17 год.40 хв., перебував в приміщенні гіпермаркету «Ашан», що розташований за адресою: м. Київ, пр.-т Глушкова, 13-Б, ТЦ «Магелан», оглядав асортимент товару вказаного гіпермаркету. В цей час у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Ашан ГіпермаркетУкраїна» (), з метою збагатитись за рахунок викраденого.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , попрямував до відділу з продажу м`ясних виробів, де взяв з полиць наступний товар, а саме: «Філе курчати» вагою 0,871 кг., вартістю 81 грн. 08 коп.; «Філе курчати» вагою 1,013 кг., вартістю 94 грн. 29 коп.; «Філе курчати» вагою 1,119 кг., вартістю 104 грн. 16 коп., який поклав до чорного поліетиленового пакету, що мав при собі. Після цього, ОСОБА_7 попрямував до відділу з продажу морепродуктів, де взяв з полиць наступний товар, а саме: «Форель 0,300 гр.» в кількості 3 шт., вартістю 514 грн. 75 коп.; «Сьомга шматок СС 0,300 гр.» в кількості 2 шт., вартістю 343 грн. 17 коп.; «Форель 0,300 гр.» в кількості 4 шт., вартістю 686 грн. 33 коп., який також поклав до вищевказаного пакету, загальною вартістю 1823 грн. 78 коп. без ПДВ.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, ОСОБА_7 з викраденим майном направився до виходу з гіпермаркету «Ашан». Однак виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, а саме: пройшовши з викраденим майном повз торгівельні каси, які розміщенні в кінці торгівельної зали, останній свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, не довів до кінця, з причин які не залежали від його волі, оскільки пройшовши лінію кас гіпермаркету «Ашан», був зупинений працівниками охорони даного гіпермаркету. При цьому, своїми діями ОСОБА_7 намагався завдати матеріальної шкоди гіпермаркету ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» на загальну суму 1823 грн. 78 коп.
Не погоджуючись з вироком, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, згідно з ч.5 ст.72, ст.73 КК України, зарахувати у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.02.2020 року по 12.06.2020 року включно. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтуванні вказує, що суд першої інстанції вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Вважає, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання не врахував з належною повнотою ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, характер вчинюваних ним дій та конкретних обставин вчинення злочину, обвинувачений неодноразово був засуджений за вчинення кримінальних злочинів та відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, раніше застосовані до нього заходи кримінальної репресії виявились недостатніми та не спричинили бажання додержуватись встановлених у суспільстві правил, поважати чужу власність, припинити спроби збагатитись за рахунок вчинення злочинів, зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає цілям, визначеним у ст.50, 65 КК України та суперечить нормам чинного законодавства.
Також звертає увагу, що при призначенні обвинуваченому покарання судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано вимоги ст.73 КК України.
Під час розгляду справи обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги прокурора за відсутності захисника - адвоката ОСОБА_9 , тому колегія суддів вважає за можливе розгляд апеляційної скарги прокурора провести у відсутність захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідь судді,думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, що просив рішення суду залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання є необґрунтованими, оскільки відповідно до вимог ст.65 КК України, судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення корисливих злочинів, посередньо характеризується, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, у вчиненому щиро розкаявся, а призначене ОСОБА_7 покарання не суперечить вимогам закону, воно відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу винного і є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів.

Щодо доводів прокурора про безпідставне врахування при призначенні покарання обставини, що пом`якшує призначене покарання щире каяття, то колегія суддів вважає їх малопереконливими, оскільки обвинувачений дійсно, як на досудовому слідстві, так і в суді першої і апеляційної інстанції, свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав та розкаявся у вчиненому.
Крім того, з вироку вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції було враховано наявність судимостей, тому доводи прокурора про неврахування цих обставин колегія суддів вважає необґрунтованими.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Так, положеннями ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Відповідно до ст. 73 КК У країни строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях. Разом з тим, при призначенні ОСОБА_7 покарання, вказаних норм закону судом першої інстанції в повній мірі не дотримано та не застосовано ст. 73 КК України, яка підлягала застосуванню.
Тому, вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м.Києва від 12 червня 2020 рокущодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням ст.73 КК України, до покарання у виді 3 місяців 27 днів арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк, з дня отримання копії ухвали.
Судді: