ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/2779/17 Номер провадження 11-кп/814/363/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченоїОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000500 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 06 листопада 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, з середньою освітою, вдова, маюча неповнолітню дитину, непрацююча, судима, останній раз:

18 лютого 2016 року Автозаводським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч.2 ст.309, ст.75 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнана винуватою і засуджена:

- за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджена на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 18 лютого 2016 року та остаточно засуджена на 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

Виключено з обсягу обвинувачення епізод кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, від 29 березня 2017 року.

Постановлено стягнути з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 3149,39 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

08 травня 2017 року ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених ст.309 КК України, повторно, у квартирі АДРЕСА_2 , за 120 грн збула ОСОБА_9 особливо небезпечну наркотичну речовину опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,017 г.

Крім того, в травні 2017 року, ОСОБА_8 незаконно придбала у невстановлених досудовим розслідуванням осіб медичний шприц об`ємом 20 мл, заповнений до позначки 16 мл наркотичною речовиною опієм ацетильованим, який зберігала за місцем свого проживання без мети збуту.

19 травня 2017 року під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 працівниками поліції було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл, заповнений особливо небезпечною наркотичною речовиною опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,458 г, який ОСОБА_8 зберігала без мети збуту.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалася в тому, що вона 29 березня 2017 року близько 19 години, поблизу будинку АДРЕСА_3 , повторно, незаконно, за 180 грн збула ОСОБА_9 особливо небезпечну наркотичну речовину опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0536 г.

У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд дійшов до висновку про необхідність виключення з обвинувачення епізоду збуту особливо небезпечної наркотичної речовини опію ацетильованого 29 березня 2017 року, оскільки сторона обвинувачення не довела причетність ОСОБА_8 до вчинення цього епізоду злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить скасувати вирок суду в частині засудження її за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України, а кримінальне провадження закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення її винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

При цьому зазначає, що 08 травня 2017 року передала ОСОБА_9 розчин цукру, який помістила до ампули з-під води, оскільки знала, що він є залегендованою особою .

Вважає недопустимими доказами протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони отримані з порушенням вимог КПК України, а стороною обвинувачення не надано документів, що слугували підставою для їх проведення.

Стверджує, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, проведений з ОСОБА_10 , є неналежним доказом, бо свідок помер та не був допитаний в судовому засіданні. Ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_11 , оскільки перебуває з ним в неприязних стосунках та не спілкувалась з 2016 року.

Вважає протокол проведення обшуку від 19 травня 2017 року недопустимим доказом з огляду на порушення вимог закону під час його проведення. Звертає увагу, що до початку проведення обшуку працівники поліції перебували в її квартирі, після чого прибув слідчий з понятими та розпочав обшук, під час якого виявили шприци з наркотичною речовиною.

Зазначає про відсутність відбитків її пальців на цих шприцах, що можуть підтвердити поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , проте вони не були допитані в якості свідків під час розгляду провадження в суді першої інстанції.

З огляду на викладене вважає, що неможливо встановити, чи можуть вони бути залучені в якості понятих у кримінальному провадженні, адже не відомо чи не є вони працівниками правоохоронних органів або якимось чином зацікавлені в результатах кримінального провадження.

Крім того, зазначає, що в протоколі проведення обшуку від 19 травня 2017 року, всупереч вимогам ст.104 КПК України, відсутні відомості щодо місця виявлення шприців з наркотичною речовиною.

Вважає неналежним доказом заяву про добровільну видачу телефону «Нокіа» з сім-карткою оператора зв`язку «Київстар», оскільки положеннями ст.99 КПК України не передбачено наявність у кримінальному провадженні такого процесуального документа.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

При цьому звертає увагу на особу обвинуваченої ОСОБА_8 , яка не працює, неодноразово засуджувалася за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про м`якість призначеного покарання, дослідивши докази, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про виключення з обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України епізоду збуту особливо небезпечної наркотичної речовини опію ацетильованого 29 березня 2017 року в апеляційних скаргах не оспорюються.

Винуватість ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, за наведених у вироку обставин підтверджується сукупністю достатніх, допустимих та належних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом, яким надана належна оцінка.

Так, допитана в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена не заперечувала, що внаслідок хронічних захворювань іноді вживала опій ацетильований, який зберігала без мети збуту у своєму помешканні.

З протоколу обшуку квартири АДРЕСА_2 , де мешкає обвинувачена, та його відеозапису вбачається, що ОСОБА_8 на пропозицію слідчого добровільно видала медичний шприц об`ємом 20 мл, заповнений до позначки 16 мл речовиною коричневого кольору.

В подальшому, судовий експерт під час судової експертизи №1446 встановив, що речовина у цьому шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,458 г.

Висновок судового експерта відповідає вимогам ст.101 та ст.102 КПК України, дослідження проведені з дотриманням процесуального порядку призначення й проведення експертизи, ґрунтуються на допустимих доказах.

Доводи обвинуваченої про недопустимість як доказу протоколу обшуку суперечать вимогам закону.

Так, суд першої інстанції правильно встановив, що обшук за місцем проживання ОСОБА_8 проведено слідчим у кримінальному провадженні ОСОБА_14 , після внесення відомостей до ЄРДР, на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 16 травня 2017 року, зокрема, з метою виявлення та вилучення заборонених для обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, а також пристроїв для їх вживання.

При цьому, обшук житла здійснювався з участю двох понятих та із застосуванням технічних засобів фіксування слідчої дії у відповідності до вимог ст.223 КПК України.

Присутність понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_13 при обшуку ніким не оспорюється та підтверджується відеозаписом слідчої дії.

З матеріалів провадження вбачається, що ці поняті під час проведення слідчої дії були студентами коледжу Кременчуцького національного університету імені Михайла Остроградського, тобто вочевидь не працівниками правоохоронних органів.

Жодних об`єктивних даних про те, що ОСОБА_15 та ОСОБА_13 не могли бути понятими згідно з ч.7 ст.223 КПК України матеріали провадження не містять і в апеляційній скарзі обвинуваченої не наведено.

Немає відомостей і про те, що ці поняті були будь-яким чином заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Непереконливими є і доводи обвинуваченої про те, що працівники поліції до початку проведення обшуку перебували в її квартирі, після чого прибув слідчий з понятими та було розпочато обшук, під час якого виявлено шприци з наркотичною речовиною.

Адже, як вбачається з відеозапису слідчої дії, саме обвинувачена на запитання слідчого повідомила про наявність у її квартирі наркотичних засобів та добровільно їх видала. Тому саме ця обставина відображена в протоколі обшуку, а отже доводи сторони захисту про відсутність відомостей щодо місця виявлення шприців з наркотичною речовиною є необґрунтованими.

Більше того, ні під час ознайомлення з протоколом обшуку після проведення слідчої дії, ні під час дослідження цих доказів в суді першої інстанції ОСОБА_8 зауважень та заперечень не висловлювала.

Та обставина, що суд не зміг допитати понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_13 в судовому засіданні, оскільки на час розгляду справи вони закінчили навчання та виїхали з міста, з огляду на дотримання стороною обвинувачення вимог кримінального процесуального закону під час проведення слідчої дії, враховуючи відсутність передбачених ст.87 КПК України даних щодо недопустимості доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, колегія суддів вважає правильним висновок місцевого суду про визнання протоколу обшуку від 19 травня 2017 року належним та допустимим доказом.

Всі ці докази були відкриті стороні захисту у відповідності до вимог ст.290 КПК України, що не заперечується ніким із учасників провадження.

Оцінивши наведені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Призначене обвинуваченій покарання за цей злочин визначене в межах санкції кримінального закону, з урахуванням ступеню його тяжкості, даних про особу винної та обставини, що пом`якшує покарання часткового визнання вини, відповідає вимогам ст.65 та ст.50 КК України та є справедливим.

Доводи ОСОБА_8 про необхідність закриття провадження за ч.2 ст.307 КК України через не встановлення достатніх доказів для доведення її винуватості в суді та вичерпання можливості їх отримати є слушними.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Докази винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені апеляційним судом та, згідно зі статтями 85, 86, 87, 94 КПК України, оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення за цим злочином ґрунтується на доказах, отриманих у результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

Проте, колегія суддів встановила, що докази, здобуті під час проведення негласних слідчих дій, є недопустимими доказами з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Частина дванадцята ст.290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16), невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Зазначену правову позицію підтвердила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, при цьому вказала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Стороні захисту не відкривалися і в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні як постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, так і ухвали слідчого судді щодо дозволу на проведення НСРД.

Враховуючи викладене, колегія суддів визнає всі докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих дій, недопустимими доказами.

Будь-які інші докази винуватості ОСОБА_8 у незаконному збуті наркотичних засобів стороною обвинувачення не надавалися.

Отже, вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України підлягає скасуванню, а провадження в цій частині - закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

В зв`язку з цим відсутні підстави для призначення більш суворого покарання, про що прохає прокурор в апеляційній скарзі.

Також з резолютивної частини вироку необхідно виключити вказівку про призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Водночас, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність застосування правил призначення покарання за сукупністю вироків, передбачених ч.1 ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_8 після постановлення вироку Автозаводським районним судом м. Кременчук Полтавської області від 18 лютого 2016 року, яким вона засуджена за ч.2 ст.309, ст.75 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, але до повного відбуття покарання, вчинила нове кримінальне правопорушення.

При цьому колегія суддів враховує роз`яснення п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого при застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Враховуючи викладене, вирок місцевого суду необхідно частково скасувати, задовольнивши частково апеляційну скаргу обвинуваченої, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407 та ст.418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 06 листопада 2020 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, до покарання, обраного судом, тобто на 2 роки позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 18 лютого 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4