ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 937/1716/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/747/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 січня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Сиваш Генічеського району Херсонської області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 6 жовтня 2020 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

13 лютого 2020 року о 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з поверхні каналізаційного люку, таємно викрав кришку каналізаційного чавунного люку, вартістю 2787 грн. 80 коп., яка належить Комунальному підприємству «Водоканал» Мелітопольської міської ради Запорізької області, чим заподіяв Комунальному підприємству «Водоканал» майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував наявність у обвинуваченого попередньої судимості за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 жовтня 2020 року та не призначив йому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, в порушення вимог ст. 374 КПК України суд допустив протиріччя, а саме: у вступній частині оскаржуваного вироку вказав, що ОСОБА_7 раніше не судимий, одночасно у мотивувальній його частині зазначив, що злочин вчинено повторно і за цією ж ознакою кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України.
Звертає увагу, що з системного аналізу приписів ст. 65, 70, 75 КК України та положень Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що остаточне покарання за сукупністю злочинів не може бути меншим ніж покарання, призначене за попереднім вироком, у тому числі і в частині звільнення від відбування покарання.

Вважає, що в порушення приписів п. 6 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку взагалі не наведено мотивів, з огляду на які суд дійшов висновку про необхідність призначення певної міри покарання, а також не навів мотивів та підстав, які свідчать про можливість застосування ст. 75 КК України.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, який призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 жовтня 2020 року, більш суворим покаранням за цим вироком, призначити остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок того, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував наявність у нього попередньої судимості за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 жовтня 2020 року та не призначив йому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за вчинення 23 січня 2020 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 був засуджений попереднім вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 жовтня 2020 року до покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців (а.с. 91-93).

Таким чином, ухвалюючи оскаржуваний вирок від 28 січня 2021 року, суд першої інстанції повинен був спочатку призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 13 лютого 2020 року), а після цього призначити йому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 жовтня 2020 року.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині того, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 жовтня 2020 року, більш суворим покаранням за цим вироком, призначити остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Разом з тим, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, а також дані про особу обвинуваченого, який в цілому характеризується задовільно, то на переконання колегії суддів, виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо зі звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю саме 1 рік 6 місяців.

Враховуючи те, що прокурор в апеляційній скарзі просив призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, а при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України просив поглинути менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі (тобто остаточний вид і розмір покарання є аналогічним тому, яке призначив суд першої інстанції), а колегія суддів не знайшла підстав для встановлення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України іспитового строку більшої тривалості, ніж йому було встановлено вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 жовтня 2020 року (1 рік 6 місяців), то з урахуванням вимог ст. 420 КПК України підстави для ухвалення нового вироку в частині призначеного покарання відсутні.

Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, а внесення відповідних коректив у вирок з метою приведення його у відповідність з вимогами законності і обґрунтованості, не погіршує становище обвинуваченого, вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора на вирок підлягає частковому задоволенню.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 січня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 жовтня 2020 року, більш суворим покаранням за цим вироком, призначити остаточне покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 937/1716/20