УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/8512/21

Провадження №: 1-кс/755/2623/21

"15" червня 2021 р.

м. Київ

Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд) у складі головуючої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , прокурора Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_3 , розглянувши у судовому засіданні в залі суду у м. Києві заяву прокурора групи прокурорів прокурора Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 про відвід слідчої судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_5 від розгляду у рамках судового провадження № 755/8512/21 (№ 1-кп/755/2620/21) клопотання прокурора групи прокурорів - керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про проведення обшуку в кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001539 від 19.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, установив:

10.06.2021 до даного місцевого суду надійшло клопотання прокурора групи прокурорів - керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про проведення обшуку за адресою: м. Київ, вул. Гродненська, 11-В, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001539 від 19.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, котре АСДС «Д-3», було визначене для розгляду слідчій судді ОСОБА_5 .

Під час розгляду клопотання по суті 10.06.2021 прокурор групи прокурорів прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 , відповідно до даних журналу судового засідання від указаної дани сформованого секретарем судових засідань Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_7 та відомостей звукозапису, заявив відвід слідчій судді ОСОБА_5 , у т.ч. у зв`язку з наявністю обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді, а саме з огляду на те, що дана суддя ухвалою від 07.06.2021 відмовила у задоволенні клопотання керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про проведення обшуку за адресою: м. Київ, вул. Гродненська, 11-В, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001539 від 19.05.2021.

Прокурор групи прокурорів - прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_3 суду під час розгляду цієї заяви про відвід указав (деталізувавши та конкретизувавши мотиви відводу, як старший групи прокурорів) що суддя уже розглядала клопотання керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001539 від 19.05.2021 та ухвалою від 07.06.2021 відмовила у його задоволенні навівши свої аргументи щодо обставин визначених ст. 233 КПК, тим самим висловила свою позицію з цього питання (щодо обшуку за за адресою: АДРЕСА_1 та того чи були дійсними у справі обставини визначені ст. 233 КПК) по суті.

Зазначені обставини в сукупності на переконання заявника (прокурора) свідчать про те, що наявні обставин, які обґрунтовано можуть викликати сумніви у сторін кримінального провадження щодо об`єктивності та неупередженості цієї судді під час розгляду вказаного судового провадження № 755/8512/21 (№ 1-кп/755/2620/21) щодо клопотання прокурора групи прокурорів - керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про проведення обшуку в кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001539 від 19.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу, з огляду на, що дану заява про відвід було передано автоматизованою системою документообігу даного місцевого суду для розгляду судді ОСОБА_1 .

У судове засідання інші учасники (окрім прокурора ОСОБА_3 позицію якого наведено вище) суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_5 будучи повідомленими про цей судовий розгляд, згідно вимог ст. 135 КПК України, не прибули, а суддя бажання приймати участь в судовому розгляді та надавати певні пояснення не виразила.

Вивчивши заяву заявника про відвід та заслухавши аргументи і дослідивши письмові матеріали подані прокурором у ході судового розгляду указаного питання, дослідивши матеріали провадження, з урахуванням того, що суддя, який розглядає відвід (самовідвід) слідчому судді, не здійснює повноважень судді (слідчого судді) у кримінальному провадженні (судовому провадженні), а лише перевіряє наявність підстав, що виключають участь судді у кримінальному провадженні, здійснивши саме такого роду перевірку надходжу наступних висновків.

Згідно положень ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Відвід повинен бути вмотивованим.

В цій ситуації слід зауважити, що Дніпровським УП ГУ НП в м. Києві здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001539 від 19.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Процесуальне керівництво у проваджені здійснюється групою прокурорів у т.ч. прокурорами Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 , ОСОБА_3 (старший групи), керівником Київської міської прокуратури

ОСОБА_8 гідно з параграфом 2 глави 3 розділу 1 та пунктом 19 частини першої статті 3 КПК прокурор є суб`єктом кримінального процесу зі сторони обвинувачення.

Відповідно до частин першої та другої статті 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Прокурор здійснює свої повноваження у кримінальному провадженні з початку до його завершення. Те саме стосується й прокурорів, які включені до складу групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні. Тобто в конкретному кримінальному провадженні, за загальним правилом, характер діяльності прокурорів, які входять до складу групи, містить ознаку постійності.
Прокурори, які включені до складу групи прокурорів, і в такий спосіб знаходяться в єдиному організаційно-процесуальному утворенні, спрямовані на досягнення єдиної мети, виконують загальні завдання. Крім того, всі прокурори, які входять до складу групи прокурорів, мають однакові процесуальні права і обов`язки, а отже, однаковий процесуальний статус.
Ще однією ознакою групи прокурорів виступає єдність процесуального статусу.
Група прокурорів у кримінальному провадженні діє як єдиний процесуальний суб`єкт - прокурор. Процесуальні дії, що вчиняють прокурори, які входять до групи, мають характер взаємодоповнюваності та взаємозамінності й спрямовані на реалізацію прав та обов`язків прокурора відповідно до норм КПК України (див. постанову ВП ВС від 27 листопада 2019 року в справі № 629/847/15-к).

На підставі викладеного розуміння сутності групи прокурорів можна зробити висновок, що прокурор - член групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні володіє всім обсягом прав прокурора (оскільки він визначений керівником органу прокуратури для здійснення таких повноважень у цьому провадженні) незалежно від того, чи брав він участь у ньому на попередніх етапах.

Повноваження прокурора (в т.ч. того, який входить у групу прокурорів) в межах конкретного кримінального провадження не припиняються і жодною нормою кримінального процесуального закону України не звужуються.

У ключі чого, Велика Палата Верховного Суду в справі № 629/847/15-к констатує, що всі прокурори, визначені у групі прокурорів для здійснення процесуального керівництва (за винятком старшого прокурора, на якого, крім іншого, покладається додаткове повноваження з керівництва діями інших прокурорів групи), є взаємозамінні та рівнозначні між собою в межах визначеного кримінального провадження.

Відповідно певні дії учиненні в установленому законом порядку одним з прокурорів, який входять до групи, можуть бути доповнені чи змінені іншим прокурором із числа зазначених у групі і вважається єдиним процесуальним рішенням (дією, документом тощо), що указує на те, що сам відвід заявлений компетентною на те особою у розумінні указаних норм КП.

Щодо суті питання відводу, то слід зауважити, що ст. 75 КПК визначено обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, а саме у т.ч. за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Тобто, наведене указує на те, що головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

При цьому, безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими».
У цій ситуації, із предмета та меж судового розгляду провадження, у якому заявлено відвід, у ракурсі наведених в заяві про відвід аргументів та доводів прокурора групи прокурорів ОСОБА_3 наведених в суді при розгляді заяви про відвід, простежується доречність відводу указаного судді з мотивів указаних старшим групи прокурорів у цьому провадженні.

Так, з наявних матеріалів установлено, що 01.06.2021 слідчим проведено обшук у порядку ст. 233 КПК за адресою: м. Київ, вул. Гродненська, 11-В в рамках кримінальноого провадження внесеного до ЄРДР за № 0001539 від 19.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України

Після чого на виконання вимог ст. 233 КПК подано до суду клопотання керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про надання дозволу на обшук (постфактум).
АСДС «Д-3» визначено для розгляду указаного клопотання слідчу суддю ОСОБА_5 .
Ухвалою від 07.06.2021 слідчий суддя ОСОБА_5 відмовила у задоволенні клопотання про надання довзолу на обшук за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до мотивувальної частини ухвали слідча суддя у т.ч. висловила свою позицію щодо того чи були дійсними у провадженні обставини визначені ст. 233 КПК на час учинення слідчої дії (обшук).
10.06.2021 до суду надійшло клопотання прокурора групи прокурорів - керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про надання дозволу на обшук (постфактум) за за адресою:
АДРЕСА_2 визначено для розгляду указаного клопотання слідчу суддю ОСОБА_5 .
10.06.2021 прокурор групи прокурорів прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 , відповідно до даних журналу судового засідання від указаної дани сформованного секретарем судових засідань Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_7 та відомостей звукозапису, заявив відвід слідчій судді ОСОБА_5 , у зв`язку з наявністю обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді, адже остання уже висловила свою позицію по суті питання.

Указані доводи є слушними так як, за загальним правилом, встановленим у ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд та обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. У винятковому випадку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, однак у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій (постфактум) звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Тобто, в силу норм ст. 233 КПК при розгляді клопотання про проведення обшуку до слідчого судді (постфактум) ключовим питання, котре підлягає аналізу, є питання того чи були у провадженні дійсними обставини визначені ст. 233 КПК для невідкладного обшук, та, в цій ситуації, слідча суддя ОСОБА_5 висловила свою позицію по суті в ухвалі від 07.06.2021 щодо питання застосування норм матеріального та процесуального права у відношенні обшуку, котрий мав місце 01.06.021 за указаною адресою.
Тим самим є дійсними обставини визначені п. 4) ч. 1 ст. 75 КПК.

Слушним такий висновок є і в ключі орієнтирів щодо застосування п. 4) ч. 1 ст. 75 КПК, котрих притримується і ВС у своїй діяльності, як-то, для прикладу: (1) у справі № 1-24/2002 (ухвала від 07.06.2021) ВП ВС указала, що з метою недопущення повторної участі судді у розгляді справи відведено суддю від розгляду справи, так як під його головуванням було постановлено оскаржений вирок, у якому він вже висловив свою правову позицію у справі, з питання призначеного заявнику покарання; (2) у справі № 643/1138/13-к (ухвала від 26.05.2021) ВП ВС указала, що з метою запобігання виникненню у сторін сумніву стосовно об`єктивності, безсторонності й неупередженості суду, так як суддя брав участь у справі заявника слід відвести останнього; (3) у справі № 316/3132/13-ц ВС указав, що судді висловили свою правову позицію щодо застосування норм матеріального та процесуального права у цій справі, з метою недопущення сумніву сторін в об`єктивності та неупередженості судді та суду у розгляді справи необхідно заявити відвід.
Тобто, висловлення суддею своєї правової позиції у справі суд касаційної інстанції визнає тими обставинами при наявності яких у провадженні є дійсними інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.
При цьому ВС відмітив, що ці обставини є дійсними навіть, якщо суддя висловив свою позицію лише щодо певного питання, так у справі № 1-24/2002 таким питанням було призначеного заявнику покарання, а в цій ситуації, таким питанням є питання дійсності у провадженні обставин визначених ст. 233 КПК, та щодо якого суддя висловила позицію, відповідно певні правові уточнення до клопотання та мотиви викладені у клопотанні про обшук в якому заявлено цей відвід, відімінні від поперднього, не спростовують собою цього факту (висловлення суддею правової позицію щодо застосування норм матеріального та процесуального права в ключі застосування ст. 233 КПК).

Також, слід відмітити, що згідно з п. 12 висновку №1 (2001) Консультативної ради європейських судів для Комітету Міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів і незмінності суддів при винесенні судових рішень, у відношенні сторін в судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, тобто вільними від будь-яких зв`язків, упередженості, які впливають або можуть сприйматися як такі, що впливають на здатність судді приймати незалежне рішення. Значення цього принципу виходить далеко за конкретні інтереси визначеної сторони в якому-небудь спорі. Судова влада повинна користуватися довірою не тільки зі сторони сторін в конкретному розгляді, але і зі сторони суспільства в цілому. І суддя повинен бути не тільки реально вільним від будь-якого невідповідного зв`язку, упередженості або впливу, але він повинен бути вільним від цього і в очах розумного спостерігача. Інакше довіру до незалежної судової влади буде підірвано.
В цій справі суддя не є вільною від будь-якого невідповідного зв`язку, упередженості в очах розумного спостерігача сторони у справі, котра власне через таке відчуття і заявила цей відвід даній судді.

Відповідно до п. 26 рішення Європейського суду з прав людини «ДеКуббер проти Бельгії» (Заява № 9186/80) від 26 жовтня 1984 р., «правосуддя повинне не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться», тому будь-який суддя, щодо якого є обґрунтовані підстави побоюватися браку безсторонності, має бути відведений.
Указаного стандарту (правосуддя повинне не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться) достягти не вдасться у справі, де приймають участь ті ж самі сторони, щодо того самого предмету, у разі участі в чергове при розгляді тотожного питання судді, котрий уже висловився по суті проблематики справи та його позиція прямо зафіксована в ухвалі від 07.06.21.

У той час, як Європейський суд з прав людини наголосив, що найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди (Hauschildt Case, заява № 11/1987/134/188, § 48).

На необхідність заміни судді з метою усунення у стороннього спостерігача сумнівів у неупередженості судді указує і Верховний суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у постанові від 10.01.2018 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/ 71498441), зазначаючи, що це сприятиме зміцненню та підтримці довіри суспільства до судової влади, та Апеляційний суд м. Києва у справах № 760/298/18, № 760/12238/17, № 757/70924/17-к, № 761/12479/17, указуючи, що це дасть змогу забезпечити усунення у стороннього спостерігача сумнівів у неупередженості суддів, а також, сприятиме підтримці до зростання довіри представників юридичної професії і сторін у справі до об`єктивності суддів та судових органів.
Ця думка ураховується судом з огляду на норми Закону України «Про судоустрій і статус суддів», з метою однакового застосування всіма судами загальної юрисдикції кримінального процесуального законодавства та уникнення його неоднозначного тлумачення.

Як наслідок, ураховуючи наведене в сукупності з метою усунення у стороннього спостерігача сумнівів у неупередженості указаного судді та задля сприяння підтримки до зростання довіри суспільства, представників юридичної професії і сторін у справі до об`єктивності суддів та судових органів, тобто в цілому до судової влади, суддя вважає за необхідне, задовольнити заявлений відвід.
Така дія забезпечить та сприятиме зміцненню та підтримці довіри суспільства до судової влади, та гарантуванню права на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки саме незалежним і неупередженим судом.

Саме судове провадження слід направити керівнику апарату Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_9 для забезпечення його розподілу у відповідності до положень кримінального процесуального законодавства України, так як відповідно до положень Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах на керівника апарату суду покладено обов`язок організації його діяльності, зокрема, забезпечення розподілу справ згідно норм діючого законодавства.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1-29, 75, 76, 80, 81, 369-372, 376 КПК України суддя постановив :

заяву - задовольнити.

Відвести слідчу суддю Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_5 від розгляду у рамках судового провадження № 755/8512/21 (№ 1-кп/755/2620/21) клопотання прокурора групи прокурорів - керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про проведення обшуку у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001539 від 19.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Судове провадження № 755/8512/21 (№ 1-кп/755/2620/21) направити керівнику апарату Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_9 для забезпечення його розподілу у відповідності до положень кримінального процесуального законодавства України.

Ухвала оскарженню не підлягає та є обов`язковою до виконання на всій території України.

С у д д я Оксана БІРСА