Дата документу 09.03.2021 Справа № 317/1146/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №317/1146/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/172/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має незакінчену вищу освіту, на утриманні 4 неповнолітніх дітей, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 03 червня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального провадження, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Постановлено зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк перебування під вартою в слідчому ізоляторі 12 лютого 2017 року, та з 26 грудня 2019 року по 20 березня 2020 року до часу звільнення з-під варти за ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя.
Цивільний позов ТОВ "Александр-Агро" про відшкодування збитків, завданих злочином, постановлено задовольнити, постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ "Александр-Арго" матеріальну шкоду у розмірі 200 382 грн.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 по вказаному кримінальному провадженню запобіжний захід не обирався.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 просить вищевказаний вирок суду скасувати та закрити провадження на підставі ст.284 КПК України.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що ОСОБА_6 інкримінується заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах.

Отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов`язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти.

В іншому випадку мова йде про відсутність складу злочину, передбаченого ст.190 КК України, та наявність цивільно-правових відносин між особами.

Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує те, що дійсно протягом декількох років знайомий з директором ТОВ «Александр-Агро» ОСОБА_9 , та мав з ним чесні ділові стосунки, які до вересня 2015 року жодного разу не порушував.

Що стосується зловживання довірою потерпілого, то ділові стосунки між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 тривали не менш ніж 7 років і надання обвинуваченому товару без попередньої передоплати з відстроченням платежу було частиною усталеного звичаєвого права між потерпілим та обвинуваченим.

ОСОБА_6 не мав і не має наміру не повертати гроші потерпілій особі, та при першій можливості розрахується з ТОВ «Александр-Агро». Не повернення грошей пов`язано лише із скрутним матеріальним становищем ОСОБА_6 та наявності утриманців.

Показання ОСОБА_9 підтверджують наявність між ним та ОСОБА_6 довготривалих ділових стосунків (цивільно-правових відносин), показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 - обставини придбання ОСОБА_6 насіння соняшника 25 вересня 2015 року та, на думку апелянта, не свідчать про умисні дії обвинуваченого та не можуть бути покладені як доказ скоєння обвинуваченим умисного злочину.

Суд при оцінці показань свідка ОСОБА_13 прийшов помилкового висновку про намір ОСОБА_6 не віддавати гроші ТОВ «Александр-Агро», хоча свідок пояснив, що ОСОБА_6 просив в найкоротший термін знов надати йому вказані кошти для розрахунку з потерпілою особою, що судом взагалі не взято до уваги і не надано жодної оцінки вказаним обставинам. Все це свідчить про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Також, суд посилається на протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в ході якого свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 впізнали ОСОБА_6 як особу, яка 25 вересня 2015 року придбала насіння соняшника в ТОВ «Александр- Агро».

Вказані докази лише підтверджують обставини придбання ОСОБА_6 насіння соняшника 25 вересня 2015 року, які він сам не заперечує, не свідчать про умисні дії обвинуваченого та не можуть бути покладені як доказ скоєння обвинуваченим умисного злочину.

Крім іншого, апелянт зазначає про те, що стороні захисту незрозуміло, яким чином витяг з ЄРДР від 29 жовтня 2015 року, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29 жовтня 2015 року покладені в основу обвинувачення.

Таким чином, сторона захисту вважає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази умислу ОСОБА_6 на заволодіння майном ТОВ «Александр-Агро», а також того, що ОСОБА_6 ще в момент заволодіння майном ТОВ «Александр-Агро» мав мету її присвоїти.

Експертний висновок №ОИ-254 від 29 березня 2017 року суперечить вимогам та отриманий не у порядку, встановленому КПК України, та є недопустимим доказом.

Обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002108 складено слідчим та затверджено прокурором 10 квітня 2017 року до відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування, а в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено про процесуальну дію, яка на момент його складання ще не була проведена.

На думку сторони захисту, сторона обвинувачення не здійснила відкриття матеріалів кримінального провадження відповідно до положень ст.290 КПК України, а надані письмові докази є недопустимими, тобто отриманими не у порядку, встановленому КПК України.

Щодо надання потерпілою особою додаткових доказів відповідно до клопотання про долучення доказів від 07 травня 2019 року, то апелянт зазначив про те, що надання стороною у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази (матеріали службової перевірки, інвентаризації, ревізії, аудиторської перевірки тощо), з яких випливає, що ТОВ «Александр-Агро» завдано реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, та будь-якої шкоди взагалі. Вказаний факт вказано у судовій промові сторони захисту, але він взагалі не досліджений судом та йому не надано жодної оцінки, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Згідно з вироком суду, 23 вересня 2015 року ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, зателефонував на мобільний телефон директору ТОВ «Александр-Агро» ОСОБА_9 , з яким він протягом семи років перебував у ділових стосунках, пов`язаних з торгівлею насінням соняшника, та пояснив, що йому необхідно придбати 100 тон насіння соняшника, після чого обговорив у телефонній бесіді умови реалізації товару. ОСОБА_6 та ОСОБА_9 домовились, що за товаром ОСОБА_6 прибуде 25 вересня 2015 року.
25 вересня 2015 року ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, скоординував на місце зберігання насіння соняшника ТОВ «Александр-Агро», а саме до току ПП «Агрофірма Славутич», розташованого за адресою: Запорізька область, Запорізький район, с.Веселе, вул.Центральна, 162, водія на автомобілі «Краз», державний номер реєстрації НОМЕР_1 , а сам в свою чергу знов зателефонував директору товариства ОСОБА_9 та пояснив, що він направив до вказаного току свій вантажний автомобіль, уточнивши його державний номер реєстрації, та попросив завантажити вказаний автомобіль насінням соняшника та відпустити з метою економії часу, так як він зайнятий і приїде на місце під час здійснення другого завантаження та розрахується за придбаний товар. ОСОБА_9 на ґрунті довготривалих ділових відносин, довіряючи ОСОБА_6 , погодившись на його прохання, надав вказівку працівникам ТОВ «Александр-Агро» завантажити вказаний вантажний автомобіль насінням соняшника та надати можливість його подальшого транспортування.
Після чого, автомобіль «Краз» було заповнено насінням соняшника, вагою 25 тон 690 кг загальною вартістю 205 520 гривень, після чого вказаний автомобіль покинув місце пригоди, в результаті чого діями ОСОБА_6 ТОВ «Александр-Агро» завдано матеріальний збиток на загальну суму 205 520 гривень, що є великим розміром. За вказаний товар ОСОБА_6 не розрахувався, на вимоги розрахуватися не реагував та переховувався.
Суд дійшов висновку про доведеність обвинувачення та кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційної скарги; прокурора та представників потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не піддягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження дотримався вказаних вимог закону, ретельно дослідив зібрані у провадженні докази, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав та зазначив, що він здійснював посередницьку діяльність між аграрними підприємствами, купуючи насіння, зерно, сільхозпродукцію та реалізуючи заінтересованим особам. При цьому, самостійно винаймав автотранспорт, домовляючись з власниками транспортних засобів, сплачуючи за послуги перевезення готівкою. Жодних договорів ніколи не укладав, своїх підписів в накладних та документах не ставив, отримував відсотки за посередництво, вартість товару та послуг визначав самостійно. Зі ОСОБА_9 - директором до ТОВ «Александр-Агро», він на час подій був знайомий близько 7 років. 23 вересня 2015 року він зателефонував ОСОБА_9 та домовився з ним про те, що він як посередник візьме у ТОВ «Александр-Агро» соняшник, продасть іншому підприємству, при цьому, організує вивіз насіння. Наполягав, що до вивозу насіння він брав на ТОВ «Александр-Агро» зразок насіння, його якість влаштувала, тому він вирішив провести операцію. При цьому, він бажав взяти на ТОВ «Александр-Агро» близько 100 тонн насіння, про що він повідомив ОСОБА_9 .

В процесі допиту ОСОБА_6 стосовно вказаних обставин став змінювати показання та зазначив, що він мав намір брати по одній машині на тиждень, якщо насіння буде належної якості та його буде влаштовувати угода.
Обвинувачений зазначив, що 24 вересня 2015 року він знову зателефонував ОСОБА_9 та домовився про порядок отримання вантажу. У автомобіль повинні були відвантажити 26 тонн насіння соняшника за 7900 грн за тонну, ціну соняшника вони з ОСОБА_9 оговорювали. Жодних договорів він не укладав та не підписував, вартість насіння визначалася ним особисто, при цьому у вартість враховувались витрати на перевезення та оренду автомобіля, та вартість послуги за посередництво, що повністю належали йому. Особисто при завантаженні насіння він не був присутній. Водій вантажівки за його вказівкою приїхав на ТОК в с.Петропіль, (за якою назвою він знав населений пункт) отримав вантаж, поставив підпис в накладній на випадок, якщо буде зупинений ППС, перевірив вагу вантажу, якість не перевіряв та перевіз вантаж до ПП «Бондаренко», довго очікував в черзі. ОСОБА_9 зателефонував та повідомив, що насіння відвантажено. В той же день йому ( ОСОБА_6 ) зателефонували з ПП «Бондаренко» та повідомили, що якість насіння, що привезли від нього, їх не влаштовує. Він поїхав на ПП «Бондаренко» та особисто впевнився, що насіння гіршої якості, але це не було підтверджено сертифікатами та результатами аналізів та експертиз. Домовленість про певну якість насіння з ПП «Бондаренко» взагалі нічим не підтверджувалась. Він зателефонував ОСОБА_9 та висловив претензії щодо якості насіння. ОСОБА_9 в телефонній розмові відмовився отримати насіння назад. З цього приводу він посварився зі ОСОБА_9 та вирішив насіння продати ПП «Бондаренко», але - за меншою ціною, ніж розраховував - за 1 тонну соняшника отримав готівкою по 7200 гривень, тобто 184 968 гривень. Продаж відбувся в той же день, одразу. Гроші ОСОБА_9 він не віддав. ОСОБА_9 , на думку ОСОБА_6 , домовленість по відвантаженню насіння виконав повністю. В цей час до нього звернувся його знайомий ОСОБА_16 , у якого він позичав 70000 гривень. ОСОБА_17 вимагав повернути борг. Він ( ОСОБА_6 ) із грошей, що були ним отримані за продаж соняшника, який належав ТОВ «Александр-Агро», повернув борг ОСОБА_16 . Залишок він також не повернув ТОВ «Александр-Агро», а витратив на лікування свого сина. Гроші, що залишилися від лікування, витратив на власний розсуд, на що саме, пояснити не зміг. При цьому ОСОБА_9 весь цей час телефонував та вимагав повернути гроші за отримане насіння. ОСОБА_6 визнавав та визнає, що отримав насіння соняшника, а гроші отримані за його реалізацію, не повернув навіть на час розгляду справи в суді, а потім взагалі перестав спілкуватися зі ОСОБА_9 .
Обвинувачений наполягав на тому, що не мав умислу на шахрайство, просто у нього в житті настала «чорна полоса» та він не має можливості повернути гроші, але налаштований коли-небудь гроші повернути.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_6 , вина останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, допитаний в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_9 , який є директором ТОВ «Александр-Агро», суду пояснив, що з ОСОБА_6 він знайомий приблизно з 2006-2008 року, оскільки той раніше купував сільськогосподарську продукцію на підприємстві, де працював ОСОБА_9 . У них склалися ділові довірливі стосунки. Раніше за товар ОСОБА_6 розраховувався, іноді затримуючи оплату на 1-2 дні. 23 вересня 2015 року ОСОБА_6 , маючи намір на заволодіння майном ТОВ «Александр-Агро» шляхом зловживання довірою, зателефонував йому з питанням придбання у підприємства 100 тон насіння соняшника. Після обговорення усіх питань щодо реалізації товару було домовлено, що ОСОБА_6 прибуде 25 вересня 2015 року до току ПП «Агрофірма Славутич», розташованого за адресою: вул. Центральна 162 с. Веселе Запорізького району Запорізької області, де знаходилося на зберіганні насіння соняшника, що належить ТОВ «Александр-Агро». В цей день ОСОБА_6 зателефонував йому та попросив з метою економії часу завантажити насіння соняшника у певний автомобіль, та якого після загрузки відпустити, оскільки останній зайнятий та зможе приїхати під час другого завантаження насіння соняшника та одразу розрахується й отримає документи на відвантажений товар. Оскільки він до цього вже знав ОСОБА_6 як місцевого підприємця, який періодично вже купував у підприємства сільхозпродукцію, та з яким він мав довірливі відносини, тому будь-яких сумнівів щодо зловмисних дій з боку ОСОБА_6 у нього на той час не виникло. Тому, після дзвінка ОСОБА_6 щодо завантаження автомобіля «Краз», д.н. НОМЕР_1 , з причепом та під керуванням водія ОСОБА_18 , на прохання ОСОБА_6 було завантажено насіння соняшника вагою 25 тон 690 кг на суму 200832 грн. Потім, коли ОСОБА_6 наприкінці дня не з`явився та не розрахувався за відвантажений товар, він йому зателефонував, на що почув, що він ще зайнятий та розрахується пізніше. Натомість, ОСОБА_6 й надалі не поспішав розраховуватися та на дзвінки щодо розрахунку за товар протягом місяця після його відвантаження постійно намагався уникнути розмови та перестав брати слухавку, тому він ( ОСОБА_9 ) змушений був звернутися до правоохоронних органів із заявою на неправомірні дії ОСОБА_6 . До теперішнього часу ОСОБА_6 так і не розрахувався за насіння соняшника з ТОВ «Александр-Агро», та жодного разу навіть не проявив наміру щодо повернення коштів за відвантажений йому товар.
Свідок ОСОБА_12 пояснила суду, що на току, де вона працювала завідуючою до листопада 2019 року, зберігалося насіння соняшника, яке належало ТОВ «Александр-Агро». 25 вересня 2015 року директор ТОВ «Александр-Агро» ОСОБА_9 зателефонував та повідомив, що приїде вантажівка за насінням, яке необхідно відвантажити на 25 тонн. Такий дозвіл директора є звичайним при робочих відносинах. Приїхала вантажівка КРАЗ з причепом під керуванням ОСОБА_19 . Номер автомобіля та всі дані було записано у книгу. Було складено та видано товарно-транспорту накладну, яка підписана водієм, та копія йому надана. Але, як їй відомо, за насіння соняшника ОСОБА_6 , якого вона бачила один раз, не розрахувався. В судовому засіданні свідок впевнено вказала на особу, яка не розрахувалась за соняшник.
Свідок ОСОБА_11 пояснила суду, що ОСОБА_6 на обличчя не пам`ятає. Вона працює з 2014 року комірником на току у агрофірми «Славутич», на складах зберігається також майно ТОВ «Александр - Агро», яке саме, їй не відомо. 25 вересня 2015 року за усним розпорядженням директора ТОВ «Александр-Агро» ОСОБА_9 було проведено відвантаження насіння соняшника, за розпорядженням завідуючого током вона відвантажила машину під керуванням ОСОБА_19 , від якого вона була обізнана про прізвище замовника, та відвантажила 25960 кг, передоплати за соняшник не було, а потім стало відомо, що оплату також не проведено. Вона зателефонувала ОСОБА_9 і він підтвердив відвантаження, автомобіль заїхав на ваги, вона виписала товарно-транспортну накладну, яка була заповнена на водія, замовником вказано ОСОБА_6 . Наявність договору та інших документів - це питання бухгалтерії, а тому вона наявність їх не перевіряла. Точно марку автомобіля на час розгляду справи уже не пам`ятає. Через місяць приїхали слідчі та проводили слідчі дії.
Свідок захисту ОСОБА_13 суду пояснив, що він раніше приятелював з ОСОБА_6 . Влітку 2015 року він позичив ОСОБА_6 гроші на півроку, але жодних розписок при цьому вони не складали. Проте, йому самому знадобилися гроші, а тому він вимагав від ОСОБА_6 повернути 70 000 гривень. ОСОБА_6 просив ці гроші потім знову йому позичити. ОСОБА_6 займався купівлею-продажем сільгосппродукції з 2012 року. Гроші ОСОБА_6 позичав для закупівлі. Коли ОСОБА_13 забрав у ОСОБА_6 позичені гроші, на цьому ґрунті вони посварилися. Жодних розписок одне одному не писали. ОСОБА_6 повернув гроші ОСОБА_13 до 20-х чисел вересня 2015 року в сумі 70 000 гривень, як і позичав.

Згідно з досудовою доповіддю від 14 липня 2017 року, що була складена старшими інспекторами Хортицького РС ЗМРВ з питань пробації ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_6 визнавав відповідальність за свої вчинки, шкодував про те, що вчинив неправильно, але при цьому в деякій мірі перекладав вину на потерпілого, із-за його несумлінності за наданий товар. Розумів, що необхідно змінювати поведінку та відношення до певних обставин. Було зроблено висновок про можливість виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі (т.1 а.п.51-54).

Згідно з відомостями з витягу ЄРДР від 29 жовтня 2015 року №0002108 за ч.3 ст.190 КК України, внесені відомості про те, що 25 вересня 2015 року невстановлений чоловік на ім`я ОСОБА_22 шляхом зловживання довірою, під приводом купівлі, заволодів належним ТОВ «Александр-Агро» насінням соняшника загальною вагою 25 тон 690 кг, яке зберігалося на току за адресою АДРЕСА_3 , чим завдав ТОВ матеріальний збиток на суму 205 520 грн (т.1 а.п.203).
Згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення 29 жовтня 2015 року, ОСОБА_9 заявив, що 25 вересня 2015 року шляхом зловживання довірою відбулося заволодіння майном, що належить ТОВ «Александр-Агро». На підтвердження кількості викраденого насіння директором ТОВ «Александр-Агро» було надано інформацію 01 листопада 2015 року (т.1 а.п.204-205).
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 січня 2016 року, свідок ОСОБА_14 в присутності понятих впізнав за фотознімками ОСОБА_23 , який 25 вересня 2015 року здійснив реалізацію насіння соняшника ФОП « ОСОБА_24 » (т.1. а.п.206-208).
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 січня 2016 року, свідок ОСОБА_9 в присутності понятих впізнав за фотознімками ОСОБА_23 , який 25 вересня 2015 року шляхом обману заволодів майном ТОВ «Александр-Агро». Суд звернув увагу на те, що вказаний протокол за змістом має помилку в частині дати заволодіння майном 29 жовтня 2015 року, що не відповідає встановленим судом обставинам справи. При цьому, судом враховано, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 зазначали та зазначають дату події 25 вересня 2015 року. Окрім того, як зазначено у вироку, в судовому засіданні ОСОБА_9 впевнено впізнав ОСОБА_6 , як особу що заволоділа майном підприємства, з якою він домовлявся про те, що насіння соняшника буде відвантажено та оплачено. ОСОБА_6 також не заперечував, що він впізнає ОСОБА_9 та що він дійсно домовлявся про відвантаження насіння та не сплатив його вартість підприємству (т.1 а.п.209-211).
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 квітня 2016 року, свідок ОСОБА_15 в присутності понятих впізнав за фотознімками ОСОБА_23 , який наприкінці вересня 2015 року звернувся до нього з проханням допомогти в перевезенні насіння з с.Петрополь до с.Володимирівське (т.1 а.п.212-214).
Згідно з довідкою ТОВ «Александр Агро», зі складу підприємства було відвантажено соняшник у кількості 25690 кг за ціною 9780 грн за 1 тону загальною вартістю 253560,3 грн (т.1 а.п.216). Згідно з довідкою управління агропромислового розвитку, середня ціна реалізації соняшнику у грудні 2015 року по Запорізькому району склала 9780 грн за 1 тону (т.1. а.с. 217).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вищевказані докази у своїй сукупності поза розумним сумнівом підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, при викладених у вироку суду обставинах, а доводи сторони захисту про протилежне суперечать матеріалам провадження.

Так, факт отримання ОСОБА_6 в ТОВ «Александр-Агро» 23 вересня 2015 року 25690 кг насіння соняшнику підтверджується вищевказаними показаннями представника потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , письмовими доказами, та не заперечується самим ОСОБА_6 . Цими ж показаннями підтверджується і факт довірливих стосунків, що склались між обвинуваченим і керівництвом ТОВ «Александр-Агро» - ОСОБА_9 , у зв`язку з чим, зі слів останнього, і не укладались відповідні письмові угоди при передачі майна.

Те, що ОСОБА_6 реалізував вказане насіння ФОП « ОСОБА_24 » в той же день, підтверджується відомостями з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 січня 2016 року за участю свідка ОСОБА_14 , який в присутності понятих впізнав за фотознімками ОСОБА_23 , який 25 вересня 2015 року здійснив реалізацію насіння соняшника ФОП « ОСОБА_24 », та відомостями з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 квітня 2016 року за участю свідка ОСОБА_15 , який в присутності понятих впізнав за фотознімками ОСОБА_23 , який наприкінці вересня 2015 року звернувся до нього з проханням допомогти в перевезенні насіння з с.Петрополь до с.Володимирівське. Підтверджується цей факт і показаннями самого обвинуваченого.
Те, що обвинувачений не розрахувався з ТОВ «Александр-Агро» за отриманий товар, підтверджується показаннями представника потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та не заперечується самим обвинуваченим.

Те, що обвинувачений одразу витратив всі отримані від реалізації вищевказаного насіння кошти на власні потреби, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 та самого ОСОБА_25 .

Обставини провадження, в т.ч. поведінка обвинуваченого, свідчать про те, що, останній, отримуючи насіння соняшника у ТОВ «Александр-Агро», не мав наміру повертати вказаному товариству кошти від реалізації отриманого насіння чи саме насіння.

Доводи сторони захисту про те, що у ОСОБА_6 був відсутній умисел на заволодіння майном вказаного товариства шляхом зловживання довірою, оскільки між обвинуваченим та вищевказаним товариством були наявні довготривалі ділові стосунки (цивільно-правові відносини), є непереконливими з огляду на таке.

Відповідно до положень ст.190 КК України, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірливі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв`язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно-правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб тощо.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно (що і мало місце в цьому випадку).
Цивільно-правові відносини - це врегульовані нормами цивільного права майнові і особисті немайнові відносини, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності учасників. Підставами виникнення цивільних прав і обов`язків є, зокрема, угоди, договори та інші правочини. Цивільно-правовими угодами визнаються дії громадян, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, що становлять зміст угоди.
Тобто, особа при укладанні цивільно-правової угоди повинна мати право на її укладення та можливість виконання покладених за цією угодою на неї обов`язків.
Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство.
Зазначена правова позиція узгоджується з правовими позиціями, викладеними в ухвалі Верховного Суду від 22 жовтня 2020 року (справа № 1-226/11, провадження №51- 145 км 19) та постанові Верховного Суду від 24 вересня 2020 року (справа № 755/10138/16-к, провадження № 51-6414 км 19).
Як зазначено вище, сам обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував того факту, що він задля того, щоб заробити, отримав насіння соняшника, що належить ТОВ «Александр-Агро», та в той же день продав це насіння ПП «Бондаренко», за що отримав гроші в сумі 184 968 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, не розрахувавшись з ТОВ «Александр-Агро».
Навіть показаннями свідка захисту ОСОБА_13 підтверджується те, що ОСОБА_6 із самого початку не мав на меті розраховуватися з ТОВ «Александр-Агро», оскільки був винен гроші вказаному свідку, який вимагав повернення боргу.
Твердження сторони захисту про те, що судом першої інстанції надано невірну оцінку показанням свідка ОСОБА_13 , є безпідставними.

Те, що, ОСОБА_6 просив свідка ОСОБА_13 позичити йому гроші знову (на що звертає увагу захисник в апеляційній скарзі), жодним чином не спростовує висновків суду щодо винуватості ОСОБА_6 , з огляду і на те, що, згідно з матеріалами провадження, останній не казав свідку, що гроші йому потрібні для розрахунку з потерпілою особою за отримане раніше насіння.

В свою чергу, представник потерпілого ОСОБА_9 зазначав, що він довіряв ОСОБА_6 (чого не заперечує і сторона захисту) та до цього останній іноді міг затримати оплату лише на 1-2 дні. Проте, після відвантаження насіння соняшника 25 вересня 2015 року, ОСОБА_6 не поспішав розраховуватися, уникав розмови про це, а надалі перестав брати слухавку, тому ОСОБА_9 змушений був звернутися до правоохоронних органів із заявою про кримінальне правопорушення щодо ОСОБА_6 . До теперішнього часу ОСОБА_6 так і не розрахувався за насіння соняшника з ТОВ «Александр-Агро», та жодного разу навіть не проявив наміру щодо повернення коштів за отримане ним насіння.

Колегія суддів вважає, що обвинувачений, хоч і заявляє про те, що не відмовляється від повернення вказаному товариству грошей за відвантажене насіння, але, виходячи з наявних доказів, фактично такого наміру він не мав та не має, про що свідчить в т.ч. і той факт, що з моменту події пройшло більш ніж п`ять років, та завдана правопорушенням шкода не відшкодована обвинуваченим навіть частково.

Доводи сторони захисту про те, що показання представника потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 лише підтверджують обставини придбання ОСОБА_6 насіння соняшника 25 вересня 2015 року, є непереконливими, оскільки вказані показання оцінювались судом у сукупності з іншими доказами, які доповнюють одне одного.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 ; витяг з ЄРДР від 29 жовтня 2015 року; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29 жовтня 2015 року, не є доказами умислу ОСОБА_6 на заволодіння майном ТОВ «Александр-Агро», а також того, що ОСОБА_6 ще в момент заволодіння майном ТОВ «Александр-Агро» мав мету це майно привласнити, є необґрунтованими, оскільки вказані докази свідчать про обставини заволодіння та в подальшому - збуту насіння соняшника, яке є предметом злочину, та також оцінювались у сукупності з іншими доказами у провадженні.

При перевірці доводів апеляційної скарги щодо недопустимості як доказу експертного висновку №ОИ-254 від 29 березня 2017 року, колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог ч.1 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Згідно з положеннями ч.2 ст.101 КПК України, кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях.
Відповідно до вимог ст.243 КПК України, експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона захисту, будучи незгодною з вищевказаним експертним висновком, іншого експерта не залучила та іншого висновку не надала, з клопотаннями про призначення повторної, додаткової чи то комісійної експертизи в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом не зверталась.
На переконання колегії суддів товарознавча експертиза була проведена за встановленою КПК України процедурою, зміст висновку відповідає вимогам статей 101, 102 вказаного Кодексу, експерт надав вичерпні відповіді на поставлені питання, а тому зазначений доказ обґрунтовано визнано судом належним і допустимим.
Крім того, пунктом 6 частини 2 статті 242 КПК України в редакції Закону України від 13 травня 2014 року № 1261-VII передбачено, що слідчий або прокурор зобов`язані звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру, зокрема, матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.

Зазначене положення спрямовано насамперед на забезпечення: правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою); повноти досудового розслідування (оскільки, відповідно до п.3 ч.1 ст.91 КПК України, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування); достовірності інформації, яка відображається в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування (згідно з п.7 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням).

Зазначена позиція узгоджується з позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 06 лютого 2020 року (справа № 317/2827/15-к, провадження № 51-4936 км 19).

Вказані вимоги органом досудового розслідування виконано.

Доводи сторони захисту про недопустимість вказаного висновку експерта як доказу, перевірені судом першої інстанції та на них надана відповідь в оскаржуваному вироку, з якою погоджується і колегія суддів.

Зокрема, у вироку зазначено, що висновок №ОИ-254 від 29 березня 2017 року виконаний на підставі постанови слідчого про призначення експертизи від 23 березня 2017 року експертом Запорізької торгово-промислової палати ОСОБА_26 . Експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, від надання висновку не відмовлявся. Вказаний висновок наданий представником потерпілого на підтвердження спричиненої шкоди та в обґрунтування цивільного позову.
Те, що експерт не оглядав насіння, яке було предметом злочину, обумовлене об`єктивними обставинами та жодним чином не вказує на неправильність висновку експерта. Відомості про те, що експертиза проведена особою, яка не має на це право, в матеріалах провадження відсутні. В той же час, з матеріалів провадження убачається, що експертиза проведена експертом управління експертиз Запорізької торгово-промислової палати за відповідним дорученням, про що зазначено у самому висновку, який окрім експерта ОСОБА_26 підписаний віце-президентом Запорізької торгово-промислової палати ОСОБА_27 . Показники та вагу насіння, вартість якого необхідно було встановити, вказано у постанові слідчого та відображено у висновку експерта.
Ніким не спростовано правильності висновків експерта щодо вартості насіння.
Отже, ставити під сумнів вказаний висновок жодних підстав немає.

Твердження обвинуваченого про те, що отримане ним у вищевказаного товариства насіння було неналежної якості, нічим не підтверджені.
Жодний з допитаних свідків про подібне не заявляв. В письмових доказах, що містяться в матеріалах справи, досліджених судом, таких відомостей теж немає. Представник потерпілого ОСОБА_9 таке також категорично заперечує.
Доводи сторони захисту, про те, що обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002108 складено слідчим та затверджено прокурором 10 квітня 2017 року до відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування, а в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено про процесуальну дію, яка на момент його складання ще не була проведена, також були перевірені судом першої інстанції та спростовані в оскаржуваному вироку.

Як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції у вироку, 10 квітня 2017 року особисто ОСОБА_6 та його захисник надали на ім`я прокурора ОСОБА_28 розписки про отримання копій обвинувального акту на 3 аркушах та реєстру матеріалів досудового розслідування на 4 аркушах. При цьому, жодних зауважень в розписці не зазначено. Скарг на дії слідчого, прокурора в порядку, встановленому законом, стороною захисту не подавалося.
В матеріалах провадження немає об`єктивних відомостей, які б свідчили про те, що матеріали провадження були відкритті стороні захисту після складання обвинувального акту.

Посилання апелянта на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 22 січня 2020 року (справа № 581/441/18, провадження №51-10087 км 18), на підтримання вказаного доводу, на думку колегії суддів, є безпідставним, оскільки вказане рішення Верховного Суду стосується іншої правової ситуації.

Щодо твердження сторони захисту про те, що висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, наданих представником потерпілого, які стороні захисту не відкривались в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, колегія суддів звертає увагу на таке.

На обґрунтування цивільного позову представником потерпілого надано такі докази (які були досліджені судом першої інстанції) : товарно-транспортна накладна б/н від 25 вересня 2015 року, згідно з якою, ТОВ «Александр-Агро» відвантажило ОСОБА_6 соняшник урожаю 2015 року масою 25, 690 кг. Вантаж отримав водій КРАЗ АР29-50ВІ ОСОБА_29 (т.2 а.п.23); видаткова накладна №АА-0000028 від 25 вересня 2015 року на соняшник врожаю 2015 року в кількості 25690 кг на суму 205520, 10 грн, одержувачем зазначено приватну особу ОСОБА_6 на умовах продажу заготівку (т.2 а.п.25); договір № 20/09-15-х про відповідальне зберігання від 20 вересня 2015 року, що укладено між ТОВ «Александр-Агро» та ПП «Агрофірма «Славутич» (т.2 а.п.26); акт приймання-передачі від 20 вересня 2015 року про передачу на зберігання 100 тон соняшника врожаю 2015 року (т.2 а.п.27); лист з книги складського обліку комірника за 2015 рік, згідно з яким 25 вересня 2015 року КРАЗ АР 29-50ВІ Удачін та Моісеєнко отримали соняшник 25690 кг та не розрахувалися (т.2 а.п.28).
Вказані докази були вручені всім учасникам 20 липня 2017 року, 15 травня 2018 року та 07 травня 2019 року. При цьому, з експертним висновком обвинувачений та захисник були додатково ознайомлені відповідно до ст.290 КПК України, згідно із заявою від 07 травня 2019 року.
Як убачається з матеріалів провадження, вказані докази були відкритті стороні захисту під час судового розгляду, що не суперечить положенням ч.11 ст.290 КПК України.
Те, що докази, надані на обґрунтування цивільного позову, одночасно підтверджують і винуватість ОСОБА_6 у інкримінованому йому правопорушенні, обумовлено обставинами цього провадження, та само по собі не може свідчити про недопустимість цих доказів.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в частині вирішення цивільного позову ТОВ «Александр-Агро», колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність стягнення з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Александр-Агро» матеріальної шкоди в розмірі 200 382,00 грн.
Так, відповідно до вимог ч.5 ст.128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з положеннями ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.
Відповідно до вимог ст.1167 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Суд зобов`язаний всебічно, повно і об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити зв`язок між діянням і шкодою, що настала і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.
Крім того, відповідно до вимог ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.
Вирішуючи цивільний позов потерпілого ТОВ «Александр-Агро» в частині стягнення матеріальної шкоди, суд першої інстанції прийшов обґрунтованого висновку про те, що оскільки в результаті неправомірних та винних дій ОСОБА_6 ТОВ «Александр - Агро» заподіяно матеріальних збитків у вищевказаному розмірі, тому підприємство має право на це відшкодування.
Як зазначено вище, сторона захисту не заперечує факт придбання ОСОБА_6 насіння соняшника у зазначеній в обвинувальному акті кількості саме у ТОВ «Александр - Агро», та факту неповернення грошей ОСОБА_6 за вказане насіння товариству.
Вказаний факт, окрім іншого, підтверджується і показаннями представника потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , письмовими доказами, вказаними вище.
Отже, доводи апелянта про те, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами того, що ТОВ «Александр -Агро» завдано майнової шкоди діями обвинуваченого, є безпідставними.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд повно і всебічно дослідив обставини справи та перевірив їх доказами. Висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку, фактичним обставинам провадження відповідають.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості, фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, відомостей про особу обвинуваченого.
Суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням.
Оскільки вказані висновки суду ніким не оспорюються, колегія суддів не переглядає оскаржуваний вирок в зазначеній частині, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не вбачає, оскільки доводи, викладені в цій скарзі, правильності висновків суду не спростовують.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у вироку суду при формулюванні обвинувачення, яке визнане судом доведеним, зазначено, що ТОВ «Александр - Агро» завдано матеріальний збиток на загальну суму 205 520 грн (замість 200 382 грн, як про це вказано в обвинувальному акті), що може бути опискою, виходячи з подальших висновків суду, викладених у вироку, щодо розміру заподіяної злочином шкоди, та суми, стягнутої судом з обвинуваченого на користь зазначеного товариства у якості відшкодування матеріальної шкоди - саме 200 382 грн.
Проте, виправлення описок, допущених у рішенні суду першої інстанції, не входить до компетенції апеляційного суду.
Вказане питання може бути вирішено в порядку, передбаченому ст.379 КПК України.
Керуючись ст.ст.404-405, 407, 418-419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 03 червня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, та засуджено, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4