Дата документу 05.04.2021 Справа № 321/282/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 321/282/20 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/616/21 Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференц зв`язку, кримінальне провадження, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Василівського районного суду Запорізької область від 26 листопада 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Михайлівка Михайлівського району Запорізької області, ромської національності, громадянина України, освіти не має, не працюючого, не одруженого, на утримані неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 26.03.2003 року Михайлівським районним судом Запорізькій області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
2) 24.05.2006 року Якимівським районним судом Запорізькій області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, ст.15-ч.3 ст.186 КК України до 8 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізькій області від 26.03.2003 року та остаточно призначено покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі;
3) 09.08.2006 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізькій області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення покарань з урахуванням вироку Якимівського районного суду Запорізької області від 24.05.2006 року, остаточно призначено покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна. Звільнений 03.06.2015 року з Вільнянської ВК (№20) Запорізької області умовно достроково, невідбутий строк покарання - 1 рік 2 місяці 14 днів,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання:
за ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 10 січня 2020 року, приблизно о 17 годині ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 , перебуваючи в кімнаті будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка перебувала у лежачому положенні на підлозі кімнати, п`яткою правої ноги наніс один удар зверху вниз в область передньої черевної стінки потерпілої ОСОБА_11 , чим заподіяв останній тілесні ушкодження у вигляді пошкодження брижі тонкої кишки, внаслідок чого на місці події настала смерть ОСОБА_11 від тупої закритої травми органів черевної порожнини з пошкодженням брижі ободової та тонкої кишок, травма ускладнилась масивною кровотечою в черевну порожнину у кількості 2500 мл., що призвело до розвитку геморагічного шоку, яка кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння та знаходиться в прямому причинному зв`язку з послідуючим настанням смерті ОСОБА_11 на місці події 10 січня 2020 року.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, визнав частково, не оспорює фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, проте не згодний з кваліфікацією інкримінованого діяння.
Оцінюючи зібрані у провадженні докази в їх сукупності, співставляючи отримані в ході судового розгляду показання обвинуваченого, свідків, експерта, аналізуючи їх у співвідношенні одне із одним, а також із письмовими доказами у кримінальному провадженні, колегія суддів суду першої інстанції дійшла висновку, що дії обвинуваченого були кваліфіковані неправильно, оскільки ОСОБА_7 не мав умислу направленого на протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 та бажання і передбачення обвинуваченого ОСОБА_7 наслідків своїх дій у вигляді смерті потерпілої.
Таким чином, суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч.2 ст.121 КК України.
Оцінюючи докази, суд першої інстанції знаходить їх допустимими, належними, достовірними, а сукупність зібраних доказів достатньою для прийняття обвинувального вироку у справі, вказані докази стороною захисту не спростовані, тому суд приходить до висновку, що винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 121 КК України при обставинах, визнаних судом встановленими та викладених вище, доведена у повному обсязі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, оскільки вирок суду першої інстанції є надмірно суворим, в зв`язку з чим, підлягає зміні.
Апелянт обґрунтовує свою апеляційну скаргу тим, що визначаючи вид та строк покарання, суд першої інстанції не мотивував свій висновок.
Крім того, суд першої інстанції не врахував обставин, які пом`якшують кримінальне покарання, а саме щире каяття ОСОБА_7 , сприяння розкриттю та розслідування злочину.
Просить апеляційний суд вироку суду першої інстанції від 26.11.2020 року в частині призначення кримінального покарання за ч. 2 ст. 121 КК України змінити та визначити мінімальне покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України, тобто 7 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає вироку суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що відповідно до об`єктивної сторони злочину за ч. 1 ст. 115 КК України може бути у формі прямого, так і непрямого умислу.
Прокурор скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції допустив помилку, яка проявилась у здійсненні перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України, полягає у тому, що суд першої інстанції безпідставно вважав, що умисне вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом, який дійсно в діях обвинуваченого відсутній.
Крім того, своїх висновки про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 , суд першої інстанції не підтверджує доказами, дослідженими під час судового розгляду. Покази допитаний свідків у справі, судом викладені з точки зору сторони захисту.
Просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції скасувати та ухвали новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити кримінальне покарання у виді 13 років позбавлення волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який заперечував про доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого та підтримав доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу сторони захисту; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна захисника обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України №12/рп/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Виходячи із змісту апеляційної скарги сторони обвинувачення вбачається, що апелянт оскаржує висновки суду першої інстанції в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України, тобто неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказі, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Оцінивши досліджені в ході судового розгляду докази, дії ОСОБА_7 суд першої інстанції перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 1ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України, а саме умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілої.
Колегія суддів зазначає, що для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність умислу на умисне позбавлення життя, встановити їх співвідношення між іншими суспільно-небезпечними діяннями, відповідність чи невідповідність дій обвинуваченого .
Питання про наявність чи відсутність у винного умислу на вбивство слід вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема брати до уваги ті з них, які можуть свідчити про бажання чи свідоме допущення винним смерті потерпілого. При цьому, насамперед, слід враховувати спосіб, знаряддя і засоби вчинення злочину, кількість, характер і локалізацію спричинених тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій з боку винної особи, його взаємовідносини з потерпілим, поведінка обох, що передувала події злочину (ч. 1 п. 22 Постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я особи»).

Саме спрямованістю умислу особи, перш за все і ставленням її до наслідків діяння відмежовує вбивство від умисного нанесення тяжких тілесних ушкоджень.

Згідно ст. 23 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 не вчиняв кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а лише заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.
Так, під час судового засідання в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, визнав частково, не оспорює фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, проте не згодний з кваліфікацією інкримінованого діяння, та в судовому засіданні обвинувачений пояснив, що з ОСОБА_12 раніше він проживав у цивільному шлюбі, від якого у них народилася донька, яка на теперішній час досягла 16 років та вийшла заміж. Потім він тривалий час відбував покарання в місцях позбавлення волі, звільнився у 2015 році та до ОСОБА_11 після звільнення не повернувся, а став проживати з іншою жінкою ОСОБА_13 , яка народила йому дитина. Через деякий час він знову почав зустрічатися з ОСОБА_11 , та яка в подальшому прийшла до нього жити за адресою АДРЕСА_2 .
За подіями 10.01.2020 року пояснює, що вранці вони прокинулися, випили з ОСОБА_11 півпляшки коньяку, яку їм приніс робітник по господарству ОСОБА_14 . Близько об 11 годині він ( ОСОБА_7 ) пішов до сестри, ОСОБА_11 залишалася в будинку, а повернувся додому він після 15 години. Потім з ОСОБА_11 він продовжував вживати алкогольні напої, допили коньяк, який залишився. ОСОБА_13 спиртне не пила.
Всі сиділи в зальній кімнаті, спілкувалися. Потім на прохання ОСОБА_11 робітник приніс ще пляшку горілки. Він сказав ОСОБА_11 піти відпочивали, а сам сидів на кухні. Потім до нього на кухню прийшла ОСОБА_13 , з якою він спілкувався. ОСОБА_11 , яка знаходилася в зальній кімнаті, почала висловлюватися на адресу ОСОБА_13 нецензурною лайкою, ревнувала його до ОСОБА_13 , казала непристойні слова. Він підійшов до ОСОБА_11 та зробив їй зауваження, попросив замовкнути та знову повернувся до кухні, де сиділа ОСОБА_13 . Однак ОСОБА_11 не припиняла нецензурну лайку та продовжувала ображати як його, так і ОСОБА_15 . Через 20-30 хвилин він зібрався йти спати та коли проходив через зальну кімнату, де на полу лежала ОСОБА_11 , остання знову почала висловлюватися на його адресу образливими словами. На його зауваження припинити висловлювання, ОСОБА_11 взагалі не реагувала. Тоді він підійшов до ОСОБА_11 зі сторони її ніг та наніс один удар зверху вниз ступнею правої ноги в живіт ОСОБА_11 , щоб вона заспокоїлася. При цьому він був босоніж, так в будинку було тепло, гріла піч. Освітлення в кімнаті майже не було, тому він чітко не бачив, куди саме, в яку частину тіла наносить удар, так як ОСОБА_11 була вкрита ковдрою та в кімнаті було темно. Після удару ОСОБА_11 вскрикнула та скорчилась. Потім він розвернувся та пішов на кухню, спілкувався з ОСОБА_13 . Тиша з боку ОСОБА_11 протягом 30 хвилин здалася йому підозрілою та він попросив племіницю піти в залу до ОСОБА_11 . Коли племіниця повернулася, вона йому повідомила, що ОСОБА_11 почуває себе погано. Він відразу же направився до зальної кімнати, поклав собі на коліна ОСОБА_11 , племіниця принесла їй води, він робив їй штучне дихання. Потім попросив ОСОБА_13 терміново викликати швидку допомогу, так як мобільні телефони у них були відсутні. ОСОБА_13 побігла до сусідів, однак вони відразу їй двері не відчинили. ОСОБА_11 хрипіла та у нього на руках померла, спасти її не вдалося. Карета швидкої допомоги приїхала майже через годину та констатувала смерть ОСОБА_11 . Наголошує, що умислу на вбивство ОСОБА_11 він не мав, смерті їй не бажав, один удар ногою наніс ОСОБА_11 , щоб вона заспокоїлася і припинила нецензурні висловлювання на його адресу та адресу ОСОБА_13 . У вчиненому щиро розкаюється, про скоєне шкодує та просить суд суворо його не карати.
Потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що померла ОСОБА_11 тривалий час проживала з обвинуваченим у цивільному шлюбі, від якого мають дитину. ОСОБА_11 часто вживала спиртні напої. Коли вона зайшла до домоволодіння, в одній кімнаті побачила свою доньку ОСОБА_11 , яка лежала на спині, маючи ознаки тілесних ушкоджень.
Свідок ОСОБА_13 пояснила, що під час події перебувала у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 . Зазначила, що вона тривалий час також проживала з ОСОБА_7 , як цивільна дружина. Під час спільного вживання алкогольних напоїв, стала свідком сварки між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 . Після тривалого розпивання алкогольних напоїв потерпіла пішла до кімнати, але через деякий час почала викрикувати нецензурні висловлювання в її адрес та обвинуваченого. ОСОБА_7 робив декілька зауважень потерпілій на які вона не реагувала. Через деякий час обвинувачений пішов до кімнати, де знаходилась потерпіла і наніс удар в живіт. Племіниця, яка перебувала у тій кімнаті через деякий проміжок часу казала, що ОСОБА_11 погано себе почуває, почала поливати її холодною водою, приводити її до тями. Обвинувачений намагався надати їй першу медичну допомогу, оскільки вважав, що у неї черговий приступ епілепсії. На прохання ОСОБА_7 вона побігла до сусідів для того, що викликати швидку медичну допомогу.
Таким чином, покази свідка і потерпілої вказують на те, що у ОСОБА_11 була суперечка з цивільним чоловіком викликана спільним вживання алкоголю, внаслідок чого ОСОБА_7 наніс удар п`яткою ноги у черевну порожнину спричинивши тілесне ушкодження.
Крім вказаних показів, винуватість обвинуваченого у вчиненні саме тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок чого потерпіла померла є також пояснення експерта ОСОБА_16 , який проводив судово-медичну експертизу трупу ОСОБА_11 , який під час судового засідання в суді першої інстанції зазначив, що у померлої був деформована тазова кіста та таз був звужений спереду назад і частина хребта виступала у черевну порожнину. Про таку анатомічну наявність потерпілої обвинувачений ОСОБА_7 , не міг знати.
Зазначив, що є сумнівним мета вбивства ОСОБА_7 при нанесенні лише одного удару в живіт ОСОБА_11 та вважає, що для досягнення саме мети вбивства людини, не є основоположним нанесення удару в черевну порожнину.
Також пояснив, що на час смерті ОСОБА_11 перебувала у стані алкогольної інтоксикації, що розцінюється, як важке алкогольне сп`яніння, яке прискорило внутрішню кровотечу від тілесного ушкодження, нанесеного ОСОБА_7 .
Крім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, також підтверджується письмовими доказами, які були досліджені в суді першої інстанції, а саме:
протоколом огляду трупа ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проведений 11.01.2020 року за участю експерта Токмацького міжрайонного відділення СМЕ ОСОБА_17 у якому вказано, що у черевній порожнині у бокових каналах справа та зліва між петлями кишок у порожнині малого тазу розташовується понад 2500 мл. рідкої крові та червоних рихлих звертків крові. При дослідженні брижі ободової кишки, нижче великої кривизни шлунку, наявний отвір овальної форми, розміром 4.5x3см, у краях отвору розрізняються крововиливи. При досліджені брижі тонкої кишки виявлено пошкодження останньої овальної форми, розміром 6x5см, в краях пошкодження тканина просякнута кров`ю, біля одного із країв наявний плямистий крововилив у вигляді гематоми, розміром 3x2x07 см. Нижче описанного пошкодження у заочеревній клітчатки розрізняється крововилив, який розповсюджується у малий таз, по передній поверхні крижової кістки;
протоколом слідчого експерименту від 13.01.2020 року, проведеного за участю: підозрюваного ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , інспектора-криміналіста ОСОБА_18 , в ході якого обвинувачений на місці події ретельно розповів і показав обставини скоєння кримінального правопорушення;
протоколом слідчого експерименту від 11.01.2020 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_13 , судово-медичного експерта ОСОБА_19 , інспектора-криміналіста ОСОБА_18 , в ході якого свідок повідомила про обставини вчинення ОСОБА_7 скоєного кримінального правопорушення;
висновком судово-медичної експертизи №13 від 21.02.2020 року, який проведений лікарем судово-медичним експертом Токмацького міжрайонного відділення судово-медичної експертизи ОСОБА_17 , яким підтверджується, що смерть ОСОБА_11 , 1982 року народження настала від тупої травми органів черевної порожнини з пошкодженням брижі ободової та тонкої кишок травма ускладнилась масивною кровотечею в черевну порожнину, що призвело до розвитку геморагічного шоку. Про це свідчить виявлені у небіжчиці пошкодження в ділянці брижі, наявна в черевній порожнині рідка кров та звертки у кількості 2500 мл, переважаюче малокрів`я внутрішніх органів та ознаку шоку. Також вказано, що при дослідженні крові від трупа виявлено етиловий спирт у концентрації 4,0 проміле, що свідчить про важке алкогольне сп`яніння.
висновком додаткової судово-медичної експертизи №07 від 21.02.2020 року, висновком додаткової судово-медичної експертизи №06 від 21.02.2020 року, якими вказано, що тілесні ушкодження ОСОБА_11 знаходяться у прямому наслідковому зв`язку із смертю, а саме травматичний розрив брижі ободової та тонких кишок, які утворилися внаслідок дії тупого предмету обмеженою травмуючою поверхнею, ймовірно п`яткою ноги.
Враховуючи надані пояснення учасників процесу і докази кримінального провадження, колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що у діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а є ознаки злочину за ч. 2 ст. 121 КК України.

Оскільки матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 є цивільним чоловіком померлої ОСОБА_11 , які разом мешкали і мали неповнолітню дитину. 10.01.2020 року вони разом вживали алкогольні напої, виник конфлікт на побутовому грунті, з сімених відносин. Під час конфлікту ОСОБА_11 висловлювала нецензурні в адресу обвинуваченого та свідка події, після чого ОСОБА_7 наніс один удар п`яткою ноги в черевну порожнину. Після чого намагався надати їй допомогу та попросив викликати швидку медичну допомогу.

Поняття вини встановлено доктриною кримінального права, а також кримінальним законодавством. Так, відповідно до ст. 23 КК України, виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченого КК України, та її наслідки, виражене у формі умислу чи необережності.

Так, тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст. 121 КК України) має особливий об`єкт посягання. Так, одночасно під час заподіяння такого злочину винний заподію шкоду здоров`ю, а також смерть потерпілому. Проте, суб`єктивна сторона ч.1 ст. 115 та ч.2 ст. 121 КК України характеризується різним психічним ставлення винного до наслідків такого злочинного діяння.

У даному випадку ушкодження було нанесено одиничним, неприцільним тупим ударом у черевну порожнину тіла п`яткою ноги, що беззаперечно свідчить про наявність умислу саме на нанесення тілесного ушкодження, але не умисного позбавлення життя.

Крім того, одним з визначальним при розмежуванні умисного вбивства та нанесені тяжкого тілесного ушкодження є внутрішнє ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого характеризується необережністю.

Так, у момент нанесення тілесного ушкодження ОСОБА_7 усвідомлював свої дії та бажав настання негативного наслідку, як тілесного ушкодження, але не хотів такого наслідку, як смерть потерпілої, про що свідчить покази свідка, самого обвинуваченого, пояснень експерта та письмові докази кримінального провадження.

Також слід зазначити, що обвинувачений під час заподіяння тілесного ушкодження не міг знати про особливості анатомічної структури тіла ОСОБА_11 , яка мала рахітний таз та деформовану тазову кістку з виступом хребта у черевну порожнину тіла, що в свою чергу під час нанесення удару ускладнило наслідки тілесного ушкодження.

Суд апеляційної інстанції погоджуючись з висновками суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.1 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України виходить з того, що позбавлення життя потерплої не охоплювалося умислом обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки про відсутність умислу на вбивство свідчить характер взаємовідносин між потерпілою і обвинуваченим (цивільних шлюб, наявність спільних дітей), знаряддя злочину (п`ятка ноги), поведінка обвинуваченого після вчинення злочину (намагання надати допомогу і викликати швидку допомогу).

Таким чином, колегія суддів вважає безпідставні доводи прокурора, які викладені в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вони є суто суб`єктивною думкою сторони обвинувачення, які не ґрунтуються на беззаперечних і об`єктивних доказах про порушення судом першої інстанції закону, що є підставою для скасування вироку.
Висновки суду першої інстанції є чіткими, логічними та послідовними, за своїм змістом не містять протиріч обставинам кримінального провадження, повність узгоджуються, як між доказами по справі.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, за вказане кримінальне провадження не оспорює.
Зі змісту скарги випливає, що апелянт в цій частині фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), оскільки вважає, що суд першої інстанції призначив надмірно суворе покарання.
Колегія суддів завчає, що поняття «судової дискреції» (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегія суддів вважає, що за вчинення кримінального правопорушення покарання обвинуваченому суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкціями статті Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за скоєне кримінальне правопорушення.
Суд призначає покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).
Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».
У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, згідно яких, встановлено, що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому є часткове визнання вини, сприяння встановленню істини в кримінальному проваджені, щире каяття. Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочинів, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння щодо колишнього подружжя, з якою винний перебував у сімейних відносинах.
Відповідно до ст. 3 Загальної декларації прав людини кожна людина має право на життя, свободу та особисту недоторканість. Зазначене положення міжнародного правового стандарту також відображено в Основному Законі України.

Зокрема, у ст. 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до ст. 27 Конституції України формою державного захисту життя і здоров`я людини є встановлення кримінальної відповідальності за злочини проти життя і здоров`я.

Злочини проти життя і здоров`я особи характеризуються своєю суспільно небезпечністю і протиправністю, що посягають і спотворюють найцінніші блага людини життя та здоров`я.
Своїми умисними діями обвинуваченийОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за злочини, судимість за які на теперішній час у встановленому порядку не знята та не погашена, звільнившись з місць позбавлення волі, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінку у суспільстві вчинив умисний особливо тяжкий злочин проти життя і здоров`я людини. Своїми умисними діями обвинувачений наніс тяжкі тілесні ушкодження потерпілій, що спричинили смерть, тобто посягнув на невід`ємне природне право людини, яке охороняється і захищається Державою.
Вчинення обвинуваченим систематичних злочинів протягом життя, свідчить про його стійке небажання ставати на шлях законослухняної поведінки, скоєння злочинів для обвинуваченого стало звичним життям, що значною мірою підвищує його суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Кримінальне покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Також при призначенні покарання, слід враховувати не тільки щире каяття, активне сприяння встановленню істини, часткове визнання вини, а й характеристику особи обвинуваченого.
Так, відповідно до матеріалів провадження, встановлено, що ОСОБА_7 має місце реєстрації та фактичне місце свого проживання, за яким характеризується негативно: мав приводи до правоохоронних органів, зловживає алкогольними напоями, підтримує стосунки з особами, які ведуть антисоціальний образ життя.
Окрім того, обвинувачений хоч і є працездатним, але не працює, суспільно-корисною працею не займається, не має регулярного доходу, офіційно не одружений, хоча проживав у цивільному шлюбі з ОСОБА_13 та з померлою ОСОБА_11 , на утриманні осіб не має.
При призначенні покарання, суд першої інстанції належним чином врахував також позицію потерпілої ОСОБА_9 , яка наполягала на суворому покаранні у вигляді позбавлення волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не містять достатніх доводів, які могли свідчити про наявність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також свідчить про явну несправедливість призначеного покарання у виді 10 років позбавлення волі за вчинення особливо тяжкого злочину через його суворість, з огляду на тяжкість злочину, обставини його скоєння та даних про особу обвинуваченого, з урахуванням положень ст.414 КПК України та приписів статей 50, 65 КК України. Цих обставин не надано стороною захисту і під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.
Доводи захисника про те, що ОСОБА_7 свою провину частково визнав, щиро кається, активно сприяв встановленню істини в кримінальному провадження, судом першої інстанції при призначені кримінального покарання обвинуваченому було враховано належним чином.
Посилання захисника обвинуваченого на вказані пом`якшуючи обставини, само по собі, істотно не зменшує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та не є достатньою підставою для застосування більш м`якого кримінального покарання.
За таких обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 кримінального покарання, суд першої інстанції у повному обсязі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 65, 66, 67 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, у межах санкцій кримінального закону, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши дані про особу обвинуваченого та врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому є справедливим.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку за результатами розгляду апеляційних скарг апелянтів, не вбачається.
З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , залишити без задоволення.
Вирок Василівського районного суду Запорізької область від 26 листопада 2020 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4