ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1672/21 Справа № 202/1806/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000070 від 25 січня 2021 року від 06 жовтня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Ахалкалакі республіки Грузія, громадянина Грузії, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 186 КК України виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.
Згідно з обставинами, встановленими судом, 25 січня 2021 року, ОСОБА_7 , приблизно о 01 годині 30 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де побачивши автомобіль марки «Mercedes-Benz», чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , визначив його як об`єкт свого злочинного посягання.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , того ж дня та у зазначений час, підійшов до вказаного автомобіля, де діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою власного незаконного збагачення, шляхом розбиття скла з боку правого пасажирського сидіння, проник до автомобіля марки «Mercedes-Benz», чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 .
Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний із проникненням у сховище, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що його дії є таємними, відшукав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: відео-реєстратор марки «Хіаоmі 70 mai Dash Cam Smart 1S», чорного кольору, вартістю 1122 грн. 23 коп., який поклав під одяг, що був одягнений на ньому в той момент, та з чужим викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 25 січня 2021 року, приблизно о 03 годині 25 хвилин, знаходився біля буд. №36-А по пр. Петра Калнишевського у м.Дніпрі, де побачив приміщення кіоску, в якому господарську діяльність здійснює ТОВ «ПОРТ-СІГАР». В цей час, у останнього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний із проникненням у інше приміщення.
Знаходячись у вказаному місці та у зазначений час, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у інше приміщення, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування предмету, пошкодив скло вітрини приміщення кіоску, тим самим отримав безперешкодний доступ до майна, яке знаходилось всередині.
В цей момент, дії ОСОБА_7 були помічені продавцем магазину ТОВ ПОРТ-СИГАР» ОСОБА_12 , та перестали мати таємний характер і стали явними для оточуючих. Остання зробила ОСОБА_7 зауваження, але він, незважаючи на це, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що його дії стали відкритими для ОСОБА_12 , продовжив їх виконувати з метою заволодіння майном та через зроблений ним отвір у вітрині, проник до вказаного приміщення, звідки шляхом вільного доступу викрав речі, які належать ТОВ «ПОРТ-СИГАР», а саме руками витягнув з приміщення кіоску наступний товар: тютюнові вироби ТМ «Philip Morris Novel Silver» у кількості 2 одиниць, ТМ «Philip Morris Novel Blue» у кількості 2 одиниць, ТМ «Philip Morris Red» у кількості 2 одиниць, ТМ «Philip Morris Red 25» у кількості 2 одиниць, ТМ «Philip Morris Blue» у кількості 2 одиниць, ТМ «Philip Morris Novel Міх» у кількості 1 одиниці, ТМ «Strong» у кількості 1 одиниці, які сховав під одяг, одягнений на ньому в той час.
У подальшому, ОСОБА_13 , з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у інше приміщення, з місця скоєння кримінального правопорушення разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «ПОРТ-СІГАР» майнову шкоду на загальну суму 434 грн. 46 коп. без урахування ПДВ.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на порушення права на захист та суворість призначеного йому покарання. Обвинувачений зазначає, що хоча і є громадянином Грузії, проти його рідною мовою є армянська, а українську мову він не розуміє. ОСОБА_7 зазначає, що перекладач перекладав у судовому засіданні окремі фрази на російську мову, яку він трохи розуміє, що порушує його право на захист. Внаслідок наведеного він неправильно зрозумів обставини інкримінованого йому злочину, про що випадково дізнався у слідчому ізоляторі. При цьому, копію вироку його рідною мовою він дотепер не отримав. Серед іншого, обвинувачений вважає, що суд не врахував повною мірою те, що він раніше не судимий та потерпілі не мають до нього жодних претензій.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому більш м`яке покарання.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та його особі.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 3 роки.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок суворості. На переконання адвоката, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, щиро розкаявся у вчиненому, а потерпілі не мають до нього жодних претензій.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону. Прокурор вказує на те, що судом було розглянуто провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, однак не роз`яснено положення зазначеної норми закону та не з`ясовано, чи правильно обвинувачений розуміє зміст зазначених в обвинувальному акті обставин. При цьому, прокурор зазначає, що обвинувачений надав пояснення щодо обсягу викраденого майна, які не відповідають обвинуваченню.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали скарги сторони сторони захисту, прокурора, який підтримав скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.
Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що роз`яснивши учасникам провадження зміст ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів та обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням відомостей, що характеризують його особу.
Між тим, даними, зафіксованими на технічному записі судового, засідання встановлено, що прийнявши рішення про слухання кримінального провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, суд не з`ясував, чи дійсно ОСОБА_7 розуміє правильно зміст зазначених в обвинувальному акті обставин.
Як вбачається з наданих ОСОБА_7 пояснень, останній вказав на викрадення лише 2 упаковок цигарок та відеореєстратора, що не відповідає даним обвинувального акта в частині об`єму викраденого майна, та, відповідно, ставить під сумнів правильне розуміння ним обвинувачення та визнання своєї вини в інкримінованих злочинах.
На переконання колегії суддів, наведене не може свідчити про повне визнання обвинуваченим обставин, викладених в обвинувальному акті, що відповідало б положенням ч. 3 ст. 349 КПК України.
Наведені порушення колегія суддів вважає такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та розцінює їх як істотні.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить зазначене порушення судом вимог ст. 370 КПК України, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Отже, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційних скаргах, прийнявши законне і обґрунтоване рішення.

Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що останній обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, міцних соціальних зв`язків не має, що вказує на такі ризики як продовження обвинуваченим злочинної діяльності чи переховування від суду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити до підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити до 17 липня 2021 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4