Номер провадження: 11-кп/813/432/21
Номер справи місцевого суду: 521/1335/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.04.2018 року в кримінальному проваджені №0000074 від 02.11.2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Цюрупинськ Херсонської області, яка має середньо-спеціальну освіту, не працююча, одружена, має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 ; фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
визнана виною у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.383, ч.2 ст.384 КК України, та засуджена: за ч.2 ст.383 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч.2 ст.384 КК України до покарання у виді 2 (двох) років 3 (місяців) обмеження волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України обвинувачена звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік. Відповідно до ст. 76 КК України на обвинувачену покладені обов`язки, передбачені п. 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України, -

встановив:

Згідно з оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_7 , 16.08.2017 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння зайшла до пункту прийому вторинних речовин, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 61, з метою забрати свою дитину ОСОБА_9 , 2014 року народження, додому. Перебуваючи у вказаному пункті ОСОБА_10 вчинила сварку із ОСОБА_11 , яка працює у вказаному пункті.
У подальшому ОСОБА_7 самостійно залишила свій мобільний телефон марки «MEIZU M 3 NOTE» з сім-картами операторів «Лайф» № НОМЕР_1 та «Київстар» № НОМЕР_2 у пункті прийому вторинних речовин та направилась додому разом із своєю дитиною. Наступного дня ОСОБА_7 , діючи умисно, 17.08.2017 року о 10 годині 57 хвилин, в приміщенні чергової частини Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП України в Одеській області, розташованої за адресою м. Одеса, вул. Мечнікова, 53, подала протокол заяву про скоєння по відношенню до неї кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, будучи при цьому належним чином попереджена про кримінальну відповідальність відповідно до ст.383 КК України, в якому поставила свої підписи про достовірність викладених нею фактів про вчинення злочину, в якому повідомлялось, що відносно неї було скоєно грабіж поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тобто тяжкого злочину.
17.08.2017 року за вказаною заявою ОСОБА_7 , СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області данні були внесені до ЄРДР за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за № 0001951 від 17.08.2017 року.
Під час проведення досудового розслідування заява про вчинення відносно ОСОБА_7 тяжкого злочину була повністю спростована на підставі зібраних доказів та встановлено, що відносно ОСОБА_7 будь-яких злочинів не вчинялось.
Крім того, 17.08.2017 року, о 10 год. 57 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, діючи умисно, будучи попередженою про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, за завідомо неправдиві показання, в ході допиту в якості потерпілого, в приміщенні Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області по вул. Мечникова, 53 в м. Одесі, надала слідчому завідомо неправдиві показання про те, що 16.08.2017 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, невстановлена особа, знаходячись на дитячому майданчику біля будинку № 72 по вул. Болгарській в м. Одесі із застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилося в нанесенні удару по голові, відкрито викрала її мобільний телефон марки «MEIZU M 3 NOTE» з сім-картами операторів «Лайф» № НОМЕР_1 та «Київстар» № НОМЕР_2 , чим спричинила матеріальну шкоду на суму 4200 гривень.
Однак під час проведення досудового розслідування покази ОСОБА_7 щодо вчинення відносно неї тяжкого злочину були повністю спростовані на підставі зібраних доказів та встановлено, що відносно ОСОБА_7 будь-яких злочинів не вчинялось.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченої, зазначає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції, в порушення положень ч.3 ст.61 КК України, не врахував той факт, що до обвинуваченої не може бути застосоване покарання у виді обмеження волі, оскільки вона має на утриманні малолітню дитину, а тому призначене покарання у виді обмеження волі не відповідає вимогам закону.

Прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвали в цій частині новий вирок, яким просить призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 383 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.384 КК України у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, а також покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.383, ч.2 ст.384 КК України, ніким не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вони не є предметом апеляційного розгляду.

Перевіривши вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів суд приходить до висновку, що доводи прокурора про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначенні покарання є обґрунтованими, з урахуванням наступного.
Так, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винної, яка повністю визнала себе винною та розкаялась у вчиненому, а також врахував той факт, що вона має на утриманні малолітню дитину віком до 14 років.

Разом з цим, при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував положення Розділів 10 та 11 Кримінального Кодексу України, якими визначені поняття покарання та його види, а також загальні засади призначення покарання.
Зокрема, суд проігнорував положення ч.3 ст.61 КК України, якими передбачено, що покарання у виді обмеження волі не може бути застосоване до жінок, що мають дітей віком до 14 років.
Таким чином, слід констатувати, що призначаючи покарання обвинуваченій у виді обмеження волі, суд не виконав вимог ч.3 ст.61 КК України, оскільки фактично не взяв до уваги, що на утриманні обвинуваченої перебуває малолітня дитина ОСОБА_9 , 2014 року народження, що у відповідності до вимог ч.3 ст.61 КК України виключає можливість признання обвинуваченій такого виду покарання.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання.
Враховуючи те, що прокурор ставить питання про скасування вироку районного суду та ухвалення апеляційним судом нового вироку, яким просить призначити обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує положення ст.65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, ступеню їх тяжкості та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Апеляційний суд погоджується з висновками районного суду щодо встановлених судом обставин, які стосуються особи обвинуваченої та обставин, які пом`якшують покарання, та вважає за необхідне призначити обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі з застосуванням принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим, передбаченого ч.1 ст.70 КК України, із звільненням обвинуваченої від відбування покарання, з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
На переконання апеляційного суду таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження скоєння нею нових злочинів, що слугуватиме досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст.50 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.04.2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.383 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч.2 ст.384 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

У відповідності до положень п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили, а засудженою в той же строк, з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4