Справа № 930/309/20
Провадження №11-кп/801/420/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02.02.2021 року у кримінальному провадженні № 0000002 від 01.01.2020 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Чуків Немирівського району Вінницької області, проживаючого АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого
вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 04.12.2019 року за ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі 80 (вісімдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 (одну тисячу триста шістдесят) гривень 00 коп.,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця с. Чуків Немирівського району Вінницької області, проживаючого АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України ,-

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02.02.2021 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України скасувати в частині стягнення судових витрат з обвинувачених через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості.

Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71, ч.3 ст.72 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та до призначеного покарання за цим вироком у виді 3 років позбавлення волі повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Немирівського районного суду від 04.12.2019 року у виді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360, 00 грн, які виконувати самостійно.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку апеляційного суду.

Стягнути на користь держави з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 4710,14 грн в рівних частинах.

В решті вирок суду залишити без змін

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 02.02.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду обов`язки.
На підставі ч. 1 п.1, п. 2 ст.76 КК України у зв`язку із звільненням від відбування покарання з випробуванням, покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 04.12.2019 року за ст. 185 ч.1 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 80 (вісімдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 (одну тисячу триста шістдесят) гривень 00 коп. виконувати окремо.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду обов`язки.
На підставі ч. 1 п.1, п. 2 ст.76 КК України у зв`язку із звільненням від відбування покарання з випробуванням, покладено на засудженого ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 4710 (чотири тисячі сімсот десять) гривень 14 (чотирнадцять) копійок, на користь держави: отримувач коштів: ГУК у Вінницькій області/м. Немирів - 24060300, код отримувача (ЄДРПОУ): 37979858, банк отримквача: Казначейство України (ел. адм. подат.), рахунок отримувача: UA0002796, код класифікації доходів бюджету: 24060300.
Накладений арешт згідно ухвали слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 13 січня 2020 року на зимове взуття чорного кольору фірми « BONOTE», у яке в момент вчинення крадіжки з приміщення магазину-кафе ПП « ОСОБА_10 » був взутий ОСОБА_8 скасовано.
Накладений арешт згідно ухвали слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 10 січня 2020 року на сигарети: Парламент аква блу 2 шт., Прима срібна червона 7 шт., Стронг червоний по 25 сигарет 11 шт., Прима червона без фільтра 5 шт., ЛМ Лофт (четвірка) 2 шт., ЛМ Лофт (шестірка) 8 шт, ЛМ Лофт з капсулою 3 шт., Філіпс Моріс з капсулою 1 шт., Бонд сірий 9 шт., Бонд синій 10 шт., Бонд синій по 25 сигарет 5 шт., Ротманс синій по 25 сигарет 7 шт., Ротманс червоний Роял 4 шт., Стронг Демі 1 шт., Маршал слімс 6 шт., Марвел з капсулою 3 шт., Стронг по 10 сигарет 1 шт., Марвел слімс з капсулою 21 шт., Ротманс демі 15 шт., Пулл червоний 23 шт., ПС синій по 25 сигарет 7 шт., Мальборо Голд 4 шт., Стронг роял чорний 7 шт., Марвел з капсулою 12 шт., Марвел демі 6 шт., ЛМ синій 7 шт., Вест синій по 25 сигарет 7 шт., Вінстон з капсулою 8 шт., Вінстон синій 4 шт., Ротманс демі 11 шт. Марвел синій 1 шт., Прима люкс синя 1 шт.; алкогольні напої: коньяк Шабо VS 3 зірки, ємкістю 0,5 л 1 шт., коньяк Коблево 3 зірки ємкістю 0,5 л, шампанське OLDКарпатія ємкістю 0,75 л 2 шт., горілка Немирівська ємкістю 0,5 л 3 шт., горілка Немирофф чорна ємкістю 0,375 л 2 шт., пиво Чернігівське світле ємкістю 2,4 л 1 шт., горілка Немирівська ємкістю 0,25 л 1 шт., горілка Миронівська ємкістю 0,25 л 4 шт., горілка VEYKA ємкістю 0,5 л 2 шт., Club Vodka пшенична ємкістю 0,5 л 6 шт., шампанське Фраголіно ємкістю 0,75 л 7 шт., шампанське Одеса солодке ємкістю 0,75 л 4 шт., настоянка FOX highland ємкістю 0,5 л 1 шт., настоянка FOX highland ємкістю 0,25 л 1 шт., горілка Приватна Колекція FOX highland ємкістю 0,5 л 1 шт. 0,5 л, 2 шт., горілка SAMЖЕНЕ ємкістю 0,5 л 4 шт., настоянка Амбер Сан янтарна сонячна ємкістю 0,5 л 2 шт., горілка Платінум ємкістю 0,5 л 5 шт., горілка Статус з ананасом ємкістю 0,5 л 1 шт., горілка Немірофф з персиком ємкістю 0,5 л 2 шт.; та інші товари: сік Літо мультифрукт ємкістю 0,9 л 2 шт., плитки шоколаду Міленіум air chocolate (білий) вагою 90 гр. 6 шт., подарунковий набір «Годинник Ельфа», вагою 500 гр. 2 шт., пивні пластикові бокали ємкістю 0,5 л 10 шт., пластикові стаканчики ємкістю 200 гр. 24 шт. 8 упаковок піротехнічного виробу «ЧЕСНО БАХ», камеру відеоспостереження ТМ «MEGAPIXEL TP-LINK» моделі TL-SC3430», 1 запальничку ТМ «CRICKET», 6 запальничок ТМ «FOX», 1 пачку сигарет «Стронг Роял» чорний, 1 пачку сигарет «Стронг» червоний на 25 сигарет, 1 пачку сигарет «Парламент Найт Блу», 4 пачки сигарет «Марвел парті мікс» слімс» та 1 пачку сигарет «Ротманс» синій на 25 сигарет скасовано.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, 31 грудня 2019 року у вечірній час ОСОБА_7 перебував спільно з ОСОБА_8 у приміщенні магазину-кафе ПП « ОСОБА_10 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де у них виник єдиний намір вчинити крадіжку з вказаного кафе-магазину. З метою забезпечення можливості безперешкодного доступу до приміщення магазину, ОСОБА_7 скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб та персоналу магазину, зсередини відчинив одне із пластикових вікон, після чого спільно з ОСОБА_8 покинули приміщення магазину-кафе ПП « ОСОБА_10 » та знадвору дочекались його зачинення о 20:30 год.
Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане із проникненням у приміщення, того ж вечора в період з 20:30 по 22:30 год., точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , переконавшись що за їх діями ніхто не спостерігає, підійшли до магазину-кафе ПП « ОСОБА_10 », де через раніше відчинене ОСОБА_7 пластикове вікно всередину приміщення магазину проник ОСОБА_8 , де зі стіни у торговому залі зірвав з метою подальшого привласнення бувшу у використанні технічно справну камеру відео-нагляду ТМ «TP-LINK» моделі «TL-SC3430» з S/N 114CF102108, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 43/20-21 від 08.01.2020 складає 520,02 грн., після чого покинув приміщення кафе-магазину з метою перевірки спрацювання охоронної сигналізації магазину.
Того ж вечора через незначний проміжок часу ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 переконавшись у відсутності сигналізаційної системи у кафе-магазині ПП « ОСОБА_10 », продовжуючи свої злочинні дії через раніше відчинене ОСОБА_7 пластикове вікно проникли всередину приміщення магазину та через незачинені двері зайшли до кухні в приміщенні магазину, де з картонної коробки, що знаходилась всередині мікрохвильової печі, умисно, таємно з корисливих спонукань здійснили крадіжку грошових коштів в сумі 9000 грн.
Продовжуючи свої умисні протиправні дії, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повернулись до торгової зали кафе-магазину ПП « ОСОБА_10 », де з полиць магазину умисно таємно з корисливих спонукань здійснили крадіжку належних останній товарів, загальна вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 78-85/20-21 від 11.01.2020 та довідки вартості від 15.01.2020 складає 13,628 грн. 33 коп., а саме: 2 пачок сигарет Парламент аква блу, 7 пачок сигарет Прима срібна червона, 12 пачок сигарет по 25 од. Стронг червоний, 5 пачок сигарет Прима червона без фільтра, 2 пачок сигарет ЛМ Лофт (четвірка), 8 пачок сигарет ЛМ Лофт (шестірка), 3 пачок сигарет ЛМ Лофт з капсулою., 1 пачки сигарет Філіпс Моріс з капсулою., 9 пачок сигарет Бонд сірий, 10 пачок сигарет Бонд синій, 5 пачок сигарет по 25 од. Бонд синій, 8 пачок сигарет по 25 од. Ротманс синій, 4 пачок сигарет Ротманс червоний Роял, 1 пачки сигарет Стронг Демі, 6 пачок сигарет Маршал слімс, 3 пачок сигарет Марвел з капсулою, 1 пачки сигарет по 10 од. Стронг, 21 пачок сигарет Марвел слімс з капсулою, 15 пачок сигарет Ротманс демі, 23 пачок сигарет Пулл червоний, 7 пачок сигарет на 25 од. ПС синій, 4 пачок сигарет Мальборо Голд, 8 пачок сигарет Стронг роял чорний, 12 пачок сигарет Марвел з капсулою, 6 пачок сигарет Марвел демі, 7 пачок сигарет ЛМ синій, 7 пачок сигарет на 25 од. Вест синій, 8 пачок сигарет Вінстон з капсулою, 4 пачок сигарет Вінстон синій, 11 пачок сигарет Ротманс демі, 1 пачки сигарет Марвел синій, 1 пачки сигарет Прима люкс синя 1 шт., 1 пачки сигарет Парламент Найт Блу, 4 пачок сигарет «Марвел парті мікс» слімс», 1 запальнички ТМ «CRICKET», 6 запальничок ТМ «FOX», 1 пляшки коньяку Шабо VS 3 зірки, ємкістю 0,5 л, 1 пляшки коньяку Коблево 3 зірки, ємкістю 0,5 л, 2 пляшок шампанського OLDКарпатія ємкістю 0,75 л, 3 пляшок горілки Немирівська ємкістю 0,5 л., 2 пляшок горілки горілки Немирофф чорна ємкістю 0,375 л, 1 пляшки пива Чернігівське світле ємкістю 2,4 л, 1 пляшки горілки Немирівська ємкістю 0,25 л, 4 пляшок горілки Миронівська ємкістю 0,25 л, 2 пляшок горілки VEYKA ємкістю 0,5 л, 6 пляшок горілки Club Vodka пшенична ємкістю 0,5 л, 7 пляшок шампанського Фраголіно ємкістю 0,75 л, 4 пляшок шампанського Одеса солодке ємкістю 0,75 л, 1 пляшки настоянки FOX highland ємкістю 0,5 л, 1 пляшки настоянки FOX highland ємкістю 0,25 л, 2 пляшок горілки Приватна Колекція, ємкістю 0,5 л, 4 пляшок горілки SAMЖЕНЕ ємкістю 0,5 л, 2 пляшок настоянки Амбер Сан янтарна сонячна ємкістю 0,5 л, 5 пляшок горілки Платінум ємкістю 0,5 л, 1 пляшку горілки Статус з ананасом ємкістю 0,5 л, 2 пляшок горілки Немірофф з персиком ємкістю 0,5 л, 2 пляшок соку Літо мультифрукт ємкістю 0,9 л, 6 плиток шоколаду Міленіум air chocolate (білий) вагою по 90 гр., 2 подарункових наборів «Годинник Ельфа», вагою по 500 гр., 10 пивних одноразових пластикових бокалів ємкістю 0,5 л, 24 пластикових одноразових стаканчиків ємкістю 200 гр. та 8 упаковок піротехнічного виробу «ЧЕСНО БАХ», місткістю по 50 петард.
Склавши вищевказані товари у знайдені в магазині ПП « ОСОБА_10 » полімерні пакети, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покинули приміщення даного магазину, викрадене привласнили та розпорядились ним на власний розсуд, завдавши своїми діями потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 23 148 (двадцять три тисячі сто сорок вісім) гривень 35 (тридцять п`ять) копійок.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02.02.2021 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості на підставі п.3, п.4 ч.1, ч.2 ст.409, ст.412, 413, 414 КПК України.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 04.12.2019 року до покарання у виді штрафу, яке до цього часу не відбув, кримінальне правопорушення за ч.3 ст.185 КК України за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком , вчинено ним 31.12.2019 року, тобто після ухвалення попереднього вироку та в період невідбутого покарання у виді штрафу.

В порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування даного виду покарання з випробуванням та іспитовим строком, а потім зазначив про окреме виконання вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 04.12.2019 року, яким призначалось покарання у виді штрафу, не визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність ст.71, ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, що є підставою для скасування вироку відповідно до ч.2 ст. 409, ст. 414 КПК України.
Крім того, в ході досудового розслідування, з метою встановлення вартості викраденого призначалась та проводилась судово-товарознавча експертиза, вартість якої становить 4710, 17 грн.

При ухваленні вироку судом не дотримано вимог ч.2 ст.124 КПК України, не враховано роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №11 та ухвалено рішення про стягнення солідарно, а не в рівних частинах із обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь держави 4710,17 судових витрат.

Отже, судом допущено порушення вимог ст. 124, 370 КПК України, які перешкодили ухвалити законний та обгрунований вирок, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 , просив задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіряючи правильність вироку, суд апеляційної інстанції встановив порушення, які він не може виправити, використовуючи свої повноваження, тому вважає, що вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02.02.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно розяснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5, зі змінами від 30.05.2008 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

З правових висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 24.11.2016 року під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину. Юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Водночас зі змісту вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 02.02.2021 року вбачається, що всупереч зазначеним вимогам закону, суд у цій частині вироку не виклав обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку, чим допустив істотне порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Натомість суд першої інстанції виклав те, в чому обвинувачується ОСОБА_7 органами досудового розслідування .

Також суд у мотивувальній частині не сформулював обсяг обвинувачення, визнаного доведеного судом відносно ОСОБА_8 .

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення ст. 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законне, обгрунтоване рішення та є істотними порушеннями кримінального процесуального закону відповідно до вимог ст. 412 КПК України.
Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Допущені судом першої інстанції під час судового розгляду істотні порушення вимог ст. 374 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.415 КПК України.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевказані порушення, вжити заходи для всебічного, повного зясування обставин, врахувати доводи апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

п о с т а н о в и в:

Частково задоволити апеляційну скаргу прокурора.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02.02.2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України в суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3