ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/158/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Московського районного суду м.Харкова від 14 березня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, який має середню освіту, не працюючого, раніше не судимого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнано винним та засуджено:
- за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі,
- за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі,
- за ч.2 ст.190 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі .
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 20 липня 2018 року.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 22 квітня 2018 року, близько, о 05-30 годині, знаходячись біля будинку 6-А по вул. Бучми в м. Харкові, побачивши раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , у якого в лівій кишені штанів побачив мобільний телефон Meizu M2 mini, підійшов до останнього ззаду та, діючи умисно, за раптово виниклим умислом, спрямованим на відкрите викрадання чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з лівої кишені штанів ОСОБА_9 шляхом ривка відкрито заволодів мобільним телефоном Meizu M2 mini в корпусі сірого кольору, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 2062 від 23.05.2018 року 1647,00 грн. Після того, як ОСОБА_9 повернувся обличчям до ОСОБА_8 , останній наніс один удар правою рукою в ділянку голови потерпілого, від чого він впав на асфальт. Після чого ОСОБА_8 наніс потерпілому два удари ногою в ділянку тулуба та голову. Крім того на вимогу ОСОБА_8 віддати гроші, ОСОБА_9 передав грошові кошти в розмірі 70,00 грн. В подальшому ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 1717,00 грн.
5 червня 2018 року, близько 19-40 годині ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Дігма» ТОВ «Стормак», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, буд. 23-Е, діючи заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з вітрини магазину таємно викрав 1 упаковку кави ТМ «Jacobs Monarch» вагою 400 г, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 17339 від 19.07.2018 року 256,91 грн. Сховавши зазначений товар під одягнену куртку та не сплативши за нього, ОСОБА_8 пройшов через касову зону і пішов на вихід, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду ТОВ «Стормак» на суму 256 грн. 91 коп.
7 червня 2018 року близько 10-50 годині ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Дігма» ТОВ «Стормак», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, буд. 23-Е, діючи заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з вітрини магазину таємно викрав 1 упаковку кави ТМ «Jacobs Monarch» вагою 400 г, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 17339 від 19.07.2018 року 256,91 грн. Сховавши зазначений товар під одягнену куртку та не сплативши за нього, ОСОБА_8 пройшов через касову зону і пішов на вихід, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду ТОВ «Стормак» на суму 256 грн. 91 коп.
8 червня 2018 року близько 17-00 годині ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Дігма» ТОВ «Стормак», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, буд. 23-Е, діючи заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з вітрини магазину таємно викрав 2 упаковки кави ТМ «Jacobs Monarch» вагою по 400 г, вартістю за одну упаковку згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 17339 від 19.07.2018 року 256,91 грн. Сховавши зазначений товар під одягнену куртку, та не сплативши за нього, ОСОБА_8 пройшов через касову зону і пішов на вихід, в подальшому розпорядившись викраденим майном а власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду ТОВ «Стормак» на суму 51, 823 грн.
24 червня 2018 року близько 08-04 годині ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Дігма» ТОВ «Стормак», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, буд. 23-Е, діючи заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з вітрини магазину таємно викрав 2 упаковки кави ТМ «Jacobs Monarch» вагою по 120 г, вартістю за одну упаковку згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 17339 від 19.07.2018 року 93,81 грн. Сховавши зазначений товар під одягнену куртку, та не сплативши за нього, ОСОБА_8 пройшов через касову зону і пішов на вихід, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду ТОВ «Стормак» на суму 187,86 грн.
25 червня 2018 року близько 08-00 годині ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Дігма» ТОВ «Стормак», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, буд. 23-Е, діючи заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з вітрини магазину таємно викрав пляшку віскі ТВ «Jack Daniels» 0,7л, пляшку лікера ТМ «Baileys» 0,5л, пляшку лікеру «Сanari Tiramisu», 0,35 л, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 17339 від 19.07.2018 року відповідно 457,44 грн., 288,96 грн. та 90,06 грн. Поклавши зазначений товар в сумку та не сплативши за нього, ОСОБА_8 пройшов через касову зону і пішов на вихід, в подальшому розпорядившись викраденим майном а власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду ТОВ «Стормак» на суму 836 грн. 46 коп.
1 липня 2018 року близько 08-40 годині ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Дігма» ТОВ «Стормак», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, буд. 23-Е, діючи заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з вітрини магазину таємно викрав пляшку віскі ТМ «Chivas Regal» 12 років 0,5 л., пляшку віскі ТВ «Jack Daniels» 0,7л, пляшку лікера ТМ «Baileys» 0,5л, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 17339 від 19.07.2018 року відповідно 517,76 грн., 381,20 грн. та 240,80 грн. Поклавши зазначений товар в сумку та не сплативши за нього, ОСОБА_8 пройшов через касову зону і пішов на вихід, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду ТОВ «Стормак» на суму 1139 грн. 76 коп.
Крім того, 26 червня 2018 року, приблизно, о 17-00 годині ОСОБА_8 , знаходячись у торгівельному залі магазину «Reserved», що знаходиться у ТЦ «Караван», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7, де здійснює свою торгівельну діяльність ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», маючи умисел на таємне викрадання чужого майна, діючи умисно, повторно, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно взяв з полиці зазначеного магазину теніску чоловічу ТМ «Reserved» біло-сірого кольору, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 2840 від 27.07.2018 року 299,00 грн. Після чого сховав вказану теніску у пакет, який заздалегідь приніс із собою, попередньо відірвавши бирку з теніски, і, не маючи наміру сплачувати кошти за вказаний товар, перетинув лінію кас та намагався таємно викрасти вказане майно, маючи намір покинути приміщення магазину «Reserved», однак не вчинив всіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_8 був зупинений співробітниками магазину «Reserved» на виході з магазину у зв`язку зі спрацюванням сигналізації антикрадіжних рамок. Своїми протиправними діями ОСОБА_8 міг спричинити потерпілому ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» матеріальну шкоду на суму 299,00 грн.
03 липня 2018 року, приблизно, о 12-00 голині ОСОБА_8 , діючи повторно, реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, прибув до пункту прокату спортивного обладнання «Прокат» (ФОП ОСОБА_10 ), розташованого за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 81. Надавши на підтвердження своєї особи у заставу свій паспорт громадянина України, сплативши орендну плату в сумі 60 грн., за одну годину прокату, ОСОБА_8 отримав велосипед марки «Leon», модель «TN 90 DD», вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 18077 від 20.08.2018 року 6036,84 грн. В подальшому ОСОБА_8 , достовірно розуміючи для себе, що повертати велосипед не має наміру, вирушив у невідомому напрямку, розпорядився викраденим майном за власним розсудом, заподіявши матеріальну шкоду ОСОБА_10 на суму 6036,84 грн.
До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні відмовився від своєї апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на те, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано те, що він раніше не судимий, визнав вину в повному обсязі, розкаявся у скоєному, позитивно характеризується за місцем мешкання, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, що згідно ст.66 КК України є пом`якшуючими обставинами. Також вказує на те, що суд поверхово розглянув справу та дав неправильну оцінку здобутим доказам і в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вирок, який суперечить дійсним обставинам справи. У зв`язку з чим просить оскаржуваний вирок щодо нього змінити, оскільки призначене судом покарання є незаконним, надмірне суворим і не відповідає особі обвинуваченого та призначити йому більш м`яке покарання.
Водночас просить застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України та зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі з 20.07.2018 по 19.09.2019 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Згідно вимог, передбачених ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 цього Кодексу.
Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження, перед прийняттям рішення про дослідження доказів у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинуваченого та інших учасників судового провадження, всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що зазначені особи правильно розуміють зміст цих обставин, а їх позиції добровільні, роз`яснив ОСОБА_8 наслідки розгляду провадження у зазначеному вище порядку, проти чого останній не заперечував.
Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.
З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
За таких обставин твердження ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про те, що суд поверхово розглянув справу та дав неправильну оцінку здобутим доказам і в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вирок, який суперечить дійсним обставинам справи, у зв`язку з чим порушені вимоги ч.3 ст.349 КПК України безпідставні.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_8 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а саме.
Врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, не працює, перебуває на профілактичному обліку у лікаря нарколога, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 на ряду з нетяжкими злочинами, скоїв тяжкий злочин, за який законом передбачено покарання до 6 років позбавлення волі, в силу ст.89 КК України не судимий, не працює, що свідчить про антисоціальну направленість його особи та установку на особисте збагачення шляхом скоєння злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі, а призначення більш м`якого виду покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети виправлення.

Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Отже, апеляційні вимоги обвинуваченого про можливість призначення більш м`якого покарання є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Щодо посилання в судовому засіданні апеляційної інстанції захисника про те, що суд у мотивувальній частині вироку у томі 3 а.с.146 у 6-му абзаці невірно вказав фамілію та ініціали обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме вказав « ОСОБА_11 », а на а.с.145 у 2 -му абзаці (епізод від 08.06.2018 року) невірна вказана сума спричиненої матеріальної шкоди, то це не є підставою для скасування вироку, оскільки у вступній та резолютивній частинах прізвище та ініціали зазначені вірно, а щодо суми зазначеної шкоди, то це є арифметичною помилкою. Вказані описки є технічними та очевидними, на суть прийнятого судом першої інстанції рішення не впливають та можуть бути виправлені в порядку, передбаченому ч.1 ст.379 КПК України.

Разом з тим, обвинувачений подав клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) з 20.07.2018 по 19.09.2019 року.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочини за цим кримінальним провадженням після 21 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

За таких обставин, клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 14 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: