Дата документу 09.08.2021 Справа № 317/3658/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1254/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №317/3658/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 12 травня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Кушугум Запорізького району Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

05.11.2020 року приблизно о 16 годині ОСОБА_8 знаходився біля території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до потерпілого ОСОБА_9 , діючи умисно з метою завдання тілесних ушкоджень, наніс руками один удар по задній частині голови та один удар по лобній частини голови потерпілого ОСОБА_9 , від яких останній впав на землю та вдарився задньою частиною тіла, спричинивши тим самим потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, ОСОБА_8 05.11.2020 року приблизно о 16 годині 15 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у житловому приміщені, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , зі столу викрав грошові кошти в сумі 500 грн., які належать ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_8 , діючи відкрито, утримуючи при собі викрадені ним грошові кошти в сумі 500 грн., разом із ОСОБА_9 вийшов з вищевказаного приміщення, де по ходу руху ОСОБА_9 виявив крадіжку зазначених коштів та сказав про це ОСОБА_8 . В свою чергу ОСОБА_8 , розуміючи, що його протиправні дії викриті ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи відкрито, повторно, утримуючи при собі викрадені грошові кошти в сумі 500 грн. та визнавши перед ОСОБА_9 той факт, що саме він взяв вказані гроші, вийшов з території вищевказаного домоволодіння разом із вказаними грошима чим скоїв відкрите заволодіння чужим майном, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 500 грн.

Також у вироку зазначено, що досудовим слідством інкримінується, що 05.11.2020 року приблизно о 16 годині 30 хвилин у ОСОБА_8 , який перебував біля території домоволодіння АДРЕСА_3 , де під час спілкування по мобільному телефону, який йому дав потерпілий ОСОБА_9 , виник злочинний умисел на заволодіння вищевказаним мобільним телефоном. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 05.11.2020 року приблизно о 16 годині 30 хвилин, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля території домоволодіння АДРЕСА_3 , таємно викрав мобільний телефон, належний потерпілому ОСОБА_9 , вартістю 2834,10 грн., після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2834 грн. 10 коп.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.125 КК, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; за ч.2 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

За епізодом таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 суд перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.185 КК на ч.2 ст.190 КК, оскільки заволодіння обвинуваченим чужим майном було здійснено ним у відкритій формі шляхом обману.

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.125 КК у виді 2 місяців арешту;

- за ч.2 ст.186 КК у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27.07.2018 року остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК та призначити йому покарання: за ч.2 ст.125 КК у виді 2 місяців арешту, за ч.2 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27.07.2018 року остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивував тим, що суд необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.185 КК на ч.2 ст.190 КК, оскільки фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те, що умисел на заволодіння телефоном потерпілого виник у обвинуваченого саме вже тоді, коли телефон потерпілого перебував у нього у законний спосіб і потерпілий не міг бачити, що обвинувачений заволодіває ним. Жодних фактичних даних, які б вказували на те, що умисел на заволодіння телефоном виник у обвинуваченого ще до того, як він його отримав, і що це сталося під вигаданим обвинуваченим приводом, в ході розгляду справи не встановлено. Таким чином, в діях обвинуваченого відсутні обов`язкові ознаки шахрайства у епізоді щодо заволодіння телефоном, а саме обман або зловживання довірою. Крім того, при визначенні розміру покарання обвинуваченому суд належним чином не врахував той факт, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення виключно корисливих злочинів. Більш того, обвинувачений не визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а визнав вину тільки за ч.2 ст.125 КК. За таких обставин призначене судом обвинуваченому покарання за вчинення корисливих злочинів у даній справі є м`яким і не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Крім того, прокурор з посиланням на ч.3 ст.404 КПК просив під час апеляційного розгляду дослідити покази обвинуваченого та потерпілого в частині обвинувачення за ч.2 ст.190 КК.

В апеляційній скарзі обвинувачений просив перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК на ч.2 ст.190 КК. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд не в повній мірі врахував покази потерпілого, що призвело до неправильної кваліфікації його дій. Зокрема потерпілий не заперечував проти того, щоб він взяв грошові кошти в сумі 500 грн. і розрахувався ними з водієм, а тому він взяв ці гроші та поклав у кишеню. Потерпілий не казав про те, щоб він повернув гроші і не запитував на якій підставі він їх взяв.

Також обвинувачений просив допитати під час апеляційного розгляду потерпілого ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які повністю підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та наполягали на її задоволенні, а проти скарги прокурора заперечили; прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора, що її подав, та заперечив проти скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуване у даній справі судове рішення вказаним вимогам процесуального закону не відповідає.

Так, вимоги до вироку суду закріплені у ст.374 КПК, відповідно до якої у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення зокрема у вчиненні 05.11.2020 року таємного викрадення мобільного телефону, який належить потерпілому ОСОБА_9 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції встановив, що заволодіння обвинуваченим майном потерпілого було здійснено ним у відкритій формі шляхом обману, а тому перекваліфікував дії обвинуваченого за даним епізодом злочину з ч.2 ст.185 КК на ч.2 ст.190 КК.

Однак при цьому суд, в порушення вимог ст.374 КПК, у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК, визнаного судом доведеним, а лише виклав обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_8 органом досудового розслідування за ч.2 ст.185 КК відповідно до обвинувального акта.

Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки воно перешкодило суду ухвали законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки суд першої інстанції не зазначив у вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК, за якою визнав його винуватим, колегія суддів позбавлена можливості перевірити правильність рішення суду про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст.185 КК на ч.2 ст.190 КК, а відтак і надати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора в цій частині, а також в частині призначеного обвинуваченому покарання.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції належить здійснити судове провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, дослідити обставини кримінального провадження керуючись законом, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 12 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4