Справа № 742/3436/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/324/21
Категорія - ч.1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку апеляційного розгляду об`єднане кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 03 серпня 2019 року за №0001089 та від 28.01.2020 за №0000110 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16 лютого 2021 року, щодо

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Прилуцького міськрайонного суду від 12 грудня 2016 року за ч.2 ст.185, ст.395, ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Прилуцького міськрайонного суду від 02 жовтня 2018 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.75,76 КК України до покарання у виді 1року позбавлення волі, та звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16 лютого 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінанальних правопорушень за ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік і 6 місяців та покладенням обов`язків, відповідно до ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу - не обирався.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_9 1570 грн. 10 коп. на користь держави в рахунок відшкодування витрат понесених на проведення експертиз по даному кримінальному провадженню.

Питання про долю речових доказів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 185 КК України та виправдано, за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 18 липня 2019 року близько 19 години обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи в магазині ТОВ «АТБ-Маркет» « Продукти-684», що по вулиці Київській, 291 в м. Прилуки, маючи умисел на викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю сторонніх осіб та охорони, таємно, повторно шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку однієї пляшки бренді Шабо ХО 10 виноградний ординарний об`ємом 0,5 л., спричинивши ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-684», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 685 від 29.08.2019 року, станом на момент вчинення злочину, матеріальні збитки в сумі 333 гривень 23 копійок, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

21 січня 2020 року, поблизу загальноосвітнього навчального закладу №10 (ліцей №10) за адресою АДРЕСА_3 , обвинувачений ОСОБА_9 , не маючи передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, у точно не встановленому місці, знайшов вогнепальну зброю - короткоствольний гладкоствольний пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом стартового пістолета моделі «STALKER» - MOD. 914-Sкалібру 9 мм. P.А.К., виробництва турецької фірми «АТАК ARMSLTD.», котрий в подальшому носив при собі.

28 січня 2020 року, о 15 год. 20 хв., поблизу магазину «Квартал» за адресою: м Прилуки, вул. Київська, 216 під час обшуку автомобіля марки «Skoda Falisia д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_14 , в якому в якості пасажира перебував обвинувачений ОСОБА_9 працівниками поліції на задньому сидінні було виявлено та вилучено пістолет, котрий відповідно до висновку експерта №140 від 12.02.2020 року являється вогнепальною зброєю, а саме, короткоствольним гладкоствольним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом стартового пістолета моделі «STALKER»- MOD. 914-Sкалібру 9 мм. P.А.К., виробництва турецької фірми «АТАК ARMSLTD.»

Вказаними умисними діями, що виразилися в придбанні та носінні вогнепальної зброї, обвинувачений ОСОБА_9 порушив вимоги п. 8 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» від 23.12.2015р. (в редакції від 12.04.2017р.), Постанови Верховної Ради України №2471-XII від 17.06.1992р. «Про право власності на окремі види майна», Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992р. (в редакції від 07.02.2018р.), Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених шумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС №622 від 21.08.1998р.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_15 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за невідбутим вироком суду від 02.10.2018 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Щодо ОСОБА_9 зазначити у вироку кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст. 185 КК України «вчинений за попередньою змовою групою осіб» та визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, згідно ст. 67 КК України, рецидив злочинів.

При цьому апелянт просить дослідити відеозапис з камер спостереження ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-984» та вимогу про судимість ОСОБА_9 .

Автор скарги, стверджуючи про незаконність вироку вважає, що суд поверхнево підійшов до дослідження обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_10 злочину, не надав належної оцінки дослідженим в судовому засіданні доказам, належним чином не обґрунтував виправдання останнього у звязку з відсутністю в йог діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

При цьому прокурор акцентує на тому, що при дослідженні судом відеозапису з камер спостереження, залишилось поза увагою саме дії ОСОБА_10 , які на думку, апелянта спростовують його показання надані в суді та повністю доводять вину останнього. Крім того, зазначає, що у вироку взагалі не вказано щодо дослідження в якості доказу роздруківки телефонних з`єднань ОСОБА_10 , а також не здійснено аналіз цього доказу.

Напротивагу цьому, не оспорюючи фактичних обставин справи. доведеності вини в скоєнні кримінального правопорушення, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурор переконаний, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Також зазначає, що визнаючи доведеною вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, ст. 263 КК України, судом необґрунтовано не визнано та не вказано причини невизнання обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, про що зазначалося стороною обвинувачення в обвинувальному акті та що суперечить п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Крім того, апелянт звертає увагу, що на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_9 має непогашені судимості за вчинення злочинів проти власності та злочини проти правосуддя, що також залишилось без належної уваги суду.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію обвинувачених та їх захисників, які наполягали на необґрунтованості вимог скарги апелянта, перевіривши матеріали об`єднаного кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було ухвалено виправдувальний вирок у відношенні ОСОБА_10 та засуджено до умовного покарання ОСОБА_9 .

З метою перевірки доводів апеляційної скарги прокурора колегіє суддів апеляційного суду були досліджені матеріали кримінального провадження, з яких встановлено, що обвинувальний акт містить такі суперечності, які унеможливлюють ухвалення будь-якого вироку. Дані обставини залишились без належної уваги суду першої інстанції.

Європейський суд з прав людини висуває вимогу, що обвинувачення повинно бути конкретним, без будь-яких суперечностей, неточностей та зрозумілим, з метою уникнення порушення права обвинуваченого на захист і це чітко визначено національним та міжнародним законодавством, у тому числі і рішеннями Європейського суду з прав людини. Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується саме змісту фактичних обставин кримінального правопорушення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд з прав людини покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи.

Як зазначено у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року № 5-328кс16, в обвинувальному акті важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу, та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку вказуються обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо засудженого, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Виклавши фактичні обставини кримінального правопорушення, які суд визнав доведеними, з посиланням на докази, районний суд не дав жодної оцінки щодо невідповідності у формулюванні обвинувачення кваліфікуючих ознак злочину, а саме вчинення його групою осіб.

Тобто, колегія суддів підкреслює, що при викладенні фактичних обставин справи і формулюванні обвинувачення допущено істотні суперечності з правовою кваліфікацією дій обвинувачених.

Так, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до фактичних обставин кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченим за ч.2 ст. 185 КК України, які прокурор вважає встановленими, міститься посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, проте обвинуваченому ОСОБА_10 інкримінується вчинення злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 , напротивагу цьому, за одних і тих же оставин, часу та місця вчинення злочину, обвинуваченому ОСОБА_9 інкримінується вчинення злочину за попередньою змовою з невстановленою особою.

Тобто, ставлячи вимогу в апеляційній скарзі про засудження обох обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, прокурор фактично нівелює суперечність у формулюванні обвинувачення щодо вказаної вище кваліфікуючої ознаки.

Такі суттєві недоліки обвинувального акту перешкоджають об`єктивному розгляду справи. Дана суперечливість обвинувачення, крім іншого, створює умови щодо порушення права обвинувачених на захист та позбавляє суд першої інстанції належним чином визначити межі судового розгляду та можливості проводити судовий розгляд на підставі конкретного обвинувачення і повинна бути усунута.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що зазначені розбіжності та взаємні суперечності між кваліфікацією у кримінальному правопорушенні, формулюванням обвинувачення та фактичними обставинами кримінального правопорушення, які прокурор вважає доведеними, не дозволяють суду постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, колегія судді апеляційного суду приходить до висновку, що під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України та ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України, в залежності від встановлених обставин та наявності для цього підстав, вирішити питання стосовно правової кваліфікації дій обвинувачених та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи наявність апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд, вважає за необхідне дати додаткові вказівки районному суду і з урахуванням вимог цієї скарги, а саме: більш ретельно дослідити докази у справі, в тому числі відеоматеріали з камер спостереження, про що йдеться в скарзі, та роздруківки телефонних з`єднань ОСОБА_10 , дати їм відповідну оцінку; зробити обґрунтований висновок щодо наявності чи відсутності узгодження в діях обох обвинувачених, в інкримінованому злочині, передбаченому ч.2 ст. 185 КК України, дослідити вимогу про судимість ОСОБА_9 , за відповідних підстав зробити вмотивований висновок щодо наявності чи відсутності обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів на рахунок обвинуваченого ОСОБА_9 , а також дати оцінку всім характеризуючим особу даним.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418-419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16 лютого 2021 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України та ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду вступає в законну силу з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4