ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/1773/21 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2683/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Хуліганство
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 липня 2021 року про продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю селища Велика Димерка Броварського району Київської області, українцю, громадянину України, з неповною вищою освітою, який перебуває на посаді старшого офіцера фельдзв`язку з особливих доручень 1 відділу, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою : АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
який органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 345 КК України, обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 06 вересня 2021 року.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції встановив доведеними наявність ризиків, передбачених п.п. 1,3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме можливість з боку обвинуваченого переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків та понятих, вчинити інше кримінальне правопорушення.
При цьому судом враховано тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, його вік, посаду, стан здоров`я, майновий стан, у зв`язку з чим для запобігання вказаним ризикам суд прийшов до висновку, що застосування до обвинуваченого більш м`яких запобіжних заходів буде недостатнім для запобігання ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, та не в змозі в повній мірі забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати ухвалу про продовження строку тримання під вартою та застосувати до обвинуваченого більш м`який запобіжний захід.

Апелянт зазначає, що рішення суду є необґрунтованим. Посилається на те, що перед початком судового засідання ОСОБА_8 , перебуваючи в ДУ «Харківський слідчий ізолятор», заперечував проти проведення засідання в режимі відеоконференції, а також вказував на те, що ухвалу про проведення засідання в режимі відеоконференції суд постановив неправомірно, без наявності його згоди, чим обмежив доступ обвинуваченого до правосуддя.

Крім того, під час судового засідання захисник заявляв про незадовільну якість звуку, проте суд не реагував на це.

Захисник надіслав заяву до суду першої інстанції щодо надання копії аудіозапису судового засідання від 09.07.2021 року, де зафіксовано всі допущені судом порушення.

Також, судом невірно застосовано законодавство щодо місця утримання ОСОБА_8 , який є військовослужбовцем, а тому він повинен триматися під вартою на гауптвахті, а не в СІЗО.

Прокурором не надано жодного доказу про існування заявлених ним в клопотанні ризиків.

Між тим, судом не доведена наявність ризиків , заявлених прокурором. Також судом не доведена неможливість обрання до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу.

Докази вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченим в матеріалах кримінального провадження відсутні, пред`явлена підозра є необґрунтованою, а також відсутній склад інкримінованих обвинуваченому злочинів, невірна кваліфікація його дій, під час досудового розслідування не враховані обставини, які виключають злочинність діяння.

Суд не врахував, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання та роботи, де характеризувався позитивно, має заохочення від командування, одружений, має родину, на утриманні двоє малолітніх дітей та батьки-пенсіонери, дружина не працює, так як знаходиться у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку, ОСОБА_8 є єдиним годувальником у сім`ї, заощаджень сім`я немає.

Тому ризик переховування обвинуваченого від суду є незначним, закордонний паспорт ОСОБА_8 гарантує здати.

Ризик впливу обвинуваченого на потерпілих, свідків, експертів, також не підтверджений прокурором, оскільки на теперішній час всі свідки допитані, експертизи проведені, а обвинувачений пояснив, що не має наміру будь-яким чином впливати на вказаних осіб.

Ризик вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_8 є військовослужбовцем та отримавши табельну вогнепальну зброю, поїде до свідків та експертів, щоб тиснути на них з метою зміни показів, також нічим не підтверджений. До того ж на сьогоднішній день ОСОБА_8 відсторонений від служби, не має доступу до табельної зброї.

Щодо затягування розслідування в зв`язку з тим, що обвинувачений проживає в іншій області, а не там, де проводиться досудове розслідування, то вказана обставини спростовується тим, що у обвинуваченого є власний автомобіль, а тому він буде прибувати до слідчого та суду.

Крім того, під час складання процесуальних документів допущено ряд порушень, а саме в матеріалах клопотання відсутня постанова про створення групи прокурорів, а тому повідомлення про підозру та клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою складені не уповноваженою особою та підлягають скасуванню, і як наслідок підлягає скасуванню ухвала про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 177 КПК України метою запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування або суду, перешкоджати кримінальному провадженню, незаконно впливати на потерпілих, свідків, тощо, вчинити інше кримінальне правопорушення, а підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою вищенаведеної статті.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, згідно ст. 178 КПК України, враховується: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; майновий стан підозрюваного; наявність судимостей у підозрюваного; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Під час апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та постановлено з дотриманням зазначених вимог чинного та міжнародного законодавства.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, зокрема можливість переховування від суду, оскільки ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа, вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.
Зокрема, ризик втечі має оцінюватись у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідування («Бекчиєв проти Молдови» §58). Серйозність покарання є ревалентною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти («Ідалов проти Росії», «Гарицьки проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»), а наявність судимості може стати підставою для обґрунтування того, що обвинувачений може вчинити новий злочин («Сельчук проти Туреччини», «Мацнеттер проти Австрії»).
Надаючи оцінку можливості обвинуваченим переховуватися від суду, суд бере до уваги, що існує певна ймовірність того, що останній з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованого йому злочину може вдатися до відповідних дій.
Матеріали судового провадження містять докази про існування інших ризиків неналежної процесуальної поведінки обвинуваченого, зокрема, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення, які поряд із ризиком можливості переховуватися від органів досудового розслідування та суду теж залишаються існувати та вірогідність їх настання є досить високою.

Крім того, ОСОБА_8 є уродженцем селища Велика Димерка Броварського району Київської області, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою : АДРЕСА_2 , що додатково свідчить про можливість переховування обвинуваченого за межами м. Харкова та Харківської області.
При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні нетяжкого та тяжкого кримінального правопорушення, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років, що вказує на підвищену суспільну небезпеку як самого діяння, так і особи обвинуваченого.
У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Згідно сформованої практики Європейського суду з прав людини, тримання особи під вартою може бути виправдане, якщо існують реальні ознаки наявності справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи. Застосовуючи запобіжний захід у виді тримання під вартою, необхідно виходити із того, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони прав і інтересів як суспільства, так і потерпілого. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суспільства більшої суворості в оцінці цінностей суспільства («Летельє проти Франції»).
Крім того, відповідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, право людини на свободу є основоположним, але не абсолютним та може бути обмежено з огляду на суспільний інтерес.
З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, а саме того, що ОСОБА_8 інкримінується, поміж іншого, погроза вбивством стосовно працівників правоохоронного органу у зв`язку виконанням цими працівниками службових обов`язків, а також хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства , що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням вогнепальної зброї, на думку колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні наявний суспільний інтерес, який полягає у необхідності захисту високих стандартів охорони прав і інтересів суспільства.

При цьому, саме внаслідок суспільної небезпечності таких дій є об`єктивні підстави вважати, що обвинувачений може переховуватись від правоохоронних органів та суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, що в свою чергу призведе до порушення розумних строків судового розгляду, а також належного дотримання сторонами їх процесуальних прав та обов`язків

Крім того, оскільки судовий розгляд даного провадження триває, на теперішній час не допитані всі свідки, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність ризику незаконного впливу на зазначених осіб.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

За таких обставин колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами сторони захисту щодо відсутності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки ризик це подія, яка ймовірно може настати за наявності певних підстав.

Об`єктивність існування зазначених підстав щодо ризиків вбачається з вищенаведених відомостей, а тому колегія суддів не може погодитись з обґрунтованістю апеляційних доводів сторони захисту щодо дієвості інших запобіжних заходів, ніж тримання під вартою.

Що стосується посилання адвоката на відсутність обґрунтованої підозри та вагомих доказів вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, то слід зазначити наступне.

Оскільки КПК України не містить визначення обґрунтованої підозри, за роз`ясненням вказаного поняття слід звернутися до практики ЄСПЛ. За загальною практикою Європейського суду з прав людини, що склалась з рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom) від 30.08.1990 року, п. 32, Series А, № 182, термін «обґрунтована підозра» у вчиненні правопорушення передбачає наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла таки вчинити злочин. Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

У справі «Ердагоз проти Туреччини» висловлено позицію, що факти, які викликали підозру, не обов`язково мають бути одного рівня з тим, які необхідні для того, щоб не лише обґрунтувати засудження, а пред`явити обвинувачення, що є наступною стадією в процесі розслідування кримінальної справи.

Окрім того, на підтвердження обґрунтованості підозри, наявні фактичні обставини кримінального провадження дають можливість об`єктивно пов`язати обвинуваченого із вчиненням кримінального правопорушення (Рішення ЄСПЛ «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року).

Також доводи захисника обвинуваченого щодо відсутності доказів вчинення інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, невірної кваліфікації його дій, колегія суддів не бере до уваги, оскільки зазначені обставини повинні бути оцінені судом при ухваленні остаточного рішення у цьому кримінальному провадженні.

Посилання захисника на те, що проведення судового засідання в режимі відеоконференції відбулося всупереч волі обвинуваченого суперечить матеріалам виділеного кримінального провадження, які були надіслані судом першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та оскаржуваної ухвали, обвинувачений ОСОБА_8 ознайомлений з ухвалою суду про здійснення дистанційного судового провадження та надав письмову згоду на участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, про що свідчить копія розписки обвинуваченого ОСОБА_8 від 09.07.2021 року (а.с 19 ).

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно незадовільної якості звуку під час проведення судового засідання, в якому вирішувалося питання про обрання запобіжного заходу відносно обвинуваченого, вбачається наступне.

Під час вивчення матеріалів виділеного кримінального провадження, а саме з копії примірника технічного носія інформації, встановлено, що під час судового засідання головуючий суддя неодноразово голосно повторював запитання, в тому числі обвинуваченому, зачитував йому права та обов`язки, уточнював відповідь учасників судового провадження, крім того на всі запитання учасники судового засідання, зокрема обвинувачений, надавали відповідь.

Твердження захисника щодо відсутності повноважень у прокурора на участь в даному кримінальному провадженні, оскільки в матеріалах клопотання відсутня постанова про створення групи прокурорів є необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів виділеного кримінального провадження, а саме згідно постанови першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_10 від 06.04.2021 року прокурор Харківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_11 входив до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні (а.с. 17).

Доводи захисника про те, що чинним КПК не передбачена можливість для учасників кримінального провадження брати участь у судовому засідання в режимі відеоконференції завдяки сервісу «EASYCON» , не прибуваючи до суду, також були перевірені колегією суддів.
Судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі, яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі: необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження (п. 4 ч. 1ст. 336 КПК України).

Згідно ч. 3 ст. 336 КПК України застосовувані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології мають забезпечувати належну якість зображення і звуку, дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження, а також інформаційну безпеку. Учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки, передбачені цим Кодексом.

Так, порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду, затверджений наказом Державної судової адміністрації України від 08.04.2020 № 169 "Про затвердження Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду".

Для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції учасник справи повинен попередньо зареєструватись з використанням власного електронного підпису в Системі на офіційному веб-порталі судової влади України за адресою www.court.gov.ua та перевірити наявні у нього власні технічні засоби на відповідність технічним вимогам, наведеним в додатку 1 до зазначеного Порядку.

Оскільки положеннями Кримінального процесуального кодексу України не врегульовано порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в кримінальному процесі за участі сторін поза межами приміщення суду, то можливо застосувати принцип аналогії іншої галузі права. Тому суд першої інстанції провів засідання в режимі відеоконференції через систему EasyCon з використанням власних електронних засобів, для забезпечення участі прокурора у кримінальному провадженні, до того ж судове засідання з вирішення клопотання прокурора відбувалося після закінчення робочого часу.

Отже, ці доводи сторони захисту не є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, а відтак не є підставою для скасування законного судового рішення.

Щодо посилань захисника на необхідність тримання обвинуваченого під вартою саме на гауптвахті, а не в умовах СІЗО, оскільки обвинувачений є військовослужбовцем , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про попереднє ув`язнення» установами для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою або до яких застосовано тимчасовий чи екстрадиційний арешт, є слідчі ізолятори Державної кримінально-виконавчої служби України, гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних Силах України. В окремих випадках, що визначаються потребою в проведенні слідчих дій, ці особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання.
Доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання та роботи, де характеризувався позитивно, має заохочення від командування, одружений, має родину, на утриманні у нього двоє малолітніх дітей та батьки-пенсіонери, дружина не працює, знаходиться у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку, обвинувачений є єдиним годувальником у сім`ї, на думку колегії суддів недостатньо свідчать про можливість належного виконання процесуальних обов`язків покладених на обвинуваченого, у тому числі щодо забезпечення його явки до суду та правоохоронних органів, оскільки зазначені обставини існували на час вчинення злочинів, які йому інкримінуються, та не стали для нього стримуючим фактором, а тому не можуть бути достатніми для спростування наявності ризику переховування його від правосуддя.
Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на підставі всебічно з`ясованих обставин дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Також колегія суддів вбачає, що застосування інших, більш м`яких альтернативних запобіжних заходів не зможе забезпечити виконання обвинуваченим його процесуальних прав та обов`язків, що безпосередньо впливає на дотримання розумних строків судового розгляду.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого та відсутності жодних підстав для зміни чи скасування рішення за доводами апеляційної скарги.
Керуючись ст. 177, ст. 178, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 липня 2021 року про продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді