Номер провадження: 11-кп/813/353/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 13.03.2020, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився у м. Одесі, є громадянином України, непрацевлаштований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:
-10.04.2017, вироком Малиновського районного суду м. Одеси, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст. 71 КК України до вказаного вироку приєднано покарання, призначене вироком Київського районного суду м. Одеси, від 05.09.2013, у виді позбавлення волі на строк один рік та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки,
засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні № 0004474, внесеному до ЄРДР 06.12.2019,

встановив:

Короткий зміст оскарженого вироку.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за який йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки.
На підставі ст. 76 КК України, на обвинуваченого ОСОБА_7 покладено обов`язки, передбачені п. п. 1), 2) ч. 1 ст. 76; п. 2) ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Також оскарженим вироком скасовано застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, та до набрання оскарженим вироком законної сили обраний запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Оскарженим вироком Суворовського районного суду м. Одеси, від 13.03.2020, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, при таких обставинах.
30.11.2019, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля кафе «Візіт», яке знаходиться за адресою: м. Одеса, пр-т Добровольського 139 «А»/1, умисно, відкрито викрав у потерпілого ОСОБА_10 золотий ланцюжок з хрестиком, загальною вартістю двадцять п`ять тисяч сто дев`яносто одна гривня, після чого обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 не оспорює фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, проте стверджує, що оскаржений вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Зокрема, прокурор посилається на такі обставини:
-судом першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання безпідставно визнано пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття обвинуваченого та його активне сприяння розкриттю злочину, оскільки обвинувачений під час досудового розслідування свою вину не визнав та на підставі ст. 63 Конституції України, відмовився від надання показань, чим не сприяв проведенню досудового розслідування, разом з тим, формально визнав свою вину в судовому засіданні суду першої інстанції з метою пом`якшення призначеного покарання;
-обвинувачений має непогашену судимість за вчинення корисливого злочину, в травні 2019 року звільнився с місця позбавлення волі, не працевлаштувався, на шлях виправлення не став, відповідно, належних висновків для себе не зробив та через нетривалий час знов вчинив корисливий злочин;
-суд першої інстанції, в порушення вимог п. 12) ч. 1 ст. 368 КПК України, не вирішив питання щодо речового доказу, а саме DVD-R диску з відеозаписом з камери відео спостереження, встановленої в приміщенні кафе «Візіт».
За таких обставин, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржений вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 13.03.2020, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за якою призначити йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк три роки та вирішити питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив задовільнити її у повному обсязі.
Захисник та обвинувачений у судовому засіданні апеляційного суду заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

1. Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Апеляційним судом не встановлено обставин, які дають підстави вийти за межі апеляційних вимог.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржений вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 13.03.2020, в цілому та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за якою призначити йому відповідне покарання.
При цьому апеляційна скарга не містить обґрунтування необхідності скасування вироку стосовно ОСОБА_7 в цілому.
Навпаки, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, тому апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора в частині скасування вироку в цілому не підлягає задоволенню.

2. Що стосується тверджень апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання характеру вчиненого злочину та особі обвинуваченого, апеляційний суд вважає такі твердження прокурора необґрунтованими та суперечливими з огляду на таке.
Згідно з положеннями ч.1 ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України призначено мінімальне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Стверджуючи про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання характеру вчиненого злочину та особі обвинуваченого, прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно визнано пом`якшуючими обставинами щире каяття обвинуваченого та його активне сприяння розкриттю злочину, оскільки обвинувачений під час досудового розслідування свою вину не визнав та на підставі ст. 63 Конституції України, відмовився від дачі показань, чим не сприяв органу досудового розслідування, разом з тим, лише в судовому засіданні суду першої інстанції формально визнав себе винним, з метою пом`якшення призначеного покарання.
Крім того, прокурор послався на ті обставини, що обвинувачений має непогашену судимість за вчинення корисливих злочинів, в травні 2019 року звільнився с місця позбавлення волі, не працевлаштувався, на шлях виправлення не став, відтак, належних висновків для себе не зробив та через нетривалий час знов вчинив корисливий злочин.
Зазначені доводи прокурора свідчать про його незгоду з призначеним обвинуваченому покаранням через його надмірну м`якість.
Разом з тим, всупереч викладеним доводам, прокурор в апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої ч.2 ст.186 КК України, у виді позбавлення волі на строк три роки, тобто менш суворе покарання, ніж призначене судом першої інстанції.
Відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
При цьому прокурор в апеляційній скарзі не посилається на жодну з передбачених законом обставин для застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченому покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої ч.2 ст.186 КК України.
Апеляційним судом також не встановлено передбачених законом обставин, що дають підстави для призначення обвинуваченому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, нижчого від найнижчої межі, передбаченої ч.2 ст.186 КК України.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість вимог апеляційної скарги прокурора, щодо невідповідності призначеного покарання характеру вчиненого злочину та особі обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора, в цій частині, також не підлягає задоволенню.

3. Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає в безпідставному звільненні обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст.75 КК України, апеляційний суд вважає обґрунтованими з таких підстав.
Згідно з положеннями ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, в якості підстав звільнення обвинуваченого від відбування покарання, зазначив активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину, його щире каяття, повне визнання вини, відшкодування завданої злочином шкоди.
На думку апеляційного суду, такі та твердження суду першої інстанції не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та суперечать фактичним обставинам, встановленим судом.
Як обґрунтовано зазначив в апеляційній скарзі прокурор, з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений під час досудового розслідування свою вину не визнавав та на підставі ст. 63 Конституції України, відмовився від дачі показань, чим не сприяв органу досудового розслідування в розкритті злочину.
Визнання обвинуваченим вини під час судового розгляду, апеляційний суд розцінює як формальне та таке, що мало на меті пом`якшення покарання.
Крім того, судом першої інстанції не взяті до уваги ті обставини, що ОСОБА_7 був неодноразово судимий за вчинення в тому числі корисливих злочинів, має не зняті та не погашені судимості (а.с.38-39, 73-75).
Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що в травні 2019 року ОСОБА_7 звільнився з місць позбавлення волі, не працевлаштувався, на шлях виправлення не став, відтак, належних висновків для себе не зробив та через нетривалий час, а саме 30.11.2019 року, знов вчинив корисливий злочин.
Доводи сторони захисту про незадовільний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 не можуть бути взяті до уваги, оскільки з наданих захисником відомостей, щодо стану здоров`я обвинуваченого вбачається, що вони відносяться до періоду часу, що передував вчиненню ОСОБА_7 злочину, за який він засуджується цим вироком, так і злочину, за який він був засуджений попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 10.04.2017, відповідно стан здоров`я обвинуваченого не заважав йому вчиняти корисливі злочини.
За таких обставин апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставність висновків суду першої інстанції, щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання, що свідчить про необґрунтоване застосування до обвинуваченого дії ст.75 КК України.

Викладені обставини дають підстави дійти висновку про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає в безпідставному звільненні обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, тобто в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень п. 4) ч. 1 ст. 409 п. 2) ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора в частині тверджень про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до положень п. 4) ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
За таких обставин вирок стосовно ОСОБА_11 підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробовуванням, з ухваленням в цій частині нового вироку, без звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.
4. Що стосується тверджень апеляційної скарги прокурора про відсутність в оскарженому вироку рішення суду першої інстанції стосовно речового доказу, а саме DVD-R диску з відеозаписом з камери відео спостереження, встановленої в приміщенні кафе «Візіт», апеляційний суд визнає його обґрунтованим, з таких підстав.
Як вбачається з оскарженого вироку, судом першої інстанції не вирішено питання щодо речового доказу, а саме DVD-R диску з відеозаписом з камери відео спостереження, встановленої в приміщенні кафе «Візіт».
Разом з тим, положеннями ст. 368 КПК України, регламентований вичерпний перелік питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, в тому числі, питання стосовно речових доказів.
Згідно із положеннями п. 2) ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в резолютивній частині вироку зазначається в тому числі рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.
Оскільки питання щодо речового доказу не було вирішено судом першої інстанції, апеляційний суд вважає за можливе вирішити це питання в новому вироку.
З реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 7) вбачається, що в цьому кримінальному провадженні наявний речовий доказ - DVD-R диск з відеозаписом з камери відео спостереження, встановленої в приміщенні кафе-бару «Візит».
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження без дослідження доказів, відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, зазначений речовий доказ не був досліджений судом і долучений до матеріалів провадження, тому вказаний речовий доказ підлягає знищенню, як такий, що не має подальшого значення для цього кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 368, 370-372, 374, 404, 407, 409, 413, 418, 419, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 13.03.2020, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вважати засудженим за ч.2 ст.186 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, без звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 27.04.2021, тобто з дня набрання вироком законної сили.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 19.12.2019 по 13.03.2020, та з 11.03.2021 по 27.04.2021, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Речовий доказ - DVD-R диск з відеозаписом з камери відео спостереження, встановленої в приміщенні кафе «Візіт» знищити.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , направити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для відбування призначеного покарання.
В іншій частині вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 13.03.2020 залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4