ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1248/21 Справа № 204/484/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001387 від 09 серпня 2018 року, за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України;
ОСОБА_14 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. с. Ювілейне, Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України;
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Дніпропетровськ, громадянина України, проживаючого за адресами: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_15 ,
прокурора ОСОБА_16 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 ,
захисників - ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: за п. 6, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна; за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 304 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, з конфіскацією майна.
Цим вироком ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: за п. 6 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі строком на 13 років, без конфіскації майна; за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 9 років, без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років, без конфіскації майна.
Цим вироком стягнуто в рівних частинах з ОСОБА_8 та ОСОБА_14 на користь потерпілої ОСОБА_5 в рахунок відшкодування моральної шкоди по 100000 грн.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні інкримінованих злочинів, за таких обставин.
Так, 06 серпня 2018 року під час поїздки в автомобілі ОСОБА_14 у м. Дніпро, у ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , які були раніше знайомі з ОСОБА_18 та обізнані про його спосіб заробітку і наявність у нього майна у значній кількості у виді електронної, побутової та будівельної техніки, виник злочинний корисливий намір, спрямований на незаконне заволодіння майном ОСОБА_18 шляхом його пограбування. При цьому ОСОБА_14 погодився лише сприяти вчиненню цього кримінального правопорушення шляхом домовленості з ОСОБА_18 про зустріч у нього вдома під вигаданим приводом закупівлі техніки на значну суму, наданням приміщення свого гаражу та послуг водія з автомобілем, яким користувався, іншим чином полегшити досягнення злочинного результату.
Для реалізації своїх протиправних намірів 07.08.2018, приблизно о 10 годині 00 хвилин, під час роботи на млині, який розташований по вул. Байкальська у м. Дніпро, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_10 , є неповнолітнім, з метою залучення його як співучасника, вчинивши на нього психологічний вплив шляхом вмовляння, запропонував йому взяти участь у пограбуванні ОСОБА_18 , чим викликав у неповнолітнього ОСОБА_10 рішучість взяти участь у злочині. Неповнолітній ОСОБА_10 погодився на таку пропозицію.
08 серпня 2018 року приблизно о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 зібралися в гаражі останнього, розташованому по АДРЕСА_5 , де обговорили план та обставини скоєння злочину, відповідно до якого ОСОБА_14 мав домовитися з ОСОБА_18 по телефону про закупівлю в нього техніки та виконувати роль водія. В свою чергу, ОСОБА_8 і ОСОБА_10 мали під вигаданим приводом купівлі техніки потрапити у квартиру ОСОБА_18 , зібрати речі та втекти з ними. На випадок, якщо ОСОБА_18 стане чинити опір, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 домовились застосувати насилля, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, для чого обрали два молотки, які взяли в гаражі та поклали в свої рюкзаки.
Діючи відповідно до розробленого плану та розподілу ролей, 08 серпня 2018 року, близько 22 години 00 хвилин, ОСОБА_14 , по мобільному телефону домовився про зустріч з ОСОБА_18 , цього ж дня, о 23 годині 00 хвилин, у нього в дома за адресою: АДРЕСА_6 , начебто для закупівлі у нього техніки на значну суму.
Після чого, 08 серпня 2018 року приблизно о 23 годині 40 хвилин, ОСОБА_14 , виконуючи роль пособника, з метою сприяння вчиненню злочину, на автомобілі «Ford Fiesta», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким він користується, привіз ОСОБА_8 та ОСОБА_10 до будинку АДРЕСА_7 , щоб не бути поміченим камерами відеоспостереження в районі будинку АДРЕСА_6 , де мешкав ОСОБА_18 . Звідти ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 , маючи при собі спортивні рюкзаки, в яких заздалегідь були приготовлені молотки, направились до будинку АДРЕСА_6 , а ОСОБА_14 залишився їх чекати біля будинку АДРЕСА_7 по вказаній вулиці.
Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_8 , разом із ОСОБА_10 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, 08 серпня 2018 року, приблизно о 23 годині 50 хвилин, зустрілися біля будинку АДРЕСА_6 з ОСОБА_18 , будучи з ним раніше знайомим та відповідно до раніше встановлених домовленостей, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , зайшли разом з ОСОБА_18 до квартири АДРЕСА_8 , де, реалізуючи спільний план, почали зносити з різних кімнат квартири електроінструменти до вхідних дверей.
Під час перебування ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , у приміщенні квартири АДРЕСА_8 , між ОСОБА_8 та ОСОБА_18 , який почав хвилюватися з приводу того, що відбувається, виник словесний конфлікт. В цей момент ОСОБА_10 , виходячи за межі домовленості про вчинення грабежу, досягнутої зі ОСОБА_14 , реалізуючи спільний зі ОСОБА_8 злочинний умисел на розбійний напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, з метою заволодіння чужим майном, а також на умисне, із корисливих мотивів, вбивство ОСОБА_18 , який міг чинити перешкоди та супротив, використовуючи заздалегідь підготовлений металевий молоток кустарного виробництва, наблизився до ОСОБА_18 , який знаходився біля вхідних дверей у коридорі, та напав на нього ззаду, завдавши молотком, який тримав у правій руці, не менше 1 удару в область потиличної частини голови. Але ОСОБА_18 повернувся до нього та став чинити опір. Тоді ОСОБА_10 з метою умисного вбивства потерпілого наніс останньому не менше 2 ударів молотком в область голови та продовжив наносити удари в область голови та по руках.
Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_8 , з метою протиправного заволодіння майном ОСОБА_18 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, наслідки у вигляді смерті потерпілого, та, бажаючи їх настання, шляхом спричинення останньому великої кількості тілесних ушкоджень, використовуючи заздалегідь підготовлений металевий молоток кустарного виробництва, який утримував в правій руці, наніс потерпілому ОСОБА_18 не менше 2 ударів в область лобової частини голови, від яких потерпілий ОСОБА_18 впав на підлогу. В цей час ОСОБА_10 завдав потерпілому, який лежав на підлозі, ще 2 удари молотком в область голови, після яких потерпілий перестав рухатися.
Своїми умисними діями, направленими на заподіяння смерті
ОСОБА_18 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1725/554-Е від 17.09.2018 тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми з чисельними ранами на голові, крововиливами у м`які покривні тканини голови, переломами кісток склепіння та основи черепа, крововиливами під оболонками та у речовину головного мозку, розміжженням головного мозку, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до настання смерті, утворилися незадовго до настання смерті від дії тупого твердого предмету(ів) не менше, як 20 механічних дій. Причиною смерті потерпілого ОСОБА_18 є відкрита черепно-мозкова травма з чисельними ранами на голові, крововиливи у м`які покривні тканини голови, переломи кісток склепіння та основи черепа, крововиливи під оболонки та у речовину головного мозку, розміжженням головного мозку та ускладнилась розвитком набряку головного мозку.
Далі ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 обшукали квартиру ОСОБА_18 та заволоділи: грошовими коштами у сумі 7 500 гривень; мобільним телефоном «ergo A503 OptimaDual», вартістю 1 171 гривня 35 копійок; зовнішнім акумулятором «powerbank» «mi10400 mah», вартістю 130 гривень; нетбуком марки «HP», модель 11-d050nr, серійний номер 5CD5042F6Z, вартістю 3 301 гривня 48 копіойк; ноутбуком марки «ASUS», model: X5EAC, серійний номер 99NOAS2306343BE, вартістю 3 010 гривень 27 копійок; мобільним телефоном «Prestigio», PAP4322DUO, S/N НОМЕР_2 вартістю 340 гривень; ключами та документами на автомобіль «FordMondeo», з іноземною реєстрацією, яким користувався ОСОБА_18 .
В цей момент у ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. З цією метою ОСОБА_8 та ОСОБА_10 знайденими в квартирі ключами відчинили автомобіль «Ford Mondeo» з іноземною реєстрацією, який знаходився у дворі будинку АДРЕСА_6 . За допомогою порад та вказівок ОСОБА_14 , які він надав ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на їх прохання по телефону для розблокування коробки перемикання передач та початку руху автомобіля, останні 09.08.2018 року о 01 годині 25 хвилин заволоділи вказаним автомобілем, вартістю 58 437 гривень 40 копійок, вирушивши на ньому в бік вул. Набережної у м. Дніпро. В тому ж напрямку вирушив на своєму автомобілі ОСОБА_14 . Таким чином, всі разом залишили місце події та в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок змінити, скасувавши його в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України. Змінити правову кваліфікацію злочинів: з п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - на ч. 1 ст. 115 КК України; з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України, призначивши покарання в межах санкції цих статтей. В частині обвинувачення за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 289 КК України закрити кримінальне провадження.
Обгрунтовуючи свої вимоги захисник посилається на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування, яке виразилося зокрема в затриманні обвинуваченого з присутністю адвоката ОСОБА_19 , без згоди підозрюваного на його присутність, в неналежному здійсненні своїх обов`язків цим адвокатом, а також порушенні права на захист при його допиті як підозрюваного та проведені слідчого експерименту.
Окрім того, захисник зазначає, що вступна частина протоколу слідчого експерименту від 16.08.2019 не містить даних про громадянина ОСОБА_20 , яким його було підписано та він фактично проводив цю слідчу дію. До того ж, на переконання адвоката, цей слідчий експеримент є лише повторним допитом, проведеним на свіжому повітрі, поза межами службового кабінету, тому, на підставі вимог ст. 89 КПК України, його має бути визнано недопустимим доказом.
Також, захисник зазначає, що суд не навів підстав, із посиланням на конкретні докази, чому, попри існування на користь обвинувачуваних доказів, які, хоча і не прямо, але підтверджують версію захисту, та вважав протилежну версію подій, висунуту обвинуваченням, доведеною поза розумним сумнівом. До того ж, на переконання захисника, судом не встановлено наявність у обвинувачених умислу на вчинення злочинів, а позбавлення життя потерпілого відбулося спонтанно, на ґрунті сварки, без заздалегідь продуманого наміру.
При цьому, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що висновком експерта № 8-1042 від 19.12.2018 встановлено, що на парі чорних рукавиць, знайдених на місці викидання непотрібних речей на смітнику в лісосмузі, взятих в квартирі потерпілого, є зразки епітелію, що походить від ОСОБА_14 , а на парі інших рукавиць синього кольору є зразки епітелію, які неможливо ідентифікувати, в той час, як зразків епітелію ОСОБА_8 , який ніби-то одягав рукавиці для заздалегідь продуманого вбивства, тобто довгий час їх носив, не залишилось.
Адвокат зауважує, що в діях ОСОБА_8 , відсутній склад злочину, передбаченого ст. 304 КК України, оскільки втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність має місце до початку такої діяльності, а сумісне вчинення злочину, що скоюється за раптового умислу, не створює склад цього злочину.
Також, в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 187 КК України, оскільки умисел на протиправне заволодіння майном потерпілого виник у нього вже після того, як потерпілий втратив свідомість внаслідок дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , що були скоєні на грунті неприязних стосунків, тому можна вважати, що своїми діями обвинувачений таємно заволодів майном потерпілого.
Окрім того, захисник не погоджуючись із кваліфкацією дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 298 КК України, оскільки автомобіль було завезено на територію України громадянином Нігерії, яким потерпілий не є. Завезено в режимі тимчасового ввозу, без дозволу митного органу продано потерпілому, що означає, що автомобіль кілька разів незаконно передавався з рук в руки, а тому незаконне заволодіння ним відбулося тоді, коли їм керували особи поза митним контролем, отже - керованого користування цим автомобілем засуджені особи не порушили і саме на нього не зазіхали.
На переконання захисника, в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження винність ОСОБА_8 в скоєні інкримінованих йому злочинів, а тому вирок необхідно змінити.

Адвокат ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_10 просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з п.п. 6,12, ч.2 ст.115 КК України на ч. 2 ст. 119 КК України, й з врахуванням умов життя ОСОБА_10 , його виховання, вплив дорослих, рівня розвитку та інше призначити за сукупності злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років
Обгрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Так, на переконання захисника, той факт, що ОСОБА_10 заздалегідь готував знаряддя для вчинення насильства є недоведеним, а висновки суду грунтуються на припущеннях. Разом з цим, захисник вважає, що суд дійшов суперечливих висновків щодо наявності злочинного умислу ОСОБА_10 на розбійний напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я, що не доведено жодними доказами. Окрім того, захисник зауважує, що судом так і не було встановлено, коли та за яких обставин ОСОБА_8 та ОСОБА_10 дійшли спільного умислу на вчинення інкримінованих злочинів.
До того ж, адвокат звертає увагу, що ОСОБА_10 , ніколи не був знайомий з ОСОБА_18 , не був обізнаний про його рід діяльності та майновий стан, й не знав де він проживав, тому і не міг мати мотиву на його вбивство. Про відсутність умислу на вбиство, на переконання захисника, свідчить й той факт, що ОСОБА_10 та ОСОБА_8 були обізнані про присутність в квартирі жінки похилого віку, яка знаходилась в сусідній кімнаті і в любий момент могла вийти звідти.
Адвокат вказує, що судом не були спростовані покази обвинуваченого ОСОБА_10 про відсутність у нього умислу на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, та що умисел на заволодіння речами ОСОБА_18 виник після заподіяння тілесних ушкоджень, що виключає кваліфікацію дій обвинуваченого за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.
При цьому, захисник зазначає, що проведення слідчого експерименту від 16.08.2018 належить розцінювати як допит, оскільки сама слідча дія не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, та, з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України, суд не може посилатися на нього, як на доказ.
Разом з цим, на переконання адвоката, висновки суду суперечать фактичним обставинам, оскільки під час слідчого експерименту, що проводився з ОСОБА_10 01.11.2018 у присутності слідчого, експерта та статистів була змодельована ситуація нанесення ним ударів й зважаючи на те, що ОСОБА_10 був нижчий на зріст від потерпілого, удари прийшлися в передпліччя потерпілого, а не в голову, як встановив суд.
До того ж, на думку захисника, суд, призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке наближене до найсуворішого із покарань, передбачених санкцією цієї статті, за якою його визнано винуватим, при цьому, не зазначив, чому менш суворий вид покарання не забезпечить виправлення засудженого й не надав належної оцінки обставині, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_10 якою є часткове визнання вини, його щиросердне розкаяння.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_14 просить вирок в частині призначення покарання ОСОБА_14 змінити, пом`якшити призначене покарання шляхом звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_5 про стягнення на її користь з обвинуваченого ОСОБА_14 моральної шкоди.
Обгрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого ОСОБА_14 . На переконання захисника, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений раніше не судимий, вину визнав повністю, є інвалідом 3 групи з дитинства безстроково, має ряд тяжких хронічних захворювань, в тому числі вади зору та слуху, потребує постійного нагляду лікарів та відповідного лікування, знаходиться на замісній гормональній терапії гормону росту постійно. При цьому, обвинувачений на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, має вищу освіту, за місцем навчання характеризується позитивно, добровільно відшкодував потерпілій ОСОБА_5 частину понесених нею матеріальних збитків, пов`язаних саме із витратами на поховання померлого, неодноразово просив вибачення, засуджує свою поведінку, щиро кається, проживав разом із матірю, яка має ряд тяжких захворювань, а його батько помер. З огляду на викладене, сторона захисту вважає, що усі наведені вище обставини та відомості про особу, конкретні обставини вчиненого у сукупності дають достатні підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_14 без реального позбавлення волі та дозволяють пом`якшити призначене йому покарання.
Щодо вирішеного цивільного позову, захисник зазначає, що враховуючи, що ОСОБА_5 , яка визнана потерпілою є сестрою померлого, не є тією особою, якій відшкодовується моральна шкода, завдана смертю брата з яким вона не проживала однією сім`єю, тому законні підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди відсутні.

В апеляційній скарзі представник потерпілої просить вирок змінити й задовольнити позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди в повному обсязі.
Обгрунтовуючи свої вимоги представник потерпілої, не оспорюючи фактичних обставин провадження, вважає вирок незаконним, через допущенні судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, адвокат вказує на необрунтованість судового рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог до матері неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_21 , яка у встановленому КПК порядку, була залучена у провадженні його законним представником. На переконання апелянта, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що хоча у відповідності до ст. 1179 ЦК України, неповнолітня особа у віці від 14 до 18 років відповідає за завдану нею шкоду самостійно, однак враховуючи, що ОСОБА_10 на момент вчинення злочинів, був неповнолітнім, ніде не працював та не навчався, будь-яких доходів не мав, й перебував на утриманні у батьків, то у відповідності до ч. 2 ст. 1179 ЦК України, ця шкода підлягає відшкодуванню його батьками. На думку адвоката, висновок суду про відсутність підстав для звернення з позовом до ОСОБА_21 , є необгрунтованим та незаконним.
Окрім того, адвокат зазначає, що суд належним чином не мотивував відхилення позовних вимог в частині відшкодування моральної шкоди ОСОБА_5 у розмірі 700000 грн. та не надав належної оцінки, тим обставинам, що потерпіла досі відчуває спустошеність, втрату опори, печаль та душевний біль, через смерть її брата, з яким у неї був міцний емоційний зв`язок, та його смерть призвела до незворотних порушень її системи цінностей, світогляду, стану здоров`я, що позбавило її можливості усе наступне життя реалізовувати своє соціальне функціонування на рівні, який вона мала раніше. Адвокат зазначає, що визначений судом розмір відшкоування моральної шкоди, не в повній мірі відповідає встановленим судом обставинам провадження, тому вирок підлягає зміні в частині стягнення моральної шкоди.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 додаткового покарання, та в в резолютивній частині вирок, при призначені покарання за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України та за сукупністю злочинів, за ч. 1 ст. 70 КК України, зазначити про конфіскацію всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
Зазначити в резолютивній частині вироку, що процесуальні витрати на користь держави за проведення експертиз: № 8-1048 від 20.09.2018 у розмірі 3683 грн. 82 коп.; №8-1225 від 29.11.2018 у розмірі 8131 грн. 12 коп.; №15/12,2/344 від 04.12.2018 у розмірі 1144 грн. 00 коп. слід стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 по 6479 грн. 47 коп., з кожного.
Процесуальні витрати на користь держави за проведення експертиз проведення експертиз: № 8-1042 від 19.12.2018, у розмірі 28509 грн. 66 копійок; № 8-1047 від 12.12.2018, у розмірі 13 732 гривні 73 копійки; № 8-1045 від 11.12.2018, у розмірі 58 786 гривень 50 копійок; № 8-1046 від 12.12.2018, у розмірі 16 551 гривня 56 копійок; № 8-1049 від 20.11.2018, у розмірі 19 647 гривень 64 копійки; № 8-1044 від 23.11.2018, у розмірі 14 316 гривень 12 копійок; № 8-1043 від 21.09.2018, у розмірі 5 689 гривень 69 копійок; № 11/12.1/805 від 20.11.2018, у розмірі 2 860 гривень 00 копійок, стягнути з ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 по 53364 гнр. 63 коп., з кожного.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує, що суд, призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна за вчинення злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України та за сукупністю злочинів, за ч. 1 ст. 70 КК України, в порушення вимог ст. 59 КК України, неточно сформулював судове рішення, що при виконання вироку буде викликати сумніви щодо розміру конфіскації чи переліку предметів, які підлягають конфіскації, а саме не зазначив, в якому обсязі підлягає конфіскації майно, що є власністю ОСОБА_8 .
Окрім того, прокурор вказує, що суд, в порушення вимог закону, зазначив про солідарне стягнення з обвинувачених ОСОБА_22 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 процесуальних витрат на проведення експертиз та не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим в рівних частинах за спільними епізодами їх злочинної діяльності, з огляду на що вирок підлягає зміні в цій частини.
Непогоджуючись з доводами апеляційних скарг сторони захисту представник потерпілої ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 подав заперечення на скарги, в яких просив суд відмовити в задоволенні апеляційних вимог сторони захисту.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України, ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 186 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.
До того ж, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України, за обставин викладених у судовому рішенні, ніким не оскаржуються, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення інкримінованих злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не встановлено.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував того, що знав ОСОБА_10 з дитинства, був обізнаним, що він є неповнолітнім, та шляхом зустрічі та пропозиії, а потім телефонним дзвінком запропонував йому підзаробити, тобто вчинити злочин.
З приводу інших обставин провадження, ОСОБА_8 не заперечував, що 08.08.2018, ввечері вони разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , домовившись з потерпілим про зустріч, поїхали до нього. При цьому, вказував, що до потерпілого в квартиру пішли тільки він з Вячеславом, взявши з собою рюкзаки, як вони підготували раніше, а ОСОБА_23 залишився в машині.
Потерпілий знаходився у стані сильного алкогольного сп`яніння, запросив їх до квартири, де показав техніку. Обвинувачений наголошував, що потерпілий ОСОБА_24 вів себе агресивно, нервував та кричав на них, і, в той час, коли ОСОБА_25 відійшов, між ним та потерпілим виникла сварка, в ході якої ОСОБА_26 штовхнув його, він впав на спину, і потерпілий, схопивши його лівою рукою за горло, правою рукою намагався вдарити молотком. На його поклики, підбіг ОСОБА_10 та намагався відтягнути ОСОБА_26 , а потім молотком наніс удари потерпілому. Потім, він, схопивши молоток, вдарив потерпілого ззаду по голові, в цей час він почав нападати знову, тому вони продовжили наносити удари потерпілому молотком по голові. Поклавши до пакету молотки та кепку, яка впала на підлогу, і сумки, які були ними вже запаковані, вибігли з квартири на вулицю, де завели машину ключами, які передав їм сам потерпілий для ОСОБА_23 . В телефонному режимі вони з ОСОБА_23 домовилися про місце їх зустрічі та подальший рух. Виїхавши на ОСОБА_27 на автомобілі потерпілого, вони попрямували в напрямку Кайдакського мосту, перетнули міст, та з`їхали під нього, й там стисло розповіли про події ОСОБА_23 та переклали сумки до машини, залишивши машину потерпілого під мостом, та поїхали до гаражу, де залишили всі речі, які забрали у потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_10 свою провину визнав частково, не заперечував, що будучи знайомим зі ОСОБА_8 з дитинства, 07.08.2018 ОСОБА_28 запропонував йому підзаробити, на що він погодився. Також обвинувачений, не заперечував і того, що 08.08.2018 вони зустрілися зі ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , й підготовувашись до вчинення злочинів, поїхали до потерпілого на квартиру, де, він зі ОСОБА_8 , в ході сварки завдали йому ударів по голові молотком й забравши викрадені речі, покинули місце події на машині потерпілого.
Однак, заперечував, що молотки вони принесли з собою, та вказував, що саме через те, що потерпілий вів себе агресивно, був в стані сильного алкогольного сп`яніння та почав на них нападати, їм довелося захищатись, а через те, що потерпілий був значно сильнійший, били його молотками, які були на підлозі.
До того ж, обвинувачений зазначав, що саме потерпілий віддав їм ключі від свого автомобілю, начебто, для ОСОБА_23 , й на якому вони, забравши з квартири речі та молотки з кепкою, яка була на ньому й забруднилась кров`ю, покинули місце вчинення злочинів.

Не зважаючи на те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнали, їх винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду судом першої інстанції показаннями, як їх самих, так і обвинуваченого ОСОБА_14 , потерпілої та свідків.
Так, обвинувачений ОСОБА_14 , який визнав вину у вчиненому повністю, надавав покази, які відповідають фактичним обставинам встановленим судом першої інсатнції й викривають, як його так і обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Потерпіла ОСОБА_5 , яка є рідною сестрою загиблого, підтвердила, що ОСОБА_26 інколи проживав на АДРЕСА_9 , інколи разом з бабусею ОСОБА_29 , яка належали їм, на вул. Робоча. Вказала, що її брат був приватний підприємець, у нього був ломбард, а раніше були кіоски з продажу та ремонту мобільних телефонів. Також, потерпіла підтвердила, що десь за тиждень до вказаних подій ОСОБА_26 купив нову автівку - Форд.
Разом з цим, свідок ОСОБА_30 підтвердила, що проживала разом з потерпілим, й знайшла його в квартирі, лежачого на підлозі. При цьому, ніякого шуму вночі вона не чула.
З показів свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 видно, що вони бачили, як ОСОБА_26 користувався машиною світлого кольору з іноземними номерами.
Неповнолітній свідок ОСОБА_35 показала, що ОСОБА_10 повідомляв їй, що після роботи, він поїде забирати техніку, а наступного дня приїхав до неї, та повідомив, що все пройшло добре, а винагороду він отримав технікою, яку залишив у неї. До того ж, ОСОБА_25 їй розповів, що вони разом з ОСОБА_23 та ОСОБА_28 взяли машину, яку у подальшому хотіли продати з метою отримання коштів.
Відповідно до показів свідка ОСОБА_36 , ввечері 07.08.2018 на прохання ОСОБА_10 , він надав йому свої речі, а саме чорну кофту, бафф, кепку білого кольору та рюкзак синього кольору, які повернув окрім кепки. Потім ОСОБА_10 разом з ОСОБА_37 прийшли до нього, та ОСОБА_25 віддав йому пакет «АТБ», у середині якого була техніка: 3-4 ноутбуки, у рюкзаці: 8 телефонів, навігатор, електрошокер, при цьому розповів, що у Новомосковську, він з кимось, вдаривши по голові чоловіка телескопічною битою заволоділи цим майном, а на кепці залишилась кров. Наступного дня, він разом з ОСОБА_38 на прохання ОСОБА_39 продали цю техніку, отримавши за неї 1500 гривень, які розподілили на трьох по 500 гривень. До того ж, свідок зазначив, що бачив у дворі будинку АДРЕСА_10 автомобіль Форд Мондео, з іноземною реєстрацію, яким керував ОСОБА_40 . При цьому, ОСОБА_25 та ОСОБА_41 , розповіли, що вони зранку забрали авто під Кайдацьким мостом.
Свідкок ОСОБА_42 , який працює у кіоску з продажу та ремонту мобільних телефонів, за адресою м. Дніпро, Донецьке шосе, 2, підтвердив, що влітку 2018 року, купив у хлопця на імя ОСОБА_41 телефони, у кількості 5-10 штук, планшети та ноутбук, все у неробочому стані. До того ж, ОСОБА_41 пропонував купити у нього машину Форд, але він відмовився купувати, через відсутність на неї документів.
Свідк ОСОБА_43 , підтвердив, що на початку серпня 2018 року, ОСОБА_44 з ОСОБА_38 та ОСОБА_45 їздили на авто Форд Мондео, сірого кольору, з польськими номерами. Крім того, пояснив, що ОСОБА_37 розповідав йому, що переганяв це авто з-під мосту, а вже потім повідомив, що авто крадене. Разом з цим, свідок повідомив йому, що раніше ОСОБА_25 показував йому пакет з телефонами, планшетами та ноутбуками, казав, що це все його.
Правдивість та об`єктивність показань обвинуваченого ОСОБА_14 потерпілої та зазнапчених свідків, не викликають сумнівів, оскільки вони є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, підтверджуються сукупністю інших безпосередньо досліджених під час судового розгляду письмових доказів, та доводять винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, в той час, як покази обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 суперечать іншим доказам у провадженні та встановленим судом обставинам.
Винуватість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненому підтверджується, окрім наведеного, дослідженими письмовими доказами у провадженні.
Так, відповідно до протоколу огляду місця скоєння злочину з фототаблицею від 09.08.2018, оглянуто приміщення кв. АДРЕСА_8 , де виявлено труп в приміщенні коридору на підлозі зі слідами тілесних ушкоджень на тілі, наявними трупними плямами.
В ході проведення огляду вилучено зрізи нігтьових пластин з пальців рук потерпілого ОСОБА_18 та зроблено змиви з рук, 2 сліди пальців рук на 2 липких стрічках, мобільний телефон марки НТС, мобільний телефон марки Samsung, мобільний телефон марки Nokia, картонну коробку з предметом зовні схожим на молоток, змиви зі стіни у коридорі зі слідами речовини бурого кольору та змиви з нижньої частини міжкімнатних дверей, які, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
З протоколу огляду предметів від 10.08.2018, видно, що в приміщенні моргу КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи ДОР», оглянуто та вилучено футболку з плямами речовини бурого кольору, шорти з плямами речовини бурого кольору та нижню білизну - труси з плямами речовини бурого кольору, належні ОСОБА_18 .
Відповідно до висновку експерта № 765/Н від 31.08.2018, в слідах на 2 марлевих тампонах (змиви з рук ОСОБА_18 ), встановлена наявність крові людини. При серологічному дослідженні крові, виявлені антигени А і Н, що не виключає можливості походження крові в даних слідах від самого потерпілого ОСОБА_18 , а також від іншої особи з такими же груповими характеристиками крові.
Відповідно до висновку експерта № 818/Н від 28.09.2018, у результаті серологічного дослідження слідів крові на марлевій серветці зі змивом з дверей та на марлевій серветці зі змивом зі стіни, які розташовані у квартирі АДРЕСА_8 , виявлені антигени А і Н. Не виключається походження зазначеної крові, від особи, кров якої належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В і з вмістом супутнього антигену Н за ізосеролічною системою АВО. Походження крові у слідах на марлевій серветці зі змивом з дверей та на марлевій серветці зі змивом зі стіни, не виключається від потерпілого ОСОБА_18 , а також від іншої особи, крові якої властиві виявлені антигени.
Разом з цим, відповідно до висновку експерта № 1003-МК від 20.09.2018, пошкодження на шматку шкіри з тім`яної ділянки голови та пошкодження на шматку шкіри з лівої скроневої ділянки голови від потерпілого ОСОБА_18 , є забитими ранами і заподіяні з великою силою (великою швидкістю дії) кожна в результаті одного удару тупого твердого предмету (предметів). Враховуючи характер пошкоджень на шматках шкіри і їх взаєморозташування, а саме з`єднання між собою деяких поряд розташованих пошкоджень крізними розривами шкіри та місцями злиття ділянок їх осаднення, можна висловитись про те, що вони утворилися в результаті не менш ніж 14 механічних дій (ударів) тупого твердого предмета (предметів).
Висновком експерта № 1725/554-Е від 17.09.2018 встановлено, що ОСОБА_18 спричинено тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з чисельними ранами на голові, крововиливами у м`які покривні тканини голови, переломів кісток склепіння та основи черепа, крововиливів під оболонки та у речовину головного мозку, розміжження головного мозку та ускладнилось розвитком набряку головного мозку, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до настання смерті потерпілого, які утворились прижиттєво, незадовго до настання смерті від дії тупого твердого предмету (предметів), чи при ударі (ударах) об такий (такі), від не менше як 20-ти механічних дій. Смерть потерпілого настала не менш ніж за 8-12 години до огляду трупа на місці виявлення. Окрім того, виявлено чисельні садна та синці різноманітних локалізацій, що по відношенню до живих осіб мають ознаки легких тілесних ушкоджень, які утворились прижиттєво, незадовго до настання смерті від дії тупого твердого предмету(предметів), чи при ударі (ударах) об такий (такі) та в причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться. При цьому, забійна рана та осадження на лівому передпліччі та синець на тильній поверхні 4 пальця лівої кисті, могли утворитися за умов боротьби або самозахисту.
Враховуючи локалізацію тілесних ушкоджень (різні анатомічні області та ділянки тіла), взаємне розташування потерпілого та нападаючого, а також поза у якій перебував потерпілий під час нанесення йому тілесних ушкоджень, могли бути різними та змінюватись. При судово-токсикологічному дослідженні крові з трупа ОСОБА_18 , виявлено етиловий спирт у концентрації 3,47%о. При судово-імунологічному дослідженні крові з трупа ОСОБА_18 , групова приналежність крові не встановлена із-за гнильних змін.
Відповідно до протоколу огляду відеозапису від 03.09.2018 з камери відеоспостереження, яка розташована автозаправці «БРСМ», за адресою: м. Дніпро, вул. Нижньодніпровська, 15/1, встановлено перебування обвинувачених на вказаній заправці, що у період часу з 22 години 47 хвилин до 23 години 14 хвилин 08.08.2018.
З протоколу огляду від 09.08.2018, видно, що оглянуто ділянку місцевості у лісосмузі, яка розташована ліворуч від асфальтованої дороги, що іде у напрямку на північний схід від автодороги Т0405. При русі по лісосмузі від асфальтованої дороги на відстані 15 метрів праворуч по ходу руху поблизу дерева, виявлено свіжовириту яму, в якій виявлено поліетиленовий пакет білого кольору з написом «АТБ».
У цьому пакеті виявлено та вилучено: паперовий стакан білого кольору з написом «БРСМ Нафта», на якому відповідно висновку експерта № 8-1044 від 23.11.2018, встановлена наявність клітин з ядрами, які збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_14 ; картонну коробку чорно-червоного кольору, у середині якої знаходиться тример у корпусі темно-сірого кольору, з насадками та зарядним пристроєм до нього; поліетиленовий пакет з полімерного матеріалу білого кольору з логотипом «Brain.com.ua», у середині якого знаходиться кепка-бейсболка білого кольору, з логотипом та надписом «Franklin Marshal», вкрита речовиною бурого кольору, схожою на кров, яка у відповідності до висновку експерта № 8-1042 від 19.12.2018, за генетичними ознаками співпадає з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_18 ; металевий молоток кустарного виробництва з рукояткою виготовленою з фрагменту металевої труби на яку надітий фрагмент гумового шлангу, та виявлено нашарування речовини бурого кольору схожої на кров, й відповідно до висновку експерта № 8-1047 від 12.12.2018 на молотку з рукояткою жовтого кольору встановлена наявність клітин ядрами та слідів крові людини, генетичні ознаки якої збігаються з генетичними ознаками зразку крові ОСОБА_18 ; металевий молоток кустарного виробництва з рукояткою виготовленою з фрагменту металевої труби на яку надітий фрагмент гумового шлангу чорного кольору, на якому виявлено речовину бурого кольору схожої на кров, яка, відповідно до висновку експерта № 8-1047 від 12.12.2018 має клітини ядрами та слідів крові людини, генетичні ознаки якої збігаються з генетичними ознаками зразку крові ОСОБА_18 ; мобільні телефони марки Samsung, мобільний телефон марки НТС, та марки Nomi; мобільні телефони марки Lenovo та марки Samsung, на поверхні яких, відповідно до висновку експерта № 8-1046 від 12.12.2018, встановлена наявність клітин з ядрами, генетичні ознаки яких співпадають з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_18 ; мобільні телефони марки iPhone model A 1332, марки Nomi з кнопками чорного кольору з вставками жовтого кольору, марки Bravis model F180, задня кришка та акумулятор до якого знаходяться окремо, планшет марки Nomi Corsa, на поверхні яких, у відповідності до висновку експерта № 8-1046 від 12.12.2018, встановлена наявність клітин з ядрами, генетичні ознаки яких є змішаними, походять більш ніж від двох осіб. При цьому, домінуючі генетичні ознаки яких співпадають з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_18 ; 2 пари гумових рукавиць синього кольору, на яких, у відповідності висновку експерта № 8-1042 від 19.12.2018, на внутрішній поверхні виявлені генетичні ознаки клітин з ядрами співпадають з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_10 , а генетичні ознаки, які містяться у якості домішку співпадають з генетичними ознаками крові зразка крові ОСОБА_18 , генетичні ознаки клітин з ядрами на зовнішній поверхні - співпадають з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_18 ; 1 пару гумових рукавиць чорного кольору, на яких, відповідно висновку експерта № 8-1042 від 19.12.2018, встановлена наявність клітин з ядрами, генетичні ознаки яких, на внутрішній поверхні, на зовнішній поверхні та домінуючі генетичні ознаки клітин з ядрами на внутрішній поверхні співпадають з генетичними ознаками зразка букальних клітин ОСОБА_14 ; сім-картки оператора № НОМЕР_3 «Київстар» з цифрами НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , оператора № НОМЕР_3 «Київстар» з цифрами НОМЕР_6 , оператора мобільного зв`язку «Київстар» з цифрами НОМЕР_7 ; марлеву пов`язку світло-синього кольору; паперову серветку, на якій, відповідно висновку експерта № 8-1042 від 19.12.2018, встановлена наявність генетичних ознак клітин з ядрами, які співпадають з генетичними ознаками зразка букальних клітин ОСОБА_8 ; 2 упаковки від кукурудзяних фігурних виробів «Салют», на одній з яких, відповідно висновку експерта № 8-1044 від 23.11.2018, встановлена наявність клітин з ядрами, генетичні ознаки яких є змішаними, походять більш ніж від 2 осіб, домінуючі генетичні ознаки клітин з ядрами на вказаній упаковці, збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_8 ; упаковку від гумових рукавиць Household Gloser; електрону сигарету з написом Glo А10; електрону сигаретну з написом Target mini, на якій відповідно висновку експерта № 8-1049 від 20.11.2018, встановлена наявність клітин з ядрами, генетичні ознаки яких збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_18 ; розкладний ніж з рукояткою камуфляжного кольору, лезо якого чисте, на якому відповідно висновку експерта № 8-1049 від 20.11.2018, встановлена наявність клітин з ядрами, генетичні ознаки яких збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_18 ; 3 зв`язки ключів, які складаються з 8 ключів та 1 магнітного ключа, з 4 ключів та 1 магнітного ключа, з 6 ключів та 1 магнітного ключа, на другій та третій, відповідно висновку експерта № 8-1049 від 20.11.2018, встановлена наявність клітин з ядрами, генетичні ознаки яких збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_18 ; 1 банківська картка на ім`я Мосотова «ПриватБанк» з номером НОМЕР_8 та 3 банківські картки «ПриватБанк» з номерами: НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 ; недопалки цигарок у кількості 42 штуки, на яких, відповідно до висновку експерта № 8-1045 від 11.12.2018, встановлена наявність клітин з ядрами. При цьому, генетичні ознаки клітин з ядрами на недопалках сигарет загальною кількістю 21 штука, належать особі чоловічої генетичної статті, співпадають між собою, з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_14 , генетичні ознаки клітин з ядрами на недопалках сигарет, загальна кількість 10 штук, належать особі чоловічої генетичної статті, співпадають між собою, з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_8 , генетичні ознаки клітин з ядрами на недопалку сигарети (об`єкт № 30), є змішаними, тобто походять більш ніж від однієї особи, містять генетичні ознаками зразків букального епітелію ОСОБА_8 і ОСОБА_10 . Генетичні ознаки клітин з ядрами на недопалках сигарет (об`єкти №№32-36, 38, 39, 41, 42), загальна кількість 10 штук, належать особі чоловічої генетичної статті, співпадають між собою, з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_10 ; 2 фрагменти керамічної плитки.
Згідно протоколу від 02.10.2018 неповнолітній свідок ОСОБА_36 впізнав належну йому кепку білого кольору з логотипом та надписом «Franklin Marshal» як таку, яку надав 07.08.2018 обвинуваченому ОСОБА_10 у тимчасове користування.
З висновку експерта № 8-1043 від 21.09.2018, видно, що у результаті проведення молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразків букальних епітелій ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .
З протоколу огляду від 15.08.2018, видно, що оглянуто автомібіль «Ford Mondeo» реєстраційний номер НОМЕР_12 (реєстраційний номер Республіки Польща), де вилучено: змиви на марлеві тампони із ручок дверей автомобіля та змиви на стерильні марлеві тампони із рульового колеса та ручки коробки перемикання передач, які упаковані в окремі паперові конверти; фрагмент сліду долоні та слід пальця руки, які відкопійовані на дві липкі стрічки; мікрочастинки з переданого водійського, переднього пасажирського, заднього сидінь, на три світлі дактилоплівки, які упаковані в окремі спецпакети; килимки з салону автомобіля: з-під переднього лівого (водійського) сидіння, з-під переднього правого (пасажирського) сидіння, із заднього правого та лівого поликів, які упаковані в окремі спецпакети; сумку для документів чорного кольору з логотипом «Ford», в якій знаходились документи заповнені польською мовою, рукописна розписка від імені ОСОБА_46 про отримання грошових коштів в сумі 33 750 грн. від ОСОБА_18 за автомобіль Форд Мондео номер НОМЕР_12 датована 31.07.2018; митна декларація датована 12.09.2017; поліс АК/9352597 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів від 19.09.2017, які упаковані в спецпакет; сумку чорного кольору, із заявою про приєднання № 1422989 до договору комплексного банківського обслуговування, 3 пластикових картки ПриватБанку № НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , які, упаковані в спецпакет.
Висновком експерта № 1006 від 17.10.2018, в цитологічному препараті, виготовленому зі змиву з керма виявлені вісім клітин з ядрами; в цитологічному препараті, виготовленому зі змиву з ручки перемикання коробки передач виявлені 4 клітини з ядрами; в цитологічному препараті, виготовленому зі змиву з наружної ручки відкривання передніх пасажирських дверей виявлена 1 клітина з ядром.
Відповідно до висновку експерта № 15/12.2/344 від 04.12.2018, вартість транспортного засобу «Ford Mondeo» 2003 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_12 (реєстраційний номер Республіки Польща), VIN НОМЕР_16 , станом на 09.08.2018 року, складала 58437,40 грн.
В ході затримання 16.08.2018 у ОСОБА_8 , вилучено речі, а саме: кросівки чорного кольору з написом Nike; мобільний телефон марки Xiaomi Communications, модель MDG 6, imei-1: НОМЕР_17 , imei-2: НОМЕР_18 , в силіконовому чохлі, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку, з абонентським номером НОМЕР_19 та чек з А-Банк про сплату грошових коштів.
В ході затримання 16.08.2018 ОСОБА_10 , було вилучено речі, а саме: червону футболку з написом Umbro; шорти чорного кольору з написом з лівої сторони Hollister Califolia; резинові капці чорного кольору; наручний годинник фірми Goldlis з металевим ремінцем сріблястого кольору; мобільний телефон Samsung Duos золотистого кольору imei-1: НОМЕР_20 , imei-2: НОМЕР_21 , з сім-карткою оператора мобільного зв`язку Київстар, з абонентським номером НОМЕР_22 .
Разом з цим, згідно протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 19.11.2018 та 20.11.2018 у операторів мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» було отримано інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, вхідні та вихідні текстові повідомлення, imei мобільних терміналів з прив`язкою до базових станцій мобільних операторів, абонентів з абонентськими номерами: НОМЕР_23 , НОМЕР_19 та НОМЕР_24 , якими користувались обвинувачені ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .
Відповідно до протоколу про результати установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, ОСОБА_18 користувався мобільним зв`язком за допомогою номерів мобільних операторів «Kievstar» НОМЕР_25 та «Life» НОМЕР_26 .
З довідок щодо відпрацювання технічної інформації щод абонентського номеру, а саме: НОМЕР_23 , яким коритсувався обвинувачений ОСОБА_14 ; НОМЕР_22 яким користувався ОСОБА_10 ; НОМЕР_19 , яким користувався ОСОБА_8 , видно з яким мобільним терміналом вони працювали, на яких базових станцій вказані абонентські номери реєструвалися найчастіше з 06.08.2018 до 15.08.2018, у весь період часу та у розрізі доби, з 07 години до 21 години та з 21 години до 07 години. До того ж, встановлено інтенсивність з`єднань зазначених абонентських номерів з іншими абонентськими номерами, якими користувалися обвинувачені та з абонентським номером потерпілого ОСОБА_18 .
До того ж, вищеперелічені відомості підтвердив, допитаний в судовому засіданні, в якості спеціаліста, заступник начальника УОТЗ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_47 .
Згідно протоколу від 16.08.2018, було проведено огляд викраденого майна, а саме: мобільного телефону марки «Ergo A503 OptimaDual», чорного кольору, imei-1: НОМЕР_27 , imei-2: НОМЕР_28 ; зовнішнього акумулятору «powerbank» «mi10400 mah», бірюзового кольору; нетбуку марки «HP»модель 11-d050nr, серійний номер 5CD5042F6Z, синього кольору з зарядним пристроєм; ноутбуку марки «Asus», model: X5EAC, серійний номер 99NOAS2306343BE, чорного кольору, яке визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, що було вилучено у неповнолітнього свідка ОСОБА_48 .
Відповідно до висновку № 11/12.1/805 від 20.11.2018, вартість викрадено майна: мобільного телефону марки «Ergo A503 OptimaDual», чорного кольору, imei-1: НОМЕР_27 , imei-2: НОМЕР_29 гривня 35 копійок; зовнішнього акумулятору «powerbank» «mi10400 mah», бірюзового кольору 130 гривень; нетбуку марки «HP»модель 11-d050nr, серійний номер 5CD5042F6Z, синього кольору з зарядним пристроєм 3 301 гривня 48 копійок та ноутбуку марки «Asus», model: X5EAC, серійний номер 99NOAS2306343BE, чорного кольору 3010 гривень 27 копійок.
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання віл 16.08.2018, свідок ОСОБА_42 впізнав хлопця, який йому продав речі, а саме ОСОБА_49 .
Відповідно до протоколу від 16.08.2018, було проведено огляд викраденого мобільного телефону марки «Prestigio», PAP4322DUO, S/N НОМЕР_2 , який визнано речовим доказом у провадженні, що був вилучений у свідка ОСОБА_50 , вартістю відповідно до висновку № 11/12.1/805 від 20.11.2018 - 340 гривень.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 16.08.2018 за участю ОСОБА_8 , обвинувачений повідомив обставини подій, які відбулися 08.08.2018, зокрема, як обговорювали в гаражі спільний план пограбування, підготовували знаряддя вбивства молотки, та поїхали до потерпілого. До того ж, обвинувачений розповів, як вони знесли всі речі в одне місце та яким чином напали й завдавали з ОСОБА_10 ударів молотком ОСОБА_18 й після чого, знайшов гроші у сумі 7 000 гривень, ноутбуки, мобільні телефони, ключі та документи на автомобіль та зібравши всі речі до сумок покинули приміщення квартири, завели автомобіль потерпілого й покинули місце подій. ОСОБА_8 вказав на напрямок їх руху та де залишили машину й речі.
Висновком експерта № 1725/757-Е від 20.11.2018, встановлено, що дані, на які вказує обвинувачений ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту 16.08.2018, не суперечать механізму утворення тілесних ушкоджень на голові та верхніх кінцівках потерпілого ОСОБА_18 , які були виявлені під час проведення експертизи трупа. Однак ОСОБА_8 вказує на меншу кількість механічних дій в область голови, які були б необхідні для отримання виявлених тілесних ушкоджень.
Під час проведення слідчого експерименту від 16.08.2018 обвинувачений ОСОБА_14 в присутності захисника, погодився відтворити обставини та механізм вчинення злочину, запропонував переміститися до гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_11 , де відмовився від будь-яких показів, пославшись на погане самопочуття.
Разом з цим, під час проведення слідчого експерименту від 20.12.2018, обвинувачений ОСОБА_14 в присутності захисників, вказав на обставини вчиненого ним злочину. В ході перегляду відеозапису слідчого експерименту в судовому засіданні, обвинувачений також вказав на обставини вчиненого злочину, участь у якому він приймав разом з обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .
З протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 07.11.2018 видно, що ОСОБА_10 в присутності законного представника та захисника, спеціаліста та медичного експерта, повідомив про обставини вчинення ним злочину, які підтверджується переглянутим відеозаписом проведення слідчого експерименту за участю неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 .
Висновком експерта № 1725/825-Е від 06.12.2018, встановлено, що дані, на які вказує ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту 07.11.2018, не суперечать механізму утворення тілесних ушкоджень на голові потерпілого ОСОБА_18 , які були виявлені під час проведення експертизи трупа. Однак ОСОБА_10 вказує на меншу кількість механічних дій в область голови, які були б необхідні для отримання виявлених тілесних ушкоджень.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, й достатніми для доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих злочинів, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційних скарги сторони захисту, за обставин, викладених у них, не має.
Твердження сторони захисту про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту, в ході апеляційного перегляду свого підтвердження не знайшли, оскільки як видно з протоколу проведення слідчого експерименту від 16.08.2018 за участю ОСОБА_8 , ця процесуальна дія проводилася за участі захисника ОСОБА_19 , й обвинуваченому було належним чином роз`яснено його права, зокрема право на захист, й заперечень проти здійснення захисту захисником ОСОБА_19 від обвинуваченого не надходило.
При цьому, вищевказані докази ретельно досліджено в суді першої інстанції та визнано достатніми і допустимими доказами, які у своїй сукупності доводять обвинувачення, висунуте ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .
Разом з цим, відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протоколи слідчих експериментів від 16.08.2018 відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України.
Суд обґрунтовано врахував дані щодо проведення слідчих експериментів, оскільки ці протоколи містять інформацію, згідно з якою обвинувачені вказали обставини вчинення злочині та ця інформація була підтверджена сукупністю інших письмових доказів - протоколами огляду місцевості, протоколами огляду речей, висновками експертів тощо, тому вони є належними та допустимими доказами у провадженні, а доводи захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_9 про визнання протоколів проведення слідчих експериментів такими, що не заслуговують на увагу.
Доводи захисника ОСОБА_9 щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, також є необгрунтованими та спростовуються матеріалами провадження.
Так, стаття 304 КК України передбачає, зокрема, відповідальність за втягнення неповнолітніх у протиправну діяльність.
При цьому, протиправним діянням слід вважати такий вид поведінки, що є суспільно шкідливою або суспільно небезпечною, про що зроблено вказівку в законодавстві і передбачено певний вид санкції, тобто розуміє під собою і злочинну діяльність.
Під втягненням неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність треба розуміти певні дії дорослої особи, вчинені з будь-яких мотивів і пов`язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь в одному чи декількох злочинах або займатись іншою антигромадською діяльністю. Втягнення завжди передбачає наявність причинного зв`язку між діями дорослої особи і виникненням у неповнолітнього бажання вчинити протиправні дії.
Втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, як неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх рішеннях, передбачає всі види фізичного насильства і психічного впливу, у тому числі й пропозицію вчинити злочин.
Як встановлено судом, ОСОБА_10 погодився вчинити злочин саме з пропозиції ОСОБА_8 , що не заперечувалось ними в ході судового розгляду, і якби не було такої пропозиції, то на вчинення злочину самостійно він би не пішов. До того ж, судом встановлено, що ОСОБА_8 , будучи знайомим з ОСОБА_10 ще з дитинства, усвідомлював, що той є неповнолітньою особою.
Отже, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, зроблено з додержанням ст. 23 КПК України, та відповідає встановленим фактичним обставинам.
Разом з цим, не можуть бути визнані обґрунтованими і доводи захисника ОСОБА_9 щодо відсутності в діях його підзахисного складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, з огляду на таке.
Під, незаконним заволодінням транспортними засобоми, за ст. 289 КК України, слід розуміти умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі, шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.
При цьому, з систематичного аналізу норм Особливої частини КК України, можна виділити такі ознаки діяння при вчиненні цього злочину: активна поведінка; отримання можливості керувати таким транспортним засобом; відсутність, ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб; заволодіння без чітко вираженого і дійсного волевиявлення власника або законного користувача транспортного засобу. Цей злочин визнається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
Наявні й дослідженні докази у провадженні та дії самих обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , не дають підстав для сумніву у спрямованості їх умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом.
Так, про незаконність дій обвинувачених свідчить, зокрема відсутність згоди потерпілого на користування його транспортним засобом, подавленя його волі, шляхом завдання тілесних ушкоджень, повна дезорієнтація в тому, як ним користуватися, з огляду на те, що вони тривалий час не могли завести двигун, та їх поскримінальна поведінка, зокрема, залишення автомобілю під мостом, й подальші намагання його продати.
При цьому, покази обвинувачених в тій частині, що ОСОБА_24 сам надав їм ключі від автомобіля, для того щоб вони передали їх ОСОБА_14 , колегія суддів вважає неспроможними, та розцінює їх як спосіб захисту з метою уникнення покарання.
Отже, на переконання апеляційного суду, дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289 КК України, судом першої інстанції кваліфіковано правильно.
Доводи захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_11 щодо відсутності у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 умислу на вчинення злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, є безпідставними, та були предметом перевірки суду першої інстанції, який надав їм належну правову оцінку, й з якою погоджується і апеляційний суд з огляду на таке.
Так, дії винної особи кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у разі вчинення умисного вбивства з корисливих мотивів. Тобто, незаконне заволодіння майном є лише мотивом вчинення цього злочину.
Під нападом за ст. 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
При цьому, розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
З системного аналізу норм Особливої частини Закону України про кримінальну відповідальність, слідує, що якщо під час розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, або останнього було умисно вбито, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ч. 4 ст. 187 КК України і п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України (у цьому випадку).
Разом з цим, як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство, відповідальність за, яке передбачено п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, кваліфікується у разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок убивства, а також коли виник корисливий мотив - до початку чи під час вчинення цього злочину у разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном, зокрема, за ч. 4 ст. 187 КК України.
Питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчинення діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізація поранень та інших тілесних ушкоджень, поведінку винних і потерпілих, що передувала події, їх стосунки.
Як правильно встановив суд першої інстанції, характер та послідовність дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , зокрема, цілеспрямовані дії обох обвинувачених щодо завдання потерпілому ударів молотками, в життєво важливий орган- в область потиличної та лобової частини голови, знаряддя вчинення злочину, а саме металевий молоток кустарного виробництва, який був підготовлений обвинуваченими завчасно, їх посткримінальна поведінка, а саме залишення місця події після того, як потерпілий впав, доводить наявність у обвинувачених умислу саме застосування насильства, небезпечного для життя ОСОБА_18 та його умисне вбивство із корисливих мотивів. До того ж, як вірно встановлено судом, та чого не заперечували обвинувачені, потерпілий чинив опір, чим намагався зашкодити заволодінню його майном.
Про наявність умислу у ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на вчинення розбійного нападу, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, з метою заволодіння чужим майном, також свідчить сукупність їхніх дій до, під час та після нападу на потерпілого, зокрема, приїзд до потерпілого в нічний, час доби, під приводом купівлі техніки її переміщення ближче до виходу з квартири, знову ж таки підготування знарядь злочину, та вилучення у потерпілого грошових коштів та іншого майна.
До того ж, матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів того, що у ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які завдавали потерпілому за допомогою металевого молотка, в область життєво важливого органу - голови, був намір спричинити лише тяжкі тілесні ушкодження потерпілому, з метою захисту, не наведено їх і в поданих апеляційних скаргах.
При цьому, між вбивством і заволодінням майном потерпілого не було розриву в часі, а усі дії ОСОБА_8 та ОСОБА_10 були охоплені єдиним умислом, спрямованим на вчинення розбійного нападу та вбивстві ОСОБА_18 з метою заволодіння його майном, тобто із корисливих мотивів.
Факт обізнаності обвинувачених про наявність в квартирі бабусі, не спростовую висновків суду, про наявність в діях обвинуваченого умислу на вчинення інкримінованих злочинів. До того ж, свідок ОСОБА_30 , є особою похилого віку, про, що також були обізнані обвинувачені, та як вона вказала у своїх показах, тієї ночі нічого не чула, тобто і не могла їм завадити. Хаотичніність дій обвинувачених свідчить лише про те, що в силу вчинення ними таких дій вперше, вони мали збуджений емоційний стан й перенервували.
Щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Так, за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України умисне вбивство визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо у позбавленні життя потерпілого брали участь за попередньою домовленістю як співвиконавці дві і більше особи. Кожна з осіб, які з умислом на вбивство завдали потерпілому поранення, незалежно від того, яке з поранень виявилося безпосередньою причиною смерті потерпілого, повинні відповідати за умисел на вбивство як співвиконавці.
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитися про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди про скоєння відповідного діяння до моменту виконання його об`єктивної сторони. Така домовленість може відбуватись у будь-якій формі - як у вербальній, так і за допомогою конклюдентних дій.
Конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи, зокрема, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими. Причому проміжок часу між домовленістю і реальним початком учинення злочину може бути різний і вирішальної ролі не відіграє. Домовленість може бути досягнута як за тривалий час до вчинення суспільно небезпечного діяння, так і за кілька годин, хвилин чи секунд.
Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов до переконливих висновків про вчинення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_10 інкримінованих злочинів.
Інші доводи захисту зводять до переоцінки доказів у провадженні й не спростовують доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів, за обставин, зазначених у вироку, та правильності кваліфікації їх дій.
Суд розглянув кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення, обґрунтовуючи свої висновки лише на підставі тих доказів, які сприймав безпосередньо.
Отже, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну правову оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченими інкримінованих злочинів та правильно кваліфікував дії обвинувачених. При цьому, всім наявним доказам у провадженні суд першої інстанції відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіряючи доводи сторони захисту про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, колегія прийшла до таких висновків.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , кожному окремо, покарання, яке визначено у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих їм злочинів, а ОСОБА_10 з дотриманням положень ст.ст. 64, 102 КК України, з урахуванням усіх обставин провадження, ступеню тяжкості вчинених злочинів, які, зокрема, віднесено до категорії тяжких та особливо тяжких з суспільно небезпечними наслідками у вигляді смерті потерпілого, осіб обвинувачених, які мають освіту, на обліку у лікарів нарколога або психіатра не перебувають, а також відсутності обставин, які б обтяжували покарання обвинувачених, й наявність у ОСОБА_10 обставини, яка пом`якшує покарання - вчинення злочину неповнолітнім, та висновку органу пробації щодо неповнолітнього ОСОБА_10 , й визначенням остаточного покарання, кожному окремо, із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, з його реальним відбуванням, та вважає, що саме таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення і попередження вчинення кримінальних правопорушень.
При цьому, підстав для застосування щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 положень ст. ст. 69, 75 КК України, колегією суддів не встановлено.
Разом з цим, суд приходить до висновку, що доводи сторони захисту в цій частині також є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Разом з цим, колегія суддів не може визнати призначене судом покарання ОСОБА_14 таким, що відповідає вимогам закону, та вважає, що його необхідно змінити, з огляду на таке.
Так, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При вирішенні питання звільнення особи від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд з`ясовує обставини що характеризують поведінку винної особи до вчинення злочину, що безпосередньо пов`язані з вчиненням злочину, що характеризують поведінку винної особи після вчинення злочину, а також індивідуальні особливості особи.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано не в повній мірі.
Як видно із оскаржуваного вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_14 , врахував характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, особу обвинуваченого, який має вищу освіту, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога або психіатра не перебуває, є інвалідом з дитинства 3 групи, має ряд тяжких хронічних захворювань, в тому числі вади зору та слуху, знаходиться на замісній гормональній терапії гормону росту постійно, потребує лікарського нагляду, відсутність обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання обвинуваченого.
Надаючи оцінку вищенаведеному, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства, належним чином не врахував ступінь тяжкості інкримінованого злочину, обставини його вчинення, зокрема вихід інших обвинувачених за межі існуючої домовленості та особу ОСОБА_14 , зокрема його стан здоров`я та вчинення злочину вперше, й відсутність відомостей про притягнення його до будь-якої відповідальності, а також його ролі у вчиненні злочину, внаслідок чого призначив ОСОБА_14 занадто суворе покарання.
Отже, на думку колегії суддів, наведені у вироку доводи суду про доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_14 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, за наявності вищезазначених підстав, є непереконливими.
З урахуванням зазначених вище обставин, колегія суддів не може визнати призначене судом першої інстанції покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_14 й приходить до висновку, що воно є занадто суворим та підлягає пом`якшенню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі, з можливістю звільнення обвинуваченого, у відповідності до ст. 75 КК України, від його відбування із випробуванням із встановленням іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків в силу вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, яке в повній мірі відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Отже, колегія суддів убачає підстави для задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку в частині призначення ОСОБА_14 покарання.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою зміну вироку, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України, до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі та в разі, якщо обвинувачуються декілька осіб, вирішує питання про стягнення процесуальних витрат щодо кожного обвинуваченого.
З нормативного розуміння наведених норм кримінального процесуального закону видно, що процесуальні витрати підлягають чіткому розподілу між обвинуваченими та не можуть бути стягнені судом солідарно.
Між тим, всупереч цим вимогам закону, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції за спільними епізодами їх злочинної діяльності, судові витрати між обвинуваченими належним чином не розподілив та помилково визначив, що вони підлягають солідарному стягненню, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на те що суд неправильно розподілив між обвинуваченими процесуальні витрати у провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарги прокурора підлягає задоволенню в цій частині, а вирок - зміні.
Разом з цим, не заслуговують на увагу доводи прокурора щодо неправильно засутосування судом закону України про кримінальну відповідальність, через неточності при призначенні ОСОБА_8 додаткового покарання, оскільки, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у відповідності до вимог закону, визначене санкціями інкримінованих йому злочинів.
Вирішуючи питання про правильність розв`язання судом цивільного позову, колегія суддів зазначає таке.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Згідно зі ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
При цьому, зі змісту ч. 3 ст. 374 КПК України, слідує, що суд в мотивувальній частині ухваленого вироку повинен навести докази на підтвердження доведеності обставин, визначених в ст. 91 КПК України, мотиви їх оцінки й зазначити підстави для задоволення цивільного позову.
Тобто, відповідно до зазначених вимог кримінального процесуального закону, суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про відмову в задоволенні цивільного позову або про його задоволення та при покладанні на відповідачів обов`язку відшкодувати шкоду, зазначити якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши як матеріальний так і процесуальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.
Статтею 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права. Моральна шкода полягає між іншим у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна.
Згідно зі ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, що її завдала.
Матеріалами провадження встановлено, що вказаних вимог закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.
Так, в межах цього кримінального провадження, ОСОБА_5 , за її заявою, постановою слідчого від 10.08.2018 було залучено до провадження як потерпілу.
Представником потерпілої адвокатом ОСОБА_6 було заявлено цивільний позов про стягнення моральної та матеріальної шкоди зі ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_21 .
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог до ОСОБА_21 , суд послався на неможливість їх задоволення, оскільки неповнолітня особа відповідає за завдану шкоду самостійно на загальних підставах, тобто позов мало б бути пред`явлено до ОСОБА_10 .
Разом з цим, суд не надав належної оцінки тому, що потерпіла, хоча і просила стягнути шкоду зі ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_21 , однак з позову видно, що відповідачем, окрім цих осіб, було визначено ще і ОСОБА_10 .
До того ж, при вирішенні цивільного позову, суд не врахував також й вимог цивільного законодавства, якими регламентовано порядок стягнення шкоди.
Відповідно ст. 1179 ЦК України неповнолітня особа у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах.
Водночас майнова відповідальність неповнолітніх має свої специфічні риси, обумовлені суб`єктом такої відповідальності особа, яка не досягла 18 років. Така специфіка передбачена у ч. 2 ст. 1179 ЦК України, відповідно до якої у разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками.
За своїм характером відповідальність батьків (усиновлювачів) та піклувальників є додатковою або субсидіарною. Її суть полягає в тому, що вищезазначені особи відповідають перед потерпілим в тій частині, в якій не можуть відповідати самі неповнолітні із-за відсутності у них майна, достатнього для відшкодування шкоди. Тобто потерпілий спочатку зобов`язаний пред`явити вимогу до неповнолітньої особи, яка завдала шкоди, а в разі незадоволення нею шкоди в повному обсязі або в частині - до батьків (усиновлювачів) або піклувальника неповнолітнього.
Окрім цього, суд, задовольнивши частково позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди, вказав, що потерпіла зазнала моральних стражданнях в наслідок негативних змін в її житті, переживанні, нервозності, стресу, порушення життєвого укладу, та врахувавши, характер кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченими, ступінь їх вини, глибину душевних страждань потерпілої, що знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку із діями обвинувачених, вимоги розумності та справедливості, а також характер відносин між потерпілою та померлою особою, прийшов до висновку, що з обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_8 необхідно стягнути моральну шкоду в розмірі 100000грн. в рівних частинах.
Разом з цим, суд не надав належної оцінки тому, що потерпіла ОСОБА_5 просила стягнути з обвинувачених моральну шкоду, посилаючись на те, що вона зазнала душевних страждань саме, через неправомірні дії обвинувачених, які виразилися у нанесені тяжких тілесних ушкоджень її братові, які в подальшому спричинили його смерть, та смерть брата ОСОБА_18 призвела до психоемоційних та психосоматичних змін.
При цьому, суд не взяв до уваги й ті обставини, що обвинуваченому ОСОБА_14 не інкримінується вчинення вбивства ОСОБА_18 .
Виходячи з викладеного та тих обставин, що жодна зі сторін, в суді апеляційної інстанції клопотань про дослідження доказів в частині цивільного позову не заявили, а згідно зі ст.ст. 7,26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачений цим Кодексом, та з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд учасниками судового провадження та віднесені до його повноважень, суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення в частині розв`язання цивільного позову.
Отже, керуючись ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку в частині вирішення цивільного позову та призначення нового розгляду провадження в цій частині в порядку цивільного судочинства.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_11 необґрунтованими, й частково обґрунтованими доводи скарг захисника ОСОБА_13 , представника потерпілої ОСОБА_6 й прокурора, а вирок таким, що підлягає зміні та скасуванню в частині вирішення цивільного позову, з призначенням нового розгляду в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 , прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 змінити.
Вважати ОСОБА_14 засудженим за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_14 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.
Звільнити ОСОБА_14 з-під варти в залі суду.
Процесуальні витрати на користь держави за проведення експертиз: № 8-1048 від 20.09.2018 у розмірі 3683 грн. 82 коп.; №8-1225 від 29.11.2018 у розмірі 8131 грн. 12 коп.; №15/12,2/344 від 04.12.2018 у розмірі 1144 грн. стягнути зі ОСОБА_8 та ОСОБА_10 по 6479 (шість тисяч чотириста сімдесят дев`ять) грн. 47 (сорок сім) коп. з кожного.
Процесуальні витрати на користь держави за проведення експертиз: № 8-1042 від 19.12.2018, у розмірі 28509 грн. 66 копійок; № 8-1047 від 12.12.2018, у розмірі 13732 гривні 73 копійки; № 8-1045 від 11.12.2018, у розмірі 58 786 гривень 50 копійок; № 8-1046 від 12.12.2018, у розмірі 16 551 гривня 56 копійок; № 8-1049 від 20.11.2018, у розмірі 19647 гривень 64 копійки; № 8-1044 від 23.11.2018, у розмірі 14 316 гривень 12 копійок; № 8-1043 від 21.09.2018, у розмірі 5689 гривень 69 копійок; № 11/12.1/805 від 20.11.2018, у розмірі 2860 гривень, стягнути з ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 по 53364 (п`ятдесят три тисячі триста шістдесят чотири) грн. 63 (шістдесят три) коп. з кожного.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , в частині вирішення цивільного позову скасувати, й призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з моменту вручення їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3