Справа №370/504/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1436/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
13 липня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 1 грудня 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Кодра Макарівського району Київської області, українець, громадянин України, неодружений, з неповною вищою освітою, працює менеджером у ТОВ «БК Промтрейд», зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки без позбавлення права керування транспортними засобами.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, поклавши на нього обов`язки відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди задоволено частково.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, 20.05.2019 року близько 04 год. 00 хв., точного часу досудовим розслідуванням встановлено не було, ОСОБА_8 , знаходився на майданчику, де проходить місцева дискотека у смт. Кодра Макарівського району Київської області разом з знайомими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та наглядно знайомою ОСОБА_15 , та в цей час ОСОБА_8 , вирішив підігнати автомобіль марки «Volkswagen Pasat» на іноземній реєстрації НОМЕР_1 , який належить згідно з свідоцтва про реєстрацію, виданого в республіці Польща гр. ОСОБА_16 , ближче до місця, де вони відпочивали, так як зупинив його посередині танцювального майданчику. ОСОБА_8 , підійшовши до вище вказаного автомобіля, в якого був заведений двигун і було увімкнене дальнє світло фар, перед початком свого руху, не пересвідчившись в безпеці свого маневру, не звернувся за допомогою до сторонніх осіб, проявив неуважність, та допустив наїзд автомобілем на громадянку ОСОБА_15 , яка лежала на асфальті попереду його автомобіля. Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_15 отримала тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітини, розриву легенів та від отриманих тілесних ушкоджень померла в реанімаційному відділенні Макарівської ЦРЛ.
Грубе порушення водієм ОСОБА_8 , вимог п.п. 1.5, 2.3б, 10.1 Правил дорожнього руху знаходиться в прямому причинному зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою та смертю потерпілої ОСОБА_15 , тобто з наслідками що настали.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік та не застосовувати ст.66 КК України. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що судом не вірно застосовано Закон Україні про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Не погоджуючись з вироком суду, потерпіла подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, а також задовольнити цивільний позов в повному обсязі.
В обґрунтування своїх вимог потерпіла посилалась на те, що вирок суду є незаконним та невмотивованим. Зазначає, що увалюючи вирок в частині відмови в задоволені в повному обсязі цивільного позову, судом допущено не правильне застосування норм матеріального права. Також зазначає, що суд визначаючи розмір грошового відшкодування з обвинуваченого на її користь, проігнорував вимоги законодавства і не врахував глибину та характер пережитих нею душевних страждань, пов`язаних з протиправними діями обвинуваченого, істотністю вимушених змін у її житті, через втрату турботи та підтримки близької людини, наслідки, що наступили та їх невідворотність, а саме втрату годувальника, вимушеному порушенні життєвого ритму, а також необхідністю витрачати свій час на явку до слідчого, до суду під час розгляду кримінального провадження, а також не врахував значне погіршення здоров`я, що проявляється у депресивних настроях пов`язаних із смертю доньки.
Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги потерпілої, думку потерпілої та її представника, які підтримали подану потерпілою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 винним себе у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційних скарг прокурора та потерпілої виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Засади призначення покарання, визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку; це ж стосується, відповідно до абз. 2 п. 9 вищевказаної постанови, застосування ст. 75 КК України.
Згідно ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, якщо дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Відповідно до ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Проте, враховуючи те, що ОСОБА_8 грубо порушив вимоги правил безпеки дорожнього руху та те, що протиправні дії обвинуваченого призвели до тяжких наслідків у вигляді смерті людини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав ухвалив необгрунтованерішення про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки без позбавлення права керування транспортними засобами.
З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Щодо цивільного позову ОСОБА_10 , до ОСОБА_8 , про відшкодування шкоди слід зазначити наступне.
Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили, відшкодовується у випадках, встановлених законом.
Згідно ст. 1187 ЦК України джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов`язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо- і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб. Шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.
Відповідно до ст. 1200 ЦК України у разі смерті потерпілого право на відшкодування шкоди мають непрацездатні особи, які були на його утриманні або мали на день його смерті право на одержання від нього утримання, а також дитина потерпілого, народжена після його смерті. Шкода відшкодовується, зокрема, батькам, які досягли пенсійного віку, встановленого законом, - довічно. Особам, визначеним у пунктах 1-5 частини першої цієї статті, шкода відшкодовується у розмірі середньомісячного заробітку (доходу) потерпілого з вирахуванням частки, яка припадала на нього самого та працездатних осіб, які перебували на його утриманні, але не мають права на відшкодування шкоди. До складу доходів потерпілого також включаються пенсія, суми, що належали йому за договором довічного утримання (догляду), та інші аналогічні виплати, які він одержував. Особам, які втратили годувальника, шкода відшкодовується в повному обсязі без урахування пенсії, призначеної їм внаслідок втрати годувальника, та інших доходів.
За змістом абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 1200 ЦК України у разі смерті потерпілого право на відшкодування шкоди мають непрацездатні особи, які були на його утриманні або мали на день його смерті право на одержання від нього утримання, а також дитина потерпілого, народжена після його смерті.
Коло осіб, які мають право на відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, можна розділити на дві групи: а) непрацездатні особи, які були на утриманні померлого або мали на день його смерті право на одержання утримання; б) дитина потерпілого, народжена після його смерті.
Факт перебування особи на утриманні померлого має значення для відшкодування шкоди, якщо допомога, яка надавалась, була для заявника постійним і основним джерелом засобів до існування.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.03.1992 року № 6 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» непрацездатні члени сім`ї загиблого, які мали самостійний заробіток або одержували пенсію на час його смерті, можуть бути визнані утриманцями потерпілого, якщо частка заробітку останнього, що припадала на кожного з них, була основним і постійним джерелом їх існування. Розмір відшкодування у зв`язку з втратою годувальника у цих випадках визначається з його заробітку без врахування заробітку або пенсії, що одержували зазначені особи.
Для набуття права на утримання непрацездатна особа повинна мати дохід, менший встановленого законом прожиткового мінімуму на місяць, що має бути підтверджене належними і допустимими засобами доказування, як-то довідка про розмір пенсії, довідка про доходи тощо.
Якщо предметом позову є відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, доказуванню підлягає не лише факт родинних відносин, а й факт перебування на утриманні померлого та потреба у матеріальній допомозі.
Вказана правова позиція висловлена у постанові КЦС/ВС від 18.04.2018 року у справі № 165/325/17.
Як встановлено судом першої інстанції, померла ОСОБА_15 , є донькою потерпілої ОСОБА_10 , разом із тим, будь-яких доказів перебування останньої на утриманні померлої доньки суду не надано. Як вбачається із довідки Забуянської сільської ради №340 від 16.06.2020 року ОСОБА_15 , до дня смерті проживала по АДРЕСА_2 . На день смерті разом з нею ніхто не проживав. В судовому засіданні також встановлено, що померла ОСОБА_15 , на день смерті не працювала та будь-якого доходу не отримувала. Посилання цивільного позивача на ту обставину, що донька іноді давала їй продукти харчування, оскільки мала господарство, не свідчить про перебування її на утриманні доньки. Також матеріали справи не містять доказів наявності доходу ОСОБА_10 , меншого за прожитковий мінімум особи відповідного віку.
Оскільки перебування ОСОБА_10 , на утриманні померлої ОСОБА_15 , не підтверджується відповідними доказами, правових підстав на відшкодування шкоди, спричиненої втратою годувальника на підставі ст. 1200 ЦК України суд не вбачав, а відтак у задоволенні цієї частини вимог вирішив відмовити, з такими висновками погоджується і колегія суддів.
Згідно ч. 1 ст. 1201 ЦК України особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов`язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника, ці витрати.
За змістом вказаної норми, відшкодуванню підлягають витрати на поховання, які особа зробила, а не ті, які мусила чи мусить зробити.
Як вбачається з матеріалів справи, у якості доказів на підтвердження витрат на поховання цивільним позивачем надано товарний чек від 21.05.2019 року на суму 6400 грн., і у цій частині позовні вимоги суд задовольнив.
Із такими висновками погоджується і колегія суддів.
Що ж до вимог про відшкодування моральної шкоди слід зазначити наступне.
Відповідно до ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Як передбачено ч. 1 ст. 1168 ЦК України моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів.
Згідно ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає, зокрема: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої.
Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб.
Посилання потерпілої в апеляційній скарзі на необґрунтованість стягнення з ОСОБА_8 моральної шкоди, апеляційний суд вважає слушними, виходячи з наступного.
Пунктом 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення, тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Вирішуючи питання в частині відшкодування заподіяної моральної шкоди потерпілій, судом першої інстанції не в повній мірі враховано вимоги кримінального процесуального законодавства, обставини справи, та визначено розмір моральної шкоди, що не відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості.
Щодо стягнення витрат на правничу допомогу, слід зазначити наступне.
Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").
Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини. Зазначений висновок міститься у постанові Касаційного цивільного суду у складі ВС у справі № 306/1198/17 від 08 квітня 2020 року.
Так цивільним позивачем надано договір №1 від 03.06.2019 року про надання адвокатських послуг, уклад ОСОБА_10 рпілою Лубненко Т.В., та адво ОСОБА_11 Постульгою В.Є., відповідно до якого адвокат приймає на себе доручення з надання клієнту адвокатських послуг, а клієнт зобов`язується оплатити адвокату гонорар відповідно до цього договору. Згідно п. 3 договору «Порядок і форма розрахунків» за надання адвокатських послуг клієнт зобов`язується сплачувати адвокату гонорар на підставі акту прийому-передачі наданих послуг, який підписується сторонами.
За змістом статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
У зв`язку із викладеними, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, апеляційна скарга потерпілої підлягає до часткового задоволення, а вирок суду - скасуванню в частині признач ОСОБА_8 Бернацькому В.О. покарання та визначення розміру відшкодування шкоди з постановленням нового вироку.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 бласті Шабанова Є.С. задовольнити частково.
Апеляційну ОСОБА_10 рпілої Лубненко Т.В. задовольнити частково.
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 1 гр ОСОБА_8 имира Олександровича в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.
та призначити за ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 К ОСОБА_8 имира Олександровича від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, поклавши на нього обов`язки відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільни ОСОБА_10 пілої Лубненко Т.В. задовольнити частково.

ОСОБА_8 имира Олекса ОСОБА_10 нко Тамари Василівни 200000 тис. грн.на відшкодування заподіяної моральної шкоди та 12000 тис. грн. на відшкодування витрат на правничу допомогу.

ОСОБА_8 имира Олександровича залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя Суддя Суддя