Провадження №11-кп/801/469/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0001305 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 захисника ОСОБА_7 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2021 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калинівка Шаргородського р-н Вінницької обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.345 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 30.06.2020 року по 01.07.2020 року.
Початок відбування покарання рахувати з 26.01.2021 року,

в с т а н о в и в :

29.06.2020 з 17.00 год. до 03.00 год. 30.06.2020 командир роти ТОР УПП у Вінницькій області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_10 , інспектор взводу № 2 роти ТОР УПП у Вінницькій області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_11 та поліцейський взводу № 2 роти ТОР УПП у Вінницькій області ДПП сержант поліції ОСОБА_12 , які відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівниками правоохоронного органу, згідно з журналом інструктажу добового наряду УПП у Вінницькій області та журналу розстановки нарядів УПП у Вінницькій області від 29.06.2020 перебували відповідно до розстановки сил та засобів Управління патрульної поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області у складі екіпажу «Юнкер Т - 1», з метою забезпечення публічної безпеки та громадського порядку на території м. Вінниці.
Під час виконання вищевказаними працівниками поліції службових обов`язків, 29.06.2020 близько 22.12 год., екіпаж «Юнкер Т - 1» прибув до будинку АДРЕСА_2 , після чого до екіпажу звернувся громадянин, який повідомив, що невідома особа, в стані сп`яніння, поводить себе неадекватно та чіпляється до дітей які перебувають на дитячому майданчику. Перебуваючи за вищевказаною адресою, вказані працівники поліції виявили даного громадянин, який виглядав зі свого помешкання на другому поверсі та запросив екіпаж до себе у квартиру. Зайшовши до квартири АДРЕСА_3 , працівники поліції виявили гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 після чого поспілкувавшись з ним повернулися у двір будинку спільно зі ОСОБА_8 . Перебуваючи в дворі будинку, АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 почав виражатися нецензурною лайкою в громадському місці, а саме біля дитячого майданчику, де перебували діти, на що поліцейськими було повідомлено, про відповідальність за його правопорушення, на що ОСОБА_8 , не реагував, за що його було затримано за вчинення ним адміністративного правопорушення передбачено ст. 173 КУпАП та поміщено до службового автомобіля для доставки до Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області за адресою: м. Вінниця, вул. О. Довженка, 73, для складання відповідних адміністративних матеріалів.
Після цього, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 є працівником правоохоронного органу, котрий виконує свої службові обов`язки, перебуваючи в службовому автомобілі та рухаючись до Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області за адресою: м. Вінниця, вул. О. Довженка, 73, будучи невдоволеним своїм затриманням, почав себе поводити агресивно, висловлювався нецензурною лексикою на адресу ОСОБА_10 та інших присутніх працівників поліції, після чого усно висловив ОСОБА_10 погрозу вбивством у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, а саме - вголос повідомив останньому, що в разі, якщо він продовжить виконання своїх службових обов`язків та не відпустить ОСОБА_8 , то буде вбитий останнім шляхом застосування вогнепальної або холодної зброї.
Після цього, 29.06.2020, близько 22.27 год., у приміщенні Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області за адресою: м. Вінниця, вул. О. Довженка, 73, під час складання уповноваженими особами відповідних адміністративних матеріалів, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, висловлювався нецензурною лексикою на адресу ОСОБА_10 та інших присутніх працівників поліції, після чого усно висловив ОСОБА_10 погрозу вбивством у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, а саме - вголос повідомив останньому, що в разі, якщо він продовжить виконання своїх службових обов`язків та не відпустить ОСОБА_8 , то буде вбитий останнім шляхом застосування вогнепальної або холодної зброї. Вказані погрози ОСОБА_10 сприйняв як реальні для виконання.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 просять змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції та перекваліфікувати дію обвинуваченого на ч.1 ст.296 КК України призначити покарання у вигляді обмеження волі строком 1 рік, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, мотивуючи свої вимоги тим, що у потерпілого ОСОБА_10 не було ніяких підстав розглядати образливі та погрозливі висловлювання ОСОБА_8 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння та не повністю контролював свої дії, як реальну погрозу.
Потерпілий ОСОБА_10 під час хуліганських дій ОСОБА_8 бачив його вперше та у них до нього не було ніяких стосунків; під час затримання обвинуваченого та доставляння його до ОСОБА_13 у ОСОБА_8 не було ніякої зброї; квартиру, яку орендував ОСОБА_8 та яку оглядали працівники поліції, останні не бачили ніякої зброї чи будь-яких доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_8 зброї, вказані обставини підтвердили в ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .
Обвинувачений ОСОБА_8 , визнавши вчинення ним дій, що грубо порушували громадський порядок з мотивів неповаги до суспільства, в суді категорично стверджував, що ніяких реальних погроз на адресу потерпілого він не висловлював та навіть не мав наміру завдати йому якоїсь шкоди. Свою поведінку, образи, нецензурну лайку на адресу працівника поліції він пояснив тим, що був нетверезий, образився на застосування щодо нього кайданків, не розумів наслідків своїх дій. ОСОБА_8 послідовно стверджував в судовому засіданні, що в нього не було 29.06.2020 та немає в даний час будь-якої вогнепальної та холодної зброї.
В порушення ч.1 ст.259 КУпАП працівники поліції не склали протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст.173 КУпАП, хоча мали можливість його скласти в квартирі, а відвели ОСОБА_8 з його житла, який в той час не вчиняв ніяких правопорушень, та привели в двір, що призвело до конфліктної ситуації.
Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не враховано те, що останній раніше не судимий, до затримання проживав у місті Києві, працював адміністратором, має міцні соціальні зв`язки одружений та має малолітню дитину ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 (підтверджується відповідними документами), а тому знаходячись на волі останній буде мати можливість допомагати дружині та сину.
Судом першої інстанції не враховане те, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні хуліганських дій, шкодує про вчинене.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині визначення строку відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26.01.2021 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача, та заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого та сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити повністю.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 були дотримані.
Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у оскаржуваному вироці доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.

Так висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 за ч.1 ст.345 КК України підтверджуються:
показами потерпілого ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції пояснив, що 29.06.2020 він був у складі екіпажу патрульної поліції та був присутній під час затримання ОСОБА_8 за вчинення дрібного хуліганства. Під час руху у автомобілі, ОСОБА_8 почав йому погрожувати фізичною розправою у тому разі, якщо його не звільнять та не знімуть кайданки. Зокрема, обвинувачений погрожував потерпілому фізичним насильством зазначаючи, що рано чи пізно ОСОБА_10 зніме уніформу, і саме тоді йому слід чекати від нього розправи. Подібні погрози тривали весь час руху у автомобілі і були спрямовані лише конкретно на адресу потерпілого. Після прибуття до відділення поліції, члени екіпажу продовжили складання протоколу відносно ОСОБА_8 про вчинення ним адміністративних правопорушень. У цей час ОСОБА_8 знову почав погрожувати ОСОБА_15 фізичною розправою, зокрема зазначав, що потерпілого чекає «куля в лоб або ніж у груди», обіцяв «завтра знайти» та стверджував, що він «не жилець», що він «знає людей, які його знайдуть». Потерпілий пояснив суду, що обвинувачений весь час в ході погроз вимагав від нього зняти йому кайданки, а також всі погрози висловлював лише йому, хоча у приміщенні були присутні ще кілька працівників поліції. Крім того, потерпілий вказав, що на той час затриманий ОСОБА_8 , здійснюючи на його адресу погрози фізичним насильством, використовував злочинний арго або так званий кримінальний сленґ. Суть його погроз зводилась до застосування фізичного насильства, а саме погроз життю, після завершення ОСОБА_10 чергування, а не в даний момент. Така поведінка затриманого змусила потерпілого хвилюватись за своє життя, оскільки всі дії ОСОБА_8 в сукупності давали йому підстави вважати погрози реальними. Крім того, у ОСОБА_10 дружина на той час була вагітною, а тому він хвилювався і за її життя також;
показами свідка свідок ОСОБА_12 , який 29.06.2020 року ніс чергування у складі патруля разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на території Лівобережного району у м. Вінниці. Коли вони заїхали на територію житлового комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », до них звернулись місцеві мешканці та поскаржились на неадекватного чоловіка, який нецензурно лаявся до них та їхніх дітей на дитячому майданчику. У цей час вони почули, як вказаний чоловік з вікна квартири на другому поверсі запросив їх піднятись до нього та вирішити всі питання, що вони і зробили. Після спілкування із даною особою у приміщенні його квартири, вони всі разом вийшли у двір будинку аби з`ясувати суть скарг з боку громадян на його адресу. Коли сусіди на вулиці вказали на нього як на громадянина, який заважав їм відпочивати із дітьми, він почав агресивно лаятись до них, а тому працівники поліції були змушені одягти на нього кайданки та посадити до салону службового автомобіля для подальшого транспортування до відділення поліції. Під час руху у автомобілі, затриманий ОСОБА_8 почав нецензурно лаятись саме до ОСОБА_10 та вперше почав йому погрожувати фізичним насильством. При цьому ОСОБА_10 попередив про неприпустимість погроз на його адресу, оскільки він працівник поліції та наразі виконує свої професійні і службові обов`язки, на що затриманий ніяк не відреагував. Після того, як затриманого доставили до відділення поліції де відносно нього почали складати матеріали про адміністративне правопорушення, останній продовжив висловлювати погрози життю ОСОБА_10 , вимагаючи зняти з нього кайданки та обіцяючи в іншому разі «знайти і відправити кулю в лоб або ніж у груди». На той час працівники поліції отримали на затриманого витяг з АРМОРу та бачили, що той притягується на даний час до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 296 КК України. Крім того, ОСОБА_8 весь час, в тому числі й під час погроз на адресу ОСОБА_10 , використовував кримінальний сленґ, що в сукупності давало їм підстави вважати його погрози реальними. Зокрема, ОСОБА_8 також зазначав, що для нього не складає проблем потрапити до в`язниці, оскільки наразі для нього головне помститись ОСОБА_10 ;
показами свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що 29.06.2020 він був у складі екіпажу патрульної поліції та був присутній під час затримання ОСОБА_8 за вчинення дрібного хуліганства. Свідок зазначив зокрема, що після того як вони разом із ОСОБА_8 вийшли з квартири останнього і підійшли до сусідів на дитячому майданчику, останній вибухнув негативними емоціями на адресу присутніх там жінок і їх дітей, а тому вони змушені були його затримати, одягти кайданки та посадити до салону службового автомобіля. Згодом, під час транспортування затриманого до відділення поліції, ОСОБА_8 почав висловлювати погрози життю командиру їх екіпажу ОСОБА_10 . На думку свідка, погрози на адресу потерпілого були скеровані тому, що саме він одягав на ОСОБА_8 кайданки та весь час залишався біля нього. В подальшому у відділенні поліції ОСОБА_8 продовжив погрожувати фізичною розправою ОСОБА_10 , постійно повторюючи, що коли потерпілий «зніме форму» він «рано чи пізно його знайде», а тоді «куля в лоб або ніж у груди». На їх зауваження затриманий не реагував, вимагав від саме від ОСОБА_10 зняти кайданки і всі погрози висловлював лише на його адресу. Під час погроз ОСОБА_8 використовував кримінальний сленґ та казав, що йому «не проблема відсидіти», але ОСОБА_10 більше «не жилець» і його «знайдуть люди». У зв`язку із наведеними обставинами, вони сприйняли його погрози як реальні;
показами свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що під час затримання ОСОБА_8 працівниками поліції, вона була від них на відстані 5-6 м та чула їх розмови. Зокрема, ОСОБА_8 весь час погрожував працівникам поліції побити їх, при цьому на думку свідка, 90 % його висловлювань були нецензурними. На той час вся агресія ОСОБА_8 була скерована лише на адресу працівників поліції;
протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) ОСОБА_10 від 29.06.2020, згідно якої останній просив прийняти міри до гр. ОСОБА_8 , який 29.06.2020 близько 22.30 год. під час адміністративного затримання за адресою: АДРЕСА_2 , висловлювався у його бік словесні погрози фізичною розправою, вбивством та застосуванням насильства;
даними витягу з кримінального провадження № 0001305 від 30.06.2020 року про внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.345 КК України, згідно якого 29.06.2020 до Лівобережного ВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області із заявою звернувся ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , командир роти тактико-оперативного реагування Управління патрульної поліції у Вінницькій області, про те, що ОСОБА_8 , 29.06.2020 близько 22.30 год. під час адміністративного затримання за адресою: АДРЕСА_4 висловлював у його бік словесні погрози фізичною розправою, вбивством та застосуванням насильства;
даними постанови серії ГАА № 458633 від 29.06.2020, згідно якої ОСОБА_8 було притягнено до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.178 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 102 грн.;
даними протоколу серії АА № 156729 від 29.06.2020 щодо ОСОБА_8 про притягнення останнього до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП;
даними протоколу про адміністративне затримання ОСОБА_8 від 29.06.2020 за ст. 173 КУпАП;
даними протоколу затримання від 30.06.2020, згідно якого 30.06.2020 о 01.20 год. був затриманий ОСОБА_8 , де підставою затримання вказано: якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;
даними висновку судово-медичної експертизи № 684 від 10.07.2020, згідно якого у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження: синець та садна в ділянці проекції лівого променево-зап`ястного суглобу. Вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_10 виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), за давністю утворення відповідають терміну, вказаному в постанові про призначення експертизи 29.06.2020, за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень ( п. 2.3.5. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ України 17.01.1995 р.);
даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 05.08.2020, згідно якого було вилучено два DVD+R диски із відеозаписами з нагрудних камер командира роти ТОР УПП у Вінницькій області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_10 , інспектора взводу №2 роти ТОР УПП у Вінницькій області ДПП ОСОБА_11 та поліцейського взводу №2 роти ТОР УПП у Вінницькій області ДПП ОСОБА_12 , які були зняті під час несення служби в період часу з 22.10 год. 29.06.2020 до 01.20 год. 30.06.2020;
даними протоколу огляду документу від 05.08.2020, згідно якого встановлено, що об`єктом огляду є два DVD+R диски з відеозаписами з нагрудних камер поліцейських ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які були зняті під час несення служби в період часу з 22.10 год. 29.06.2020 до 01.20 год. 30.06.2020 які вилучені згідно ухвали суду від 29.07.2020;
даними розстановки сил та засобів роти ТОР УПП у Вінницькій області Департаменту патрульної поліції з 17.00 год. 29.06.2020 до 02.00 год. 30.06.2020;
даними посадових інструкції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 ;
даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.08.2020, згідно якого свідок ОСОБА_17 впізнав особу на фото №1 за загальними рисами обличчя, як особу чоловічої статі, який 29.06.2020 близько 22.00.год. з вікна квартири, а згодом і в дворі будинку АДРЕСА_2 , вчинив конфлікт, виражався нецензурною лайкою та провокував бійку з іншими мешканцями будинку та до якого в подальшому було викликано працівників поліції. Згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.08.2020 на фото №1 зображений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.08.2020, згідно якого свідок ОСОБА_16 впізнала особу на фото №3 за загальними рисами обличчя, як особу чоловічої статі, який 29.06.2020 близько 22.00 год., перебуваючи на дитячому майданчику в дворі будинку АДРЕСА_2 , вчинив конфлікт, виражався нецензурною лайкою та провокував бійку з іншими мешканцями будинку та до якого в подальшому було викликано працівників поліції. Згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.08.2020 на фото №3 зображений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.08.2020, згідно якого свідок ОСОБА_11 впізнав особу на фото №1 за загальними рисами обличчя та за формою обличчя, як особу ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який 29.06.2020 в період з 22.00 год. до 23.00 год., під час доставки до Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, що в м. Вінниці по вул. О.Довженка, 73, в службовому автомобілі та під час складання адміністративних матеріалів у кімнаті прийому громадян погрожував фізичною розправою під час виконання службових обов`язків командиру роти ТОР УПП у Вінницькій області лейтенанту поліції ОСОБА_10 , що виражалась у словесній формі, що він труп, йому світить ствол в голову та те, що він залетів, оскільки з ним зв`язався, а також, що засуне йому ніж в живіт. Згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.08.2020 на фото №1 зображений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.08.2020, згідно якого свідок ОСОБА_12 впізнав особу на фото №2 за загальними рисами обличчя та за формою обличчя, як особу ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який 29.06.2020 в період з 22.00 год. до 23.00 год., під час доставки до Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, що в м. Вінниці по вул. О.Довженка, 73, в службовому автомобілі та під час складання адміністративних матеріалів у кімнаті прийому громадян погрожував фізичною розправою під час виконання службових обов`язків командиру роти ТОР УПП у Вінницькій області лейтенанту поліції ОСОБА_10 , що виражалась у словесній формі, що він труп, йому світить ствол в голову та те, що він залетів, оскільки з ним зв`язався, а також, що засуне йому ніж в живіт. Згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.08.2020 на фото № 2 зображений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.08.2020, згідно якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав особу на фото №3 за загальними рисами обличчя та за формою обличчя, як особу ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який 29.06.2020 близько 22.00 год. до 23.00 год., під час доставки до Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, що в м. Вінниці по вул. О.Довженка, 73, в службовому автомобілі та під час складання адміністративних матеріалів у кімнаті прийому громадян погрожував йому фізичною розправою під час виконання службових обов`язків, що виражалась у словесній формі, що він труп, йому світить ствол в голову та те, що він залетів, оскільки з ним зв`язався, а також, що засуне йому ніж в живіт. Згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.08.2020 на фото №3 зображений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Колегія суддів не погоджується з доводами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 що обвинувачений не вчиняв злочину передбаченого ч.1 ст.345 КК України, а дії останнього слід перекваліфікувати на ч.1 ст.296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Відповідно до ст.345 КК України передбачена відповідальність саме за погрозу вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо працівника правоохоронного органу, а також щодо його близьких родичів у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.
Об`єктивною стороною злочину, передбаченого ст.345 КК України може бути виражена у погрозі (ч.1 ст.345), заподіянні побоїв, а також тілесних ушкоджень легких, середньої тяжкості (ч.2 ст.345) або тяжких (ч.3 ст.345).
Відповідальність за ч. 1 ст. 345 КК України настає, коли мала місце погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна.
Злочин, передбачений ч.1 ст.345 КК України вважається закінченим з моменту висловлення погрози.
Обов`язковою ознакою погрози у складі цього злочину є те, що вона вчиняється у зв`язку з виконанням працівником правоохоронного органу службових обов`язків.
Що стосується суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.345 КК України, то вона характеризується прямим умислом та мотивом: у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, з метою: 1) не допустити виконання службових обов`язків (діяння вчиняється до початку виконання потерпілим службових обов`язків); 2) зупинити, перервати виконання потерпілим своїх службових обов`язків (відповідно, діяння вчиняється у процесі виконання потерпілим своїх службових обов`язків); 3) помститися потерпілому за виконання ним своїх службових обов`язків.
В даному випадку, на переконання колегії суддів, обвинувачений ОСОБА_8 погрожував потерпілому ОСОБА_10 у зв`язку із виконання ним своїх посадових обов`язків, про що достеменно було відомо обвинуваченому, і саме з метою помститися потерпілому за виконання ним своїх службових обов`язків, в тому числі за адміністративне затримання ОСОБА_8 через вчинення обвинуваченим адміністративного правопорушення та застосування до нього спеціальних засобів кайданок.
Дані обставини також підтверджені показами свідка ОСОБА_16 , яка повідомила, що ОСОБА_8 весь час погрожував працівникам поліції побити їх, при цьому на думку свідка, 90 % його висловлювань були нецензурними. На той час вся агресія ОСОБА_8 була скерована лише на адресу працівників поліції.
Крім того, ОСОБА_8 у своїх показах, наданих ним після дослідження в судовому засіданні відеозаписів з нагрудних камер працівників поліції та допиту свідків, визнав факт висловлювання ним погроз життю працівника поліції ОСОБА_10 під час виконання ним службових обов`язків та саме у зв`язку із виконанням ним таких обов`язків. Однак він зазначив, що на той час перебував у стані алкогольного сп`яніння, а тому не розумів значення своїх дій та слів. Обвинувачений вказав, що у нього ні на той час, ні в подальшому, не виникало реального умислу на виконання своїх погроз.
Враховуючи вище наведені обставини дії обвинуваченого ОСОБА_8 охоплюються складом злочину передбаченого ч.1 ст.345 КК України, а тому вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.345 КК України як погроза вбивством щодо працівника правоохоронного органу у зв`язку із виконання цим працівником службових обов`язків.
Відповідно до ст.ст.50,65 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого; покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів; суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Кримінального Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається із оскаржуваного вироку суду першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Так у оскаржуваному вироці судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії злочинів нетяжких, раніше не судимий, вину не визнав.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 належним чином не врахував особи останнього, який раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки дружину та малолітню дитину (підтверджується відповідними документами), до затримання працював у місті Києві адміністратором фінансово забезпечував сім`ю, членами якої є малолітня дитина, дружина; в ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 фактичні обставини визнав, лише не погодився із кваліфікацією, шкодує про вчинене, каявся, просив застосувати до нього інститут звільнення від відбування покарання (ст.75 КК України), щоб він мав можливість допомагати дружині та малолітньому сину.

Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Перш за все необхідно враховувати соціально значиму поведінку винного до і після вчинення злочину, а також окремі якості чи інші особливості його особистості.

Посткримінальна поведінка ОСОБА_8 засвідчує про його каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого правопорушення, яке виявляється в тому, що він критично оцінив свої дії, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою.

Зважаючи на обставини даної справи в сукупності, звернення вироку до реального виконання покарання у виді позбавлення волі, є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на переконання колегії суддів не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості (ст.65 КК України).

Враховуючи відомості про особу ОСОБА_8 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має міцні соціальні зв`язки, одружений має на утриманні малолітню дитину, у матеріалах провадження відсутні відомості про наявність претензій морального чи матеріального характеру з боку потерпілого, колегія суддів вважає, що є підстави для застосування щодо обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням /ст.75 КК України/, і таке рішення узгоджується з роз`ясненнями Пленуму ВСУ, які містяться в постанові №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких із урахуванням ступеня тяжкості, обставин вчинення злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому.

Виконання призначеного покарання є доцільним тільки за тієї умови, що ним досягається поставлена в законі мета: не лише кара за скоєне, а і виправлення засуджених і запобігання вчиненню нових злочинів.

Колегія суддів визнала, що перебування обвинуваченого на волі не спричинить небезпеки для оточуючих, поведінка після скоєного свідчить про його виправлення і тому немає необхідності ізолювати ОСОБА_8 від суспільства, що дає підстави для застосування положень ст.75 КК України.

З урахуванням характеру і тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, виду і строку призначеного покарання, відомостей, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 необхідним та достатнім для доведення свого виправлення без реального відбування покарання є встановлення іспитового строку з максимальним терміном на 3 роки, з покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З аналізу зазначених вище вимог кримінального закону та Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до ухвалення вироку. Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.

Саме до таких висновків дійшла Друга судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №320/5924/16-к від 30.08.2018 року.

Однак незважаючи на те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 26.01.2021 року затримано та обрано йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою Вінницьким міським судом Вінницької області при ухваленні оскаржуваного вироку попереднє ув`язнення ОСОБА_8 у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України не зараховано.

Таким чином враховуючи вище наведені обставини на підставі ч.5 ст.72 КК України необхідно зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 червня 2020 року по 01 липня 2020 року та з 26 січня 2021 року по 23 березня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України суд,

у х в а л и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.345 КК України в частині призначення покарання змінити.
ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.345 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до п.п.1,2, ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 червня 2020 року по 01 липня 2020 року та з 26 січня 2021 року по 23 березня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_8 звільнити з під варти із зали суду.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4