ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/150/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1.ст.122 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/150/20 за апеляційними скаргами представника потерпілого - адвоката ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 20.02.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого ч.1 ст.122 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Тернопільського міськрайонного суду від 20.02.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та засуджено до 2 (двох) років обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців та з покладенням обов`язків передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 15 546, 35 грн. на відшкодування матеріальної, а також 40 000 грн. - моральної шкоди, завданих унаслідок кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 процесуальні витрати на правову допомогу на загальну суму 10 000 грн.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Департаменту фінансів ТОДА про стягнення з ОСОБА_7 витрат на лікування потерпілого від злочину - задоволено та стягнуто на користь обласного бюджету для перерахування Департаменту фінансів ТОДА 6600 грн. в відшкодування коштів витрачених на лікування потерпілого.

Згідно з вироком суду, 5 серпня 2016 року приблизно о 00 год. 50 хв. в обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував поблизу 1-ого під`їзду у дворі будинку по вул. Вербицького, під час конфлікту із ОСОБА_10 , на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли раптово, виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, реалізовуючи який, він в той же час та в тому ж місці, умисно наніс ОСОБА_10 один удар кулаком правої руки в його праву ділянку обличчя, унаслідок чого спричинив останньому середньої тяжкості тілесні ушкодження у виді закритих переломів кісток лицевого скелета справа - виличної кістки, верхньощелепної в ділянці однойменного синуса та зовнішньої стінки очниці із розходженням лобно-виличного шва і крововиливом у порожнину верхньощелепного синуса, крововиливи у білкову оболонку та синець повік правого ока, синець правої щічної ділянки, травматичний злам коронкової частини 2-го верхнього зуба.

В апеляційній скарзі представник потерпілого не оспорюючи правильність встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та постановити новий вирок в цій частині, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Вказує, що обвинувачений під час судового розгляду свою вину у вчиненні злочину не визнав, поводив себе зухвало, не вибачився за вчинене та не відшкодував збитки, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження у звязку недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення та відмовити у задоволенні заявлених ОСОБА_10 позовних вимог.

Стверджує, що суд допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Наголошує, що вчинені ним дії були лише реакцією на поведінку потерпілого, з яким він раніше знайомим не був, а під час конфлікту перебував у стані сильного душевного хвилювання внаслідок нетверезої агресивної поведінки потерпілого, від неправомірних дій якого захищав свою матір.

Звертає увагу колегії суддів на те, що ОСОБА_10 замахнувся на матір рукою та намагався нанести їй удар в голову. Оцінюючи такі дії ОСОБА_10 як реальну загрозу матері, з метою недопущення її травмування, він відштовхнув потерпілого, від чого останній впав, вдарившись обличчям об тверду асфальтну поверхню, де знаходиться бордюрний камінь, його метою було саме відвернення нападу та захист, а не бажання спричинити шкоду потерпілому.

Вказує, що саме такі фактичні обставини зазначені ним у його показах та підтверджені показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також показання на досудовому слідстві свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які є сторонніми особами та були очевидцями цих подій. Проте суд безпідставно задовільнив клопотання прокурора та визнав недоцільним їх допит у судовому засіданні.

Також зазначає, що суд безпідставно визнав висновки судово-медичних експертиз достатніми для його засудження, проте, проігнорував той факт, що ОСОБА_10 перебував у стані алкогольного сп`яніння, всупереч вимогам ст.ст. 332, 242 КПК України безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення комплексної комісійної судово-медичної експертизи для зясування терміну лікування потерпілого та визначення ступеню тяжкості виявлених у нього тілесних ушкоджень та механізму їх заподіяння, а також призначення амбулаторної судово-психіатричної експертизи на предмет того, чи перебував ОСОБА_7 у стані сильного душевного хвилювання.

Звертає увагу на те, що конфлікту між обвинуваченим і потерпілим передувала тривала протиправна поведінка ОСОБА_10 стосовно його матері, мав місце фактор душевного хвилювання, несподіваності, незначний термін розвитку події від того моменту як матір вибігла у двір, провокативна хуліганська поведінка потерпілого.

Просить відмовити у задоволенні цивільного позову про стягнення з обвинуваченого матеріальної та моральної шкоди в зв`язку з безпідставністю позовних вимог. Посилається на те, що стягнута судом матеріальна та моральна шкода є надмірною та не ґрунтується на зібраних по кримінальному провадженню доказах.

Вказує на те, що з наявної у справі довідки лікувального закладу вбачається, що ОСОБА_10 фактично надавалась стаціонарна медична допомога та застосовувалось медикаментозне лікування впродовж 16 днів, хоч судом враховано перебування потерпілого в стаціонарі в межах 30 днів.

Також зазначає що, з наданих ОСОБА_10 документів щодо протезування зуба, нічим не підтверджено травмування саме цього зуба, на який він вказує. Зокрема, у висновках судово-медичних експертиз відмічено травмування зуба, що не збігається з зазначеним у довідці стоматолога зубом. Окрім цього у висновку експерта відсутні посилання на будь-які об`єктивні дані про наявність слідів пошкодження внутрішньої слизової оболонки внутрішньої частини ротової порожнини у ділянці зазначеного зуба.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що на підтвердження цивільного позову потерпілим не надано суду ні оригіналів, ні належним чином засвідчених копій письмових доказів, у зв`язку з чим суд першої інстанції, в порушення ч. 1 ст. 78 ЦПК України, ч.3 ст.99 КПК України взяв до уваги недопустимі докази.

Посилається на те, що:

- аркуш 15 тому 1 матеріалів провадження містить 3 нефіскальні чеки на загальну суму 478.1 грн., які датовані 04.08.2016 р., тому є неналежними доказами в цивільному позові до обвинуваченого про вчинення правопорушення 05.08.2016, оскільки не містять в собі інформації щодо предмета доказування.

- у переліку лікарських препаратів наведених у листі КЗ ТОР «Тернопільська університетська лікарня» від 01.12.2016, які придбав для лікування самостійно ОСОБА_16 , відсутній препарат «кальцемін адванс», відомості про купівлю якого вказані у фіскальному чеку від 06.08.2016 на загальну суму 510.71 грн. (аркуш 16 тому 1 матеріалів справи). Зворот вказаного аркуша містить товарний чек підприємця ОСОБА_17 від 05.08.2016 на загальну суму 617,55 грн., препарати зазначені в якому теж відсутні в переліку, вказаному закладом охорони здоров`я, як такі, що були придбані хворим ОСОБА_10

- аркуш 17 тому 1 матеріалів справи містить товарний чек підприємця ОСОБА_17 від 10.08.2016 на загальну суму 1146.5 грн. Вказані у ньому препарати відсутні в переліку, наведеному в листі КЗ ТОР «ТУЛ» від 01.12.2016. Зворот вказаного аркуша містить квитанцію від 06.08.2016 про поповнення рахунку Київстар на 53 грн, що не стосується лікування потерпілого.

-аркуш 19 тому 1 матеріалів справи містить товарний чек підприємця ОСОБА_18 на суму 1579.5 грн. в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, однак відомості про державну реєстрацію підприємця ОСОБА_18 відсутні (витяг з ЄДР на запит № від 19.07.2020), а препарати вказані в ньому також відсутні в переліку, наведеному листі КЗ TOP «ТУЛ» від 01.12.2016.

Посилається на те, що стягуючи з обвинуваченого на користь потерпілого 2367,05 грн. витрат на лікування захворювання псоріаз, суд залишив поза увагою відсутність жодного належного доказу щодо причинно-наслідкового зв`язку вказаного захворювання з подіями кримінального правопорушення, а вирішуючи питання про відшкодування моральної шкоди, судом не взято до уваги відсутність доказів на підтвердження обставин, якими потерпілий доводить заподіяння йому моральної шкоди. Зокрема, потерпілий вказав про порушення нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя. Однак, суд не встановив, які саме життєві зв`язки потерпілого були порушені і чи був потерпілий громадським активістом до 05.08.20216.

Вважає що судом не встановлено, з ким саме із близьких потерпілому людей змінилися стосунки у потерпілого і чи була така зміна наслідком дій ОСОБА_7 . На підтвердження своїх доводів зазначає що на момент події 05.08 2016 потерпілий перебував у стосунках із свідком ОСОБА_19 , а на момент постановлення вироку вони одружилися, під час досудового розслідування потерпілий був безробітний, однак станом на 27.12.2016 (дата уточнення позовних вимог) він стверджує про своє працевлаштування. Таким чином, вважає що і на ці життєві відносини потерпілого, заподіяння йому тілесних ушкоджень не вплинуло.

Вказує на те, що психологічна експертиза моральних страждань потерпілого також не проводилася, а розмір моральної шкоди, задоволений судом не відповідає усталеній практиці за схожих характеру та тяжкості тілесних ушкоджень.

Також зазначає, що наявність підстав для представництва прокурором позивача у справі не доведена, обставини, які перешкоджають захисту прав та інтересів останнього безпосередньо Департаментом фінансів Тернопільської обласної державної адміністрації у позові не зазначені.

Звертає увагу колегії суддів на те, що прокурор не підтвердив законність початку досудового розслідування, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, що ставить під сумнів всі інші відомості, отримані під час досудового розслідування та порушує право на захист.

Також зазначає про відсутність у вказаних матеріалах медичних документів, відомостей про спосіб їх отримання слідчим під час проведення судово-медичної експертизи, за наслідком якої зроблено висновок №1421 від 29.09.2016 року, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону в аспекті ч.1 ст.412 КПК України.

Звертає увагу колегії суддів на те, що у постанові від 12.10.2016 року про призначення додаткової судово-медичної експертизи на вирішення експерта поставлено запитання «Чи властиві виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження при падінні з висоти власного росту на тверду поверхню, при цьому контактуючи з бордюром, камінням, дерев`яним предметом чи іншою твердою конструкцією? Чи могли виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_10 утворитися за обставин, які встановлені в ході проведення слідчого експерименту за участі підозрюваного та свідків, копії яких додаються? Проте у висновку N1770 експерт самостійно відредагував поставлене йому запитання, внаслідок чого змінився його зміст. Зокрема, у змісті запитання презюмується падіння на тверду поверхню, відмінну від площини (на тверду поверхню, при цьому контактуючи з бордюром ) Натомість, експерт зробив висновок стосовно падіння саме на тверду площину, одночасно надавши свою суб`єктивну оцінку матеріалам кримінального провадження щодо відсутності у них задокументованих даних щодо факту падіння на бордюр, каміння, дерев`яні предмети чи інші тверді конструкції.

При відповіді на друге запитання експерт вибірково навів фрагменти показів підозрюваного ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та вказав, що в них відсутні конкретні відомості щодо можливого механізму травмування ОСОБА_10 . Однак, і підозрюваний ОСОБА_7 , і свідок ОСОБА_12 , обоє показали, що ОСОБА_10 впав на бордюр, а тому на думку ОСОБА_7 , експерт допустив помилку щодо обставин, за наявності яких могли (або не могли) утворитися тілесні ушкодження у ОСОБА_10 . Вказані обставини відображені в матеріалах кримінального провадження і саме щодо них було поставлене експерту запитання, замість відповіді на яке, експерт спростовує наявність самих обставин. В обох випадках експерт не скористався передбаченою ч.7 ст. 69 КПК України можливістю заявити слідчому клопотання щодо уточнення поставленого йому доручення як і не повідомив про неможливість проведення експертизи за поставленим запитанням.

Також зазначає що в порушення пункту 4.1 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 р. N 6 судово-медичну експертизу механізму виникнення ушкоджень експерт провів без медичного обстеження потерпілого, не обґрунтувавши при цьому винятковість такого випадку. Згідно вказаного вище пункту 4.1 Правил, проведення такої експертизи без потерпілого тільки за медичними документами (історії хвороби, індивідуальній карті амбулаторного хворого тощо) допускається у виняткових випадках і лише за наявності справжніх повноцінних документів, що містять вичерпні дані про характер ушкоджень, їх клінічний перебіг та інші необхідні відомості.

Вказує, що жодного медичного документу експерт в дослідженні №1770 не використав. Досліджуючи падіння з висоти власного росту, експерт не встановив ні зріст, ні вагу (комплекцію) потерпілого. Враховуючи зазначені вище неузгодженості у висновку захист наполягав на виклику експерта для допиту, однак суд безпідставно відмовив в задоволенні такого клопотання.

Крім цього, стверджує, що в протоколі огляду місця події від 05.08.2016 року всупереч вимогам п.3 ч.3 ст.104 КПК України, відсутні відомості про спосіб ідентифікації вилучених на місці події змивів крові. Таким чином матеріали, які були об`єктом дослідження в судово-медичній експертизі (висновок №474 від 28.09.2016 року) отримані з порушенням встановленого порядку.

Звертає увагу колегії суддів на розбіжності у способах заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень встановлених у протоколі проведення слідчого експерименту під 17 вересня 2016 року за участю потерпілого ОСОБА_10 та протоколі проведення слідчого експерименту від 16 вересня 2016 року за участю свідка ОСОБА_19 посилаючись на те, що потерпілий ОСОБА_10 , відтворюючи механізм нанесення йому удару зайняв по відношенню до статиста положення з правого боку, в той час як свідок ОСОБА_19 відтворила, що в момент нанесення удару обвинувачений стояв прямо перед потерпілим. Зазначені вище невідповідності у відтворених механізмах нанесення удару, на думку апелянта, дає підстави вважати протоколи вказаних слідчих експериментів від 16 та 17 вересня неналежними доказами, які прямо підтверджують неможливість використання показів потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_19 в частині відомостей про механізм та спосіб нанесення удару потерпілому.

Вказує що на момент проведення слідчих експериментів з потерпілим та свідком ОСОБА_19 у слідства були покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з яких слідувало, що потерпілий впав обличчям на бордюр, наявність якого підтверджується протоколом місця огляду від 05.08.2016. В протоколах допиту потерпілого від 05.08.2016 та додаткового допиту потерпілого від 17.09.2016 він по-різному описує спосіб свого падіння, однак слідчий під час проведення слідчих експериментів не запропонував їх учасникам відтворити також спосіб падіння потерпілого.

Крім цього, зазначає що слідчі експерименти з потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_19 проводилися в службовому кабінеті слідчого, в той час як такі ж експерименти за участі обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків захисту ОСОБА_12 , ОСОБА_13 проводилися на місці вчинення події, що свідчить про неоднаковість в підходах слідчого. На думку захисинка, враховуючи, що події мали місце в темну пору доби, а на поверхні території, де відбувалися події знаходились різні предмети, такі як кущі, бордюри, лавочки, службовий кабінет об`єктивно не відтворює обстановку місця вчинення події.

Експеримент зі свідком ОСОБА_19 проводився в світлу пору доби. В протоколі слідчого експерименту не зазначено місцезнаходження свідка в момент вчинення події. Вказане виключає можливість перевірки її показів.

Також вказує на те, що:

-в порушення п.1 ч.З ст.104 КПК України в протоколах вказаних слідчих дій не вказана інформація про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні слідчого експерименту.

- у вказаних протоколах відсутня інформація про залучення до слідчої дії спеціаліста, в той час кримінальним процесуальним кодексом не передбачено безпосереднє право слідчого самостійно здійснювати фотофіксацію під час проведення слідчого експерименту.

- в порушення ч.3 ст.107 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутні оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

- в порушення ч.5 ст.104 КПК України протокол проведення слідчого експерименту від 17 вересня 2016 року за участю потерпілого ОСОБА_10 не підписаний статистом.

Зазначені вище чисельні порушення порядку проведення та оформлення результатів слідчих експериментів 17 вересня 2016 року за участю потерпілого ОСОБА_10 та 16 вересня 2016 року за участю свідка ОСОБА_19 , на думку апелянта, дають підстави вважати їх недопустими, оскільки вони отримані не у порядку передбаченому КПК.

Посилається на те що у вироці суду від 20.02.2020 року зазначено, що злочинний умисел направлений на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень виник на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли раптово. Реалізуючи такий умисел обвинувачений умисно наніс ОСОБА_10 один удар правої руки в його праву ділянку обличчя. Проте жодного доказу саме умисного спричинення тілесних ушкоджень які і жодного доказу, на підставі якого встановлено мотив такого умислу в обвинувальному вироку не зазначено. Натомість, обвинувачений такий умисел послідовно заперечує та вказує, що по відношенні до потерпілого ОСОБА_10 він перебував в стані необхідної оборони, оскільки діяв з метою захисту від протиправних дій відносно своєї матері.

Наголошує, що сторона захисту подавала клопотання про призначення судової психолого-психіатричної експертизи емоційного стану обвинуваченого, однак суд безпідставно відмовив в його задоволенні.

Стверджує, що суд, порушуючи вимоги ч.2, 4 ст.17 КПК України за наявності неспростованих обставин, що підтверджували версію сторони захисту, надав перевагу версії обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, потерпілого та його представника, які просили задовольнити подану ними апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників, які заперечили проти задоволення скарги представника потерпілого, а подану обвинуваченим підтримали, прокурора, який ввважає вирок суду законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до настпного висновку.

Так, згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам провадження, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органами досудового слідства та судом вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи. Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у скоєнні злочину, за який його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні, аналіз яким суд дав у вироку, і який є обгрунтованим, а доводи обвинуваченого про його невинність у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України є безпідставними, виходячи з наступного.

Не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у скоєнні інкримінованого йому злочину, суд з його показів встановив що конфлікт між ним та ОСОБА_10 дійсно мав місце, проте, він вказав що захищав свою матір у зв"язку з протиправною поведнкою потрепілого, а тому мав місце фактор душевного хвилювання, несподіваності.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про їх необ`єктивність, оскільки доводи ОСОБА_7 спростовуються послідовними та узгодженими між собою доказами, які були зібрані органом досудового слідства та належним чином досліджені і проаналізовані судом у вироку.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_10 суд встановив що під час спільного відпочинку в ніч з 4 на 5 серпня 2016 року близько опівночі разом з друзями ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 вони сиділи на лавціпоблизу 1-ого під`їзду у дворі будинку по вул. Вербицького. У зв`язку необхідністю поговорити по мобільному телефону він відійшов та почув як з вікна першого поверху будинку лунають скандальні розмови, після чого з під`їзду вибіг обвинувачений та наніс йому удар кулаком правої руки в праву ділянку обличчя, від чого він впав на кущі та втратив свідомість.

Дані обставини в суді першої інстанції повністю підтвердили свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були очевидцями події. При цьому зазанчили що потерпілий не замахувався, щоб нанести удар матері обвинуваченого.

У протоколах проведення слідчого експерименту разом із додатками до них від 17 вересня 2016 року, відповідно потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_19 відтворили обставини конфлікту, який мав місце 05 серпня 2016 року біля під`їзду АДРЕСА_2 аналогічно до вищенаведених показань.

Крім показань потерпілого та свідків, протколів проведених з ними слідчих екпериментів, на підтвердження вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому злочину суд навів письмові дані, які містяться в:

- протоколі прийняття усної заяви про вчинення кримінального правопорушення від 5 серпня 2016 року, відповідно до якого заявник ОСОБА_10 повідомив працівникам поліції про те, що 5 серпня 2016 року близько 00 год. 50 хв. невстановлена особа, перебуваючи біля під`їзду №1 по Вербицького 5, в м.Тернополі, нанесла удар рукою в область його обличчя, в результаті чого спричинила тілесні ушкодження;

протоколі огляду місця події із таблицею ілюстрації від 5 серпня 2016 року, згідно з яким було оглянуто прибудинкову територію, а саме територію біля входу в під`їзд АДРЕСА_3 та вилучено змиви крові;

А також:

висновок судово-медичної експертизи №1421 від 29 вересня 2016 року, з якого вбачається, що у ОСОБА_10 були виявлені тілесні ушкодження, які зважаючи на їх вид, розташування, відсутність ознак консолідації (зрощення) переломів та відомості про проведення оперативного втручання, а також забарвлення синців і властивості країв зламу зуба, утворилися від дії тупого предмета з обмеженою травмуючою поверхнею незадовго до його поступлення у лікувальний заклад. Встановлені у ОСОБА_10 травматичні зміни за ознакою тривалого (більш 21 доби) розладу здоров`я належать до середньої тяжкості. Утворення відмічених у ОСОБА_10 ушкоджень за повідомлених ним при експертизі обставин (05 серпня 2016 року близько 01 год. біля під`їзду АДРЕСА_2 , незнайомий наніс удар в праву половину обличчя. Від нанесеного удару впав спиною на кущі.) - не виключається;

- висновок судово-медичної експертизи №1770 від 28 жовтня 2016 року, згідно якого встановлено, що ОСОБА_10 дією тупого предмета з обмеженою травмуючою поверхнею спричинена травма правої половини обличчя, що не властива для ушкоджень, що виникають при падінні з висоти власного зросту на тверду поверхню (падінні на площині) та не підтведжено дані здобуті за наслідками проведення слідчого експерименту від 11 жовтня 2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_13 І ОСОБА_12 ;

- висновок судово-медичної експертизи №472 від 09 вересня 2016 року, згідно з яким встановлено групову належність крові потерпілого ОСОБА_10 ;

висновок судово-медичної експертизи №474 від 28 вересня 2016 року, згідно з яким екперт не виклює належність вилученої під час огляду місця події крові потерпілому ОСОБА_10 .

Також суд оцінив критично покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 щодо падіння потерпілого з висоти власного зросту від поштовху обвинуваченого на камінь чи бордюр з огляду на те, що не узгоджуються з матеріалами судового провадження.

Доводи апелянта щодо захисту своєї матері від протиправних дій потерпілого, перебування його в стані необхідної оборони чи сильного душевного хвилювання не знайшли свого підтвердження, оскільки обєктивні дані щодо застосування потерпілим ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_7 чи його матері фізичного чи психічного насильства в матеріалах провадження відсутні.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обгрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про призначення комплексної комісійної судово-медичної експертизи та призначення амбулаторної судово-психіатричної експертизи оскільки сумнівів у некомпетентності судмедекперта при виконанні висновку №474 від 28 вересня 2016 року, неповноти чи необгрунтованості висновку не було.

А тому колегія суддів вважає що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичний перебіг подій та належним чином оцінено і проаналізовано наявні у справі докази і вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Аналізуючи доводи апелянта щодо невстановленням судом джерела надання медичної документаціїї потерпілого для проведення екпертизи колегія суддів виходить з того у судовому засіданні потерпілий підтвердив факт добровільного надання своєї медичної документацію, а тому колегія суддів вважає що вимоги КПК України були дотримані.

Твердження ОСОБА_7 щодо надання суду копій квитанцій про оплату вартості придбаних медикаментів також не заслуговують на увагу оскільки судом оглядались оригінали вказаних документів, а тому сумнівів у їх достовірності не виникає. Придбання потерпілим препарату кальцемін адванс без призначення лікаря, на думку колегії суддів, не є підставою для нестягнення коштів за його придбання з огляду на заподіяні потерпілому тілесені ушкодження в виді перелому виличної кістки та дії вказаного лікарського засобу з метою поповнення кальцію в організмі, а також придбання його у період лікування від заподіяних ушкоджень.

Посилання апелянта на відсутність у Реєстрі відомостей про приватного підприємця у якого потерпілим придбано окремі медикаменти спростовуються представними у судовому засіданні представником потерпілого відомостями про зміну прізвища вказаною особою у звязку з одруженням та наявністю таких даних на момент придбання ліків у 2016 році.

Інші наведені у апеляційній скарзі недоліки при складанні процесуальних документів не є суттєвими та такими впливають на їх допустимість та належність, а тому в задоволенні апеляції в цій частині слід відмовити.

Стягнення з обвинуваченого на користь Департаменту фінансів ТОДА витрат понесених лікувальним закладом на лікування потерпілого від злочину колегія суддів вважає обгрунтованим оскільки вони підтверджені належними та допустими доказами, а доводи апелянта з приводу передчасного звернення прокурора з вказаним позовом без за відсутності доказів неможливості подання його самою установою з посиланням на позицію Верховного Суду колегія суддів хоч і вважає такими що мають підгрунття, однак, такими що не впливають на правильність прийняття судом рішення по суті.

На думку колегії суддів, призначена обвинуваченому ОСОБА_7 міра покарання є законною та справедливою і відповідає вчиненому ним злочину та даним про його особу.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст.50, 65-67 КК України суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до середньої тяжкості, фактичні обставини кримінального провадження, особу винного, його молодий вік, відсутність судимостей, позитивні характеристики з місця проживання та роботи, а також відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, часткове відшкодування заподіяної злочином шкоди, у зв`язку з чим призначив покарання у виді обмеження волі зі звільненням на підставі ст.75 КК України обвинуваченого від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, що за своїм видом є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого. А тому підстав для призначенння йому більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Крім того, враховує вимоги ст.416 КПК України щодо неможливсті призначення більш суворого покарання у звязку з тим що підставою для скасування попереднього обвинувального вироку щодо обвинуваченого стали виключно істотні порушення вимог КПК України.

Колегія суддів також вважає, що визначена судом сума стягнення в користь потерпілого матеріальної шкоди в розмірі 15546,35 грн. є обґрунтованою, підтверджуються наявними та дослідженими в суді першої інстанції доказами.

Однак, вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 щодо стягнення грошового відшкодування моральної шкоди 40 000 грн. місцевий суд належним чином не обґрунтував визначення її розміру.

Так, відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.23 ЦК України моральна шкода може полягати у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна.

Відповідно до абзацу 2 п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відповідно до загальних підстав цивільно правової відповідальності обов`язковому зясуванню при вирішення спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних та фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи за якими діями вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

В п. 9 вищевказаної постанови зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характери немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення, тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема враховується стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його житті і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

На думку колегії суддів визначений місцевим судом розмір моральної шкоди є необґрунтованим, а тому підлягає зменшенню з врахуванням характеру вчиненого злочинного діяння відносно потерпілого та повязаних у звязку з цим незначних змін в реалізації потерпілим своїх можливостей та способу життя; ступеню вини особи, яка заподіяла моральну шкоду. Виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого слід зменшити до 15000 грн.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду слід змінити в частині стягнення моральної шкоди, задовольнивши в цій частині апеляцію обвинуваченого, в задоволенні апеляції представника потерпілого слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілого - адвоката ОСОБА_11 , залишити без задоволення, апеляцію обвинуваченого задовольнити частково, вирок Тернопільського міськрайонного суду від 20.02.2020 року про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України в частині стягнення моральної шкоди змінити.

Зменшити розмір відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 до 15000 грн.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення , а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді