Провадження №11-кп/801/1076/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 та ОСОБА_8

адвокатів: ОСОБА_9 та ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003808 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 з доповненнями та ОСОБА_8 , адвокатів ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора зі змінами на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Великий Березний Великоберезнянського району Закарпатської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 29.05.2001 Великоберезнянським районним судом Закарпатської області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 170 грн.; 03.07.2002 Великоберезнянським районним судом Закарпатської області за ч. 3 ст. 185 КК України з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; 16.02.2007 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 198 КК України з урахуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; 11.03.2009 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років; 03.06.2009 Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185 КК України з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі; 24.02.2012 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 185, ч. 3 ст. 186 КК України з урахуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, звільнився 27.07.2018 у зв`язку з відбуттям призначеного покарання,

- за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Флорешти Республіки Молдови, громадянина Р. Молдови раніше судимого: 23.08.2006 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 104 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 10.08.2007 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України з урахуванням ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі; 15.03.2011 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; 02.07.2015 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнився 19.09.2018 р. у зв`язку з відбуттям призначеного покарання,
- за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна.
Вирішено долю процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
29.10.2018 близько 04:30 год. ОСОБА_7 перебуваючи спільно з ОСОБА_8 поблизу магазину «Анастасія», що знаходиться по проспекту Коцюбинського, 50 у м. Вінниці, помітили раніше незнайому їм ОСОБА_11 , поблизу якої знаходився велосипед марки «Optima» з рамою жовтого кольору, законним володільцем якого являється ОСОБА_11 , після чого у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел на здійснення нападу на ОСОБА_11 з метою заволодіння вказаним майном, для чого вони вступили між собою у попередню змову та розподілили ролі.
В подальшому, реалізовуючи спільний злочинний умисел, діючи узгоджено, за попередньою змовою, з корисливим мотивом, заздалегідь приготувавши для подолання опору потерпілої предмет зовні схожий на лезо ножа, ОСОБА_7 зайшов за магазин та почав створювати там шум з метою відволікання уваги ОСОБА_11 , а ОСОБА_8 в цей час почав звертати увагу ОСОБА_11 на шум та переконувати її в необхідності перевірити, що відбувається за магазином. Однак, ОСОБА_11 залишилася біля велосипеда, після чого ОСОБА_8 раптово підійшов до останньої почав забирати велосипед, що знаходився поблизу неї, на зауваження з цього приводу та прохання ОСОБА_11 поставити велосипед на місце, ОСОБА_8 підняв рукав своєї куртки, під яким був схований предмет, зовні схожий на лезо ножа, та погрожуючи його застосуванням в разі протидії ОСОБА_11 , яка сприйняла висловлену погрозу застосування насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я, як реальну, змусив останню не чинити опір та заволодів велосипедом марки «Optima», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 6760-6769/18-21 від 13.12.2018 року становить 3866 грн.
Заволодівши таким чином велосипедом, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишили місце скоєння злочину.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, оскільки його показання та показання ОСОБА_7 не були взяті судом до уваги. Звертає увагу, що він є громадянином Республіки Молдова, а тому не впевнений, що вірно все зрозумів.
Адвокат ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України.
На думку адвоката, ОСОБА_8 не мав попередньої змови із обвинуваченим ОСОБА_7 , не висловлював погрози потерпілій, ножа у нього не було, що підтверджується протоколом затримання.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок суду скасувати в зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.
На думку обвинуваченого, злочин передбачений ч. 2 ст. 187 КК України він не скоював, вину не визнає, потерпіла його оговорила, а його показання були безпідставно не взяті судом до уваги.
Адвокат ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України виправдати в зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а кримінальне провадження щодо нього закрити.
На думку адвоката, стороною обвинувачення не надано жодних доказів що підтверджують обставини викладені в обвинувальному акті, не встановлено та не допитано жодного свідка, не віднайдено записів що зафіксували подію.
Крім того, при допиті потерпілої було встановлено, що ОСОБА_7 не сприяв погрозам ОСОБА_8 щодо застосування насильства до неї.
Також, ОСОБА_7 не скористався протиправними діями ОСОБА_8 та не заволодів будь яким майном потерпілої, що вказує про відсутність попередньої змови на заволодіння майном потерпілої або добровільну відмову від вчинення злочину ОСОБА_7 .
Будь яких доказів, які безпосередньо встановлювали факт про те, що особи заздалегідь домовилися про спільне вчинення злочину надано не було .
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України змінити в частині засудження ОСОБА_7 через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. У решті вирок залишити без змін.
На думку прокурора, суд не врахував всі обставини кримінального провадження, за наявності суперечливих доказів належним чином не обґрунтував мотиви взяття до уваги одних та неврахування інших доказів, які мають істотне значення для висновків суду, зокрема щодо правової кваліфікації дій обвинувачених, що, у свою чергу, вплинуло на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, встановлені у судовому засіданні обставини вчинення кримінального правопорушення та досліджені докази свідчать про існування домовленості між співучасниками на вчинення крадіжки велосипеду, а не розбій, тому дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які вважають вирок суду незаконним та просили скасувати його виправдавши ОСОБА_7 ; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу зі змінами; перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд, серед іншого, повинен вирішити питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

За вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Разом з тим, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд не в повній мірі виконав вищевказані вимоги законодавства, не врахував всі обставини кримінального провадження, за наявності суперечливих доказів належним чином не обґрунтував мотиви взяття до уваги одних та неврахування інших доказів, які мають істотне значення для висновків суду, зокрема щодо правової кваліфікації дій обвинувачених, що, у свою чергу, вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так судом дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Разом з тим, згідно обвинувального акту, і це встановив суд першої інстанції у вироку: « ОСОБА_7 зайшов за магазин та почав створювати там шум з метою відволікання уваги ОСОБА_11 , а ОСОБА_8 в цей час почав звертати увагу ОСОБА_11 на шум та переконувати її в необхідності перевірити, що відбувається за магазином. Однак, ОСОБА_11 залишилася біля велосипеда, після чого ОСОБА_8 раптово підійшов до останньої почав забирати велосипед, що знаходився поблизу неї».
Тобто встановлені у судовому засіданні обставини свідчать що ОСОБА_7 намагався відволікти увагу ОСОБА_11 , щоб скориставшись цим, ОСОБА_8 вчинив крадіжки велосипеду. Ці об`єктивні дії доводить виключно існування простої домовленості обвинувачених на скоєння крадіжки. Однак рішення ОСОБА_11 залишитись біля велосипеду, зруйнувало план крадіжки, а тому, як, знову ж таки, встановив суд першої інстанції у вироку, ОСОБА_8 раптово підійшов до потерпілої та почав забирати велосипед, що знаходився поблизу неї. Тобто жодні обєктивні дії не свідчать про існування домовленості щодо нападу на потерпілу. А встановлений судом першої інстанції факт раптовості дій ОСОБА_8 , навпаки, виключає можливість такої домовленості.
Відповідно до п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 № 10, злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб - відповідно як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого.

Таким чином, керуючись принципами, визначеними в ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, за якими всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого тлумачяться на його користь, з урахуванням встановлених та проаналізованих обставин, Суд дійшов висновку, що у кримінальному провадженні не встановлено сукупності доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 .

З наведених підстав дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а оскільки ОСОБА_8 , вийшовши за межі домовленості, скоївши розбійний напад на потерпілу, а тому мав місце ексцес виконавця, то слід виключити з формулювання обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікаційну ознаку за ч. 2 ст. 187 КК України попередню змову групою осіб.
В зв`язку зі зменшенням об`єму обвинувачення та враховуючи обставин скоєння злочину, ОСОБА_8 слід призначити покарання в мінімальному розмірі санкції ч.2 ст.187 КК України.
Поряд з цим, Суд не погоджується з мотивами апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників щодо відсутності доказів на підтвердження участі ОСОБА_7 у скоєнні злочину та наявності ножа у ОСОБА_8 .

Хоча обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суду пояснили, що не домовлялися викрасти велосипед, узгодженість їх дій, коли ОСОБА_7 відволікав увагу потерпілої, а ОСОБА_8 пропонував їй відійти від велосипеда з метою пересвідчитись, що робить ОСОБА_7 свідчить про зворотнє. До твердження обвинуваченого ОСОБА_8 що він не погрожував потерпілій ножем, а в рукаві у нього були окуляри, які випадково побачила ОСОБА_11 . Суд також ставиться критично, оскільки спростовуються твердженнями потерпілої, яка впевнена що бачила ніж та описала його.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, зокрема, у разі: зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, з поміж іншого, є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому враховуючи викладене, вирок суду слід змінити.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 з доповненнями та ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та адвоката ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Виключити з формулювання обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку злочину, передбачену ч. 2 ст. 187 КК України попередню змову групою осіб та призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України сім років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою - в той самий строк, з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3