Номер провадження: 11-сс/813/1472/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

представника Одеської обласної ради ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу голови Одеської обласної ради ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.08.2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000635 від 28.08.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, -
встановив:
оскарженою ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.08.2020 року було задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на земельну ділянку загальною площею 0,4221 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка, 31, кадастровий номер: :47:002:0012, шляхом заборони відчуження та розпорядження, поділ та зміну цільового призначення земельної ділянки, заборони будь-яким суб`єктам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, які уповноважені здійснювати реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, у тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам, а також уповноваженим на поділ та зміну цільового призначення, посадовим особам здійснювати будь-які реєстраційні дії або вносити будь які відомості щодо відповідного об`єкту нерухомого майна, зокрема щодо його поділу, розмежування, зміни цільового призначення, заборони будь-яким особам здійснювати будь які підготовчі/будівельні роботи) на зазначеній земельній ділянці.
Своє рішення про накладення арешту на зазначене майно слідчий суддя мотивував тим, що зазначена земельна ділянка є доказом злочину та може бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, з метою збереження речового доказу, та для забезпечення дієвості і об`єктивності розслідування у вказаному кримінальному провадженні, оскільки незастосування арешту може призвести до відчуження або втрати земельної ділянки.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, головою Одеської обласної ради ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій останній посилається на її незаконність з огляду на наступне:
- слідчий суддя не надав можливість власнику майна в особі Одеської обласної ради, використати законне право передбачене ч. 4 ст. 172 КПК України бути присутнім під час розгляду клопотання прокурора у судовому засіданні та надати пояснення з приводу доцільності накладення арешту на майно та дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про арешт майна;
-слідчим суддею накладено арешт на всю земельну ділянку площею 0,4221 га, хоча об`єктом кримінального правопорушення визначено лише об`єкт незавершеного будівництва, який взагалі не стосується цієї земельної ділянки, оскільки на ній не розташований, та не обґрунтовано, яким чином вся земельна ділянка має ознаки речового доказу;
-земельна ділянка сформована на виконання рішення Одеської обласної ради від 04.09.2019 року № 1078-VII «Про оголошення інвестиційного конкурсу для залучення інвестора з метою будівництва паркінгу на частині земельної ділянки комунального підприємства Спортивно-концертний комплекс Одеський Палац спорту, розташованої за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка, 31», буде використовуватись для реалізації інвестиційного конкурсу у межах зобов`язань та залишиться об`єктом комунальної власності Одеської обласної ради;
-безпідставний арешт на всю земельну ділянку, що взагалі не стосується об`єкта зазначеного кримінального провадження, обмежує права апелянта як власника майна та унеможливлює здійснення ним взятих на себе зобов`язань відповідно до умов інвестиційного конкурсу;
-в ухвалі слідчого судді не вказано та необґрунтовано, яким саме чином та з яких підстав має бути накладений арешт на земельну ділянку та не наведено доказів того, що згадане майно у вигляді земельної ділянки має ознаки речового доказу у зазначеному кримінальному провадженні та не зазначені підстави та обставини можуть свідчити про те, що незастосування арешту на земельну ділянку може призвести до приховування, знищення, псування, втрати, перетворення майна, а також не вказані реальні ризики існування таких обставин.
Посилаючись на наведені доводи, голова Одеської обласної ради ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на земельну ділянку, розташовану за адресою: м. Одеса, проспект Шевченко, 31.
Крім того, ОСОБА_7 просив визнати поважними причини пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 12.08.2020 р. Мотивуючи поважність пропуску строку на апеляційне оскарження апелянт посилається на те, що оскаржене рішення прийнято без участі власника майна або його представника, а про існування оскаржуваного рішення апелянту стало відомо 19.08.2020 року з листа Одеської місцевої прокуратури №3.
Прокурор, будучи належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, а тому апеляційний суд вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу за даною явкою.
Заслухавши суддю-доповідача; представника Одеської обласної ради ОСОБА_6 який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; вивчивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Що стосується строків звернення з апеляційною скаргою, апеляційним судом встановлено наступне.
Відповідно до вимог ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, протягом п`яти днів з дня її проголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику власника майна, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Згідно матеріалів судового провадження оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена без виклику власника майна або його представника. Про існування оскаржуваного рішення апелянт дізнався 19.08.2020 року з листа Одеської місцевої прокуратури №3 та 25.08.2020 року, була подана апеляційна скарга. Копія оскаржуваної ухвали власнику майна судом не надсилалася. За таких підстав, з урахуванням положень ч.3 ст.395 КПК України, строк на апеляційне оскарження власником майна або його представником пропущений не був, а тому поновлення не потребує.
Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність ухвали слідчого судді районного суду, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.
Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
В свою чергу викладені доводи також знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Так, прокурор у клопотанні зазначив, що 28.08.2015 р. до СУ ГУМВС України в Одеській області надійшли матеріали звернення голови Одеської міської організації ВО «Батьківщина ОСОБА_8 яке скеровано до ГУМВС України в Одеській області Головою ООДА ОСОБА_9 щодо незаконних дій з боку посадових осіб управління Одеської обласної ради з майнових відносин та інших осіб при підготовці та проведення аукціонів щодо продажу об`єктів нерухомості. Встановлено, що 31.07.2015 р. у приміщенні Одеської обласної ради здійснено аукціон щодо продажу об`єкту - незавершеного будівництва за літ. Б за планом, який розташований за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка, земельна ділянка 31, опис нерухомого майна: незавершене будівництво, матеріал стін та споруд залізобетоні колони, рік будівництва 2015 року, площа забудови - 1802,1 кв. м. ступінь готовності 15%.
Об`єкт, що розташований за адресою: проспект Шевченка, 31 - оцінка ринкової вартості - 762 031,20 грн. з ПДВ, продаж здійснено за 1 610 000 грн. з ПДВ.
В основу проведеного аукціону був прийнятий висновок про незалежну оцінку ринкової вартості не завершеного будівництва літ. Б за планом, яке розташоване за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, земельна ділянка 31. Опис нерухомого майна: незавершене будівництво, матеріал стін та споруд залізобетоні колони, рік будівництва 2015 року, площа забудови - 1802,1 кв. м. ступінь готовності 15% проведено TOB «АППРАИС КОНСТАНТ» (код 38017419 м Одеса. вуз. Бугаївська, 35 офіс 402 в особі Директора оцінювача ОСОБА_10 . Дата оцінки 30.06.2015 та дата завершення складення висновку 02.07.2015).
Окрім того, на відповідну оцінку виконана рецензія Українського товариства оцінювачів (м. Київ, вул. Кутузова, 18/7. кімн. 121) голова центральної експертної ради Українського товариства оцінювачів ОСОБА_11 та члени ОСОБА_12 ОСОБА_13 від 06.07.2015 на висновок про незалежну оцінку ринкової вартості ТОВ «Інститут експертизи та управління власності» від 30.06.2015).
Згідно проведеної судово-будівельної експертизи, ринкова вартість зазначеного об`єкта становить 3 841 508, 40 грн. з ПДВ., а також встановлено, що відповідний звіт про оцінку не відповідає вимогам законодавства з оцінки майна та має недоліки, що вплинули на достовірність оцінки.
За даним фактом відомості внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000635 від 28.08.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Як вбачається зі змісту клопотання про арешт майна (а.п. 1-3) прокурором взагалі не зазначено конкретні підстави та мету у своєму клопотанні такого накладення, процитовано лише положення п. п. 1 ч. 1 ст. 170 КПК України не визначивши при цьому підставу для накладення арешту на земельну ділянку.
В свою чергу прокурор, посилаючись на ч. 2 ст. 170 КПК України вказав, що метою накладення арешту на майно є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову, конфіскації або спеціальної конфіскації.
Проте, матеріали провадження не містять доказів того, що в них наявний цивільний позов, а відповідно до ч. 2 ст. 364 КК України санкція зазначеної частини статті не передбачає взагалі конфіскацію майна.
Натомість, слідчим суддею в ухвалі зазначено, що метою накладення арешту є збереження вказаного майна в якості речових доказів у кримінальному провадженні, а прокурором доведено, що вказане майно могло бути набуто кримінально протиправним шляхом та отримано внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідає критеріям визначеним ст. 98 КПК України, та у випадку не накладення арешту на вказане майно, це може призвести до подальшого відчуження або до інших наслідків, які можуть перешкоджати досудовому розслідуванню.
Однак, як вбачається із клопотання прокурора, останнє таких відомостей не містить, а в ньому лише перелічені всі можливі підстави для такого арешту.
Більш того, відповідно до матеріалів самого клопотання, та відомостей з Єдиного реєстру досудових розслідувань продано об`єкт незавершеного будівництва, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , площею 1802,1 кв.м.
Однак, прокурором та слідчим суддею взагалі необґрунтовано необхідність накладення арешту на всю земельну ділянку загальною площею 0,4221 га, а також не зазначено чому саме необхідно накласти арешт на земельну ділянку, якщо об`єктом злочину є об`єкт незавершеного будівництва, який взагалі не розташований на вказаній земельній ділянці.
Водночас, у клопотанні прокурор обґрунтовував необхідність у накладенні арешту для забезпечення дієвості та ефективності кримінального провадження з метою повного та всебічного дослідження обставин кримінального правопорушення.
При цьому, відомості до ЄРДР внесені 28.08.2015 р., висновок судової оціночно-земельної експертизи №6231/24 складено 22.10.2015 р. та не зрозуміло, чому після спливу п`яти років органом досудового розслідування не здійснення зазначені слідчі дії, беручи до уваги, що всі особи були встановлені, та чому на даний момент виникла необхідність у накладенні арешту саме земельної ділянки та яким саме чином накладення арешту на земельну ділянку за вище вказаною адресою забезпечить дієвість та ефективність кримінального провадження.
Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона копіює зміст клопотання слідчого, посилання на ст.ст. 98, 170 КПК України, але не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, при цьому, слідчий суддя посилається в ухвалі на необхідність накладення арешту на зазначене вище майно з метою забезпечення збереження речових доказів, однак в самому клопотанні прокурором взагалі не зазначено таку мету накладення.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на те, що прокурором не доведена необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу та в такому разі слідчий суддя мав би постановити ухвалу про відмову у задоволенні такого клопотання.
Задовольняючи апеляційну скаргу представника власника майна, апеляційний суд виходить з того, що, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, апеляційний суд вважає, що при розгляді клопотання прокурора слідчим суддею були допущені перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням наведеного, аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційну скаргу голови Одеської обласної ради задовольнити, ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.08.2020 р. про накладення арешту на земельну ділянку загальною площею 0,4221 га, кадастровий номер: :47:002:0012 скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4