Провадження №1-кп/127/59/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.05.2018 за № 0002127 за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, інваліда 2 групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

11.11.2011 Ленінським районним судом м. Вінниці за частиною другою статті 185, частиною другою статті 187, частиною третьою статті 357 Кримінального кодексу України, з урахуванням положень статті 70 Кримінального кодексу України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна,

23.11.2015 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за статтею 391 Кримінального кодексу України, з урахуванням положень статті 71 Кримінального кодексу України до остаточного покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі. 04.06.2016 звільнений по відбуттю покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 186, частиною другою статті 189 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 близько 01.00 год. 24.05.2018, перебуваючи на території залізничного вокзалу м. Вінниці за адресою: площа Привокзальна 1 в м. Вінниці, на лавочці, помітив малознайомого йому ОСОБА_6 . В цей час у ОСОБА_5 виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я. З метою реалізації злочинного наміру, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять протиправний характер, ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_6 та наніс йому удар кулаком в область обличчя, від чого останній впав на коліна, після чого наніс ще приблизно два удари ногою у праву частину тулуба по ребрах, від чого ОСОБА_6 впав на землю.

Після цього ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_6 , дістав з передніх кишень брюк останнього увесь їх вміст, а саме паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_6 , посвідчення водія серії НОМЕР_1 , дозвіл на перевезення небезпечних вантажів, видані на ім`я ОСОБА_6 та мобільний телефон марки «Huawei» моделі Y 5 у корпусі сірого кольору, ринкова вартість якого становить 2911, 59 грн., та грошові кошти у сумі близько 3000 грн.

Заволодівши майном, ОСОБА_5 залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5911,59 грн.

Крім того, ОСОБА_5 в період часу з 19.00 год. до 19.30 год. 06.06.2018, проходячи по одній з платформ залізничного вокзалу станції м. Вінниці, що розташована за адресою: площа Привокзальна, 1 в м. Вінниці, помітив моторолер марки «China Moto», моделі «Тіgеr JSD150Т-15», 2008 року випуску, синього кольору, шасі НОМЕР_2 , д. н. НОМЕР_3 . Після чого у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння цим моторолером всупереч волі його власника та законного користувача - ОСОБА_7 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів щодо посягання на чужу власність, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальної шкоди власнику та володільцю майна та бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що поруч нікого не було та його дії є не помітними для потерпілого та інших осіб, тобто діючи таємно, підійшов до моторолера марки «China Moto», моделі «Тіgеr JSD150Т-15», 2008 року випуску, синього кольору, шасі НОМЕР_2 , д. н. НОМЕР_3 , зняв його з положення стоянки та, не заводячи двигун, відкотив до будинку АДРЕСА_2 .

У подальшому, 06.06.2018 поблизу будинку № 11 по вул. Залізничній у м. Вінниці вищезазначений моторолер виявлено працівниками Управління патрульної поліції у Вінницькій області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України та згодом його повернуто власнику.

Ринкова вартість аналогічного повнокомплектованого технічно справного моторолера марки «China Moto», моделі «Тіgеr JSD150Т-15», 2008 року випуску, становить 10993,13 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав частково та суду пояснив, що на залізничному вокзалі м. Вінниці він дійсно заволодів майном потерпілого ОСОБА_8 , натомість до заволодіння транспортним засобом мопедом він не причетний.

Точну дату він не пам`ятає, він перебував у кафе, де зустрів потерпілого ОСОБА_8 , який був напідпитку. Коли ОСОБА_9 вийшов з кафе, він попрямував за ним. В подальшому, він наніс потерпілому кілька ударів рукою та ногою (точну кількість не пам`ятає), після чого забрав у ОСОБА_8 гроші, мобільний телефон та паспорт. Удари наносив в обличчя та по тулубу.

Завдані ОСОБА_10 збитки він відшкодував, викрадені документи повернув.

На вчинення грабежу його спонукало скрутне матеріальне становище та необхідність лікування від онкозахворювання.

При цьому, мопедом, який належить потерпілому ОСОБА_7 , він не заволодівав, навіть не бачив його.

Однак після зміни прокурором пред`явленого обвинувачення ОСОБА_5 винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав у повному обсязі та суду повідомив, що вчинив їх за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що точну дату він не пам`ятає, влітку у вечірній час він залишив свій мопед на пероні залізничного вокзалу м. Вінниці, де працює його теща. Він заблокував кермо та попросив тещу приглянути за його транспортним засобом, а сам поїхав з донькою до лікарні. Згодом йому зателефонувала дружина та повідомила, що мопед викрали, після чого він зателефонував до поліції та повідомив про угон. Коли він повернувся на вокзал, то працівники поліції вже знайшли його мопед.

Мопед йому повернули, тому претензій до обвинуваченого ОСОБА_5 він не має.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що потерпілий ОСОБА_12 її зять. Вона працює контролером на залізничному вокзалі м. Вінниці. Точну дату вона не пам`ятає, їй зателефонувала її донька та повідомила про те, що ОСОБА_12 залишив свій мопед навпроти її віконця та просив наглянути за ним. Її викликали у справі, а коли вона повернулась мопеда вже не було. Вона повідомила про зникнення мопеда доньку, після чого зять викликав працівників поліції. Поліцейські виявили на пероні сліди вздовж колій протяжністю 200-250 м від місця паркування. Мопед виявили під деревом неподалік приватного сектору. Момент викрадення вона не бачила, на пероні було багато людей.

Судом відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань було досліджено й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-висновок експерта № 3918/18-21 від 19.07.2018, відповідно до якого ринкова вартість телефону мобільного зв`язку торгової марки «Huawei» серії «Y5» (2017) моделі «MYA-U29», з урахуванням зносу, станом на 24.04.2018 становила 2911,59 грн.;

-протокол огляду місця події від 06.06.2018, згідно з яким в період часу з 20.00 по 20.30 год. оглянуто ділянку місцевості, що розташована біля домоволодіння за адресою: вул. Залізнична, 13а в м. Вінниці, на якій виявлено мотоцикл «China Moto», моделі «Тіgеr JSD150Т-15», сріблясто-синього кольору, з д.н.з. НОМЕР_3 та номером шасі НОМЕР_2 ;

-протокол огляду предмету від 07.06.2018, відповідно до якого в період часу з 11.00 по 11.20 год. оглянуто моторолер-А марки «China Moto», моделі «Тіgеr JSD150Т-15», номером шасі НОМЕР_2 , д.н.з. НОМЕР_3 , 2008 року випуску, зареєстрований на ім`я ОСОБА_13 , зафіксовано його технічні властивості та стан;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.06.2018, згідно з яким свідок ОСОБА_14 в приміщенні Лівобережного ВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області впізнала за рисами обличчя особу, зображену на фото № 1; відповідно до довідки до протоколу на фотознімку № 1 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.06.2018, згідно з яким свідок ОСОБА_15 в приміщенні Лівобережного ВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області впізнав особу, зображену на фото № 1, як таку, що підвозив 06.06.2018 на провулок Залізничний; відповідно до довідки до протоколу на фотознімку № 1 зображений ОСОБА_5 ;

-висновок експерта № 3821/18-21 від 23.07.2018, відповідно до якого ринкова вартість з врахуванням зносу моторолера «China Moto», моделі «Тіgеr JSD150Т-15», номером шасі НОМЕР_2 , д.н.з. НОМЕР_3 , станом на 06.06.2018, у технічно справному стані, з незначними пошкодженнями, становила 10993,13 грн.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 , надані сторонами кримінального провадження докази у їх сукупності, суд дійшов до такого висновку.

Як суд зазначив вище, обвинувачений ОСОБА_5 після зміни висунутого йому обвинувачення винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав та суду пояснив, що вчинив їх за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Оцінюючи показання обвинуваченого крізь призму дотримання його фундаментальних прав, суд вважає за доцільне зауважити, що принципи кримінально-процесуального права, закріплені зокрема у частині першій статті 18 КПК. У зв`язку з цим суд зауважує, що Верховний Суд України (далі ВСУ) в постанові від 09.06.2016 (справа № 5-360кс15) зазначив, що згідно з вимогами частини першої статті 18 КПК жодна особа не може бути примушена визнавати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення, а відповідно до вимог частини другої цієї статті кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.

Про недопустимість отримання процесуальних джерел доказування з порушенням свободи від самовикриття зауважував також і Верховний Суд (далі ВС) у постанові від 05.03.2020 (справа № 666/5448/15-к), від 04.02.2019 (справа № 480/100/17).

Суд вже згадав вище законодавчо закріплену заборону самовикриття. Крім того, на необхідність неухильного дотримання правила (принципу) заборони самовикриття неодноразово наголошував і Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ). Зокрема, практика ЄСПЛ вказує щонайменше на три типи ситуацій порушення свободи обвинуваченої особи не свідчити проти себе: 1) коли обов`язок свідчити передбачений законом під загрозою застосування санкції («Саундерс проти Сполученого Королівства»), або на особу покладається обов`язок доведення власної невинуватості за «зворотного» тягаря доведення; 2) коли до особи застосовується примус, тиск, який може бути як фізичним («Яллох проти Німеччини»), так і психологічним («Гефген проти Німеччини»); 3) коли до особи застосовується примус обманним шляхом із використанням прихованих технік розслідування («Аллан проти Сполученого Королівства»). При цьому ані «особливості» певної галузі права, ані публічний інтерес не можуть бути виправданням для відступу від права зберігати мовчання.

У справі «Балицький проти України» (рішення від 03.11.2011) ЄСПЛ зазначив, що скарги заявника за пунктами 1 і 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) на те, що його засуджено на підставі визнавальних показань, отриманих у результаті порушення його права не давати показання і права не свідчити проти себе, та що заявникові чинилися перешкоди щодо ефективного здійснення ним права на захист під час допиту на початковій стадії досудового слідства, є прийнятними. Також про заборону використання зізнавальних показань осіб зазначено і у справах «Боротюк проти України» (рішення від 16.12.2010 р.), «Яременко проти України (№ 2)» (рішення від 20.04.2015. А у справі «Шличков проти Росії» (рішення від 09.02.2016) ЄСПЛ зауважив, що право не давати показання та право не свідчити проти себе є загальновизнаними міжнародними стандартами, які лежать в основі поняття справедливого розгляду, передбаченого статтею 6 Конвенції. Сенс цих прав полягає в тому числі в забезпеченні захисту підозрюваних від будь-яких проявів незаконного примусу з боку влади; таким чином їх дотримання допомагає уникнути судових помилок і сприяє реалізації цілей статті 6 Конвенції. Право не свідчити проти самого себе, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення в кримінальній справі прагне довести свою версію по справі проти обвинуваченого, не вдаючись до доказів, отриманих шляхом примусу або придушення волі обвинуваченого.

ЄСПЛ повторює, що свідчення, отримані в порушення статті 3 Конвенції, за визначенням вважаються недостовірними. Крім того, в кримінальному провадженні вони часто стають безпосереднім приводом для жорсткого поводження. Використання таких показань для визнання людини винною несумісне з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції.

Отже, оцінюючи зміну обвинуваченим своєї правової позиції щодо визнання винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суду необхідно перевірити, чи отримані такі зізнавальні показання з дотриманням принципу свободи від самовикриття. З огляду на зазначене суд зауважує, що після оголошення обвинувального акта з внесеними змінами до пред`явленого обвинувачення в судовому засіданні було оголошено перерву для ознайомлення обвинуваченого та його захисника з новим обвинуваченням (у новій редакції). Перед здійсненням повторного допиту обвинуваченого після внесення змін до обвинувачення останньому було роз`яснено наведені вище гарантії, а також право відмови від дачі показань щодо себе та своїх близьких родичів, гарантоване частиною першою статті 63 Конституції України. Також обвинуваченому було роз`яснено, що у разі його відмови від дачі показань, а також невизнання винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів сторона обвинувачення буде зобов`язана довести його (обвинуваченого) винуватість у змагальному та публічному процесі. Тому, аналізуючи правову позицію обвинуваченого з огляду на викладені вище принципи та гарантії, суд вважає, що зізнавальні показання останнім у судовому засіданні були надані з їх дотриманням. Суд дійшов до такого висновку, оскільки обвинуваченим надано чіткі та послідовні показання по суті кожного з пред`явлених обвинувачень в присутності захисника. Зазначене, на переконання суду свідчить, що зізнавальні показання обвинуваченим були надані добровільно.

Окрім наведеного, на підтвердження винуватості ОСОБА_5 стороною обвинувачення надано ряд письмових доказів. Зазначені письмові докази разом з показанням свідка сторони обвинувачення узгоджуються з показаннями обвинуваченого, наданими ним після зміни пред`явленого обвинувачення.

Отже, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження з дотриманням вимог частини першої, другої, шостої статті 22, частини третьої статті 26 КПК, суд вважає, що дії ОСОБА_5 за фактом заволодіння майном ОСОБА_6 24.05.2018 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 186 КК, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючими ознаками якого є поєднання його з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно. Дії ОСОБА_5 за фактом заволодіння моторолером 06.06.2018 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 289 КК, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ (далі ВСУ) № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблено ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисні тяжкі злочини (як згідно з класифікацією, чинною на час вчинення інкримінованих йому діянь, так і згідно з класифікацією, чинною на час розгляду справи судом) в період не знятої і не погашеної судимості (зазначена обставина не може бути прийнята судом до уваги як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого в силу приписів частини четвертої статті 67 КК, оскільки є кваліфікуючою ознакою злочину), за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, є інвалідом ІІ групи. Окрім наведеного, суд враховує, що обвинувачений у вчиненому розкаявся, частково відшкодував завдану потерпілим шкоду.

Отже, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та часткове відшкодування завданої шкоди.

Вирішуючи питання щодо наявності такої кваліфікуючої ознаки як рецидив злочинів, суд враховує роз`яснення, надані в пунктах 15, 16 та 17 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки». Зокрема, в абзаці першому пункту 15 Постанови зауважено, що згідно зі статтею 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив. У пункті 16 Постанови Пленум ВСУ зауважив, що в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.

Отже, зважаючи на ту обставину, що ОСОБА_5 раніше був засуджений не лише за злочини проти власності, які утворюють повторність, а й за злочини, передбачені частиною третьою статті 357, статтею 391 КК, вчинив інкриміновані йому злочину до погашення чи зняття судимості за попереднім вироком, суд вважає, що обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочинів.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання із застосуванням приписів частини першої статті 70 КК, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням суд враховує таке.

У пункті 23 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 за № «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини першої статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Крім того, ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к) зауважив, що відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже як суд встановив в судовому засіданні, ОСОБА_5 вчинив тяжкі злочини, однак частково відшкодував завдану шкоду, у вчиненому розкаявся, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому діянь, висловив щирий жаль. В судовому засіданні також встановлено, що обвинувачений є інвалідом ІІ групи. Тому, аналізуючи вищенаведені обставини, доводи сторін кримінального провадження, суд вважає, що виправлення ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства, а тому наявні правові підстави для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Суд також приймає до уваги, що частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на ОСОБА_5 додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для застосування до обвинуваченого додаткового покарання, передбаченого санкцією кримінального закону, у виді конфіскації майна, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Санкція частини другої статті 289 КК передбачає можливість застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна. Вказане положення закону України про кримінальну відповідальність носить альтернативний характер застосування і не є обов`язковим для суду.
Окрім цього, у абзаці третьому пункту 19 Постанови від 24.10.2003 ВСУ роз`яснив, що у разі, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатися на статтю 69 КК непотрібно.
Отже, враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, суд вважає, що правові підстави для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. Згідно з приписами частини першої статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК) іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Питання щодо речових доказів необхідно вирішити відповідно до положень статті 100 КПК.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК процесуальні витрати слід покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною другою статті 186 та частиною другою статті 289 Кримінального кодексу України, призначити покарання:

- за частиною другою статті 186 Кримінального Кодексу України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,

- за частиною другою статті 289 Кримінального кодексу України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України покласти на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Початок іспитового строку обчислювати з моменту проголошення вироку.

Речові докази:

- паспорт громадянина України виданий на ім`я ОСОБА_6 , посвідчення водія серії НОМЕР_1 , дозвіл на перевезення небезпечних вантажів видані на ім`я ОСОБА_6 та мобільний телефон марки «Huawei» моделі Y 5 у корпусі сірого кольору, які повернуто ОСОБА_6 на відповідальне зберігання - залишити останньому;

- моторолер марки «China Moto» моделі «Tiger JSD150T-15», 2008 року випуску, синього кольору, шасі НОМЕР_4 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , який переданий ОСОБА_7 на відповідальне зберігання - залишити останньому.

Стягнути зі ОСОБА_5 на користь держави 1001 (одну тисячу одну) гривню витрат на залучення експертів.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: