У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР №0000025 та №0000028

за апеляційними скаргами прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 12 лютого 2020 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Терешківці Горохівського району Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.06.2002 р. Жовтневим районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 21.11.2003 р. Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 26.04.2005 р. Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 28.08.2014 р. по відбуттю строку покарання,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 345 КК України,

Цим же вироком засуджений ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України, вирок у відношенні якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 12 лютого 2020 року ОСОБА_6 засуджений:

-за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна;

-за ч. 1 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років із конфіскацією майна.

Цим же вироком ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України за ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 3 роки. Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок у відношенні ОСОБА_7 не оскаржується.

Вирішено питання речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати.

Прокурор ОСОБА_5 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

-за ч. 2 ст. 187 КК України - 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

-за ч. 1 ст. 345 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років із конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не доведена. Зазначає, що мобільний телефон, який проходить у справі, не є телефоном потерпілих, а потерпілі постійно змінювали свої показання.

Прокурор ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому мінімального покарання, визначеного санкціями ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 345 КК України, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення саме такого розміру покарання, обмежившись наведенням даних щодо наявності обтяжуючої обставини та наявністю такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття за ч. 1 ст. 345 КК України.

На думку прокурора, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, є формальним, а фактично суд не врахував характер вчиненого злочину, умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку. Вказує, що поза увагою суду залишено те, що ОСОБА_6 , починаючи з 2002 року три рази був засуджений за злочини проти власності та життя.

При цьому, ОСОБА_6 припинив вчиняти злочини виключно внаслідок застосування запобіжного заходу, пов`язаного з триманням під вартою.

Зазначає, що судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 , будучи працездатною особою молодого віку (36 років), ніде не працює, не має офіційних джерел існування, за місцем проживання характеризується негативно, обрав для себе незаконний шлях отримання доходів, знову вчинивши тяжкий корисливий злочин - розбій, об`єктом якого є також не тільки право власності, а й життя та здоров`я потерпілого.

На думку прокурора, вчинення ОСОБА_6 злочинів, нехтування ним загальноприйнятими нормами поведінки, зухвала поведінка щодо працівника правоохоронного органу й погрози стосовно малолітніх членів його сім`ї, свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого.

Також прокурор не погоджується з врахованою судом обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , його щире каяття. Зазначає, що обвинувачений в судовому засіданні у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України вину не визнав. Що з метою уникнення покарання за вчинений злочин, обвинувачений намагався ввести суд в оману, кожного разу посилаюсь на неіснуючі докази своєї невинуватості, які у подальшому спростовані належними та допустимими доказами, наданими стороною обвинувачення.

Також додає, що обвинувачений намагався вплинути шляхом умовлянь та погроз на обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих та свідків з метою зміни останніми показань у суді, про що вони повідомляли під час безпосереднього допиту у судовому засіданні.

Зазначає, що судом не прийнято до уваги та належним чином не оцінено той факт, що під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений пробачення у потерпілих не попросив, не вживав заходів щодо відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, та лише завдяки діям органу досудового розслідування було повернуто потерпілому ОСОБА_10 викрадене майно - мобільний телефон, а також останньому добровільно відшкодовано збитки обвинуваченим ОСОБА_7 . Вважає, що такого суб`єктивного ставлення до вчиненого, як щире каяття, у діях ОСОБА_6 не вбачається.

Додає, що судом належним чином не враховано суспільну небезпеку дій ОСОБА_6 , а також те, що саме ОСОБА_6 приймав головну активну участь у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, безпосередньо наносив удари, зокрема і ногами, в голову потерпілого ОСОБА_10 , не дивлячись на безпорадний стан останнього.

Стверджує, що визнання ОСОБА_6 своєї вини за ч. 1 ст. 345 КК України також носило виключно формальний характер, а його поведінка в судовому засіданні свідчить про відсутність щирого каяття й за цим злочином.

На думку прокурора, застосований судом принцип призначення покарання за сукупністю злочинів - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, й не забезпечує досягнення мети покарання, а визначене остаточне покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

03 січня 2018 року приблизно о 23:00 год., більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у м. Вознесенську Миколаївської області, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 неподалік приміщення шиномонтажу, розташованого по вул. Чубчика, 4, наздогнали ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та здійснили напад, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось у нанесенні ударів руками та ногами по різним частинам тіла ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , який при цьому періодично втрачав свідомість та отримав тілесні ушкодження у вигляді саден у тім`яній ділянці з ліва, у ділянці правої вушної раковини, у виличній ділянці справа, крововиливу на слизовій верхньої губи, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, та тілесні ушкодження у вигляді рани у ділянці лоба справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. У результаті чого, ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 відкрито заволоділи грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 2600 грн, які знаходились у нагрудній кишені його куртки, та мобільним телефоном ОСОБА_10 марки «MAGNUS» білого кольору вартістю 2800 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та їх дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України.

Крім того, 12.04.2018 р. проводилось підготовче судове засідання у кримінальному провадженні №0000025 за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України, у якому вирішувалось питання, зокрема, про продовження застосування відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за клопотанням прокурора Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_12 .

Після заслуховування сторін вказаного кримінального провадження, суддя видалився до нарадчої кімнати. Вийшовши з нарадчої кімнати, суддею було оголошено ухвалу про продовження застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Після оголошення вказаної ухвали та закриття судового засідання 12.04.2018 р. о 13:17 год. обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в залі судових засідань Веселинівського районного суду Миколаївської області, обурився прийнятим рішенням та звинуватив прокурора ОСОБА_12 у безпідставному намаганні будь-якими способами позбавити його волі, у тому числі і шляхом скерування до суду клопотання про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та його підтримання у судовому засіданні.

Обурення ОСОБА_6 супроводжувались ненормативною лексикою та погрозами вбивством, застосуванням насильства стосовно прокурора ОСОБА_12 та його близьких родичів, а також знищенням їх майна. Вказані дії ОСОБА_6 погрожував реалізувати після звільнення з місць позбавлення волі або за допомогою своїх знайомих. Всі висловлювання ОСОБА_6 були спрямовані на адресу прокурора ОСОБА_12 , як службової особи органів прокуратури, який виконував свої службові обов`язки та приймав участь у судовому засіданні, як державний обвинувач у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винними у погрозі вбивством, насильством та знищенням майна щодо працівника правоохоронного органу, а також його близьких родичів у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків та його дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 345 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, їх заперечення на апеляційну скаргу прокурора, заперечення прокурора проти апеляційної скарги обвинуваченого та його думку на підтримку апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи в їх межах, апеляційній суд встановив наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 129 Конституції України передбачено, що забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України право на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття ст. 59 Конституції України проголошує право кожного на професійну правничу допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Статтею 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист, як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Відповідно до вимог ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Як передбачено ч. 2 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні, зокрема, щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Відповідно до вимог ст. 47 ч. 1 КПК України, захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України з метою забезпечення прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року в п. 262 Суд наголосив, що, хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду.

Під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження встановлено про недотримання положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини та вищезазначених вимог закону щодо забезпечення реалізації конституційного права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, що полягає у незабезпеченні ефективної реалізації права на захист в судовому провадженні.

Так, як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 перебуває на обліку у лікаря-психіатра. Згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 85 від 20.03.2018 р., ОСОБА_6 страждає психічним розладом - легкою розумовою відсталістю з емоційно-вольовою нестійкістю, що відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, є підставою для обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні.

Захист обвинуваченого ОСОБА_6 на стадії досудового розслідування та в суді першої інстанції здійснював захисник ОСОБА_13 , відповідно до доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги від 30.01.2018 р. (т.1, а.с. 69). 30.07.2018 р. в судовому засіданні ОСОБА_6 подав заяву, в якій вказав, що дійшов висновку, що його позиція не співпадає з позицією захисника, а тому просив змінити його захисника на іншого.

Ухвалою суду від 30.07.2018 р. зазначену заяву ОСОБА_6 задоволено та постановлено призначити обвинуваченому іншого захисника з Центру безоплатної вторинної правової допомоги (т.1, а.с. 239). В подальшому, згідно доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги від 01.08.2018 р., захист обвинуваченого ОСОБА_6 за призначенням здійснювала захисник ОСОБА_9 (т.2, а.с. 3).

Під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 надав показання, зміст яких свідчив про невизнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Обвинувачений стверджував, що доказів його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину не має. Під час огляду місця події нічого не було виявлено, відсутні докази про те, що він заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_10 , а тілесні ушкодження у останнього могли утворитися від його падіння об землю.

Крім того, суд першої інстанції у вироку зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні погрози вбивством, насильством та знищенням майна щодо працівника правоохоронного органу, а також його близьких родичів у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, тобто у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України, визнав повністю. В той же час, суд зазначив, що за поясненнями ОСОБА_6 , він не мав на меті наміру реалізувати погрози та висловив щире каяття з приводу вчиненого злочину.

Проте, в суді першої інстанції та в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що він не пам`ятає, які конкретно погрози висловлював на адресу прокурору, оскільки ці вислови були у стані сильного психічного розладу, він був дуже знервований прийнятим рішенням про продовження строку тримання під вартою. Однак, не мав на меті наміру реалізувати погрози.

На ці показання щодо фактичного невизнання вини за ч. 1 ст. 345 КК України суд першої уваги не звернув, та не проаналізував їх, не надав їм належної оцінки, не перевірив, чи доведена вина ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного злочину, а лише обмежився перерахуванням змісту показань потерпілого та свідків. Між тим, безпідставно зазначив про визнання вини ОСОБА_6 у вчиненні цього злочину.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_6 вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, захисник ОСОБА_9 не подала апеляційну скаргу в інтересах свого підзахисного - обвинуваченого ОСОБА_6 . Більш того, захисник не надала юридичної допомоги у складанні ним особисто апеляційної скарги.

Так, як слідує зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , вона взагалі не містить жодних обґрунтувань та доводів, написана ОСОБА_6 власноруч, без будь-яких обґрунтувань.

Зокрема, в поданій апеляційній скарзі, яка йменується скаргою (що теж вказує на відсутність правової допомоги при її складанні) ОСОБА_6 лише висловив прохання розглянути справу та, як слідує зі змісту скарги, зазначив, що не визнає себе винним у вчиненні розбійного нападу.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 також пояснив, що оспорює вину й за ч. 1 ст. 345 КК України, посилаючись на те, що через психічний стан здоров`я не контролював емоції, але ж не знає особисто прокурора, та не мав взагалі умислу на вчинення цього злочину.

Враховуючи, що ОСОБА_6 страждає на психічні розлади та він самостійно не в змозі захищати свої права, захисник повинна була забезпечити його належний захист, чого не зроблено.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 не змогла пояснити, чому вона не подала апеляційну скаргу в інтересах свого підзахисного та не здійснила допомогу у складанні ним апеляційної скарги.

Наведені вище обставини дають підстави вважати, що здійснюючи захист обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції, відповідно до доручення щодо надання безоплатної вторинної правової допомоги, захисник не забезпечила його ефективного захисту, чого вимагали інтереси правосуддя, що є порушенням п. п. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини.

За наявності ознак «символічного надання послуг» захисником, враховуючи практику Європейського суду з прав людини у справі, зокрема висловлену у справі «Яременко проти України» від 12 червня 2008 року, апеляційний суд вважає, що це становило істотне порушення вимог КПК, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження - верховенства права, законність, забезпечення права на захист (п. п. 1, 2, 13 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку у відношенні ОСОБА_6 , підлягає скасуванню також вирок у відношенні ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 висунуто обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України, яке, як встановлено при апеляційному розгляді оспорює ОСОБА_6 , а його доводи в цій частині, з огляду на нездійснення належної правової допомоги, підлягають перевірці під час судового розгляду судом першої інстанції, а надані стороною докази - оцінці відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

На підставі викладеного, у зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 , висловлені в поданих ними апеляційних скаргах. Однак, їх апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню як такі, що містять вимогу про скасування вироку.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, суд не вбачає підстав для його зміни, враховуючи, як тяжкість покарання, яке йому загрожує у разі визнання винним у злочинах, у вчиненні яких він обвинувачується, так і даних що характеризують його особу, який характеризується посередньо, не одружений, не працює, раніше неодноразово судимий.

Суд враховує, що ризики, які встановлені при застосуванні запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою та його продовженні, не зменшилися.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 12 лютого 2020 року у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_6 строк тримання під вартою до 04.10.2020 р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3