Номер провадження: 11-кп/813/1724/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23.06.2020 р. в кримінальному провадженні №0000333 від 20.07.2018 р. відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дивізія Татарбунарського району Одеської області, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні дитину 2018 р.н., обіймаючого посаду головного державного ревізора-інспектора відділу позапланових перевірок ризикових платників управління аудиту ГУ ДФС в Одеській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та йому призначено покарання увиді арешту строком на 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Строк покарання відраховано з моменту звернення вироку до виконання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили та покладено на останнього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: повідомляти суд про зміну місця проживання, передати на відповідальне зберігання до відповідних органів документи, які надають право для виїзду за кордон.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк утримання ОСОБА_7 в Одеській установі виконання покарань в період часу з 27.07.2018 р. по 30.07.2018 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.
Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 5291 грн. та 990 грн.
Скасовано арешти, накладені ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 11.10.2018 р. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він обіймаючи посаду головного державного ревізор-інспектора відділу позапланових перевірок ризикових платників управління аудиту ГУ ДФС в Одеській області у спеціальному званні «Інспектор податкової та митної справи IV рангу», будучи службовою особою та уповноваженим на підставі наказу ГУ ДФС в Одеській області від 08.05.2018 р. №3146 на проведення планової виїзної документальної перевірки ТОВ «Меркурій-груп», , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, у першій половині дня 20.06.2018 р., перебуваючи біля офісу ТОВ «Меркурій-груп» по вул. Князівська, буд. 11, що в Приморському районі у м. Одесі виказав директору вищевказаного товариства ОСОБА_9 прохання надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 1 000 доларів США за вчинення в її інтересах дій з використанням наданого йому службового становища.
В подальшому, 27.07.2018 р. о 13:38 год., ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, перебуваючи на території ТОВ «Меркурій-груп» за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Князівська, буд. 11, особисто одержав для себе від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 1000 доларів США (що відповідно до офіційних даних НБУ станом на 27.07.2018 р. становило 26 651 грн.) за вчинення в її інтересах дій з використанням наданого йому службового становища, а саме: відображення ним в акті за результатами проведеної документальної планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2015 по 31.12.2017 р.р. заниженої ТОВ «Меркурій-груп» суми з податку на додану вартість, що підлягала сплаті до бюджету на загальну суму не більше 896 894 грн. та з податку на прибуток, яка підлягає сплати до бюджету, на загальну суму 622 294 грн..

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком суду в частині призначення його підзахисному покарання, вважаючи його занадто суворим з огляду на те, що суд 1-ої інстанції залишив поза увагою, що обвинувачений щиросердно розкаявся у вчиненому, раніше не судимий, за місцем проживання та роботи характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки, зокрема, проживає разом із дружиною та малолітньою дитиною, які перебувають на його повному утриманні, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває; обставин, які обтяжують покарання судом встановлено не було; посилання суду на те, що розмір завданої злочином шкоди перевищує розмір максимального покарання у виді штрафу не відповідають дійсності, оскільки кошти були повернуті заявнику; державний обвинувач в судовому засіданні просив призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу.
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити останньому покарання у виді штрафу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону не відповідає.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.
Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та обґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 368КК України за кваліфікуючими ознаками: прохання надати та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого їй службового становища.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав те, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого з числа передбачених ст. 67 КК України судом 1-ої інстанції встановлено не було.
Водночас, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 368 КК України у виді арешту, на переконання апеляційного суду, судом 1-ої інстанції, не було враховано всіх обставин, що характеризують особу обвинуваченого з огляду на таке.
Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Так, судом 1-ої інстанції не було враховано того, що менш суворий вид покарання з числа встановлених за вчинений злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України є достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, Санкція ч. 1 ст. 368 КК України передбачає відповідальність у виді штрафу від 1000 до 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від 3 до 6 місяців, або позбавленням волі на строк від 2-х до 4-х років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років.

Водночас, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 22.06.2020 р. обвинувачений ОСОБА_7 провину у вчиненому злочині визнав та розкаявся, при цьому, прокурор в судових дебатах просив суд призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, а сторона захисту не заперечувала проти запропонованого прокурором покарання (а.с. 99-101).
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтвердив зазначені вище апеляційним судом обставини та не заперечував проти призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання у виді штрафу.

Окрім того, колегія суддів звертає окрему увагу на характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_7 , яка судом 1-ої інстанції в оскаржуваному вироку була врахована не в повній мірі, зокрема, останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався (а.с. 76), щиросердно розкаявся у вчиненому, має міцні соціальні зв`язки, зокрема, одружений (а.с. 89) та має малолітню дитину 2018 р.н. на утриманні (а.с. 95), на обліку у лікаря нарколога не значиться (а.с. 85), за місцем проживання характеризується позитивно (а.с. 98), спричинену злочином майнову шкоду було повністю відшкодовано, зокрема, грошові кошти були повернуті заявнику.

Отже, обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, а також викладена вище характеристика його особи свідчать про те, що призначення йому покарання, передбаченого санкцією статті у виді штрафу у даному конкретному випадку є необґрунтованим, тому останньому має бути призначене більш м`яке покарання в межах санкції ч. 1 с. 368 КК України, а саме: основне покарання у виді штрафу та додаткове покарання позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, якого буде достатньо для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з положенням ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги сторони захисту, зміни оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання та призначення покарання у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на певний строк.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

ВирокПриморського районного суду м. Одеси від 23.06.2020 р., яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368КК України змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 (трьох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4