Житомирський апеляційний суд
Категорія ст.ст.15 ч. 2, 185 ч.3, ст. 129 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №295/17881/19 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого, та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 08 квітня 2020 року відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , без місця постійної реєстрації,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1ст.129 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
Цим же вироком, ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.129 КК України та виправдано.
Зараховано у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення відповідно до вимог ст.72 КК України з 03.11.2019 по день набрання вироком законної сили.
Процесуальні витрати в сумі 1570 грн. 01 коп. за залучення експерта стягнуто на користь держави з ОСОБА_9 .
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 03.11.2019 близько 10 години 50 хвилин ОСОБА_9 перебував неподалік будинку № 5 по вул. Тарновського в м. Житомирі. В цей момент у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого чужого майна, поєднане із проникненням у приміщення вказаного будинку. Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_9 пересвідчившись, в тому що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, шляхом підбору ключа незаконно проник до приміщення будинку АДРЕСА_1 та в подальшому, оглянувши приміщення вказаного будинку, виявив наступне майно, яке вирішив викрасти, а саме: чоловічу барсетку чорного кольору, яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, в якій знаходились грошові кошти в сумі 7200 грн., та відеокамеру марки «Sony», сірого кольору, вартістю 1500 грн..
Продовжуючи свої злочинні дії, підготувавши вищевказане майно для викрадення, ОСОБА_9 мав намір залишити місце вчинення злочину із викраденим майном, однак, незважаючи на те, що ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_9 оскільки його протиправні дії були викриті та припинені потерпілим ОСОБА_7 , який повернувся до будинку.
Своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у житло, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.3 КК України.
Крім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується також у вчиненні умисних дій, що виразилися у погрозі вбивством коли були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, за ст.129 ч.1 КК України, за наступних обставин: 03.11.2019 року близько 11 години ОСОБА_9 вибігши з будинку АДРЕСА_1 та перебуваючи поблизу паркану домоволодіння №6 був зупинений потерпілим ОСОБА_7 .. В цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на погрозу убивством потерпілому ОСОБА_11 з метою уникнення затримання потерпілим. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільну небезпечність та кримінальну караність своїх дій, ОСОБА_9 дістав з кишені одягу предмет ззовні схожий на ніж та тримаючи його у правій руці приставив предмет до тулуба ОСОБА_7 та при цьому висловив у словесній формі погрозу вбивством потерпілого. Висловлена погроза вбивством, що супроводжувалась демонстрацією предмету схожого на ніж та при обставинах вчинення ОСОБА_9 замаху на таємне викрадення майна ОСОБА_7 , поєднаного із проникненням до житла останнього, викликала у потерпілого переконання у можливості її невідкладного втілення у життя та була сприйнята ОСОБА_7 як реальна. Після вчинення даних дій відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 залишив місце вчинення злочину.
Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, суд першої інстанції зазначив, що вина обвинуваченого не доведена достатніми та належними доказами в справі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не погоджується з вироком суду першої інстанції, знаходячи його незаконним. При цьому, звертає увагу на те, що суд належно не врахував стан його здоров`я ВІЧ та туберкульоз. Також, не враховано перебування на його утриманні 4-х неповнолітніх дітей та дружини, того, що він є несудимим, неофіційно працюючий. Наголошує, що у провадженні щодо нього не надано доказів щодо пропажі майна потерпілого, як відсутні його відбитки пальців на місці правопорушення.
Прокурор ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі, не оскаржуючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, доведеність вини, просить скасувати вирок в частині виправдання ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України та призначити останньому покарання у виді 1 року обмеження волі, визнати винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В решті вирок залишити без змін.
Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду (виправдання ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України) не відповідають фактичним обставинам справи, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, при тому, що у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
При цьому, звертає увагу на показання потерпілого ОСОБА_11 щодо подій 03.11.2019 та свідка ОСОБА_12 щодо наявності у обвинуваченого ножа, які узгоджуються між собою та не спростовуються вироком суду першої інстанції. Вважає, що виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.1 ст.129 КК України суд першої інстанції безпідставно відкинув вище зазначені показання, не навівши жодних мотивів, які б могли свідчити про існування обставин, що ставлять під сумнів достовірність тверджень вказаних осіб. Натомість, на противагу показанням потерпілого та свідка, суд взяв до уваги показання обвинуваченого, який зацікавлений в уникненні кримінальної відповідальності за вчинене та не несе юридичної відповідальності за свої показання.
Крім того, вважає, що висновки суду про те, що показання потерпілого про наявність у обвинуваченого ножа не підтверджується ніякими доказами, не відповідають обставинам справи. Відповідно до встановлених обставин справи після висловлення ОСОБА_9 погрози вбивством потерпілий ОСОБА_11 , сприймаючи дану погрозу як реальну, відпустив обвинуваченого та пішов до гаражного приміщення ОСОБА_12 , та, відповідно, в цей час обвинувачений перебував поза полем зору як потерпілого так і свідка. Свідок ОСОБА_12 прямував за обвинуваченим на певній відстані, а саме приблизно за п`ять метрів від нього. Крім того, з показань потерпілого та свідка вбачається що відстань з місця вчинення злочину до місця затримання обвинуваченого становить приблизно двісті метрів. Також, встановлено що до моменту затримання обвинувачений намагався залишити місце громадським транспортом, однак не зміг цього зробити. У зв`язку із викладеним висновки суду про невеликий проміжок часу між моментом затримання ОСОБА_9 потерпілим та затриманням обвинуваченого працівниками поліції не підтверджуються дослідженими доказами. За таких, обставин, вважає, що судом однобічно надано оцінку обставинам провадження та не враховано того, що обвинувачений мав можливість позбутись предмету, схожого на ніж.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання винним його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, як незаконний, та закрити провадження відносно ОСОБА_9 за недоведеністю його вини у вчиненні цього правопорушення.
Зазначає, що під час дослідження письмових доказів в суді першої інстанції, стороною захисту було заявлено клопотання про визнання ряду наданих письмових доказів стороною обвинувачення недопустимими доказами, а саме: 1) протокол огляду місця події від 03.11.2019р.; 2) протокол огляду місця події від 03.11.2019р. початого о 12:20; 3) протокол проведення слідчого експерименту від 11.11.2019р. Так, згідно вимог п.п.4 п.1 ч.3 ст.104 КПК України у вступній частині протоколів повинно бути зазначено всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії із обов`язковим зазначенням їх прізвища, імені, по батькові, дати їх народження та місця проживання, однак, як вбачається із змісту цього протоколів вимоги даного Закону слідчим не виконані, оскільки в вступній частині взагалі не зазначені повні анкетні дані ОСОБА_11 та спеціаліста ОСОБА_13 , за участі яких проводилась дані слідчі дії, із зазначенням дати їх народження та місця проживання.
Крім того, як вбачається із змісту протоколу огляду місця події від 03.11.2019р. та протоколу огляду місця події від 03.11.2019 р. розпочатого 12:20 під час проведення цієї процесуальної дії слідчим був використаний фотоапарат марки «Canon», а під час проведення слідчого експерименту здійснювалась фотофіксація, при цьому, на порушення вимог КПК України, у протоколі не зазначено якої моделі був це фотоапарат, його технічні характеристики та індивідуальний заводський номер, а також не зазначені на які саме технічний носій інформації та його індивідуальні заводський номер проводилось фіксування зазначеною відеокамерою проведення цієї слідчої дії, умови та порядок їх використання.
Також, стороною обвинувачення до вказаних протоколів додані фототаблиці, однак, ці фототаблиці підписані лише слідчим або спеціалістом, іншими ж учасниками цієї слідчої дії (понятими, підозрюваним.) вони не підписані, що є істотним порушенням вимог ст.105 КПК.
В обґрунтування апеляційних доводів про визнання недопустимими доказів в справі протоколів огляду місця події та слідчого експерименту захисник посилається на рішення Верховного Суду в справах №758/13581/15-к, №758/906/15-к.
Крім того, наголошує, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України ґрунтується лише на показах потерпілого, інші ж докази вчинення зазначеного правопорушення відсутні, однак суд першої інстанції не дав жодної оцінки цим обставинам у своєму вироку та під час судового процесу не перевірив доводи сторони захисту.
Одночасно, зазначає, що ОСОБА_9 вважає вирок суду занадто суворим у вигляді 3-х років позбавлення волі, адже збитків потерпілим не завдано, цивільний позов йому не пред`явлено, даний злочин є незакінченим. Рахує, що в даному випадку суд міг застосувати положення ст.69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного у санкції ст.185 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку своїх апеляційних скарг та їх заперечення щодо апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора в підтримку своєї скарги та заперечення проти апеляційних вимог обвинуваченого та його адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно змісту ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно ч.3 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Пунктом 1 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи виправданою, зміст вироку має містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.129 КК України загалом додержані.
За встановлених фактичних обставин провадження, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.373 КПК України про те, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої прийняв законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України.
Висновок суду першої інстанції про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України та виправданні його за обставин, викладених у вироку, підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження №295/17881/19, ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що 03.11.2019 року близько 11 години ОСОБА_9 вибігши з будинку АДРЕСА_1 та перебуваючи поблизу паркану домоволодіння №6 був зупинений потерпілим ОСОБА_7 .. В цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на погрозу убивством потерпілому ОСОБА_11 з метою уникнення затримання потерпілим. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільну небезпечність та кримінальну караність своїх дій, ОСОБА_9 дістав з кишені одягу предмет ззовні схожий на ніж та тримаючи його у правій руці приставив предмет до тулуба ОСОБА_7 та при цьому висловив у словесній формі погрозу вбивством потерпілого. Висловлена погроза вбивством, що супроводжувалась демонстрацією предмету схожого на ніж та при обставинах вчинення ОСОБА_9 замаху на таємне викрадення майна ОСОБА_7 , поєднаного із проникненням до житла останнього, викликала у потерпілого переконання у можливості її невідкладного втілення у життя та була сприйнята ОСОБА_7 як реальна. Після вчинення даних дій відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 залишив місце вчинення злочину.
Дії ОСОБА_9 досудовим розслідуванням кваліфіковані за ч.1 ст.129 КК України, як умисні дії, що виразились погрозі вбивством, коли були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.
Як вважає апеляційний суд, у вироку суд першої інстанції правильно проаналізувавши, обґрунтовано встановив, що показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, підтверджуються доказами безпосередньо дослідженими судом, є послідовними, органом обвинувачення належними та допустимими доказами не спростовані.
Так, обвинувачений в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, не визнав та пояснив, що 03.11.2019 він при собі мав лише мобільний телефон, який тримав у руці, іншого ж предмету не мав.
Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_12 є необґрунтованими.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції показання потерпілого ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_12 , як і інші надані прокурором докази, навів у вироку, детально проаналізував та дав їм відповідну оцінку.
При ухваленні вироку, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення не знайшло свого підтвердження в суді, а наявні в справі докази вини є недостатніми, висунуте обвинувачення за ч.1 ст.129 КК України ґрунтується на припущеннях.
Так, згідно показань потерпілого ОСОБА_7 , допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції, 03.11.2019, він, наздогнавши обвинуваченого поблизу паркану домоволодіння, з метою затримання ОСОБА_9 , схопив останнього за одяг, однак в цей час обвинувачений дістав ніж та, тримаючи його в правій руці, висловив словесну погрозу вбивством у разі якщо потерпілий його не відпустить. Побоюючись за своє життя потерпілий відпустив обвинуваченого та пішов до свого сусіда ОСОБА_12 , який перебував у гаражному приміщенні, що знаходиться на відстані близько 15 метрів від домоволодіння потерпілого, після чого попросив сусіда наздогнати обвинуваченого. Крім того, в цей час потерпілий попередив ОСОБА_12 про те що обвинувачений має при собі ніж. Далі свідок та потерпілий наздогнали обвинуваченого поблизу автомобільної заправки на вул.Покровській та викликали поліцію. В цей час обвинувачений залишався перебувати поблизу автомобільної заправки та після приїзду працівників поліції був затриманий останніми.
В ході апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_7 підтвердив вищенаведені показання, які дав суду першої інстанції.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_12 , він зранку перебував в гаражі, розташованому поряд з калиткою сусіда ОСОБА_7 , гаражні ворота були відкриті на вулицю. Особисто до нього ніхто не підходив і не питав про місце знаходження та напрямок руху. До нього в гараж заскочив сусід ОСОБА_14 та сказав, що затримав в будинку стороннього, попросив подивитись куди той прямує, поки він одягнеться. Він попрямував за обвинуваченим, який пішов до заправки, його там наздогнав потерпілий якому він показав де знаходиться обвинувачений, на той час був через дорогу він них, і тоді він повернувся додому, а потерпілий там залишився.
Аналізуючи показання потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 в сукупності із іншими доказами в справі, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції (на безпідставність яких звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі) про те, що показання потерпілого в частині знаходження в руці обвинуваченого ножа не підтверджено ніякими доказами, з урахуванням того, що обвинувачений був затриманий працівниками поліції через нетривалий проміжок часу з моменту затримання потерпілим, під час його огляду не було виявлено ніяких предметів, крім телефону, як і не виявлено ножа чи іншого схожого на нього предмету й під час огляду місця пригоди.
Оцінюючи показання свідка ОСОБА_12 слід звернути увагу, що вказаний свідок не був безпосереднім очевидцем вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 інкримінованих останньому кримінальних правопорушень. Показання свідка ґрунтуються на даних, які йому стали відомі зі слів потерпілого ОСОБА_7 .
В матеріалах провадження відсутні докази належної перевірки органом досудового розслідування показань потерпілого ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч.1 ст.129 КК України шляхом обстеження території та відшукання ножа чи іншого схожого предмета по місцю слідування ОСОБА_9 від будинку потерпілого до його затримання.
Всі апеляційні доводи прокурора про наявність належних доказів вини обвинуваченого ОСОБА_9 (показання потерпілого та свідка ОСОБА_12 , як і можливість обвинуваченого позбавитись ножа) були предметом ретельного дослідження в ході судового розгляду в суді першої інстанції та знайшли мотивовані відповіді в ухваленому вироку. Не спростовані ці висновки належно прокурором і в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, спростовуючи пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення, суд першої інстанції навів достатні мотиви за яких взято до уваги одні докази та відкинуто інші та обґрунтовано дійшов висновку про виправдання обвинваеного.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України не доведена, його слід визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю його вчинення.
В апеляційній скарзі прокурора не наведено обґрунтованих аргументів, які спростовували б висновки суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_9 та незаконності судового рішення, і давали б підстави для його скасування.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції, з огляду на вимоги ч.4 ст.374 КПК України, в порядку ч.2 ст.404 КПК України, з метою уточнення вважає за необхідне внести зміни в цій частині оскаржуваного вироку та вважати ОСОБА_9 виправданим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаністю можливостей їх отримання.
Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого та його захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Так, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, за обставин, зазначених у вироку відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:
- показаннями потерпілого ОСОБА_7 даними ним в суді першої інстанції та підтвердженими в апеляційному суді, що 03.11.2019 в будинку зранку був сам, вирішив піти до гаража, який розташований за метрів 50 по вулиці, закривши вхідні двері, пішов та повернувся хвилин через 15-20. Калітка та вхідні двері були відчинені, він подумав, що це прийшов онук, а тому зайшовши у будинок, зняв верхній одяг, почув, що в кімнаті закриваються шухляди меблів, зайшовши у велику кімнату побачив обвинуваченого, намагався його затримати, але він зумів вирватися, наздогнав його біля калітки та схопив, обвинувачений сказав, що нічого не брав. Потім обвинуваченого затримали працівники поліції, які приїхали за викликом. Разом з працівниками поліції зайшов до будинку, побачив, що в одній з кімнат на ліжку була його барсетка, яка до цього знаходилася на шафі, в іншій кімнаті на ліжку була відеокамера, яка до того була на полиці шафи, дверцята якої були відчинені, окрім того на дивані ще в одній з кімнат була шапка обвинуваченого;
- показаннями свідка ОСОБА_15 (дружина потерпілого), яка зазначила, що зранку 3.11.2019 вона пішла з будинку, перед тим, застелила ліжко, так як вона проживає вдвох з чоловіком, то у них завжди порядок. При огляді кімнат будинку вона побачила, що покривало на дивані, який вона застеляла зранку, було застелено неакуратно, тобто хтось дивився, що знаходиться в дивані. В одній з кімнат дверцята антресолі були відчинені, а відеокамера, яка була в них, вже знаходилася біля дивана на коробці, в іншій кімнаті на ліжку була барсетка чоловіка з документами та грошима, яка завжди чоловіком клалася на шафу;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.11.2019 (а.п.62); протоколами огляду місця події від 03.11.2019 без фототаблиці до них (а.п.64-67); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.11.2019 (а.п.74); постановою про визнання предметів речовими доказами (а.п.77-78); протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_7 без фототаблиці (а.п.79-83).
Вище зазначені показання потерпілого, свідка, протоколів огляду місця події, а саме виявлення потерпілим ОСОБА_16 у великій кімнаті свого помешкання обвинуваченого ОСОБА_9 , зміна звичайного розташування предметів побуту та речей потерпілого у будинку, підтверджують факт таємного проникнення та перебування обвинуваченого ОСОБА_9 03.11.2019 у будинку АДРЕСА_1 , як і намагання останнього таємно викрасти речі потерпілого. Дії обвинуваченого на таємне викрадення речей потерпілого носили активний характер - обшук помешкання, підготовка майна до їх винесення з будинку, і тільки його виявлення потерпілим на місці пригоди, перешкодили останньому довести до кінця свій злочинний умисел.
Крім того, вина ОСОБА_9 у вчиненні умисних дій, які виразились у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, поєднаному з проникненням у житло, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, опосередковано знаходить своє підтвердження і в показаннях самого обвинуваченого, який хоча і не визнав свою вину у інкримінованих йому діях в суді першої інстанції, однак не заперечував того факту, що він таємно зайшов до будинку потерпілого.
При цьому, апеляційний суд вважає правильною критичну оцінку судом першої інстанції версії обвинуваченого щодо перебігу подій 03.11.2019, вважаючи її намаганням останнього уникнути відповідальності за вчинене діяння.
Суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги, що показання потерпілого та свідків, в частині підтвердження обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України є послідовними та взаємодоповнюючими, як і інші докази у провадженні в своїй сукупності складають послідовний ланцюг фрагментів, що повністю підтверджують факт вчинення ОСОБА_9 закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у житло потерпілого ОСОБА_7 ..
При цьому, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст.94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності - достатніми для ухвалення обвинувального вироку.
Апеляційні посилання обвинуваченого щодо відсутності доказів пропажі майна потерпілого, відсутності його відбитків пальців на місці правопорушення, є безпідставними, принаймні, з огляду на те, що останній не довів свій умисел направлений на викрадення майна потерпілого до кінця, а був виявлений потерпілим на місці вчинення правопорушення, внаслідок чого матеріальна шкода не настала. В матеріалах справи відсутні дані про відбирання на місці вчинення злочину відбитків пальців рук, проте за наявності інших доказів, такий факт не може бути доказом беззаперечної невинуватості обвинуваченого.
Аналізуючи апеляційні доводи сторони захисту в частині визнання недопустимими як докази вини обвинуваченого протокол огляду місця події від 03.11.2019 (а.п.64-65), протокол огляду місця події від 03.11.2019 (а.п.66-67) та протокол проведення слідчого експерименту від 11.11.2019 (а.п.79-83), з підстав порушення положень ч.7 ст.237, ст.104, ст.105 КПК України, які полягають в не відображенні в зазначених протоколах з достатньою повнотою ініціалів учасників та найменування застосованих технічних засобів з допомогою яких проводилася фотозйомка вказаних слідчих дій, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.
Так, у відповідності до вимог ч.3 ст.104 КПК України, протокол складається з: вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, і саме на порушення цих вимог посилається адвокат в своїй скарзі.
При цьому, як убачається зі змісту вище зазначених протоколів - протоколу огляду місця події від 03.11.2019 (а.п.64-65), протоколу огляду місця події від 03.11.2019 (а.п.66-67) та протоколу проведення слідчого експерименту від 11.11.2019 (а.п.79-83), при їх складанні, в частині форми та змісту, орган досудового розслідування в основному виконав вище зазначені вимоги КПК України. А наявна неповнота, що стосується ініціалів усіх учасників слідчої дії, а також в частині технічних засобів фіксації цих слідчих дій, не може бути підставами для визнання таких протоколів недопустимим доказом в справі. На думку апеляційного суду, неповнота у вище наведених протоколах, що стосується неналежного відображення технічних засобів фіксації цих слідчих дій, є підставою для визнання лише такої фіксації (фото чи відео) недопустимим доказом в справі.
Наявні в провадженні протокол огляду місця події від 03.11.2019 (без фото-таблиці, а.п.64-65), протокол огляду місця події від 03.11.2019 (без фото-таблиці, а.п.66-67) та протокол проведення слідчого експерименту від 11.11.2019 (без фото-таблиці, а.п.79-83) складено з дотриманням ст.ст.104, 223, 237, 240 КПК України, письмово зафіксовані в них дані мають доказове значення вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.
Таким чином, вище зазначені протоколи, на думку апеляційного суду є відповідними вимогам ст.84, 85, 86 КПК України, допустимими доказами оскільки отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, належними, що підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному цьому провадженні.
Апеляційні твердження захисника з посиланням на практику Верховного Суду, зокрема рішення в справах №758/13581/15-к, №758/906/15-к, на думку апеляційного суду є помилковими, оскільки зазначені рішення стосуються судової практики застосування кримінального процесуального законодавства у випадку проведення такої слідчої дії як обшук, в разі проведення якого відповідна відеофіксація є обов`язковою. Проте, така процедура згідно ч.7 ст.237 КПК України не є обов`язковою при проведенні огляду місця події.
Разом з цим, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими посилання адвоката в апеляційній скарзі про недопустимість як доказів вини обвинуваченого ОСОБА_9 частини письмових доказів у провадженні №295/17881/19, а саме фототаблиць до протоколів огляду місця події від 03.11.2019 (а.п.68-72) та протоколу проведення слідчого експерименту від 11.11.2019 (84-85).
У відповідності до норм ч.3 ст.105 КПК України, якою регламентовано вимоги до додатків протоколів, (в даному випадку фототаблиць), додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, та засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Як убачається з додатків до зазначених протоколів фототаблиць (а.п.68-72, 84-85), які були досліджені апеляційним судом, зазначені фототаблиці засвідчені підписом лише спеціаліста (протоколи огляду місця події від 03.11.2019) та старшого слідчого (протокол проведення слідчого експерименту від 11.11.2019), тобто є невідповідними вимогам КПК України. З урахуванням положень ст.ст.84, 86, 87, 89 КПК України, фототаблиці (зображення 1-19, домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 . а.п. а.п.64-65) як додаток до протоколів огляду місця події від 03.11.2019 та фототаблиця (зображення 1-4, а.п. 79-83) як додаток до протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого від 11.11.2019 - підлягають визнанню недопустимими доказами в справі.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції враховував характер та тяжкість вчиненого ним правопорушення, яке є тяжким, фактичні обставини провадження, особу обвинуваченого, який не визнав свою вину у вчиненому, не розкаявся, раніше не судимий, не працює, не має постійного місця проживання та реєстрації, на обліку за станом здоров`я не перебуває, під час тримання в СІЗО було встановлено наявність ряду захворювань, проте стаціонарного лікування не потребує, відсутність матеріальної шкоди, позицію потерпілого, який наполягав на суворості призначеного покарання, підтримана ця позиція потерпілим і в суді апеляційної інстанції, за відсутності встановлених обставин, що обтяжують чи пом`якшують призначене покарання.
Апеляційні посилання обвинуваченого на те, що суд при призначенні покарання належно не врахував стан його здоров`я та перебування на його утриманні 4-х неповнолітніх дітей та дружини, є необґрунтованими, документально матеріалами кримінального провадження не підтверджено. В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та захисник пояснили, що такі документи у них відсутні.
Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , яке за санкцією інкримінованого кримінального правопорушення є мінімально можливим, судом першої інстанції дотримано вимоги ст.50, 65 КК України та визначено покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, меті покарання, є достатнім та необхідним для виправлення останнього.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі на думку апеляційного суду буде достатнім для реальної корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності. Саме такий захід примусу внесе відповідні корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини. Підстави вважати, що призначене обвинуваченому покарання за видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, та є явно несправедливим через суворість відсутні.
В апеляційних скаргах як обвинуваченого, так і захисника відсутні посилання на необхідні підстави (кілька обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого) для застосування положень ст.69 КК України. Як убачається з матеріалів справи, такі підстави не були встановлені та відсутні як за результатом судового розгляду в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника в цій частині не є обґрунтованою.
Отже, апеляційний суд за результатами апеляційної перевірки провадження, приходить до висновку про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, часткового задоволення апеляційної скарги адвоката обвинуваченого, та відповідній зміні оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_9 .
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 08 квітня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Визнати недопустимими доказами в кримінальному провадженні фототаблиці (зображення 1-19, домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 ) як додаток до протоколів огляду місця події від 03.11.2019 та фототаблицю (зображення 1-4) як додаток до протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого від 11.11.2019.
В порядку ч.2 ст.404 КПК України вважати ОСОБА_9 виправданим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаністю можливостей їх отримання.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :