ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 592/5210/20 Номер провадження 11-кп/814/854/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003756 щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Троянка, Голованівського району Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 15.05.2020
за участю
прокурора ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.307, ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України та призначене йому покарання:
-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;
-за ч.2 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;
-за ч.3 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
Вироком суду встановлено таке.
У невстановленому місці та період часу, за обставин, які слідству встановити не вдалося, діючи умисно, ОСОБА_6 придбав невстановлену кількість психотропної речовини для подальшого збуту. Придбану кількість психотропної речовини, останній зберігав при собі, тим самим почав незаконно зберігати психотропну речовину з метою збуту.
Близько 06 год. 05 хв. 16.12.2019 ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік будинку №98 по вул. В`ячеслава Чорновола в м. Сумах, був зупинений працівниками поліції та о 06:10 год. у ході особистого обшуку, що проводився під час затримання у порядку ст. 208 КПК України, у ОСОБА_6 , виявлено та вилучено 5 (п`ять) поліетиленових пакетів з кристалічною речовиною, в складі якої міститься PVP, який є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, масою 0,2191 г. та 0,8841 г., а загальною масою в перерахунку на суху речовину - 1,1032 г.
Крім того продовжуючи свою злочинну діяльність у невстановленому під час досудового розслідування місці, день та час ОСОБА_6 діючи умисно, через мобільний додаток «Telegram» надав номер свого мобільного телефону невстановленій в ході досудового розслідування особі з нікнеймом « ОСОБА_9 », з яким спілкувався з метою замовлення наркотичних засобів та психотропних речовин для їх подальшого збуту. Приблизно в середині листопада 2019 року ОСОБА_6 приїхав до м. Суми з метою здійснення збуту наркотичних засобів та психотропних речовин на території міста, шляхом здійснення «закладок» з вказаними речовинами та відправлення координат таких «закладок» за допомогою мережі Інтернет та мобільних пристроїв.
Відразу після приїзду до м. Суми, з метою отримання наркотичного засобу для його подальшого збуту на території м. Суми, ОСОБА_10 за допомогою свою мобільного телефону з доступом до мережі Інтернет та мобільний додаток «Telegram» зв`язався з невстановленою в ході досудового розслідування собою, яка в мобільному додатку «Telegram» підписана нікнеймом « ОСОБА_9 » та замовив надіслати та своє ім`я до м. Суми наркотичні засоби та психотропні речовини.
З метою направлення на адресу ОСОБА_6 поштового відправлення з наркотичним засобом, невстановлена в ході досудового розслідування особа, здійснила упакування наркотичного засобу до картонної коробки та за допомогою кур`єрської служби доставки «Нова пошта» направила на адресу ОСОБА_6 в м. Сумах.
Вказане поштове відправлення з наркотичним засобом всередині було направлено невстановленою особою з відділення №12 ТОВ «Нова Пошта», розташованого за адресою: вул. Пушкінська, 33 м. Миколаїв Миколаївської області, зазначивши у накладних документах ім`я відправника: ОСОБА_11 та 15.12.2019 прибуло до відділення №20 ТОВ «Нова Пошта», розташованого за адресою: вул. Кооперативна, 1 м. Суми Сумської області. У якості отримувача у накладних документах було зазначено ім`я: ОСОБА_12 та номер телефона ОСОБА_6 ..
В подальшому, 15.12.2019 на номер мобільного телефону ОСОБА_6 надійшло повідомлення від ТОВ «Нова пошта» про надходження відправлення до відділення №20 ТОВ «Нова пошта» за адресою: м. Суми, вул. Кооперативна, 1.
16.12.2019 о 06 год. 10 хв. ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції у відповідності до положень ст. 208 КПК України за підозрою в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, їх аналогів.
17.12.2019 ухвалою слідчого судді відносно ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
19.12.2019 під час проведення на підставі ухвали слідчого судді тимчасового доступу до речей, які знаходяться у володінні відділення №20 ТОВ «Нова Пошта» за адресою: вул. Кооперативна, 1, м. Суми, а саме поштового відправлення відправником якого зазначено ОСОБА_11 , отримувачем ОСОБА_13 , вилучено картонну коробку, всередині якої знаходився поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 424,19 г.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме придбання з метою подальшого збуту наркотичного засобу, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а саме у зв`язку з його затримання працівниками поліції та вилученням вказаного наркотичного засобу.
Крім того ОСОБА_6 продовжуючи свою злочинну діяльність у невстановленому місці та період часу, за обставин, які слідству встановити не вдалося, діючи умисно, придбав невстановлену кількість психотропної речовини та наркотичного засобу для подальшого збуту. Придбану кількість психотропної речовини, в зіп-пакетах він , зберігав неподалік будинку АДРЕСА_3 , тим самим почав незаконно зберігати психотропні речовини з метою збуту.
16.12.2019 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України. 17.12.2019 у період часу з 17 год. 46 хв. по 17 год. 57 хв. в ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_6 показав місця де він здійснив зберігання з метою збуту психотропної речовини PVP шляхом залишення «закладок» з психотропною речовиною PVP.
Того ж дня, в ході огляду місцевості у період часу з 17 год. 10 хв. по 17 год. 24 хв. за адресою: м. Суми, провулок Сумський, поруч з буд. 17/2 , підозрюваний ОСОБА_6 вказав місце збуту вказаних речовин, де слідчим під підвіконням першого з права вікна вказаного будинку виявлено та вилучено зіп-пакет з кристалічною речовиною блакитного кольору невідомого походження.
Продовжуючи слідчий експеримент 17.12.2019 підозрюваний ОСОБА_6 повідомив, що за адресою: м. Суми, вул. провулок Сумський, неподалік буд. 10/1 , здійснював збут психотропної речовини.
В ході огляду місцевості у період часу з 17 год. 39 хв. по 17 год. 51 хв. за адресою м .Суми, пров . Сумський , 10/1 , на кутку паркану слідчим виявлено та вилучено зіп-пакет з кристалічною речовиною блакитного кольору невідомого походження.
У складі порошкоподібної речовини виявлена особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP масою- 0,2314 г. та 0,2346 г., а загальна маса в перерахунку на суху речовину становить - 0,466 г.
Крім того ОСОБА_6 продовжуючи свою злочинну діяльність у невстановленому місці та період часу, за обставин, які слідству встановити не вдалося, діючи умисно, придбав невстановлену кількість психотропної речовини для подальшого збуту. Придбану кількість психотропної речовини, зберігав за адресою мешкання, тим самим почав незаконно зберігати психотропні речовини з метою збуту.
17.12.2019 у період часу з 12 год. 24 хв. по 15 год. 46 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді, за місцем мешкання ОСОБА_6 за комодом на підлозі в середині рюкзака виявлено та вилучено наступне:
1) 34 зіп-пакети з рослинною речовиною зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно: 2,356 г; 2,576 г; 2,580 г; 2,605 г; 2,570 г; 2,608 г; 2,643 г; 2,581 г; 2,535 г; 2,60 г; 2,625 г; 2,584 г; 2,569 г; 2,615 г; 2,567 г; 2,565 г; 2,594 г; 2,670 г; 2,30 г; 2,610 г; 2,501 г; 2,604 г; 2,603 г; 2,644 г; 2,574 г; 2,646 г; 2,537 г; 2,627 г; 2,625 г; 2,588 г; 2,611г; 2,614; 2,589 г; 2,584 г; Канабіс загальною масою у перерахунку на висушену речовину становить - 87,7 г;
2) 9 поліетиленових зіп-пакетів з речовиною зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу ( в перерахунку на висушену речовину) становить: 0,842 г ( з пакета «№1»), 0,853 г (з пакета «2»), 0,833 г (з пакета «3»), 0,824 г ( з пакета «4»), 0,825 г ( з пакета «5»), 0,824 г (з пакета «6»), 0,815 г ( з пакета «7»), 2,615 г (з пакета «8»), 0,717 г - зі згортка. Канабіс загальною масою - 9,148 г.
3) пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить - 342,1 г.
4) 3 поліетиленові зіп-пакети з порошкоподібною речовиною невідомого походження в складі якої виявлений амфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну в речовинах становить: 0,3298 г - з пакета «1», 0,2659 г - з пакета «2», 0,2687 г -з пакета «3». Загальна маса амфетаміну становить - 0,8644 г.
5) 1 пластикова капсула з порошкоподібною речовиною білого кольору невідомого походження, у складі якої виявлений амфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну в порошкоподібній речовині становить - 0,3440 г.
6) 3 поліетиленові зіп-пакети з порошкоподібною речовиною невідомого походження жовтого кольору, у складі якої виявлено амфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, та кофеїн, який до наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів не відноситься. Загальна маса амфетаміну в порошкоподібних речовинах з трьох пакетів становить 0,3430 г.
7) поліетиленовий зіп-пакет з порошкоподібною речовиною невідомого походження білого кольору, який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Маса амфетаміну в порошкоподібній речовині становить - 161,0363 г.
8) 531 пластикову капсулу з білою порошкоподібною речовиною невідомого походження, у складі яких виявлено амфетамін, який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Загальна маса амфетаміну у 531 (п`ятсот тридцять одній) пробірці становить - 159,9066 г.
9) 399 пластикових капсул з білою порошкоподібною речовиною, у складі якої міститься амфетамін, загальна маса амфетаміну в порошкоподібних речовинах становить - 121,2738 г.
10) 7 пластикових капсул з кристалічною речовиною блакитного кольору, у складі яких виявлений PVP. Загальна маса PVP в кристалічних речовинах становить: з чотирьох пробірок, пронумерованих експертом «1»-«4», - 1,5460 г, з двох пробірок, пронумерованих експертом «5», «7» - 0,4129 г, з пробірки, пронумерованої експертом «6», - 0,2127 г. PVP загальною масою - 2,1716 г.
11) 1 поліетиленовий зіп-пакет з кристалічною речовиною блакитного кольору, у складі якої виявлений PVP масою - 0,2286 г.
12) 409 поліетиленових зіп-пакетів з кристалічною речовиною блакитного кольору, у складі якої виявлено PVP загальною масою - 83,7716 г.
Тобто, загальна маса виявленої психотропної речовини амфетамін становить - 443,7681 г.; речовини PVP в перерахунку на суху речовину - 86,1718 г. та канабісу в перерахунку на висушену речовину - 438,948 г.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі з доповненнями, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з його суворістю і призначити обвинуваченому покарання, яке буде спів розмірними його діянню та особі. Апелянт просить застосувати ст. 69 КК України та призначити ОСОБА_6 :
-за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.. 69 КК України 4 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.. 69 КК України 4 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ст.. 69 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
При цьому просить врахувати молодий вік ОСОБА_6 , виключно позитивні характеристики за місцем проживання та навчання, повне визнання ним вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, те, обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.
Вважає, що враховуючи сукупність пом`якшуючих покарання обставин, даних про особу обвинуваченого, скрутного матеріального становища останнього, до ОСОБА_6 можливо не застосовувати конфіскацію майна.
Під час апеляційного провадження підтримав свою апеляційну скаргу із доповненнями.
Позиція інших учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу свого захисника із внесеними змінами.
Прокурор ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Мотиви суду
Відповідно до пололженьст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Встановлені судом фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 307, ч.2 ст.307, ч.3 ст. 307 КК України апелянтом не оспорюються, а тому виходячи з вимог ст.404 КПК України, вирок суду в цій частині не переглядається.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Відповідно до частин 2, 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність, характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Колегія суддів вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_6 , місцевий суд дотримався вказаних вище вимог закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, обставини які пом`якшують покарання, зокрема і ті на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також в повній мірі зважив на характеристику особи обвинуваченого і її було достатньо для прийняття відповідного рішення.

Так, при призначенні покарання, судом в повній мірі враховані дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, не працює, на диспансерних обліках не перебуває.

Одночасно судом враховано ставлення ОСОБА_6 до вчиненого та з врахуванням суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, яка полягає у суспільно небезпечному і протиправному заподіянні шкоди здоров`ю населення, місцевий суд належним чином обґрунтувавши своє рішення, дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання в межах санкцій статей обвинувачення у виді позбавлення волі, з наведенням відповідних мотивів.

Вимоги захисника про пом`якшення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України колегія суддів вважає безпідставними, оскільки апелянт не навів переконливих доказів того, що встановлені судом пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених апелянтом кримінальних правопорушень й дають підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях частин 2 та 3 ст.307 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що призначене судом ОСОБА_6 основне покарання у виді позбавлення волі, в повній мірі відповідає меті й принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке в даному випадку є адекватним характеру вчинених обвинуваченим дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а тому не вважає його невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і не знаходить підстав для його пом`якшення із застосуванням ст.69 КК України.

Норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини КК. Це спеціально зазначив законодавець у ст. 65 КК, в якій установлено загальні засади призначення покарання. Згідно з ч. 1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь його тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
З огляду на ці положення, суд при призначенні покарання має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені ч. 2 ст. 59 КК.
Відповідно до ст. 59 КК покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини й може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК.
Кримінальне правопорушення, передбачене частинами 2 та 3 ст. 307 КК України, у відповідності до положень ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів.
Санкціями частин другої та третьої ст. 307 КК України, за якими засуджено ОСОБА_6 , передбачено обов`язкове застосування до винної особи конфіскації майна.
Таким чином, конфіскація майна, як додаткова міра покарання до ОСОБА_6 застосована місцевим судом правомірно. Будь яких аргументованих підстав для незастосування до обвинуваченого конфіскації майна, в тому числі із застосуванням ст.69 КК України захисником не наведено.
З огляду на вказане, судове рішення є законним та обґрунтованим і підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачається.
Під час апеляційного перегляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Зарічного районного суду м. Суми від 15.05.2020 щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4