ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/516/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/637/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
потерпілого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження внесені до ЄРДР за №0000099 та №0000089 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 16 березня 2020 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чимкет, Казахстан, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: востаннє 04.11.2009 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 199 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 16 березня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців,
- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з поміщенням обвинуваченого до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з моменту фактичного затримання, тобто з 18.03.2019 року.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винутивам у тому, що він:
За невстановлених досудовим розслідуванням обставин у невстановлений час придбав речовину, яка відповідно до висновку експерта № 193-НР від 11.02.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 11, 874 г, який в подальшому незаконно, без мети збуту зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 до вилучення під час санкціонованого обшуку, який проведено 30.01.2019 року.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_8 17.01.2019 приблизно о 13.30 год. діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, зайшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де через незачинені двері проник до підсобного приміщення, звідки таємно викрав бензопилу марки «EFKO MT 442», заводський номер НОМЕР_1 , чорно-червоного кольору вартістю 2796, 13 грн, яка належить ОСОБА_9 . Після чого з викраденим майном місце злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому шкоду на зазначену суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.
Вказує, що висновок суду про винуватість ОСОБА_8 побудований на доказах, яким суд не дав належну оцінку з точки зору допустимості.
Стверджує, що протокол огляду місця події від 17.01.2019 року є недопустимим доказом, оскільки фактично було проведено не огляд місця події, а обшук території домоволодіння, в якому проживав ОСОБА_8 без фіксування слідчої дії за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Оскільки ця слідча дія була проведена із порушенням вимог КПК, то протокол огляду місця події є недопустимим доказом.
Вважає посилання суду на правову позицію викладену у постанові Верховного Суду від 01.02.2018 року у справі №752/17016/16-к необґрунтованими, оскільки у межах зазначеної справи було проведено огляд місця вчинення злочину, а не огляд житла, як у даному кримінальному провадженні.
Залишилися поза увагою суду показання свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що перед тим, як прийняти участь у огляді місця події, працівники поліції спочатку зайшли на територію домоволодіння, де в подальшому проводилася слідча дія, однак що саме там робили правоохоронці він не бачив.
Стверджує, що версія обвинуваченого за фактом викрадення бензопили у потерпілого ОСОБА_9 , стороною обвинувачення не спростована, а відтак, суд не міг поза розумним сумнівом дійти до висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Не дав належну оцінку суд і доводам обвинуваченого про те, що він крадіжку бензопили не вчиняв, надав критичну оцінку показанням свідка ОСОБА_10 , та вказав, що бензопилу йому міг підкинути сусід ОСОБА_10 чи знайомий ОСОБА_11 .
Не погоджується і з висновками суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та зазначає, що поза розумним сумнівом має бути доведений кожен елемент складу злочину, у тому числі наявність певного умислу.
На думку захисника, у даному випадку у обвинуваченого був відсутній умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Вважає, що наведені у мотивувальній частині вироку суду, посилання на докази, не спростовують версії ОСОБА_8 про те, що в нього не було умислу на скоєння інкримінованого злочину, оскільки він цю речовину прийняв від свого знайомого, не розгортаючи її, та був впевнений, що ця суміш не є наркотичним засобом, а відтак у діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.
Ухвалою судді Херсонського апеляційного суду від 27 травня 2020 року апеляційну скаргу обвинуваченого повернуто апелянту, оскільки обвинувачений не усунув недоліки апеляційної скарги.
Прокурором та потерпілим вирок суду не оскаржувався.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор та потерпілий ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши та безпосередньо дослідивши виділені матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Як видно із вироку, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України ґрунтується на доказах, які безпосередньо досліджені судом та оцінені з точки зору належності, допустимості та достатності.
Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів, за результатами апеляційного перегляду не встановлено.
На підвердження доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України (за фактом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_9 ) суд підставно поклав в основу вироку покази самого потерпілого, який в судовому засіданні прямо вказав, що обвинувачений неправомірно заволодів його майном. Пояснив, що після того, як виявив відсутність бензопили, відразу поїхав до ОСОБА_8 , оскільки знає його, як особу схильну до скоєння крадіжки, так як, раніше обвинувачений брав без дозволу його бензопилу. Після того, як він викликав поліцію, та по приїзду правоохоронців за місцем проживання обвинуваченого, в ході проведення слідчої дії, на території домоволодіння, було виявлено бензопилу, яка належала йому.

Додатково потерпілий повідомив, що сусіди обвинуваченого, бачили, як обвинувачений, тримаючи в руках бензопилу, повертався до будинку, за місцем свого мешкання.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердив, що бачив, як обвинувачений тримаючи в руках бензопилу, заходив до подвір`я домоволодіння, де він на той час мешкав. Також свідок повідомив, що приймав участь в ході проведення слідчої дії, за результатами якої було виявлено та вилучено бензопилу на території домоволодіння, яка належала потерпілому.

Твердження обвинуваченого про те, що свідок не міг його бачити через вікно, у зв`язку із тим, що вікно було закрите фольгою носить характер припущення, оскільки ОСОБА_10 в судовому засіданні вказав про те, що бачив обвинуваченого через панцерну сітку, яка об`єктивна не могла йому перешкоди бути очевидцем подій, про які він повідомив суду.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 надав пояснення про те, що проїжджаючи повз подвір`я домоволодіння потерпілого, бачив, як із двору виходив ОСОБА_8 , тримаючи в руках бензопилу. Свідок визначально вказав саме на обвинуваченого, так як запам`ятав його, оскільки він до цієї події, неодноразово працював у ОСОБА_9 , рубаючи останньому дрова.

Показання свідків щодо обставин події в цілому узгоджують між собою та показаннями потерпілого і підстав ставити під сумнів їх достовірність, суд не мав.

Розбіжності у показаннях свідків щодо кольору бензопили суд вірно розцінив як суб`єктивне сприйняття свідком цієї події, яке не впливає на достовірність їх показань, оскільки в цілому показання свідків та потерпілого узгоджуються між собою.

Версія обвинуваченого про те, що саме свідок ОСОБА_10 чи ОСОБА_11 могли викрасти у потерпілого майно, суперечить встановленим судом обставинам справи та покладеним в основу вироку доказам, а відтак такі доводи підлягають критичній оцінці.

Також на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_8 у крадіжці бензопили у ОСОБА_9 суд поклав в основу вироку протокол огляду місця події від 17.01.2019 року, з якого вбачається, що під час огляду території домоволодіння АДРЕСА_2 у присутності двох понятих за попередньою згодою володільця ОСОБА_13 було виявлено та вилучено бензопилу чорно-червоного кольору, яку відразу ж впізнав потерпілий на місці огляду.
Ухвалою слідчого судді від 18.01.2019 року було надано слідчому, що провів огляд дозвіл на проведення огляду території зазначеного домоволодіння.
У відповідності до ч.1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.
Як видно із матеріалів кримінального провадження, доступ до території домоволодіння АДРЕСА_2 , було здійснено на підставі письмового дозволу ОСОБА_13 , яка є фактичним володільцем будинку, в якому тимчасово мешкав обвинувачений.
Надалі у порядку ст. 233 КПК України, слідчий за погодженням з прокурором, в межах визначеного законом строку, звернувся до слідчого судді із клопотання про проведення огляду, мотивуючи його необхідністю переслідування особи, яка підозрюється у скоєнні крадіжки і таке клопотання було задоволено.
Відтак, в даному випадку, стороною обвинувачення забезпечено виконання приписів закону, які регламентують судовий контроль під час проведення вказаної слідчої дії, дотримано вимог закону щодо проведення огляду місця події, а відтак суд підставно визнав цей доказ допустимий, та поклав його в основу вироку.
Доводи захисника про те, що слідчий не виконав приписи закону про обов`язкову фіксацію огляду технічними засобами, що тягне за собою недопустимість зазначеного доказу, колегія суддів відхиляє.
Частина 10 статті 236 КПК України передбачає, що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.
Оскільки у даному випадку огляд місця події проводився за правилами ч.3 ст. 233, 237 КПК у невідкладному випадку із подальшим зверненням до слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду, то на проведення такої слідчої дії не можуть бути розповсюджені вимоги ч. 10 ст. 236 КПК України.
Як видно із вироку на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, суд поклав покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які підтвердили, що в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено речовину рослинного походження, протокол обшуку від 30.01.2019 року, який засвідчено підписами учасниками слідчої дії, та самого ОСОБА_8 . Будь-яких зауважень чи заперечень до протоколу внесено не було.
Слідчу дію проведено на підставі ухвали слідчого судді Скадовського районного суду Херсонської області від 28 січня 2019 року.
Як слідує зі змісту протоколу обшуку було виявлено та вилучено кухонний ніж, паперовий згорток з подрібленою речовиною рослинного походження та пристрій з частин пластмасових пляшок.
Відповідно до висновку експерта №193-НР від 11.02.2019 року надана на дослідження дрібно подріблена речовина рослинного походження коричено-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс , масою 11, 874 г.
Обвинувачений в суді підтвердив факт вживання речовини, залишки якої в нього було вилучено в ході обшуку, та яка в подальшому відповідно до висновку експерта була визнана особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.
Зазначені докази у своїй сукупності, наряду із поясненнями самого обвинуваченого, вагомо вказують на достатність доказів на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання та придбання наркотичного засобу.
Вказівка захисника про те, що у діях обвинуваченого був відсутній такий обов`язковий елемент складу злочину, як умисел є безпідставними.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд повно і об`єктивно встановив обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 185 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника такі висновки не спростовують.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги захисника не можна визнати підставою для скасування вироку і закриття кримінального провадження, як про те просить захисник.
Клопотання про повторне дослідження доказів в апеляційній скарзі захисником не заявлялося.
Вид та міра призначеного судом покарання, захисником не оспорюється.
Разом із тим у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, зважаючи на те, що санкція ч.1 ст. 309 КК України в редакції, що діє на час розгляду справи апеляційним судом не передбачає покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів вважає можливим змінити вирок в частині призначеного покарання, оскільки за правилами ч.3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Зважаючи на те, що санкція ч.1 ст. 309 КК України в редакції, що діє на час розгляду апеляційним судом цього провадження не передбачає покарання у виді позбавлення волі, тобто в цій частині норма закону поліпшує становище обвинуваченого, колегія суддів вважає можливим змінити вид призначеного судом покарання за ч.1 ст. 309 КК України з 1 року 6 місяців позбавлення волі на покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
В іншій частині вирок суду належить залишити без змін.
Апеляційну скаргу захисника з наведених вище підстав слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 407,409,408,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргуадвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 16 березня 2020 року відносно ОСОБА_8 у порядку ч.2 ст. 404 КПК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4