Житомирський апеляційний суд
Справа №296/8520/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.422 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 09 жовтня 2020 року про відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від займаної посади,

в с т а н о в и в:
Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000389 від 23 вересня 2020 року та відсторонено підозрюваного ОСОБА_8 від посади доцента кафедри внутрішніх хвороб тварин та фізіології Поліського національного університету строком до 08 грудня 2020 року включно.
В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на те, що надані слідчим докази переконали б неупередженого спостерігача, що ОСОБА_8 , можливо, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.369-2 КК України, та перебування підозрюваного на посаді доцента кафедри внутрішніх хвороб тварин та фізіології Поліського національного університету сприяло його вчиненню. Приймаючи рішення, слідчий суддя також врахував що підозрюваний перебуваючи на займаній посаді, може вчинити інше кримінальне правопорушення або незаконно впливати на позицію свідків у даному кримінальному провадженні та відсутність негативних наслідків відсторонення ОСОБА_8 від посади для інших осіб.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , просить скасувати ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 09.10.2020 та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 про відсторонення від посади ОСОБА_8 . Вказує, про незаконність та необґрунтованість ухвали, невідповідність висновків суду, викладених в ухвалі, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність клопотання про відсторонення від посади вимогам ст.155 КПК України, порушення слідчим порядку звернення до слідчого судді. Зазначає, що ОСОБА_8 будь-яких адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих повноважень не має. Апеляційну скаргу мотивує також тим, що слідчим та прокурором не доведено наявності обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, не надано суду доказів, які вказують на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а також не надано суду матеріалів та доказів, які дають підстави вважати, що перебування підозрюваного на посаді може перешкодити розслідуванню. Стверджує, що мета відсторонення від посади ОСОБА_8 поглинається обраним щодо нього запобіжним заходом. Крім того, зазначає, що у разі відсторонення ОСОБА_8 від посади буде здійснено негативний вплив не тільки на забезпечення його утриманців, а також на дотримання прав інших осіб та діяльність Поліського національного університету.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та підозрюваного ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, а також ухвалу слідчого судді в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з ст. 43 Конституції України, кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, а тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, у тому числі і відсторонення особи від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.
Відповідно до ст.131 КПК України відсторонення від посади є окремим видом заходу забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.
Як вбачається з матеріалів клопотання слідчого про відсторонення від займаної посади підозрюваного ОСОБА_8 , в провадженні СУ ГУ Національної поліції в Житомирської області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до ЄРДР за №0000389 від 23 вересня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
Органом досудового розслідування встановлено, що 29 вересня 2020 року близько 10 години 40 хвилин, перебуваючи поблизу будинку №39 по вул.Великій Бердичівській, в м.Житомирі, ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 прозорий пакунок, в якому знаходилось раніше обумовлена сума грошових коштів в розмірі 2900 доларів США, в якості неправомірної вигоди за вплив останнього на членів приймальної комісії, з метою подальшого зарахування на
навчання його знайомого ОСОБА_11 до Поліського національного університету.
30.09.2020 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у пропозиції та обіцянці здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе, тобто у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
Відповідно до вимог ст.154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді відсторонення від посади, в порядку Глави 14 Розділу ІІ КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування такого заходу, або відмови у його задоволенні.
Для вирішення питання про відсторонення від посади у відповідності до вимог закону слідчий суддя зобов`язаний перевірити, чи подано слідчим клопотання із додержанням вимог ст.155 КПК України та, як передбачено вимогами ч.2 ст.157 КПК України, врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, та наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя Корольовського районного суду м.Житомира, вирішуючи клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_8 від посади доцента кафедри внутрішніх хвороб тварин та фізіології Поліського Національного університету, не в повній мірі дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.
При вирішенні вказаного клопотання, слідчим суддею встановлено, що докази, надані слідчим, свідчать про існування обґрунтованої підозри в даному кримінальному провадженні, яка дає підстави вважати, що підозрюваний ОСОБА_8 причетний до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.
Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими самими переконливими як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи суто висунення обвинувачення, що здійснюється на наступній стадії процесу («Мюррей проти Сполученого Королівства», № 14310/88 від 23 жовтня 1994 року)). Наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити злочин, однак те, що можна вважати «обґрунтованим», залежить від усіх обставин справи («Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства», №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року).
Наявні у провадженні докази, на переконання апеляційного суду, вказують на обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, у об`ємі як вимагає закон, на момент вирішення питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, виходячи із критеріїв «розумної підозри», тобто наявності фактів і іншої інформації, яка могла б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_8 міг вчинити злочин, передбачений ч.2 ст.369-2 КК України.
В той же час, одним із елементів, які формують правову підставу для відсторонення підозрюваного від посади, є наявність підстав вважати, що перебування особи на посаді сприяло вчиненню злочину та наявність обґрунтованих підстав вважати, що подальше перебування підозрюваної особи на посаді перешкоджатиме кримінальному провадженню. Відповідне аргументування, згідно з п.п.5, 6 ч.2 ст.155 КПК України, має бути викладене в клопотанні слідчого (прокурора) та перевірене слідчим суддею під час його розгляду.
Розглядаючи клопотання про відсторонення від посади, наявність відповідних ризиків має досліджуватися слідчим суддею саме у зв`язку із перебуванням особи на відповідній посаді. Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя має встановити, чи пов`язане перебування ОСОБА_8 на посаді доцента кафедри внутрішніх хвороб тварин та фізіології Поліського національного університету з тими ризиками, які заявлені прокурором.
Так, згідно ч.1 ст.157 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного або обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
За своєю сутністю можливість вчинення зазначених дій є відповідним ризиком кримінального провадження.
На переконання апеляційного суду, слідчий суддя не вірно встановив, що саме перебування ОСОБА_8 на посаді доцента кафедри внутрішніх хвороб тварин та фізіології Поліського національного університету, сприяло, вчиненню кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно п.1.2. посадової інструкції доцента кафедри внутрішніх хвороб тварин та фізіології посада доцента належить, до категорії науково-педагогічних працівників та професіоналів (а.30).
З повідомлення про підозру (а.39) вбачається, що ОСОБА_8 ,, відповідно до укладеного з ним контракту №18/454 від 05.05.2020, будучи призначеним на посаду доцента кафедри внутрішніх хвороб тварин та фізіології Поліського національного університету та перебуваючи в силу займаної посади у службових та дружніх стосунках з членами приймальної комісії даного навчального закладу, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, висловив ОСОБА_10 пропозицію вплинути на членів приймальної комісії. У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди, використовуючи робочі стосунки, звернувся до невстановленої слідством особи, члена приймальної комісії.
Караний за ч.2 ст.369-2 КК України вплив, який особа пропонує здійснити і за здійснення якого їй надається неправомірна вигода, зумовлена, в даному випадку, не посадою, яку обіймає ОСОБА_8 , тобто останній як отримувач неправомірної вигоди не використовував своє службове становище або повноваження для цього, так як не наділений будь-якими адміністративно-господарськими чи організаційно-розпорядчими функціями, а зумовлений, серед іншого, довірливими, дружніми, робочими стосунками цієї особи з тим, хто уповноважений на виконання функцій держави.
Крім того, як вбачається з оскаржуваної ухвали слідчий суддя, оцінюючи вірогідність позапроцесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 , дійшов помилкового висновку, що такий захід необхідний для запобігання протиправній поведінці підозрюваного, оскільки, перебуваючи на займаній посаді, ОСОБА_8 може продовжувати вчиняти кримінальні правопорушення, пов`язані із використанням займаної посади, протиправно прямо або опосередковано впливати на позицію можливих свідків - працівників Поліського національного університету та студентів.
При оцінці наявності ризиків, вказаних в клопотанні слідчого, колегія суддів звертає увагу, що з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, зокрема рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України» від 23 лютого 2012 року, відповідно до якого наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що прокурор не довів належними та допустимими доказами наявності достатніх підстав вважати, що відсторонення ОСОБА_8 від посади доцента кафедри внутрішніх хвороб тварин та фізіології Поліського національного університету, необхідне для припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного і що, перебуваючи на посаді, останній може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків чи інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Вказані в ухвалі слідчого судді, висновки про наявність існування ризиків незаконного впливу на можливих свідків у кримінальному провадженні, можливого подальшого вчинення підозрюваним кримінальних правопорушень, пов`язаних із займаною посадою, в більшій мірі ґрунтуються на припущеннях, що, на думку колегії суддів, є неприпустимим.
Апеляційний суд також враховує те, що в судовому засіданні апеляційного суду захисником підозрюваного ОСОБА_7 до матеріалів провадження долучено наказ ректора Поліського національного університету №210 від 13.10.2020, відповідно до якого, у зв`язку із погіршенням епідеміологічної ситуації в Україні, спричиненої поширенням короновірусної хвороби (COVID-19), здобувачів вищої освіти всіх ступенів і форм переведено на дистанційне навчання з 15 жовтня 2020 року до 15 листопада 2020 року.
Будь-яких доказів на користь існування зазначених вище ризиків, як вважає апеляційний суд, стороною обвинувачення не надано.
Більше того, ризики, на які посилається слідчий, можуть бути задоволені за рахунок покладених на підозрюваного обов`язків, передбачених ст.194 КПК України, а не шляхом відсторонення від займаної посади.
Так, в матеріалах провадження міститься копія ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 01.10.2020 року про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді застави, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, зокрема, забороною спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні та іншими особами, яким можуть бути відомі обставини вчинення кримінального правопорушення.
Апеляційний суд враховує також позитивну характеристику підозрюваного, дану за місцем роботи вже після події, яка сталася 29.09.2020 року, сімейний стан підозрюваного, який перебуває у шлюбі та має двоє дітей, а також наявність захворювання у повнолітньої доньки підозрюваного, що потребує дороговартісного лікування, необхідність оплати контрактної форми навчання, з урахуванням ст.199 Сімейного кодексу України, відповідно до якої батьки зобов`язані утримувати повнолітніх дочку, сина, які продовжують навчання і у зв`язку з цим потребують матеріальної допомоги до досягнення двадцяти трьох років.
З огляду на викладене та з урахуванням особи підозрюваного, який раніше не судимий, має сталі соціальні зв`язки, постійне місце проживання, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку застосування до підозрюваного ОСОБА_8 заходу забезпечення кримінального провадження у виді відсторонення від посади, не відповідає засадам розумності і пропорційності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, а потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного ОСОБА_8 , як відсторонення від посади.
За таких обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого.
Керуючись ст.ст.154-157, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 09 жовтня 2020 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 та відсторонено підозрюваного ОСОБА_8 від посади доцента кафедри внутрішніх хвороб та фізіології Поліського національного університету строком до 08 грудня 2020 року включно - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 про відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади доцента кафедри внутрішніх хвороб та фізіології Поліського національного університету строком на два місяці.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: