Номер провадження: 11-кп/813/1228/20
Номер справи місцевого суду: 497/349/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисників: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 31.07.2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000810 від 08.12.2015 року відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Біляївка, Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
- 06.03.2012 року Біляївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, який постановою Біляївського районного суду Одеської області від 14.03.2013 року на підставі ст. 78 КК України скасовано і засудженого направлено відбувати покарання; 04.07.2014 року на підставі ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 25.06.2014 року звільнений від подальшого відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України,
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Болград, Одеської області, маючого неповну середню освіту, не одруженого, зареєстрованого та до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено їм покарання:
- ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_10 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.

- ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_11 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, обвинуваченим зараховано в строк відбуття покарання, строк їх попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 09.12.2015 року по 23.12.2015 року та з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; з 24.12.2015 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_16 задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_16 матеріальні збитки в розмірі 4830 грн., 7800 грн. витрат на правову допомогу та 10000 грн. завданої моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_17 задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_17 матеріальні збитки в розмірі 48000 грн. та 10000 грн. завданої моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими в тому, що на початку листопада 2015 року вони та інша особа (кримінальне провадження відносно якої постановою прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури від 22.01.2016 р. закрито в зв`язку з її смертю), вступили між собою в злочинну змову спрямовану на вчинення розбійного нападу на приватного підприємця ОСОБА_16 , яка здійснює свою діяльність на ринку Болградської РСС за адресою: АДРЕСА_4 .

Готуючись до вчинення вказаного нападу, в період часу з початку листопада по 08.12.2015 р., ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та інша особа, створюючи умови для вчинення злочину, діючи спільно, встановили місце проживання ОСОБА_16 , код замку вхідних дверей в під`їзд, де розташована квартира останньої, встановили та вивчили графік, маршрут та засіб пересування потерпілої з місця роботи до місця мешкання.

Встановивши таким чином, що ОСОБА_16 щодня зустрічає її чоловік ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та інша особа, розцінили цю обставину як перешкоду для реалізації своєї мети, врахували її при подальшому вчиненні злочину, та з метою її усунення при необхідності, а саме для спричинення тілесних ушкоджень, підшукали та пристосували знаряддя та засоби вчинення злочину, а саме металеву трубу, якою планували застосувати насильство до потерпілих під час нападу, з метою придушення їх волі до спротиву. Також підготували одяг для одноразового використання при вчиненні злочину і маски для закриття обличь, які зберігали в приміщенні складу колишнього підприємства «Сельгоспхімія», розташованого на північній окраїні м. Болград, неподалік від місця проживання подружжя ОСОБА_18 .

Розробляючи план вчинення розбійного нападу, вказані особи, розподілили між собою ролі при вчинені нападу таким чином, що ОСОБА_11 , працюючи реалізатором на ринку Болградської РСС, слідкуватиме за ОСОБА_16 та у випадку її пересування з місця роботи до місця свого проживання, повідомить за допомогою мобільного зв`язку ОСОБА_19 , та іншу особу, які чекатимуть її в під`їзді, про час та транспортний засіб, на якому буде пересуватися потерпіла, для вчинення розбійного нападу на ОСОБА_16 , із застосуванням спеціально заготовленої металевої труби, з метою заволодіння наявними у неї коштами.

08.12.2015 р. ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та інша особа, вжили заходи щодо реалізації свого спільного умислу, спрямованого на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , діючи з корисливих мотивів, згідно розподілених раніше між собою ролей при вчиненні злочину. ОСОБА_11 , біля 08 год. прибув на ринок Болградської РСС та, здійснюючи реалізацію хлібобулочних виробів, на протязі робочого дня спостерігав за ОСОБА_16 , контролюючи час її відбуття з місця роботи. Того ж дня, біля 14 год., ОСОБА_10 разом із іншою особою, прибули до приміщення складу колишнього підприємства «Сільгоспхімія», розташованого на північній окраїні м. Болград, де вдягнувши заздалегідь приготовлений одяг, залишивши на місці свій, та взявши з собою маски і металеву трубу, прибули до будинку АДРЕСА_5 , в якому проживає ОСОБА_16 , координуючи свої дії, з використанням мобільного зв`язку, при телефонному спілкуванні з ОСОБА_11 , який в цей час спостерігав за потерпілою, очікували її прибуття додому.

Того ж дня, біля 16 год. 15 хв., ОСОБА_11 встановив, що ОСОБА_16 закінчила роботу та сіла в таксі марки «TOYOTA Corolla», державний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_20 , повідомив за допомогою мобільного зв`язку ОСОБА_10 та іншу особу про вказаний факт, назвавши їм марку та зовнішній вид автомобіля таксі, на якому слідувала ОСОБА_16 .

Отримавши вказану інформацію, ОСОБА_10 та інша особа, знаючи код відмикання замку металевих дверей, які обмежували вільний доступ сторонніх осіб до під`їзду багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_5 , проникли до під`їзду, на першому поверсі, якого розташована квартира АДРЕСА_6 , в якій проживає подружжя ОСОБА_18 та піднялись на третій поверх, звідки спостерігали за вулицею скрізь вікно, очікуючи прибуття ОСОБА_16 .

Того ж дня, біля 16 год. 30 хв. ОСОБА_10 та інша особа побачивши, що ОСОБА_16 прибула на автомобілі таксі та підійшла до дверей під`їзду, одягли на обличчя, приготовлені заздалегідь, маски, а ОСОБА_10 узяв у руки металеву трубу, після чого, діючи згідно розробленого плану, попрямували вниз до першого поверху, де на площадці в приміщенні під`їзду біля дверей ОСОБА_10 , зустрів прямуючого на зустріч з жінкою ОСОБА_17 , який побачивши нападників та зрозумівши характер їх протиправних дій, став намагатися вчинити опір.

ОСОБА_10 з метою подолання опору ОСОБА_17 до спротиву, застосовуючи насилля небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, наніс остатньому не менш двох ударів металевою трубою по рукам та тулубу, після чого випустив металеву трубу, та побачивши що ОСОБА_16 , злякавшись нападу, вибігла з під`їзду на вулицю, продовжив її переслідування. Тим часом, інша особа перебуваючи в під`їзді, з метою утримання ОСОБА_17 та позбавлення його можливості створити перешкоду ОСОБА_21 , який в цей час переслідував ОСОБА_16 , з метою заволодіння сумкою з грошовими коштами, підібрав з підлоги, випущену перед цим ОСОБА_10 , металеву трубу, продовжив застосування до ОСОБА_17 насилля небезпечне для його життя та здоров`я, завдавши останньому не менше чотирьох ударів трубою по рукам та тулубу.

У результаті спільного нанесення ударів металевою трубою з боку ОСОБА_10 та іншої особи, потерпілому ОСОБА_17 були спричинені тілесні ушкодження у виді: закритого внутрішньо-суглобового перелому дистального кінця основної фаланги четвертого пальця лівої кисті зі зміщенням уламків, синця на передній поверхні грудної клітини праворуч на рівні на п`ять см. нижче правого соска в ділянці правої реберної дуги, синця в нижній і середній третині правого передпліччя по променевому краю, які в сукупності спричинили тривалий розлад здоров`я терміном понад три тижні та за цією ознакою відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, чим подавили його волю до надання активного спротиву нападникам.

Усунувши таким чином перешкоду для вчинення нападу на ОСОБА_16 у вигляді спротиву її чоловіка, ОСОБА_10 , на відстані приблизно 20 метрів від під`їзду наздогнав потерпілу та використавши перевагу в фізичній силі, схопив рукою за сумку, яка висіла на плечі останньої, шляхом декількох ривків, вирвав у неї сумку, вартістю 200 гривень, в якій знаходилося наступне майно: грошові кошти в сумі 67458 гривень; грошові кошті в сумі 25404 Молдавських лей, що згідно із офіційним курсом НБУ станом на 08.12.2015 р. становило 29730 грн. 30 коп; грошові кошті в сумі 178720 рублів Російської федерації, що згідно із офіційним курсом НБУ станом на 08.12.2015 р. становило 61122 грн. 24 коп.; грошові кошти в сумі 5350 доларів США, що згідно із офіційним курсом НБУ станом на 08.12.2015 р. становило 125461 грн. 24 коп.; мобільний телефон марки «Samsung Galaxу Prime» вартістю 3200 грн., з сім карткою оператора «Київстар», вартістю 20 грн. з наявними на балансі грошовими коштами в сумі 100 грн. та сім карткою оператора «Лайф», вартістю 20 грн. з наявними на балансі грошовими коштами в сумі 40 грн., загальної вартістю 3380 грн.; ключі, блокнот, лікарські засоби, панчохи та калькулятор, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять.

Заволодівши вказаним майном ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та інша особа (яка на цей час зупинила застосування насильства до ОСОБА_17 ), разом із викраденим з місця вчинення злочину зникли, спричинивши потерпілим матеріальні збитки у великих розмірах на загальну суму 287351 грн. 79 коп., після чого близько 18 год. того ж дня прибули до недобудованого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , та в присутності ОСОБА_11 , розпорядилися майном на свій розсуд, розподіливши між собою грошові кошти здобуті злочинним шляхом внаслідок вчинення розбійного нападу на ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Окрім того, 08.12.2015 р. близько 18 год., ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та інша особа, перебуваючи в приміщенні недобудованого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , при розподілі між собою грошових коштів, здобутих у результаті розбійного нападу на подружжя ОСОБА_18 , вступили в злочинну змову, спрямовану на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу канабісу, з метою подальшого спільного вживання, без мети збуту.

ОСОБА_11 , виконуючи свою частину дії вказаного спільного умислу, отримав від ОСОБА_10 1000 грн. із загальної кількості коштів, здобутих у результаті розбійного нападу, за рахунок яких мав придбати наркотичну речовину канабіс, для подальшого спільного вживання.

Того ж дня, близько 20 год., ОСОБА_11 , виконуючи свою частину дії спільного умислу, спрямованого на незаконне придбання та зберігання наркотичної речовини канабісу, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 р., придбав у мешканця м. Болграда, Одеської області (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження), 8,71 грама особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс та поклавши його в поліетиленовий пакет, незаконно зберігав у кишені свого одягу, без мети збуту, для подальшого спільного вживання з ОСОБА_10 та іншою особою.

У той же вечір, приблизно о 21 год., ОСОБА_11 біля продуктового магазину «24 години», розташованого по вул. 25 Чапаєвської дивізії, в м. Болград, Одеської області, зустрів свого знайомого ОСОБА_22 , якому повідомив про те, що в нього при собі на зберіганні знаходиться поліетиленовий пакет з наркотичним засобом канабісом.

Під час розмови, ОСОБА_22 та ОСОБА_11 побачили працівників Болградського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області, які рухалися в їх напрямку, та злякавшись можливої перевірки і виявлення факту незаконного зберігання наркотичного засобу, вчинили спробу втекти. Під час вказаних дії ОСОБА_11 викинув наявний при ньому наркотичний засіб канабіс в темне місце, біля магазину, виконавши таким чином свою частину спільної з ОСОБА_10 та іншою особою змови, спрямованої на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вимоги, наведені в апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням прокурор ОСОБА_14 в своїй апеляційній скарзі, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, ступінь доведеності вини обвинувачених та кваліфікацію їх дій вважає вирок суду занадто м`яким з огляду на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що вчинення розбійного нападу не мало спонтанний характер, а планувалось планомірно протягом тривалого часу, заздалегідь готувались знаряддя для вчинення нападу, тощо.

Також зазначає, що під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачені не розкаялись у вчиненому.

На підставі викладеного, прокурор ОСОБА_14 просить вирок суду скасувати через його надмірну м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочинів та призначити йому покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обвинуваченого ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочинів та призначити йому покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 вважає вирок суду постановлений з порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства з огляду на те, що:

- судом першої інстанції надано неправильну оцінку доказам у кримінальному провадженні внаслідок чого ухвалено вирок, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи;

- суд першої інстанції, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_11 , безпідставно визнав допустимими доказами показання потерпілої ОСОБА_16 та інших свідків, у тому числі співробітників оперативного підрозділу Болградського відділення поліції, зроблені зі слів ОСОБА_11 під час його допиту.

Посилаючись на вказані обставини, захисник ОСОБА_15 просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати невинуватим та виправдати ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 4 ст. 187 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі зазначив, що суд першої інстанції безпідставно не дав оцінку його показанням, просить ухвалити законне рішення.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_9 підтримала доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_14 та просила їх задовольнити, а також зарахувати обвинуваченим у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 09.12.2015 року до 29.01.2018 року, з 19.03.2019 року до 04.07.2019 року, з 26.02.2020 року по день набрання рішення Одеського апеляційного суду у даній справі. Окрім того, прокурор просила в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_15 відмовити.

Натомість обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_12 наполягали на вимогах своєї апеляційної скарги, не заперечували проти скарги захисника ОСОБА_15 та просили відмовити в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_14 .

Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_13 просили задовольнити вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 , а в апеляційній скарзі прокурора відмовити; не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 .

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.
Мотиви апеляційного суду.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (ч. 2 ст. 404 КПК України).

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Окрім того, згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

В свою чергу, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 про те, що суд безпідставно визнав в якості допустимих доказів показання працівників поліції, а саме ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які проводили з обвинуваченим ОСОБА_11 первинні слідчі дії і в ході, яких ОСОБА_11 повністю визнав свою провину у тому, що він разом з ОСОБА_25 та ОСОБА_10 задовго планували та вчинили розбійний напад на потерпілу ОСОБА_16 , при цьому, згідно розподілених ролей ОСОБА_11 безпосередньо не приймав участі у нанесенні тілесних ушкоджень потерпілим та не заволодівав їхнім майном, а йому відводилась роль спостерігача, який телефоном інформував інших співучасників про переміщення потерпілої ОСОБА_16 тощо.

Обґрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_11 щодо вчинення ним нападу на потерпілу ОСОБА_16 суд першої інстанції послався в тому числі і на показання вище вказаних свідків.

Водночас, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, а саме з дотриманням порядку отримання доказів доведення такої винуватості.

При цьому, недопустимий доказ, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 7 ст. 97 КПК України передбачено, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Апеляційний суд зазначає, що така заборона пов`язана з тим, що вказані особи мають у провадженні процесуальний інтерес, тобто є зацікавленими особами у кримінальному провадженні, а докази отримані з показань цих осіб не можуть визнаватися доказами, як такими, що доводять винуватість особи, оскільки отримані із неналежного процесуального джерела.

Зважаючи на що, колегія суддів не може визнати показання свідків працівників поліції ОСОБА_23 та ОСОБА_24 допустимими доказами у кримінальному провадженні, а тому їх показання підлягають виключенню з мотивувальної частини оскаржуваного вироку.

Проте, винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, повністю підтверджується іншими доказами, які були безпосередньо дослідженні під час судового розгляду в суді першої інстанції та яким суд надав належну правову оцінку, а також які суд апеляційної інстанції вважає належними та допустимими доказами, які були повно, всебічно та об`єктивно оцінені судом першої інстанції з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, внаслідок чого суд дійшов обґрунтованого висновку, що зазначені докази, є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складів злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України, а саме:

- показаннями допитаної в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_16 , яка пояснила, що працює приватним підприємцем на Болградському ринку РСС. Здійснює підприємницьку діяльність у магазині, який має два виходи: один на територію ринку, а другий на територію автобусної станції. У вказаному магазині вона знаходиться щодня приблизно до 14-15 години, після чого викликає таксі та їде додому. Зазвичай під`їжджаючи на таксі до будинку, в якому розташована її квартира, вона телефонує своєму чоловіку - ОСОБА_17 і він її зустрічає у під`їзді. Також вона добре знайома з ОСОБА_11 , який працює реалізатором хлібобулочних виробів на тому ж ринку що і вона і, у якого вона постійно покупає «лаваш». 08 грудня 2015 року, вона придбала у ОСОБА_11 лаваш, при цьому останній бачив, що у неї при собі, в сумці знаходиться велика сума грошей. У проміжок часу приблизно з 14 по 16 годину, у магазин неодноразово через двері заглядав ОСОБА_11 , однак у приміщення не заходив. Про дану обставину їй стало відомо пізніше зі слів ОСОБА_26 . Приблизно о 16.00 годині після закінчення ревізії вона по телефону викликала таксі, щоб їхати додому. Через декілька хвилин прибув автомобіль таксі, яким керував ОСОБА_20 і вони вирушили у напрямку будинку АДРЕСА_5 , на першому поверсі якого знаходиться її квартира під номером 13. Приїхавши до свого будинку, ОСОБА_16 попросила ОСОБА_20 дочекатись доки зайде у квартиру, відкрила двері та зайшла у під`їзд. Зайшовши у під`їзд побачила, що біля дверей квартири її зустрічає чоловік, а з верхнього поверху спускаються двоє чоловіків, обличчя першого з яких закрито білою медичною маскою. Зрозумівши, що вказані особи є злочинцями та що зараз відбудеться пограбування, вона стала вибігати з під`їзду на вулицю. При цьому побачила, як перший з нападників, якого її чоловік намагався затримати, наніс ОСОБА_27 удар металевим предметом. Вибігши з під`їзду вона почала рухатись у напрямок автомобіля, у якому знаходився сусід ОСОБА_28 та його дружина ОСОБА_29 . Однак приблизно через 20 метрів її наздогнав перший з нападників, який був у білій медичній масці, та декілька разів застосував у область її шиї «електрошокер», від чого вона втратила можливість кричати та впала на землю. Нападник ривком зірвав у неї сумку яка висіла на плечі, через шию і, в якій знаходились кошти та став втікати з місця події у бік військової частини. У цей момент з під`їзду вибіг другий нападник на голові якого була маска темного кольору, зроблена з шапки і також побіг у напрямку військової частини. У цей же час з під`їзду вибіг її син ОСОБА_30 , який разом зі своїм товаришем намагались наздогнати нападників, але не змогли цього зробити. Через деякий час на місце події приїхали працівники поліції, які під час огляду місця події знайшли телефон одного з нападників і за його допомогою було встановлено, що розбійний напад вчинили ОСОБА_25 та ОСОБА_31 , а також їм допомагав ОСОБА_11 . Одразу після вчинення нападу, зі слів сусідки ОСОБА_32 . ОСОБА_16 стало відомо, що напередодні вчинення злочину, остання декілька разів бачила у під`їзді двох молодих чоловіків. Згодом під час проведення досудового розслідування ОСОБА_33 впізнала вказаних чоловіків, ними були ОСОБА_25 та ОСОБА_10 ;

- показаннями допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_17 , який показав, що його дружина ОСОБА_16 працює приватним підприємцем та здійснює свою діяльність у магазині, розташованому на Болградському ринку РСС. Зазвичай ОСОБА_16 перебуває на роботі приблизно до 14-15 годині, після чого на таксі приїздить додому і, він зустрічає її у під`їзді. 08 грудня 2015 року дружина затрималась на роботі, оскільки проводила інвентаризацію товару. Приблизно о 16.00 годині вона зателефонувала та повідомила, що викликала таксі та їде додому. Через декілька хвилин він відчинив вхідні двері у квартиру та вийшов щоб зустріти дружину. Коли ОСОБА_16 увійшла у під`їзд, він побачив, що з верхнього поверху почали спускатись двоє чоловіків, обличчя яких закриті масками. У чоловіка який йшов першим на обличчі була біла медична маска, а у другого маска темного кольору зроблена з шапки. Зрозумівши що вказані особи мають намір пограбувати його дружину, він зробив спробу їх затримати, щоб дружина змогла вибігти на вулицю. Однак чоловік, обличчя якого було закрито білою медичною маскою став наносити йому удари металевим прутом, від яких потерпілий закривався руками. Після декількох ударів він відчув сильний біль та почав кричати, а нападник впустивши металевий прут пробіг повз нього та направився на вулицю. У цей час другий нападник, обличчя якого було закрито маскою темного кольору, підняв з підлоги металевий прут та наніс йому ще декілька ударів, від яких він не зміг захиститись, після чого також вибіг з під`їзду на вулицю. Пересиливши біль у руках та грудях, та продовжуючи кликати на допомогу, він поступово вийшов з під`їзду та побачив, що дружина лежить на землі, на відстані приблизна 20 метрів від нього, а нападники втікають у напрямку військової частини. У цей час з під`їзду вибіг їхній син ОСОБА_30 , який намагався наздогнати нападників, однак не зміг цього зробити оскільки був без взуття. Через деякий час приїхали працівники поліції та почали проводити слідчі дії, а його було госпіталізовано у лікарню з переломом пальця та численними синцями. У подальшому, під час проведення досудового слідства було встановлено, що до вказаного розбійного нападу причетні ОСОБА_25 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Також він дізнався, що у дружини викрали сумку, в якій знаходилась велика сума грошей необхідна для придбання товару;

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_34 , який пояснив, що 08 грудня 2015 року, приблизно о 16.30 годині, він почув з під`їзду крики та звуки боротьби. Вийшовши, побачив біля дверей у квартиру батька зі слідами тілесних ушкодженнями. Після чого вибіг з під`їзду, та на відстані приблизно 20 метрів побачив матір, яка стояла біля автомобіля та трималась за шию. Зі слів матері йому стало відомо, що на них з батьком напали двоє невідомих, яки завдали їм тілесні ушкодження, заволоділи сумкою з грошима та втекли у напрямку військової частини. Оскільки він вибіг з квартири без взуття, то не зміг переслідувати нападників. Також батько розповів, що нападники наносили йому удари металевою трубою. Про напад були повідомлені працівники поліції, які після приїзду за допомогою свідка ОСОБА_35 неподалік від місця події виявили та вилучили мобільний телефон, що під час падіння загубив один з нападників. Оглянувши телефонну книгу даного апарату працівники поліції встановили, що його власником був ОСОБА_25 . Після цього батька забрали до лікарні, а він з матір`ю проїхав до Болградського відділення поліції, для оформлення необхідних документів. знаходячись у відділенні поліції він через незачинені двері чув, як ОСОБА_11 розповідав слідчому, що напад на матір планувався задовго до його скоєння. Тривалий час нападники слідкували за нею для встановлення графіку її пересування з коштами. ОСОБА_11 здійснював функцію спостереження на ринку та 08.12.2015 року по телефону повідомив ОСОБА_25 та ОСОБА_10 що вона на таксі поїхала додому;

- показаннями свідка ОСОБА_35 , який показав, що 08 грудня 2015 року, приблизно о 16.30 годині, він разом зі своєю знайомою ОСОБА_36 знаходився у власному автомобілі, який було припарковано біля колишньої військової частини. У цей час він побачив, що мимо пробіг чоловік у чорній масці, в руках якого був предмет схожий на трубу. Слідом за вказаним чоловіком біг його знайомий ОСОБА_37 . Зрозумівши, що ОСОБА_38 потрібна допомога, він вийшов з автомобіля та побіг за чоловіком у масці. Вказаний чоловік наштовхнувся на пень та впав на землю. Після чого встав та побіг далі у двір колишньої військової частини. Забігши у двір частини, він побачив ще одного чоловіка, який також біг попереду і обличчя якого було закрито білою медичною маскою. Не змігши догнати вказаних чоловіків, він повернувся до ОСОБА_39 , від якого дізнався, що чоловіки, яких вони намагались догнати вчинили напад на ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та викрали сумку з грошима. Після прибуття на місце події працівників поліції, він вказав на місце, де він бачив падіння чоловіка у чорної масці і, там було знайдено мобільний телефон нападника, якій було вилучено. У подальшому, коли він перебував у приміщенні відділку поліції, йому стало відомо, що напад вчинили мешканці м. Болград, у тому числі ОСОБА_11 . Також він бачив та чув, як на другому поверсі ОСОБА_11 казав ОСОБА_16 , що не знав, що до неї під час нападу застосують насильство, оскільки вважав, що його знайомі просто викрадуть сумку з грошима;

- показаннями свідка ОСОБА_29 , яка у судовому засіданні пояснила, що 08 грудня 2015 року приблизно о 16.30 годині, вона разом з чоловіком, на автомобілі заїхали у двір свого будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_8 . Перед ними у двір заїхав автомобіль Тойота, красного кольору, з якого вийшла ОСОБА_16 і зайшла у свій під`їзд. Оскільки автомобіль Тойота перекрив проїзд, вони з чоловіком зупинились та стали чекати коли звільниться проїзд. Майже відразу після того, як ОСОБА_16 увійшла у під`їзд, вона вибігла на вулицю і стала рухатись у напрямку їхнього авто. У слід за ОСОБА_16 з під`їзду вибіг чоловік, обличчя якого було закрито білою медичною маскою, який почав доганяти потерпілу, при цьому у нього в руці був якийсь предмет. Наздогнавши потерпілу біля авто, чоловік у масці повалив її на землю. У цей час вона побачила, як з під`їзду вибіг ще один чоловік у чорній масці, який тримав у руці предмет схожий на трубу. Після цього обидва чоловіка у масках побігли у напрямку колишньої військової частини. Що відбувалося після того, як чоловік у медичній масці повалив ОСОБА_16 на землю, вона не бачила, однак чула якийсь звук, схожий на електричний розряд. У цей час з під`їзду вибіг ОСОБА_30 та погнався за нападниками. У подальшому, зі слів ОСОБА_16 їй стало відомо, що нападники викрали в неї сумку з грошима;

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що працює таксистом на автомобілі Тойота, красного кольору. 08 грудня 2015 року приблизно о 16.30 годині він біля Болградського ринку РСС забрав ОСОБА_40 і повіз її до будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_8 , де остання мешкає. Заїхавши у двір вказаного будинку, він висадив ОСОБА_16 біля під`їзду та чекав, коли вона зайде. В цей час позаду нього зупинився автомобіль під керуванням ОСОБА_28 та перекрив обзір. Через декілька хвилин з боку автомобіля ОСОБА_28 вибіг чоловік у білій медичній масці на обличчі, який побіг у напрямку колишньої військової частини, а його намагався наздогнати ОСОБА_41 . Що відбувалось біля автомобіля ОСОБА_28 він не бачив, але чув звуки боротьбі. У подальшому, зі слів ОСОБА_16 йому стало відомо, що в неї викрали сумку з грошима.

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_42 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона є донькою ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Разом з матір`ю працює на Болградському ринку РСС. Деякий час знайома з ОСОБА_11 , який також працював на ринку реалізатором хлібобулочних виробів. 08 грудня 2015 року приблизно о 17:00 годині, її подзвонили та повідомили що на батьків скоєно розбійний напад та у матері викрадені гроші. Прибувши на місце вона побачила, що у батька пошкоджені руки та тіло, а мати скаржилась на біль в шиї від застосування електроструму. Мати розповіла, що під час нападу у неї викрали сумку з грошима, які вони планували витратити на закупівлі товарів у м. Одеса. Про їх майбутню поїздку до м. Одеси за товаром знав ОСОБА_11 , який користувався певною довірою матері та вона йому про це розповідала на ринку. В подальшому вона разом з працівниками поліції їздила по різним місцям у пошуках нападників. В ночі нападників, якими виявились ОСОБА_11 , ОСОБА_25 та ОСОБА_10 затримали та доставили до Болградської поліції. Під час знаходження у відділенні поліції та очікування слідчих дій з її участю, через незачинені двері чула як слідчий допитував ОСОБА_11 . Останній розповів, що напад на мати планувався задовго до його скоєння. У той день ОСОБА_11 спостерігав за ОСОБА_16 та по телефону повідомив ОСОБА_25 і ОСОБА_10 про те, що вона на таксі поїхала з ринку. Оскільки мати затрималась на роботі ОСОБА_10 та ОСОБА_25 вже відмовились від вчинення нападу, але ОСОБА_11 побачивши, що ОСОБА_16 збирається їхати додому, передзвонив останнім по телефону та повідомив на якому автомобілі вона слідує. В цей час він, з його слів, був біля будівлі «Нової пошти»;

- показаннями свідка ОСОБА_43 , який пояснив, що у вечорі 08 грудня 2015 року, на його мобільний телефон з телефону його знайомого ОСОБА_44 подзвонив незнайомий чоловік, який представився працівником поліції та запросив до Болградського відділення поліції. У відділенні поліції йому був пред`явлений мобільний телефон, після огляду телефонної книги та фотографій що знаходились у ньому, він впізнав телефон свого знайомого ОСОБА_25 . Крім цього, при здійсненні дзвінка з вказано телефону на його номер, у його телефоні висвітився запис « ОСОБА_45 »;

- показаннями свідка ОСОБА_46 , який пояснив, що він мешкає за адресою: АДРЕСА_9 . Оскільки він збирався робити ремонт у вказаному будинку, у листопаді 2015 року його знайомий ОСОБА_25 познайомив його з ОСОБА_10 , який займався ремонтними роботами. Під час здійснення ремонту ОСОБА_10 мешкав у його будинку. 08 грудня 2015 року приблизно о 23.00 годині ОСОБА_10 прийшов додому та під час спільної розмови повідомив, що разом з ОСОБА_25 скоїв напад на «валютчика». Після чого попросив, щоб він на своєму автомобілі відвіз його до м. Одеси. Однак він відмовився і запропонував ОСОБА_10 повернути викрадені гроші потерпілому. Приблизно через 10 хвилин після цієї розмови до нього прийшли працівники поліції, які затримали ОСОБА_10 та вилучили у нього сумку з грошима. Під час затримання ОСОБА_10 працівники поліції застосували до останнього міри фізичного впливу;

- показаннями свідка ОСОБА_47 , який пояснив суду, що у грудні 2015 року він був присутній у якості понятого під час проведення слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_25 . Під час проведення вказаної слідчої дії підозрюваний розповів про обставини вчинення 08.12.2015 року розбійного нападу на подружжя ОСОБА_18 . Після чого на місцевості показав, як саме відбувались вказані події. Також за вказівкою підозрюваного було виявлено та вилучено майно викрадене у потерпілої та речі (маски та одяг) які використовувались під час нападу. З показів ОСОБА_25 впливало що безпосередній напад він скоював з іншим чоловіком, при цьому їх дії координував по телефону ще третій співучасник, якій вказував на час пересування потерпілої з місця роботи. Про те, що показання ОСОБА_25 були добровільні та достовірні він має можливість судити у зв`язку з тим, що за освітою та працею він педагог. За наслідками проведення слідчої дій було складено протокол;

- показаннями свідка ОСОБА_48 , який пояснив, що у грудні 2015 року він був запрошений до Болградського відділу поліції у якості понятого, для проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_10 . В кабінеті слідчого ОСОБА_10 розповів про обставини вчинення нападу на подружжя ОСОБА_18 . Зі слів ОСОБА_10 йому стало зрозуміло, що безпосередньо у нападі брали участь два чоловіка, одним з яких був підозрюваний. При цьому третій співучасник координував їх дії за допомогою мобільного телефону. Також підозрюваний пояснив, що до вчинення нападу готувались заздалегідь, оскільки підготували маски та знаряддя вчинення злочину. Після надання пояснень ОСОБА_10 відмовився на місцевості показати, як саме відбувались вказані події. За наслідками проведення слідчої дії було складено протокол;

- показаннями свідка ОСОБА_49 , який в судовому засіданні показав, що 08 грудня 2015 року він у якості понятого брав участь у проведенні ряду слідчих дій. При проведенні огляду приватного будинку в якому було затримано ОСОБА_10 . Під час проведення затримання в підозрюваного було виявлено та вилучено велику кількість грошей, які, як з`ясувалось пізніше, викрали під час нападу на ОСОБА_16 . Крім того 08 грудня 2015 року він приймав участь при надані показів підозрюваним ОСОБА_11 , про те що останній також приймав участь у вказаному нападі та вказував по телефону іншим нападникам про час та маршрут пересування потерпілої. За вказані дії з викрадених коштів йому було надано 2000 гривен, а також у подальшому, у м. Одеса, співучасники повинні були віддати ще 20% від суми викрадених коштів. За вказівкою ОСОБА_11 працівники поліції прослідували до підвального приміщення багатоповерхового будинку у м. Болград, де виявили та вилучили 2000 гривен. За наслідками слідчої дії було складено протокол;

- показаннями свідка ОСОБА_50 , який у судовому засіданні дав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_49 ;

- показаннями свідка ОСОБА_26 , яка пояснила, що працювала реалізатором у магазині на ринку м. Болград у підприємця ОСОБА_16 08 грудня 2015 року проходила передача товарів іншому реалізатору - ОСОБА_51 , у зв`язку з чим в магазині була ревізія і, ОСОБА_16 в той день дещо затрималась на роботі, та замість 14-15 години поїхала до дому після 16 години. В той день поки шов процес ревізії ОСОБА_11 , якого вона добре знає як продавця хлібобулочних виробів, декілька разів заглядав в приміщення магазину через двері, але в магазин не заходив. Це було нестандартна та підозріла поведінка, тому що зазвичай він завершує свою роботу біля 13-14 години разом з роботою ринку. А в цей день він біля 5 разів заглядав у приміщення магазину в проміжок часу між 14 та 16 годинами. На наступний день, дізнавшись про розбійний напад на ОСОБА_16 , вона розповіла останній про підозрілу поведінку ОСОБА_11 ;

- показаннями свідка ОСОБА_52 , яка в судовому засіданні надала показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_26 .

Окрім того, винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повністю підтверджується письмовими доказами, дослідженими безпосередньо судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, зокрема:

- оголошеними в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_33 , з яких вбачається, що вона мешкає у одному під`їзді з подружжям ОСОБА_18 . 08 грудня 2015 року, приблизно о 16 годині з вікна своєї квартири бачила, як на ОСОБА_16 було скоєно напад, під час якого у неї вирвали сумку. За декілька днів до нападу свідок бачила на між етажній площадці свого під`їзду двох підозрілих чоловіків, які з їх слів ніби-то шукали роботу по виконанню ремонту. (т.3, а.п.175-176);

- оголошеними в судовому засіданні показаннями підозрюваного ОСОБА_25 , наданими ним 09 грудня 2015 року під час допиту у якості підозрюваного, відповідно до яких ОСОБА_25 пояснив про обставини вчиненого 08.12.2015 року ним злочину, спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 згідно попередньої змови та розподілу ролей кожного, та описав, як вони вчинили розбійний напад на подружжя ОСОБА_18 та заволоділи грошима, які були у сумці потерпілої. Також підозрюваний показав яким чином вони розпорядились викраденими у ОСОБА_16 грошима. Данні показання були визнані судом першої інстанції допустимими у відповідності з вимогами ст.97 КПК України, оскільки особа яка їх надавала, на час розгляду справи у суді померла (т.3, а.п.91-95);

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000810 від 08 грудня 2015 року про вчинення відносно ОСОБА_16 та ОСОБА_17 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, а також виявлення факту вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (т.2, а.п.233-236);

- протоколом від 08 грудня 2015 року про прийняття від ОСОБА_17 заяви про вчинене кримінальне правопорушення (т.2, а.п. 241);

- довідкою №844 виданою Болградською ЦРЛ, відповідно до якої 08 грудня 2015 року у ОСОБА_17 виявлений перелом основної фаланги 4 пальця лівої кисті (т. 2, а.п.243);

- протоколом від 08 грудня 2015 року про прийняття від ОСОБА_16 заяви про вчинене кримінальне правопорушення (т.2, а.п.244);

- протоколом огляду місця події від 08 грудня 2015 року, а саме під`їзду дома АДРЕСА_5 , в якому знаходиться квартира подружжя Опалінських та прилеглої території. Огляд проводився з використанням можливостей службової собаки, яка спрямувала учасників огляду від місця скоєння нападу до покинутих складів колишнього підприємства «Сільгоспхімія» де у складському приміщенні були знайдені за допомогою службової собаки предмети одежі, які були поміщені до пакету зеленого кольору (пара взуття коричневого кольору, пара кросівок сірого кольору, куртка-дубленка коричневого кольору, светр сірого кольору, брюки чорного кольору, шапка). А також фото таблицею до вказаного протоколу огляду та схемою на якої відображений маршрут слідування службової собаки від місця вчинення нападу до місця зберігання речей (т.2, а.п. 246-256);

- актом про застосування службової собаки від 08 грудня 2015 року (т.3, а.п.1);

- висновком судово-медичного експерта №89 від 16 грудня 2015 року згідно з яким у ОСОБА_17 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закритого внутрішньосуглобового перелому дистального кінця основної фаланги 4-го пальця лівої кісті зі зміщенням уламків, синця на передній поверхні грудної клітки праворуч на рівні і на 5 см. нижче правого соска в ділянці правої реберної дуги, синця в нижній і середній третини правого передпліччя по променевому краю. Дані тілесні ушкодження виникли від дії тупих предметів, вони могли утворитися від нанесення ударів металевої трубою. По строку давності могли бути спричинені 08 грудня 2015 року. Закритий внутрішньосуглобового перелом дистального кінця основної фаланги відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, інші тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.3, а.п.2-3);

- висновком судово-медичного експерта №90 від 16 грудня 2015 року згідно з яким у ОСОБА_16 яких-небудь тілесних ушкоджень, в тому числі і в ділянці шиї, не виявлено (т.3, а.п.4);

- протоколом слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_35 проведеним 08 грудня 2015 року на місці вчинення розбійного нападу. Під час якого свідок на місцевості вказав на маршрут слідування нападників з місця вчинення нападу на Опалінську, а також місце падіння одного з нападників де був виявлений та вилучений мобільний телефон «SONY». А також фото таблицею та відповідною схемою (т.3, а.п.11-15);

- протоколом огляду мобільного телефону «SONY XPERIA» від 08 грудня 2015 року під час якого було встановлено, що його власником є ОСОБА_25 (т.3, а.п.16-18);

- заявою ОСОБА_46 від 09 грудня 2015 року, згідно з якою останній надав дозвіл на проведення огляду належного йому будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_9 (т.3, а.п.19);

- протоколом огляду житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_9 , від 09 грудня 2015 року, під час якого були виявлені та вилучені грошові кошти, які як пояснив присутній при огляді ОСОБА_10 він разом з ОСОБА_25 08 грудня 2015 року відкрито викрав у ОСОБА_16 та фото таблицею до протоколу (т.3, а.п.20-22);

- протоколом огляду від 09 грудня 2015 року підвалу багатоповерхового будинку АДРЕСА_10 , проведеного з участю ОСОБА_22 , якій видав працівниками поліції пакунок з наркотичною речовиною і, якій він зберігав за проханням ОСОБА_11 і фото таблицею (т.3, а.п.23-25);

- висновком експерта №1720 від 16 грудня 2015 року, згідно з яким надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 8,71 гр. (т.3, а.п.28-31);

- протоколом огляду речових доказів наркотичної речовини від 17 грудня 2015 року, яка спрямована для подальшого зберігання до камери зберігання речових доказів Болградського ВП (т.3, а.п.32-34);

- протоколом від 09 грудня 2015 року про затримання ОСОБА_25 у порядку передбаченому ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України (т.3, а.п.52-53);

- протоколом від 09 грудня 2015 року про затримання ОСОБА_10 у порядку передбаченому ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України (т.3, а.п.54-55);

- протоколом від 09 грудня 2015 року про затримання ОСОБА_11 у порядку передбаченому ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України (т.3, а.п.56-59);

- протоколом огляду від 09 грудня 2015 року підвалу багатоповерхового будинку АДРЕСА_10 з участю ОСОБА_11 під час якого були виявлені та вилучені кошти у сумі 2000 гривен (т.3, а.п.60);

- протоколом від 09 грудня 2015 року складеним за наслідком огляду вилучених у ОСОБА_10 під час проведення огляду будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_9 грошових коштів: 63 658 гривень; 25 404 Молдавських леї; 178720 рублів Російської федерації; 5350 доларів США. А також огляду 2000 гривень вилучених з підвалу багатоповерхового будинку АДРЕСА_10 , та фото таблицею до протоколу (т.3, а.п.61-62);

- постановою від 09 грудня 2015 року про визнання оглянутих грошових коштів речовими доказами та передачу їх на зберігання ОСОБА_16 та розпискою потерпілої (т.3, а.п. 63-64);

- протоколом слідчого експерименту від 09 грудня 2015 року за участю підозрюваного ОСОБА_25 адвоката ОСОБА_53 та понятих ОСОБА_54 і ОСОБА_55 . Під час проведення вказаної слідчої дії підозрюваний розповів про обставини вчинення ним спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 08 грудня 2015 року розбійного нападу на подружжя ОСОБА_18 . Після чого на місцевості показав, як саме відбувались вказані події. Також за вказівкою підозрюваного було виявлено та вилучено майно викрадене у потерпілої та речі (маски та одяг) які використовувались під час нападу. До протоколу додано схему та фото таблицю (т.3, а.п. 65-87);

- протоколом слідчого експерименту від 14 грудня 2015 року за участю підозрюваного ОСОБА_25 та понятих ОСОБА_56 і ОСОБА_57 . Під час проведення вказаної слідчої дії підозрюваний розповів про обставини вчинення спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 08 грудня 2015 року розбійного нападу на подружжя ОСОБА_18 . Після чого на місцевості показав, як саме відбувались вказані події. Також за вказівкою підозрюваного було виявлено та вилучено металеву трубу, яка використовувалась в процесі вчинення злочину (т.3, а.п.102-105);

- протоколом огляду речових доказів по вказаному кримінальному провадженню від 14 грудня 2015 року (т.3, а.п.108-114);

- постановою від 14 грудня 2015 року про визнання їх знаряддями вчинення злочину та передачу на зберігання (т.3, а.п.115-118);

- квитанцією від 14 грудня 2015 року про прийняття речових доказів на зберігання до камери зберігання речових доказів Болградського ВП (т.3, а.п.119);

- довідкою слідчого про мобільні телефони підозрюваних ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_25 , які знаходились у користуванні підозрюваних під час вчинення розбійного нападу на подружжя ОСОБА_18 (т.3, а.п.123);

- протоколом тимчасового доступу до інформації, яка перебуває у оператора мобільно зв`язку ТОВ «Астеліт» від 08 лютого 2016 року, з відповідними роздруківками даних про телефоні перемови між вказаними абонентами та диск з вказаної інформацією, з яких вбачається що між телефонами, яким користувався 08 грудня 2015 ОСОБА_11 ( НОМЕР_2 ) та ОСОБА_25 ( НОМЕР_3 ) у період часу з 14.49 годин до 16.20 години 9 разів здійснювались з`єднання тривалістю від 2 до 61 секунди (т.3, а.п.124-128);

- копією свідоцтва про смерть ОСОБА_25 , який ІНФОРМАЦІЯ_3 помер у віці 25 років та довідкою про причини смерті (Асфіксія. Навмисне самогубство шляхом повішання) (т.3, а.п.130-131);

- постановою прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області від 22 січня 2016 року про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_25 у зв`язку з його смертю (т.3, а.п.132-133);

- протоколом слідчого експерименту від 25 січня 2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_53 та понятих ОСОБА_48 та ОСОБА_58 . Під час проведення якого підозрюваний розповів про обставини вчинення спільно з ОСОБА_25 та ОСОБА_11 розбійного нападу на подружжя ОСОБА_18 , однак від виїзду на місце події відмовився (т.3, а.п.209-210);

- постановою від 27 січня 2016 року про виділення в окреме провадження матеріалів відносно ОСОБА_22 за фактом незаконного зберігання наркотичних засобів (т.3, а.п.144);

- копією вироку Болградського районного суду Одеської області від 10 березня 2016 року згідно з яким ОСОБА_22 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень (т.3, а.п.145-146);

- постановою від 27 січня 2016 року про виділення в окреме провадження матеріалів відносно невстановленої особи, яка 08 грудня 2015 року незаконно збула ОСОБА_11 наркотичні засоби (т.3, а.п.148);

- протоколами пред`явлення свідку ОСОБА_33 для впізнання осіб від 10 грудня 2015 року згідно з якими вона впізнала ОСОБА_59 та ОСОБА_10 , як осіб, яких бачила на передодні вчинення розбійного нападу на подружжя ОСОБА_18 , у своєму під`їзді (т.3, а.п.179-182).

Водночас, в судовому засіданні апеляційного суду, від учасників провадження не надходили клопотання про дослідження будь-яких доказів кримінального провадження, у зв`язку з чим, посилання захисника ОСОБА_15 у своїй апеляційній скарзі на безпідставність визнання судом першої інстанції допустимими доказами показання потерпілої ОСОБА_16 та інших свідків, апеляційний суд вважає необґрунтованими, та такими, що не відповідають отриманим судом першої інстанції показам, які не суперечать одні одним, взаємо узгоджуються між собою та відповідають критерію належності та допустимості доказів, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 про недоведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні розбійного нападу на подружжя ОСОБА_18 , суд апеляційної інстанції розцінює як такі, що викладені виключно з метою уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.

Окрім вище зазначених доказів, винуватість ОСОБА_11 підтверджується в тому числі і роздруківками даних телефонних з`єднань між абонентами та диском з вказаної інформацією, з яких вбачається що між телефонами, яким користувався 08.12.2015 ОСОБА_11 ( НОМЕР_2 ) та ОСОБА_60 ( НОМЕР_3 ) у період часу з 14.49 годин до 16.20 години 9 разів здійснювались з`єднання тривалістю від 2 до 61 секунди.

Колегія суддів вважає доведеними обставини, що саме ОСОБА_11 займався збором інформації щодо підготовки до злочину та інформував безпосередньо інших співучасників перед та під час його вчинення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є в кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення в кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_11 .

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 щодо ненадання судом першої інстанції оцінки його показанням.

Суд першої інстанції оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_10 в сукупності з іншими доказами, дав їм належну правову оцінку та визнав їх такими, що є достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення в справі.

Доводи прокурора ОСОБА_14 з приводу призначення обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 занадто м`якого покарання, яке не відповідає особам обвинувачених та тяжкості вчинених ними злочинів, колегія суддів знаходить слушними, що знайшло також своє відображення в постанові Верховного Суду від 19.03.2019 року по даному кримінальному провадженню та зазначає наступне.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції у вироку зазначив, що враховує наявність обставин, які відповідно до вимог ст. 66 КК України пом`якшують покарання останнього, а саме щире каяття, а також наявність обставин, які у відповідності до вимог ст. 67 КК України обтяжують його покарання рецидив злочину, вчинення злочину щодо особи похилого віку; ступінь тяжкості та громадську небезпеку вчинених кримінальних правопорушень (злочинів), данні, що характеризують особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , суд першої інстанції у вироку зазначив, що враховує відсутність обставин, які відповідно до вимог ст. 66 КК України пом`якшують покарання; наявність обставини, яка у відповідності до вимог ст. 67 КК України обтяжує покарання, а саме: вчинення злочину щодо особи похилого віку, а також ступінь тяжкості та громадську небезпеку вчинених кримінальних правопорушень (злочинів), данні, що характеризують особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного.

Врахувавши зазначені обставини суд першої інстанції дійшов переконання, що обвинуваченим має бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі в межах, визначених санкціями інкримінованих статей, оскільки інше більш м`яке покарання не справить належного виховного впливу на обвинувачених для їх виправлення і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим, апеляційний суд не може повністю погодитись з висновками суду першої інстанції та вважає, що міра призначеного обвинуваченим покарання не в повній мірі відповідає характеру та ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та особам обвинувачених.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

В свою чергу, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років із конфіскацією майна, яке за критерієм ступеня тяжкості відноситься до особливо тяжких злочинів, а також за ч. 2 ст. 309 КК України, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років, яке за критерієм ступеня тяжкості відноситься до злочинів середньої тяжкості.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було вчинено напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах, що передбачено ч. 4 ст. 187 КК України, а також незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що передбачено ч. 2 ст. 309 КК України, та свідчить про зухвалість і неповагу обвинувачених до норм моралі та права, життя та здоров`я особи, а також вчинення ними злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

З матеріалів провадження, а також мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав свою вину в інкримінованим йому злочинах та щиро розкаявся, однак апеляційний суд не може погодитися із зазначеними висновками суду першої інстанції.

Згідно вимог діючого кримінального процесуального законодавства, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у мотивованих висновках суду при ухваленні вироку. Поряд з цим, в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції суду відсутні вмотивовані висновки на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_10 дійсно щиро розкаявся в скоєних злочинах.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 р. (справа №166/1065/18).

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не зважаючи на подані апеляційні скарги, визнали себе винуватими в інкримінованих їм злочинах в повному обсязі та просили призначити їм більш м`яке покарання.

Колегія суддів відноситься до такого розкаяння обвинувачених категорично, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 надавав недостовірні відомості щодо подій розбійного нападу, а саме щодо участі ОСОБА_11 , зазначивши, що він оговорив останнього, цивільні позови визнав частково, спричинену кримінальними правопорушеннями шкоду потерпілим не відшкодував. В суді апеляційної інстанції взагалі зазначив, що він ОСОБА_11 не оговорював, а такі дії вчиняв інший співучасник, кримінальне провадження відносно якого закрите у зв`язку зі смертю.

Враховуючи вищевикладене, а також показання, надані обвинуваченим ОСОБА_10 в суді першої та апеляційної інстанцій, апеляційний суд приходить до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_10 відсутнє щире каяття.
Визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_11 у суді апеляційної інстанції з огляду на невизнання своєї вини протягом досудового розслідування та тривалого розгляду провадження у судах апеляційної та касаційної інстанції не може вказувати на щирість такого зізнання, тим паче на його розкаяння у вчинених злочинах. Вказані обставини, апеляційний суд розцінює як намагання ОСОБА_11 безпідставно пом`якшити йому покарання.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції не в повній мірі надана оцінка добутих під час досудового розслідування доказів щодо тривалого планування розбійного нападу, під час якого розроблявся детальний план з розподіленням ролей кожного з учасників нападу, готуванням знаряддя нападу, встановлення кодового номеру від вхідних дверей до під`їзду, де мешкала ОСОБА_16 , що вказує на особливу цинічність та зневагу до усталених норм цивілізованого суспільства.

Зважаючи на що, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання судом першої інстанції в силу своєї м`якості не відповідає його меті, встановленій в ст. 50 КК України, в зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На переконання апеляційного суду, дані про особу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з урахуванням конкретних обставин вчинення злочинів та їх наслідків, наявності обтяжуючої покарання обставини скоєння злочину відносно осіб похилого віку та відсутності пом`якшуючих покарання обставин, свідчать про високу суспільну небезпеку обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а наявність попередньої судимості у ОСОБА_10 та вчинення ним знову двох умисних злочинів жодним чином не вказує на виправлення останнього та намагання соціалізуватись у суспільстві.

Тому, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 більш суворе покарання у виді позбавлення волі, із конфіскацією майна, яке буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у задоволенні вимог апеляційної скарги прокурора в частині визнання обвинувачених винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України немає, оскільки вироком суду останні вже визнані винуватими у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку зарахував ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання з 09.12.2015 року по 23.12.2015 року та з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; з 24.12.2015 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таке застосування Закону України про кримінальну відповідальність є помилковим та не відповідає принципу обов`язкового застосування Закону, який іншим чином покращує становище обвинуваченого.

Згідно із Законом України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.

При цьому вказівка в пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.

При цьому положення пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.

Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття «попереднє ув`язнення».

Таким чином, відповідно до усталеної практики Верховного Суду (постанови від 5 квітня 2018 року у справі №265/2339/14-к, від 3 грудня 2019 року у справі №537/400/17 тощо) у випадку скасування касаційним судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції щодо злочину, який вчинено до 20 червня 2017 року включно, період перебування особи в місцях позбавлення волі чи в установах попереднього ув`язнення (для участі в цьому кримінальному провадженні):

- з дня набрання вироком суду першої чи апеляційної інстанції законної сили і до дня ухвалення відповідної постанови Верховним Судом вважається періодом відбування покарання на підставі вироку суду, що набрав законної сили, і не є попереднім ув`язненням, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) не підлягають застосуванню до цього періоду;

- з дня скасування Верховним Судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції і до дня набрання вироком законної сили за результатами нового розгляду в суді першої та/або апеляційної інстанцій підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).

Таку правову позицію висловив Верховний Суд в рамках розгляду зазначеного кримінального провадження у своїй Постанові від 26.02.2020 р., яка відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України, є обов`язковою для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вирок Кілійського районного суду Одеської області від 31.07.2017 р. відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 набрав законної сили 29 січня 2018 року, тобто з дня постановлення ухвали Апеляційного суду Одеської області, яка в подальшому скасована постановою Верховного Суду від 19 березня 2019 року, після чого Одеський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, застосував положення ст. 72 КК України та постановив новий вирок 04 липня 2019 року, який постановою Верховного Суду від 26.02.2020 р. був скасований та кримінальне провадження призначене до нового судового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 необхідно було зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) у строк покарання такі періоди попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі:

- з 09 грудня 2015 року, тобто з моменту фактичного затримання до 29 січня 2018 року, тобто до дня набрання законної сили вироком Кілійського районного суду Одеської області від 31.07.2017 року;

- з 19 березня 2019 року, тобто з дня скасування Верховним Судом ухвали Апеляційного суду Одеської області від 29 січня 2018 року, до 04 липня 2019 року, тобто до дня набрання законної сили вироком Одеського апеляційного суду від 04 липня 2019 року.

З огляду на скасування Верховним Судом вироку Одеського апеляційного суду від 04.07.2019 р. зарахуванню обвинуваченим у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає і період з:

- з 26 лютого 2020 року, тобто з дня скасування Верховним Судом вироку Одеського апеляційного суду від 04 липня 2019 року по 20 серпня 2020 року, тобто до дня постановлення вироку Одеського апеляційного суду.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За таких обставин, апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання та застосування положень ст. 72 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 31.07.2017 р., яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного судом покарання та застосування положень ст. 72 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , призначити покарання у виді:

- за ч. 4 ст. 187 КК України 10 (десять) років позбавлення волі, із конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років, із конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , призначити покарання у виді:

- за ч. 4 ст. 187 КК України 9 (дев`ять) років позбавлення волі, із конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років, із конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), засудженим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зарахувати в строк відбуття покарання, строк їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме:

- з 09 грудня 2015 року, тобто з моменту фактичного затримання до 29 січня 2018 року, тобто до дня набрання законної сили вироком Кілійського районного суду Одеської області від 31.07.2017 року;

- з 19 березня 2019 року, тобто з дня скасування Верховним Судом ухвали Апеляційного суду Одеської області від 29 січня 2018 року, до 04 липня 2019 року, тобто до дня набрання законної сили вироком Одеського апеляційного суду від 04 липня 2019 року;

- з 26 лютого 2020 року, тобто з дня скасування Верховним Судом вироку Одеського апеляційного суду від 04.07.2019 р. по 20 серпня 2020 року, тобто до дня постановлення вироку Одеського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року.

Зарахувати засудженим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання, строк їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі:

- з 29 січня 2018 року, тобто з дня набрання вироком законної сили на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 29 січня 2018 року, до 19 березня 2019 року, тобто до дня скасування вказаної ухвали Верховним Судом;

- з 04 липня 2019 року, тобто з дня набрання законної сили вироку Одеського апеляційного суду від 04 липня 2019 року, до 26 лютого 2020 року, тобто з дня скасування Верховним Судом зазначеного вироку суду апеляційної інстанції.

Строк відбуття покарання засудженим рахувати з моменту їх фактичного затримання, тобто з 09.12.2015 р.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той самий строк, з дня вручення їм копії вироку.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4