ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/90/21Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 695/2092/17 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000795 за апеляційною скаргою прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 10 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Богуславець Золотоніського району Черкаської області, громадянин України, українець, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , маючий на утримані двох неповнолітніх дітей, раніше судимий:
- 29.03.2012 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 1 рік, 03.06.2013 ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області звільнений по закінченню іспитового строку;
- 09.11.2016 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 1 рік, судимість не знята і не погашена,
засуджений за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано до покарання за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09.11.2016, з урахуванням правил складання покарання, встановлених ст. 72 КК України та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 1 (один) рік 2 (два) місяців позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи у сумі 494 грн. 80 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи не зняту і непогашену судимість за вироком Золотоніського міськрайонного суду від 09.11.2016 в період іспитового строку, на шлях виправлення не став і скоїв нове кримінальне правопорушення, зокрема, 06.07.2017 близько 11 години, перебуваючи на вул. Пролетарській в м. Золотоноша Черкаської області неподалік магазину «Спокуса», незаконно придбав у невстановленої слідством особи, медичний шприц з рідиною темно-коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/1552 від 11.07.2017, містить в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0388г, який умисно, протиправно, з метою особистого вживання, переносив зберігаючи при собі, до моменту виявлення та вилучення цього ж дня близько 11 год. 25 хвилин на АДРЕСА_2 працівниками Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 10.09.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 6 місяців арешту, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом повного приєднання не відбутого покарання у виді 2 років позбавлення волі за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09.11.2016 та, з урахуванням п.п. а п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, остаточно призначити до відбування 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Вказує, що всупереч ст. 285 КПК України, п. 2 постанови Пленуму ВСУ № 1 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» та правової позиції ВС в справі № 199/697/18 від 09.06.2020, суд першої інстанції, без відповідного процесуального приводу, з`ясування думки учасників провадження та роз`яснення обвинуваченому підстав і порядку звільнення від кримінальної відповідальності, не отримавши згоди ОСОБА_7 , звільнив його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ст. 49 КК України.
Крім того судом, без урахування положень ст. 78 КК України та постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не вказано вид і розмір не відбутої частини покарання за попереднім вироком ОСОБА_7 , яку приєднано відповідно до ст. 71 КК України.
Також зазначає, що з огляду на положення ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком. Однак судом вказаних вимог КК України не виконано та призначено ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі, що є значно меншим від невідбутої частини покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09.11.2016, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Вказує, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 недостатньо враховано ступінь тяжкості кримінального правопорушення, характеризуючі дані на останнього, який раніше неодноразово судимий, кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, має антисоціальну спрямованість і схильний до вчинення правопорушень, тому, на думку прокурора, йому має бути призначене відповідне покарання як за санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, які і остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Заслухавши суддю-доповідача, думки: прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просила вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 10.09.2020 щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з вироку посилання на його звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України та звільнити від кримінального покарання на підставі ст. 49 КК України, а також виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, визначивши, що вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09.11.2016 щодо ОСОБА_7 підлягає самостійному виконанню; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, заслухавши останнє слово ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до часткового задоволення.
За змістом ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтями 409, 413 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд апеляційної інстанції, на виконання положень ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.
Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, колегія суддів визнає правильною.
Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції дотримана.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий і кримінальне правопорушення в даному провадженні вчинив в період звільнення від відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком, в якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, при невстановленні обставин, що його обтяжують.

З видом та розміром призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України в чинній редакції колегія суддів погоджується, вважаючи його справедливим, таким, що сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. З огляду на наведене, апеляційні вимоги прокурора в частині призначення ОСОБА_7 іншого за видом та розміром покарання, до задоволення не належать.
Перевіряючи обгрунтованість призначення ОСОБА_7 остаточного покарання та його звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ст. 49 КК України, колегія суддів виходить з наступного.
За змістом ч. 1 ст. 285, ч. 3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадках встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України в чинній редакції за якою засуджено ОСОБА_7 , передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років, що, з огляду на положення ст. 12 КК України, є кримінальним проступком.

Пунктом 2 Частиною 1 статті 49 КК України встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч. 24 ст. 49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності (ст.ст. 284 - 288 КПК України).

Оскільки ОСОБА_7 , за встановлених фактичних обставин провадження, які не оспорені учасниками судового провадження, кримінальне правопорушення вчинив 06.07.2017, то, на момент ухвалення щодо нього вироку Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області, яким обвинуваченого звільнено від кримінальної відповідальності, минув трирічний строк, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Із хронології подій та прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 не ухилявся від слідства та суду, тобто перебіги розгляду провадження не переривалися, а відомості щодо притягнення його до кримінальної відповідальності за інші кримінальні правопорушення, відсутні.

За змістом ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. При цьому обвинуваченому, як це передбачено ч. 3 ст. 285 КПК України, має бути роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі, якщо, в даному випадку обвинувачений, заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку.

Колегією суддів наголошується, що дотримання, в даному випадку судом, умов, передбачених частинами 1-3 ст. 49 КК України, є безумовним і звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим і залежить виключно від настання передбачених законом підстав, зокрема, волевиявлення самого обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в тому числі, з дослідженого судом апеляційної інстанції звукозапису судового засідання, сторони кримінального провадження не заявляли клопотань про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, судом не роз`яснювалось обвинуваченому порядок та підстави такого звільнення та не отримано згоди останнього на його звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.
Клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності не надійшло і в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.
Оскільки у суду першої інстанції були відсутні процесуально-правові підстави звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 у зв`язку із закінченням строків давності, таких підстав не встановлено і судом апеляційної інстанції, він не підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Разом з цим колегією суддів встановлені підстави для звільнення ОСОБА_7 від покарання, призначеного йому за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ст.ст. 49 та 74 КК України.

Зокрема, ч. 5 ст. 74 КК України передбачено, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст. 49 КК України. При цьому таке звільнення особи від покарання за строками давності є обов`язком суду, залежить від настання передбачених ст. 49 КК України правових підстав і не залежить від волевиявлення учасників кримінального провадження.

З огляду на наведене, при настанні строків передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та не встановленні обставин, з якими пов`язано зупинення чи переривання перебігу давності, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 49 КК України, ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання, призначеного йому за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Оскільки в даному провадженні ОСОБА_7 звільнений від покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, у колегії суддів відсутні підстави для вирішення питання про призначення йому остаточного покарання з урахуванням вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09.11.2016, як того просить в апеляційній скарзі прокурор, оскільки в даному випадку, наведений вирок підлягає самостійному виконанню.
При встановленні колегією суддів наведених обставин, вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 10.09.2020 щодо ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду скарги на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 10 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.
Звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
Виключити з вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 10 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 посилання на застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

У решті вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 10 вересня 2020 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді