КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 761/6882/20 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2715/2020
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року у кримінальному провадженні №0001653 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , громадянина Таджикистану, таджика, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Канібадам (Республіка Таджикистан), здобув середню освіту, неодружений, не працює, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , судимий 16 березня 2012 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а навпаки вчинив нове умисне кримінальне правопорушення за наступних обставинах.
Так, 18 лютого 2020 року в ранковий час у ОСОБА_8 , який знаходився в центральній частині м. Києва, виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, ОСОБА_8 зайшов до будинку № 41 по вул. Олеся Гончара в м. Києві, де розташовані офісні приміщення та почав проводити візуальний огляд коридорів з метою обрання кабінету для вчинення подальшої крадіжки. Приблизно о 08 год. 45 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на другому поверсі офісного приміщення, а саме біля кабінету № 206, в якому розташовується Акціонерне товариство «КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК», встановив, що з цього кабінету вийшла працівниця, не зачинивши за собою двері. Далі ОСОБА_8 переконався, що в кабінеті немає інших працівників та за його діями ніхто не спостерігає, незаконно проник до вказаного приміщення шляхом вільного доступу, звідки повторно таємно викрав належний АТ «КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК» ноутбук моделі HP 250 (2RR69ES), серійний номер CND91967, вартістю 21 673 грн. 83 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, та правильність правової кваліфікації кримінального правопорушення, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Як вважає прокурор, суд при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не дотримав положень ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки недостатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 злочину, який відноситься до тяжкого, а також особу винного, котрий в період не знятої та непогашеної судимості за попереднім вироком вчинив новий тяжкий корисливий злочин, отже на шлях виправлення і перевиховання не став, тому, на думку прокурора, повинен відбувати покарання лише в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого та захисника щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції за обставин, наведених у вироку, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків у цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні доводи прокурора, в частині призначення ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до положень статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду повинен ґрунтується на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

Однак, суд першої інстанції цих вимог закону належно не виконав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_8 захід примусу, суд першої інстанції, що слідує зі змісту вироку, врахував ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого ним злочину проти власності та відшкодування завданої шкоди; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, обставини, що його пом`якшують, визнавши такими щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; особу винного, котрий раніше судимий, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, посередньо характеризується за місцем проживання, має скрутне матеріальне становище та призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

З урахуванням аналогічних обставин та даних про особу обвинуваченого суд також вважав, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання. Але, на переконання колегії суддів, не навів у вироку жодних мотивів на обґрунтування рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Крім того, дійшов суперечливих висновків у цій частині, оскільки у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, у вироку зазначив, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а навпаки вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, проте вирішуючи в подальшому питання щодо покарання, проігнорував такі висновки та вважав, що покарання у виді позбавлення волі без реального його відбування буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень.

Між тим, як вважає колегія суддів, суд повною мірою не врахував фактичних обставин вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення проти власності таособу винного, з огляду на те, що ОСОБА_8 , будучи громадянином Таджикистану, фактично не має реєстрації в Україні, не займається суспільно-корисною працею на постійній основі та в справі відсутні відомості щодо джерела отримання ним протягом тривалого часу правомірного доходу. За місцем тимчасового проживання в м. Києві ОСОБА_8 характеризується посередньо, водночас в провадженні немає даних щодо наявності у нього міцних соціальних зв`язків в Україні. Крім того, ОСОБА_8 раніше судимий за умисний тяжкий злочин проти власності та після звільнення з кримінально-виконавчої установи, де протягом тривалого часу відбував покарання у виді позбавлення волі, маючи не зняту та непогашену судимість, знову вчинив аналогічний тяжкий злочин проти власності, що вже свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення корисливих злочинів, відсутність позитивних змін у його поведінці та небажання стати на шлях виправлення.

При цьому, надана в суді апеляційної інстанції стороною захисту виробнича характеристика ТОВ "ВЕЛІСТАН", відповідно до якої ОСОБА_8 працює в товаристві з квітня 2020 року на підставі цивільно-правової угоди, укладеної в усній формі, жодним чином не спростовує такого висновку.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 , отже призначення йому судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України є невиправдано м`яким заходом примусу, що в свою чергу також свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що в даному випадку потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому згідно з вимогами ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в частині покарання колегія суддів на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує тяжкість та фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 злочину; відношення обвинуваченого до вчиненого, щире каяття та сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання, та невідшкодованої матеріальної шкоди; а також сукупність усіх даних про особу винного, які проаналізовані вище, та вважає, що ОСОБА_8 , який вчинив тяжке кримінальне правопорушення, повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі, але в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, бо саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, є справедливим, необхідним та достатнім для досягнення його мети - виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обраховувати з часу його фактичного затримання в порядку виконання цього вироку.

У решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4