Провадження № 11-кп/4820/688/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 675/1618/18 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ст.391 КК України
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000097 від 14.03.2018 року, по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 11 вересня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Ізяславського районного суду від 11 вересня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієво Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з неповною загальною середньою освітою, неодруженого, громадянина України, відбуває покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Замкова виправна колонія (№58)», раніше судимого:

- 11.11.2003 Центрально - міським судом м. Горлівки за ст. 309 ч. 1 КК України, від покарання звільнений у відповідності до ст. 1 п. «а» Закону України «Про амністію» від 11.07.2003;

- 23.12.2005 Єнакіївським міським судом Донецької області за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 289 ч. 3, 70 ч. 1 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна;

- 16.08.2013 Єнакіївським міським судом Донецької області за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 08.10.2013 Центрально - міським судом м. Горлівки за ст. ст. 187 ч. 4, 70 ч. 4 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- 19.02.2014 Єнакіївським міським судом Донецької області за ст. ст. 395 ч. 1, 70 ч. 4 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, та призначено покарання 1 (один) рік позбавлення волі.

У відповідності до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Єнакіївського міського суду Донецької області від 19 лютого 2014 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць з конфіскацією майна, яке є його власністю.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, але не довше ніж до 09.11.2020 включно.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з дня проголошення вироку 11 вересня 2020 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 за час відбування покарання в державній установі «Замкова виправна колонія (№58)» зарекомендував себе з негативної сторони, стосовно вчинених злочинів не розкаявся і допустив 73 порушення вимог режиму утримання, за що на нього накладалися стягнення, в тому числі дванадцять разів поміщався до дисциплінарного ізолятору (ДІЗО), п`ять раз до приміщення камерного типу (ПКТ).

Так, 27.04.2017 ОСОБА_7 вчинив порушення вимог режиму відбування покарання, а саме: о 15 год. 55 хв. умисно, за допомогою сегмента леза від одноразового станка заподіяв собі, з метою ухилення від відбування покарання в колонії, членоушкодження у вигляді одного порізу передпліччя лівої руки, чим порушив вимоги п. п. 2, 3 Розділу III Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2186/5 від 29.12.2014, (надалі - ПВР) та ст. 107 КВК України, за що на підставі ухвали Ізяславського районного суду Хмельницької області від 12.05.2017 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у виді переведення до ПКТ терміном на один місяць.

Засудженому роз`яснено, що вказані дії є невиконанням законних вимог адміністрації та попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 391 КК України.

12.06.2017 засудженого ОСОБА_7 звільнено з ПКТ у зв`язку із закінченням строку стягнення у вигляді поміщення до ПКТ.

Після вчинення даного правопорушення, засуджений ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив і, не бажаючи ставати на шлях виправлення, продовжив чинити злісну непокору законним вимогам адміністрації колонії та порушувати вимоги режиму утримання.

Так, 09.07.2017 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 7 год. 15 хв. порушив розпорядок дня, а саме: знаходився на своєму спальному місці під ковдрою. На законну вимогу молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки (надалі - ВНіБ) державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» сержанта внутрішньої служби ОСОБА_9 припинити порушення не відреагував, чим порушив вимоги п. п. 2, 3 Розділу III ПВР та ст. 107 КВК України, за що 13.07.2017 був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Суворої догани» правами начальника установи.

14.07.2017 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 9 год. 50 хв. в приміщенні медичної частини установи поводив себе нетактовно, погрожував фізичною розправою старшому інспектору мобілізаційної групи державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» старшому лейтенанту внутрішньої служби ОСОБА_10 . На зроблені зауваження не відреагував та висловлював невдоволення режимом утримання, чим порушив вимоги п. п. 2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України, за що 18.07.2017 був підданий дисциплінарному стягненню у виді поміщення в ДІЗО строком на тринадцять діб правами начальника установи.

11.08.2017 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 16 год. 45 хв., під час видачі передачі поводив себе грубо та нетактовно. На зроблені молодшим інспектором ВНіБ державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_11 зауваження не відреагував, погрожував останньому фізичною розправою, чим порушив вимоги п. п. 2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України, за що 17.08.2017 був підданий дисциплінарному стягненню у виді поміщення в ДІЗО строком на дванадцять діб правами начальника установи.

15.08.2017 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 8 год. 20 хв. під час проведення поіменної перевірки став у стрій з неохайним зовнішнім виглядом, а саме: неголений. На зроблені зауваження молодшим інспектором ВНіБ державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_12 відреагував грубо та нетактовно, чим порушив вимоги п. п. 2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України, за що 22.08.2017 був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани» правами начальника відділення.

15.08.2017 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 14 год. 50 хв. під час слідування з медичної частини установи в категоричній формі відмовився взяти руки за спину. На зроблені зауваження молодшим інспектором ВНіБ державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_13 не відреагував, чим порушив вимоги п. п. 2, 3 Розділу III, п.1 Розділу XVIII ПВР та ст.107 КВК України, за що 22.08.2017 був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Суворої догани» правами виконуючого обов`язків начальника установи.

09.12.2017 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 22 год. 30 хв. під час проведення вечірньої поіменної перевірки в категоричній формі відмовився стати в стрій для її проведення. На зроблені молодшим інспектором ВНіБ державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_14 зауваження відреагував грубо та нетактовно, чим порушив вимоги п. п. 2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України, за що 12.12.2017 був підданий дисциплінарному стягненню у виді поміщення в ДІЗО строком на сім діб правами начальника установи.

15.12.2017 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 15 год. 30 хв. безпідставно, в категоричній формі відмовився виконати законну вимогу молодшого інспектора ВНіБ державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_15 приступити до виконання роботи по благоустрою місць позбавлення волі, згідно ст. 118 КВК України, а саме: прибирати дворики ДПК. Інвентарем та спецодягом по сезону був забезпечений. Своїми діями порушив вимоги п.п.2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України, за що 21.12.2017 був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Суворої догани» правами начальника установи.

17.12.2017 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 13 год. 20 хв. під час обходу дільниці КДіР було виявлено, що останній за допомогою сегмента леза від одноразового станка наніс собі членоушкодження у вигляді одного порізу передньої стінки живота, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України, за що 21.12.2017 був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани» правами начальника установи.

03.01.2018 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме о 7 год. 30 хв. під час здачі білизни в пральню установи виражався в адресу засудженого ОСОБА_16 та представників адміністрації словами, що принижують людську гідність. На зроблені молодшим інспектором ВНіБ державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_17 зауваження не відреагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України, за що 12.01.2018 був підданий дисциплінарному стягненню у виді поміщення в ДІЗО строком на десять діб правами начальника установи.

05.01.2018 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 10 год. 20 хв. безпідставно, в категоричній формі відмовився виконати законну вимогу молодшого інспектора ВНіБ державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_18 приступити до виконання роботи по благоустрою місць позбавлення волі, згідно ст.118 КВК України, а саме: прибирати прогулянкові дворики. Інвентарем та спецодягом по сезону був забезпечений. Своїми діями порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України, за що 12.01.2018 був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Суворої догани» правами начальника установи.

25.01.2018 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 8 год. 15 хв. вийшов на прогулянку з порушенням форми одягу, а саме: без нагрудного знаку. На зроблені зауваження молодшим інспектором ВНіБ державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_19 не відреагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України, за що 30.01.2018 був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани» правами начальника установи.

25.01.2018 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 9 год. 30 хв. під час перебування в прогулянковому дворику спілкувався із засудженим ОСОБА_20 з порушенням встановлених законодавством правил ізоляції. На зроблені зауваження молодшим інспектором ВНіБ державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_21 не відреагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України, за що 30.01.2018 був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Суворої догани» правами начальника установи.

28.01.2018 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 8 год. 15 хв. під час перебування в прогулянковому дворику спілкувався з порушенням встановлених законодавством правил ізоляції із засудженим ОСОБА_20 . На зроблені зауваження молодшим інспектором ВНіБ державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_22 не відреагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України, за що 06.02.2018 року був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани» правами начальника установи.

Цього ж дня, 28.01.2018 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 14 год. 30 хв. умисно за допомогою леза від одноразового станка заподіяв собі, з метою ухилення від відбування покарання в ДІЗО, членоушкодження у вигляді трьох порізів передпліччя лівої руки, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України, за що 06.02.2018 був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Суворої догани» правами начальника установи.

Надалі, 01.02.2018 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 17 год. 30 хв. спілкувався з порушенням встановлених законодавством правил ізоляції із засудженим ОСОБА_20 . На зроблені зауваження молодшим інспектором ВНіБ державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_23 не відреагував, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України, за що 06.02.2018 був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Суворої догани» правами начальника установи.

03.02.2018 засуджений ОСОБА_7 допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 14 год. 55 хв. під час обходу стаціонарної медичної частини установи молодшим інспектором ВНіБ державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_24 було виявлено, що даний засуджений, зв`язавши у петлю натільну білизну та прив`язавши її до віконних ґрат, вчинив спробу самогубства, чим порушив вимоги п.п. 2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України, за що 06.02.2018 був підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани» правами начальника установи.

Окрім того, 14.03.2018 вказаний засуджений вкотре допустив порушення вимог режиму утримання, а саме: о 9 год. 30 хв. безпідставно, в категоричній формі відмовився виконати законну вимогу начальника відділення соціально психологічної служби державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_25 приступити до виконання роботи по благоустрою місць позбавлення волі згідно ст.118 КВК України. Інвентарем та спецодягом по сезону був забезпечений. Своїми діями порушив вимоги п.п.2, 3 Розділу III ПВР та ст.107 КВК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України.

Свої вимоги аргументує тим, що визначення спеціального суб`єкта «адміністрації» не міститься у Кримінальному кодексі України, як і чіткий перелік осіб, уповноважених діяти від імені адміністрації установи покарань, що виключає в діях обвинуваченого склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 обвинувачується в порушенні умов утримання, тоді як диспозиція ст.391 КК України передбачає кримінальну відповідальність за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або іншу протидію адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання.

У поданому доповненні до апеляційної скарги захисник звертає увагу на невідповідність фактичних даних, зазначених у оскаржуваному вироку, із змістом звукозапису проголошеного судового рішення.

Вказує на недопустимість посадової інструкції ОСОБА_25 , як документу, який був відкритий стороні захисту з порушенням вимог ст.290 КПК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому він підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд, з наступних підстав.

Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку суду має міститись формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зокрема із зазначенням способу вчинення кримінального правопорушення.

Проте, ухваливши обвинувальний вирок, суд першої інстанції даних вимог закону в повній мірі не дотримався.

Зокрема, мотивувальна частини вироку містить виклад фактичних обставин, які були встановлені судом і які визнані ним доведеними, що стосуються одних і тих же правопорушень, за які обвинувачений притягувався до відповідальності, а обґрунтування таких висновків базується на доказах, які досліджувалися у іншому (дисциплінарному) провадженні.

Так, статтею 391 КК України встановлена відповідальність за злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань. За змістом зазначеної норми злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань полягає у відкритій, демонстративній відмові засудженого від виконання конкретних і законних вимог представника адміністрації установи, який уповноважений пред`явити таку вимогу.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного місцевим судом доведеним, в основу злісної непокори законним вимогам адміністрації установи (об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 злочину), увійшли 17 епізодів порушень обвинуваченим режиму відбування покарання (а саме 27.04.2017, 09.07.2017, 14.07.2017, 11.08.2017, 15.08.2017 (два епізоди), 09.12.2017, 15.12.2017, 17.12.2017, 03.01.2018, 05.01.2018, 25.01.2018 (два епізоди), 28.01.2018 (два епізоди), 01.02.2018 та 03.02.2018 року), за кожне з яких ОСОБА_7 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності з накладенням стягнень, в тому числі, у виді поміщення до дисциплінарного ізолятору (ДІЗО) на тривалі строки (30, 12, 10, 7 діб) та до приміщення камерного типу (ПКТ) терміном на 1 місяць.

Отже, в основу обвинувачення ОСОБА_7 покладені фактичні обставини на підставі яких до останнього попередньо застосовувалися заходи дисциплінарного впливу, за які обвинувачений піддавався стягненню, яке за суворістю правових наслідків має ознаки кримінально-правового характеру, що призвело до притягнення ОСОБА_7 до юридичної відповідальності (дисциплінарної та кримінальної) за одні і ті ж порушення.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 16 квітня 2020 року (провадження №51-8521км18), застосування заходів кримінально-правового впливу (кримінальна відповідальність) до особи, яка відбуває покарання, на підставі сукупності аналогічних дисциплінарних правопорушень, за кожне з яких вона зазнала стягнення, порушує принцип non bisinidem («двічі за одне й те саме не карають»), передбачений ст.61 Конституції України та ч.1 ст.4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 02 грудня 2019 року (провадження №2148кмо18), аналізуючи дотримання судом гарантій, передбачених у ст.4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, наголосила на неможливості юридичної оцінки одних і тих самих фактів, які нерозривно пов`язані між собою, в різних провадженнях.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, докази, які були підставою для притягнення ОСОБА_7 до дисциплінарної відповідальності (постанови про накладення дисциплінарних стягнень, рапорти, акти, протоколи дисциплінарної комісії, показання свідків тощо), місцевий суд поклав в основу доведеності вини обвинуваченого за ст.391 КК України.

Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок не може залишатися чинним з мотивів відсутності в ньому належної комплексної оцінки змісту висунутого особі обвинувачення на предмет його доведеності і обґрунтованості, що в цілому порушує право особи на справедливий суд, гарантоване ст. 6 ЄКПЛ.

Відповідно до ч.5, ч.7 ст. 27, ч.4 ст. 107 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

В силу частини першої ст.376 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення.

Колегією суддів встановлено, що зафіксований на технічному носії інформації текст проголошеного вироку після виходу суду з нарадчої кімнати, а саме його мотивувальна та резолютивна частини, суттєво відрізняються від письмового тексту вироку, який виготовлений і знаходиться в матеріалах справи.

Зокрема, за результатами розгляду кримінального провадження, відповідно до змісту вироку, місцевий суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, однак звукозапис проголошення даного вироку такого виду покарання не містить.

Не зазначалось судом про призначення обвинуваченому ще й додаткового покарання у виді конфіскації майна і при усному роз`ясненні судового рішення після його проголошення.

При прослуховуванні звукозапису судового засідання на технічному носії інформації, наявному в матеріалах справи, апеляційним судом встановлено, що зміст вироку, проголошеного судом після виходу з нарадчої кімнати, не співпадає з його текстом в матеріалах справи і в частині речових доказів, відсутні окремі фрагменти, речення та словосполучення, які впливають на його смислове значення і суть.

При цьому колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18) про те, що суд при здійсненні судочинства повинен використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно чи внесено до Реєстру, в силу положень ч.3 ст.6 Закону України «Про доступ до судових рішень», однак зазначає, що дана правова позиція ґрунтується на обставинах справи, які є дещо відмінними від тих, які існують у цьому кримінальному провадженні.

Зокрема, на відміну від цього провадження, у справі, в якій постановлено згадане рішення Великої Палати Верховного Суду, стосувалось неточностей в частині викладеної судом підстави скасування вироку, а саме «скасування вироку в частині призначеного покарання» та «скасування вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення».

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці доводів апеляційної скарги, вирок, відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України, підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження поверненню в суд першої інстанції на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог закону, тобто, ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.

При цьому, колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту про те, що відсутність у Кримінальному кодексі України спеціального суб`єкта «адміністрації» та чіткого переліку осіб, уповноважених діяти від імені адміністрації установи покарань, виключає в діях обвинуваченого склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України.

Не погоджується колегія суддів і з тим, що ОСОБА_25 , як начальник відділення соціально психологічної служби державної установи «Замкова виправна колонія (58)» за епізодом від 14.03.2018 року не є суб`єктом, який наділений правом за диспозицією ст.391 КК України, висувати вимоги адміністрації установи виконання покарань, з огляду на наступне.

Диспозиція ст.391 КК України є бланкетною, яка для розкриття її змісту відсилає до інших нормативно-правових актів, інструкцій, правил, положень, тощо, які регламентують як обсяг повноважень відповідної службової особи, яка висуває вимогу, так і обов`язки засудженого, недотримання яких призведе до кримінальної відповідальності, передбаченої ст.391 КК України.

Верховний Суд у постанові від 19 березня 2020 року (провадження 51-5639км19), зазначив, що адміністрацією установи виконання покарань є особи, наділені правом застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення.

Згідно зі ст.135 ч.1,2 КВК України питання про доцільність застосування стягнення до осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі, вирішується на засіданні дисциплінарної комісії установи виконання покарань. До складу дисциплінарної комісії входять начальник установи виконання покарань, його заступники та начальники служб установи, які за своїми функціональними обов`язками безпосередньо спілкуються з особами, які відбувають покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до п.п. 2.1, 2.4, 2.12, 2.14 Посадової інструкції начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи установи ДУ «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_25 , завданнями та обов`язками даної посадової особи є, окрім іншого, участь у засіданнях дисциплінарної комісії установи; використання соціально-педагогічних, психологічних та інших форм і методів роботи із засудженими, які є доцільними з точки зору їх виправлення та відповідають вимогам встановленого порядку відбування покарання, щодня проводити обхід відділення з метою дотримання чистоти і порядку у приміщеннях та на прилеглій території, збереження майна відділення, вимагати виконання засудженими встановленого в установі розпорядку дня, дотримання режиму відбування покарання.

Також, безпідставними слід визнати й доводи сторони захисту про недопустимість такого документу як посадової інструкції начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи установи ДУ «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_25 у зв`язку з її не відкриттям стороні захисту в порядку ст.290 КПК України на стадії закінчення досудового розслідування, адже дана посадова інструкція не є доказом по справі, містить допоміжний характер, та була додатково відкрита стороні захисту під час судового розгляду кримінального провадження, в ході якого сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності.

Під час ухвалення вироку судом першої інстанції ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, який продовжувався в ході апеляційного розгляду.

Враховуючи, що ОСОБА_7 має ряд судимостей за вчинення умисних, в тому числі тяжких корисливих злочинів, які не погашені та не зняті в установленому законом порядку, не має постійного місця проживання в межах Хмельницької області, тобто ризики, передбачені п. 1, 5 ч.1 ст.177 КПК України, не зменшилися, а саме, можливість переховуватися від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне залишити раніше обраний обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою, продовживши строк його дії до 16 лютого 2021 року включно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, судова колегія,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Ізяславського районного суду від 11 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження № 000097 від 14.03.2018 року, по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, в Ізяславському районному суді.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 16 лютого 2021 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4