ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 645/4079/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/830/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , який не з`явився в суд, будучи належним чином повідомленим, з участю його захисника, без участі потерпілого по справі, належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 23 01 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, який має вищу освіту, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 17 11 2014 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України, призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850,00 грн., судимість не знята та не погашена, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчій ізолятор», взято під варту в залі суду.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 23 01 2019 року з дня фактичного затримання.

Цивільний позов залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №7586 від 25 08 2016року, в розмірі 528,60 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 04 07 2016 року, приблизно о 13:00 год. знаходився біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла. Реалізовуючи свій виниклий злочинний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів ОСОБА_7 , шляхом зламу секрету замка вхідної двері, за допомогою викрутки та розвідного ключа, проник до квартири АДРЕСА_3 , розташованої на 5-му поверсі вищевказаного будинку, де взяв зі столу у кімнаті золоту сережку 585 проби, вагою 0,8 грам та жіночій шкіряний гаманець. Під час перебування ОСОБА_7 в середині зазначеної квартири, повернувся мешканець квартири ОСОБА_8 , який, побачивши ОСОБА_7 , замкнув останнього у квартирі з метою подальшого затримання. ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна помічені потерпілим ОСОБА_8 , і оцінюються, як викрадення, проігнорував це, і не відмовився від реалізації свого злочинного умислу, та, діючи із корисних спонукань, відкрито, з метою незаконного збагачення, намагався втекти з місця скоєння злочину з викраденим майном, а саме: золотою сережкою 585 проби, вагою 0,8 грам, вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №7586 від 25 08 2016 року, склала 487,48 грн., та жіночім шкіряним гаманцем, вартість якого склала 257,60 грн., через балкон квартири по водостічній трубі і був помічений та затриманий працівниками патрульної поліції. Таким чином ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не зміг довести свій злочинний намір до кінця, з причин незалежних від його волі, оскільки був затриманий працівниками патрульної поліції.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у житло (а.с.146-148).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги, вимоги яких є тотожними, з урахуванням змінених доводів, та просили змінити оскаржуваний вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання, змінити кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, а також пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання, застосувавши ст.75 КК України.

Вимогу про зміну кваліфікації обґрунтували тим, що обвинувачений вважав, що його звинувачують у крадіжці, не підтвердив в суді усіх обставин вчинення ним інкримінованого йому злочину, та пояснив, що умисел мав тільки на таємне викрадення чужого майна. Після того як його помітив потерпілий, він не вчиняв жодних дій та зусиль для вилучення майна, що підтвердив у суді сам потерпілий. Вказали на порушення положень ч.3 ст.349 КПК України під час розгляду справи.

Незгоду з призначеним покаранням обґрунтували тим, що при обрані виду та міри покарання судом не в повному обсязі з`ясовано обставини, що характеризують особу обвинуваченого, та поверхнево досліджено обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призвело до призначення занадто суворого покарання.

Крім того, на вказаний вирок подав апеляційну скаргу прокурор, яку в подальшому змінив та просив оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

Виключити з мотивувальної частини вироку зазначення обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини факт вчинення злочину повторно.

Такі вимоги обґрунтував тим, що судом в мотивувальній частині вироку безпідставно зазначено і як кваліфікуючу ознаку, і як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 факт вчинення злочину повторно, що є порушенням вимог ч.4 ст.67 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, від участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовився, через свого захисника повідомив, що не може з`явитися судове засідання, оскільки хворіє, проте, жодних доказів на підтвердження таких обставин не надав.

Секретар судового засідання під звукозапис повідомив, що сповістив обвинуваченого ОСОБА_7 про дату судового засідання в телефонному режимі, останній зобов`язався з`явитися.

Прокурор просила змінені вимоги вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення задовольнити у повному обсязі, заперечувала проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника. Не заперечувала проти розгляду справи без участі обвинуваченого, належним чином повідомленого про розгляд справи, оскільки в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення його процесуального становища.

Захисник просила задовольнити вимоги її апеляційної скарги та апеляційної скарги обвинуваченого в частині пом`якшення ОСОБА_7 призначеного покарання, та застосування положень ст.75 КК України. Вказала, що судом першої інстанції поверхнево досліджені обставини, які впливають на тяжкість злочину та характеризують особу обвинуваченого, серед яких те, що: обвинувачений одружений, офіційно працевлаштований, позитивно характеризується сусідами, має на утриманні батьків-пенсіонерів. Зазначила, що ОСОБА_7 повністю визнав свою провину, не оспорює кваліфікацію та фактичні обставини справи. Вважала, що розгляд справи апеляційним судом потрібно проводити з участю обвинуваченого.

Потерпілий, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справ від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим, неодноразово не з`являвся у судові засідання апеляційного суду, зокрема 03 09 2020, 29 09 2020, 15 10 2020, 20 10 2020, 29 10 2020 та 12 11 2020 року, в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення його процесуального становища, колегія суддів вважає за можливе слухати справу за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи апелянтів та їхні думки щодо вимог апеляційних скарг опонентів, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника відсутні, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Харківського апеляційного суду від 25 04 2019 року апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника задоволено частково та змінено оскаржуваний вирок. Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку суду про встановлення та врахування обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення злочину повторно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 11 2015 року) зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 01 2019 року по 25 04 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду (а.с.228-232).

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 19 11 2019 року була скасована ухвала Харківського апеляційного суду від 25 04 2019 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Приймаючи рішення про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та про призначення нового розгляду справи Верховний суд, серед іншого, вказав про те, що висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК є необґрунтованим, його було зроблено без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права.

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах, які є тотожними за своїм змістом, обвинувачений та його захисник порушували питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 , проте в судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого вказала, що її підзахисний вину визнав у повному обсязі не оспорює кваліфікацію та фактичні обставини справи, просила переглянути оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання.

Зважаючи на таку позицію захисника, враховуючи, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Надаючи оцінку доводам прокурора щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку зазначення обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини факт вчинення злочину повторно, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, тобто в закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у житло.

Отже, ОСОБА_7 було визнано винуватим за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України з кваліфікуючою ознакою повторність.

Відповідно до прим.1 ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що її обтяжує.

З огляду на наведене, враховуючи те, що повторність врахована судом першої інстанції як ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність такої обтяжуючої обставини як вчинення злочину повторно.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника щодо необхідності звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів вважає їх непереконливими та такими, що не є підставою для зміни вироку.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегією суддів встановлено, що воно в повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; обставини справи, що пом`якшують покарання, серед яких щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому.

Крім того, судом першої інстанції враховано відношення обвинуваченого до вчиненого, наслідки вчиненого злочину, мотив, мета та спосіб вчинення злочинного діяння, визначене законом покарання за вчинене протиправне діяння, а також те, що матеріальна шкода потерпілому відшкодована.

При цьому, судом було надано оцінку усім характеризуючим обвинуваченого ОСОБА_7 відомостям, які містяться у матеріалах справи. Так, судом враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває. Інших характеризуючих особу обвинуваченого відомостей сторонами до суду першої інстанції не надавалось.

Враховуючи усі вищезазначені обставини, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання більш наближене до мінімального його строку у виді 5 років позбавлення волі.

Судова колегія погоджується з тим, що саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочину проти власності, маючи незняту та непогашену в законному порядку судимість, знову вчинив корисливий злочин, який є тяжким, поєднаний із проникненням у житло.

Відсутність позитивних змін у поведінці засудженого після його попередньої судимості за злочин проти власності, свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_7 , з огляду на що досягнути мети виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів без відбування ним покарання за умови лише певного контролю за його поведінкою, враховуючи той факт, що ОСОБА_7 вже надавалась судом можливість виправлення без ізоляції від суспільства за вироком від 17 11 2014 року.

Обставини, на які посилаються обвинувачений та його захисник у апеляційних скаргах, серед яких: сімейний стан обвинуваченого, офіційне працевлаштування, позитивна характеристика сусідами, наявність на утриманні батьків-пенсіонерів, - хоча і мають місце та враховуються судом апеляційної інстанції, проте, з урахуванням конкретних обставин справи та інших відомостей про особу обвинуваченого, не дають суду підстав вважати можливим та ефективним виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.

Та обставина, що обвинувачений повністю відшкодував завдані збитки потерпілому, - було враховано судом при призначенні покарання. Більш того, судом визнано зазначену обставину такою, що пом`якшує покарання.

Інших обставин, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, та могли б вплинути на вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, апелянтами не наведено.

Проаналізувавши обставини справи, відомості про особу обвинуваченого, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме його виправленню, а також може стимулювати у нього та інших осіб схильність до вчинення аналогічних злочинів, створити хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Водночас, колегія суддів враховує те, що суд касаційної інстанції, скасовуючи ухвалу Харківського апеляційного суду від 25 04 2019 року, дійшов висновку, що за тих самих даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК є неправильним. При цьому стороною захисту під час нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції не було надано будь-яких нових відомостей, які б дали можливість колегії суддів дійти висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосування положень ст.75 КК України.

Підсумовуючи наведене, приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначене ОСОБА_7 покарання, є співмірним скоєному ним протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника слід залишити без задоволення.

Разом з тим,належить врахувати, що відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 08 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 06 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів провадження, злочин ОСОБА_7 був вчинений 04 07 2016 року, 23 01 2019 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який 25 04 2020 року скасований ухвалою Харківського апеляційного суду та ОСОБА_7 звільнено з-під варти в залі суду.

З огляду на наведене, ОСОБА_7 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23 01 2019 року до 25 04 2019 року.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 23 01 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції зазначення як обтяжуючої покарання обвинуваченого обставини факту вчинення злочину повторно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 11 2015 року, зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 23 01 2019 року по 25 04 2019 року включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3