ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1847/20 Справа № 213/599/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 квітня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:

1) 29.12.2018 року вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 296 КК України до 2 років обмеження волі, з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, у кримінальному провадженні № 0001271,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296 КК України, у кримінальному провадженні № 0001271,

за участю:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони 29 листопада 2019 року приблизно о 01.00 годині, перебуваючи біля приміщення магазину «АТБ-Маркет» «Продукти-306» по вул. Недєліна, 27 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, зустрівши ОСОБА_11 , який заходив до приміщення вказаного магазину, прослідували за ним до приміщення магазину, яке є громадським місцем, де діючи умисно, у групі осіб, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства та загальноприйнятих правил поведінки, з метою показати свою зверхність над іншими громадянами, безпричинно, діючи з особливою зухвалістю, почали вчиняти спільні дії по виконанню об`єктивної сторони злочину, а саме ОСОБА_8 потягнув та став тримати ОСОБА_11 за одяг, перешкоджаючи останньому уникнути побиття або вчинити опір, а ОСОБА_6 завдав останньому два удари кулаками в ділянку тулубу та один удар кулаком в ділянку голови, після чого ОСОБА_8 завдав ОСОБА_11 одного удару кулаком правої руки в ділянку обличчя.

Приблизно о 1:04 годині невстановлений слідством чоловік відвідувач магазину, намагаючись зупинити бійку, зробив зауваження ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , однак останні, ігноруючи зазначені вимоги, продовжуючи хуліганські дії, грубо порушуючи громадський порядок, діючи із особливою зухвалістю, в групі осіб, усвідомлюючи свої протиправні дії, безпідставно, продовжили завдавати удари потерпілому, при цьому, ОСОБА_6 завдав ОСОБА_11 один удар коліном лівої ноги в ділянку тулубу та один удар кулаком лівої руки в ділянку голови.

В подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не припиняючи свої злочинні дії, не реагуючи на зауваження громадян, показуючи свою зневагу до правил поведінки у суспільстві та оточуючих, утримуючи потерпілого за одяг, повалили останнього на підлогу магазину, де ОСОБА_8 продовжував утримувати ОСОБА_11 , притискуючи до підлоги, не даючи змоги залишити місце вчинення кримінального правопорушення, а ОСОБА_6 завдав потерпілому шість ударів ногами в ділянку голови.

ОСОБА_8 за одяг став витягувати потерпілого ОСОБА_11 з приміщення магазину, а ОСОБА_6 тим часом, продовжуючи ігнорувати вимоги персоналу магазину припинити хуліганські дії, завдав ОСОБА_11 три удари ногами в ділянку голови.

Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вийшли з приміщення магазину, припинивши свої хуліганські дії, які тривали 6 хвилин.

Таким чином, в результаті хуліганських дій ОСОБА_6 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді чисельних забоїв і саден м`яких тканин голови, синців обличчя, забою лівого очного яблука, забоїв грудної клітки та кінцівок, які належать до ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше, як 6 днів і за цією ознакою, як кожне окремо, так і у своїй сукупності, належать до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 14 грудня 2019 року, приблизно о 01.00 годині перебуваючи поблизу входу до приміщення нічного клубу «Нічна варта», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Перемоги, 11, ОСОБА_8 , побачивши раніше йому незнайомих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та неповнолітнього ОСОБА_15 , які заходили до приміщення клубу, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства та загальноприйнятих правил поведінки, знаходячись в громадському місці, в присутності сторонніх осіб відвідувачів зазначеного нічного клубу, з метою показати свою зверхність над іншими громадянами, безпричинно, діючи з особливою зухвалістю умисно штовхнув ОСОБА_14 , провокуючи конфлікт з останнім, після чого ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_14 відійти від вхідних дверей клубу та з`ясувати стосунки, після чого ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та неповнолітній ОСОБА_15 стали відходити в бік, та в цей час ОСОБА_8 , безпричинно, продовжуючи свої злочинні дії, завдав неповнолітньому ОСОБА_15 одного удару долонею в обличчя, спричинивши таким чином останньому фізичного болю, після чого, продовжуючи свої хуліганські дії, в присутності сторонніх громадян, руками повалив ОСОБА_14 на бетонне покриття, при цьому ОСОБА_8 опинився зверху ОСОБА_14 та став завдавати йому удари кулаками в ділянки голови та тулубу, спричиняючи фізичного болю.

В цей час ОСОБА_13 разом з іншими сторонніми громадянами, намагаючись припинити насильницькі дії ОСОБА_8 став за одяг відтягувати його від ОСОБА_14 та вимагати припинити хуліганські дії.

Але, ОСОБА_8 , не бажаючи припиняти протиправні дії по відношенню ОСОБА_14 , усвідомлюючи, що діє з мотивів явної неповаги до суспільства, показуючи свою зневагу до оточуючих відвідувачів нічного клубу, більша кількість яких неповнолітні особи, активно протидіючи ОСОБА_13 , який намагався припинити його хуліганські дії, продовжив грубо порушувати громадський порядок та супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, у відповідь на вимоги ОСОБА_13 повернувся до останнього та наніс йому два удари кулаками обох рук в область обличчя, від яких останній впав на бетонне покриття, а ОСОБА_8 знаходячись зверху, позбавляючи ОСОБА_13 можливості захиститися продовжив наносити удари лежачому ОСОБА_13 , завдавши 5 ударів кулаками в ділянку голови, потім піднявся і наніс один удар ногою в ділянку голови. після чого припинив свої хуліганські дії, які тривали понад 10 хвилин.

В результаті хуліганських дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_13 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді чисельних забоїв м`яких тканин, синці, садна та подряпини обличчя, крововиливів в склеру обох очей, в червону облямівку та слизову оболонку обох губ, дві забійні поверхневі ранки слизової оболонки губ, садна, подряпини та внутрішньо-шкіряні крововиливи в обмежених ділянках шкіри лівої бокової та правої передньої поверхні грудної клітки, які мають незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше, як 6 днів і за цією ознакою, як кожне окремо, так і у своїй сукупності, належать до легких тілесних ушкоджень, а ОСОБА_14 , ОСОБА_15 - фізичного болю.

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 квітня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту затримання 17 січня 2020 року.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано до призначеного ОСОБА_6 покарання невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 грудня 2018 року та остаточно призначено до відбування 4 роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту затримання 21 січня 2020 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень в судовому засіданні не досліджувались, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить його змінити в частині призначення покарання, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 грудня 2018 року у виді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Посилається на те, що ОСОБА_6 пожалкував про скоєне, проявив щиросердне розкаяння.

Вказує, що суд не в повному обсязі врахував усі обставини, що пом`якшують покарання, а саме повне визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування шкоди потерпілому, які є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Стверджує, що суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_6 менш суворе покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 також не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить його відносно ОСОБА_8 змінити та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.

Посилається на те, що судом не враховано, що ОСОБА_8 має на утриманні неповнолітню дитину, щиро кається в скоєному злочині, активно сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий, а також те, що потерпілі не мають матеріальних та моральних претензій.

Прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_16 також не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просив його змінити в частині призначення покарання через невідповідність ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених і через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Проте, 14 серпня 2020 року подав до апеляційного суду заяву про відмову від апеляційного розгляду його апеляційної скарги, поданої 29 квітня 2020 року, у зв`язку з чим, заслухавши думку прокурора, яка підтримала заяву про відмову від апеляційної скарги, думки обвинувачених та їх захисників, які не заперечували проти задоволення заяви прокурора, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність її задоволення та проведення подальшого апеляційного розгляду за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , у відповідності до вимог ст. 404 КПК України.
Під час апеляційного розгляду обвинувачені та їх захисники підтримали подані апеляційні скарги, просили їх задовольнити, прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисників, вважала вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони не можуть підлягати задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій, доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 про можливість призначення тому менш суворого покарання, а також доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 про можливість його звільнення від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та процесуального законів щодо призначення покарання.

Як убачається з вироку, при обранні ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд враховував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, характер та ступінь його участі у вчиненні злочину, дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин під час іспитового строку, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, а також враховував досудову доповідь органу з питань пробації, відповідно до якої ризик вчинення останнім повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб як високий.

При обранні ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд враховував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, характер та ступінь його участі у вчиненні злочину, кількість злочинних епізодів, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, але судимості у встановленому законом порядку погашені, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має малолітню дитину ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також враховував досудову доповідь органу з питань пробації, відповідно до якої ризик вчинення останнім повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, і ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб як високий.

Судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених. У ОСОБА_8 та ОСОБА_6 - це щире каяття, а у останнього ще добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 є вчинення злочину повторно, в той час як обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання в межах санкцій частин та статей, за якими кваліфіковано їх дії, у виді позбавлення волі, з реальним його відбуттям.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 65 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , та для запобігання вчиненню ними нових злочинів.

Колегія суддів також приходить до висновку, що при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

З врахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Отже, доводи апеляційних скарг захисників про призначення ОСОБА_6 занадто суворого покарання та можливості призначення Скоробогатьку СП. покарання з іспитовим строком, є необґрунтованими. Дані, на які посилаються захисники, були в повній мірі оцінені судом в сукупності з іншими обставинами по справі.

Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого покарання, як і підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК України та звільнення його від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком колегія суддів не знаходить.

Порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4