ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/3133/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 лютого 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 07.11.2018 року Київського районного суду м. Харкова за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України умовно з іспитовим строком на 1 рік, визнано винним у вчиненні у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190, ч.1, 4 ст. 358 КК України та призначено наступне покарання:
за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці;
за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
за ч.1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;
за ч.4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Відповідно ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
Відповідно ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених цим вироком за сукупністю злочинів, скоєних у 2015 році, та вироком Київського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2018 року покарань, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст. 185 КК України (епізод від 20.05.2019 року) - у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за ч.4 ст. 70 КК України та остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 10 місяців.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань (№27).
Строк покарання засудженому ОСОБА_8 відраховується з моменту фактичного затримання з 19 червня 2019 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, який на підставі Закону України № 2046- VІІІ від 18.05.2017 року втратив чинність з 21.06.2017 року), зараховано засудженому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення в період з 19 червня 2019 року по дату винесення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «СТОРМАРК» 321,90 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої скоєним кримінальним правопорушенням. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 3581,00 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої скоєним кримінальним правопорушенням. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судово-товарознавчих, судово-криміналістичної експертиз у розмірі 2798 грн. 20 коп Згідно вироку 26 травня 2015 року, близько 19 годин 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Кооператор», розташованої за адресою: м. Харків, пр. Людвига Свободи, 30, побачив велосипед торгівельної марки «GT 3.0», що належить ОСОБА_11 , який стояв біля торгівельного кіоску. Побачивши, що біля велосипеду нікого не має та він ніким не охороняється у ОСОБА_8 виник умисел на його таємне заволодіння. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу ОСОБА_8 таємно викрав вищезазначений велосипед, вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6032 від 10.06.2015 року, складає 3100 гривень, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 в травні 2015 року (більш точну дату в ході розслідування не встановлено), знаходячись на території КЗОЗ «Харківська міська клінічна лікарня швидкої та невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова», розташованої за адресою: м. Харків, пров. Балакірева, 3 а, знайшов паспорт громадянина України серійний номер НОМЕР_1 , виданий 06.02.2000 р. Жовтневим РВ ХМУ УМВС України в Харківській області ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 втрачений останнім 07.11.2014 року, який ОСОБА_8 вирішив залишити собі з метою подальшого використання зазначеного паспорта у злочинних цілях.
Так, 31.05.2015 року в денний час доби ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом на вчинення злочину, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, знаходячись поблизу прокатного пункту велосипедів «Прості рухи», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Дерев`янко, 1, вчинив підроблення справжнього паспорту громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_12 шляхом повної заміни фотокартки з вклеюванням своєї власної фотокартки, чим вніс зміни у посвідчення загальнодержавного користування та призначення, яке надає права, складене у визначеній законом формі та містить передбачені законом реквізити.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 31.05.2015 року в проміжок часу з 15 години 00 хвилин до 16 години 00 хвилин з метою подальшого використання підробленого ним посвідчення загальнодержавного користування та призначення, що надає право, складене у визначеній законом формі та містить передбачені законом реквізити прийшов до прокатного пункту велосипедів «Прості рухи», який знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Дерев`янко, 1, де діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, а саме велосипедом "Optima F1" чорного кольору надав на підтвердження своєї особи підроблений ним паспорт ОСОБА_12 , з вклеєною до нього своєю власною фотокарткою, чим використав в корисливих цілях завідомо підроблений ним паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 06.02.2000 року Жовтневим РВ ХМУ УМВС України в Харківській області на ім`я ОСОБА_12 в корисливих цілях.
Крім того, 31.05.2015 року в період часу з 15 години 00 хвилин до 16 години 00 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно з прямим умислом на заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна прийшов до прокатного пункту велосипедів «Прості рухи», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Дерев`янко, 1. З метою заволодіння велосипедом ОСОБА_8 надав на підтвердження своєї особи підроблений ним паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 06.02.2000 р. Жовтневим РВ ХМУ УМВС України в Харківській області на ім`я ОСОБА_12 , на підставі чого отримав у прокаті велосипед "Optima F1" чорного кольору, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд та до вищезазначеного прокатного пункту не повернув, чим незаконно заволодів шляхом обману велосипедом "Optima F1", який належить ОСОБА_10 , спричинивши таким чином останньому матеріальну шкоду в розмірі 3 581 грн. 00 коп., відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 4675 від 03.11.2015 року.
Крім того, ОСОБА_8 15.09.2015 року у період часу з 21-40 годин до 21-50 годин, знаходячись за адресою: м. Харків, пров. О.Яроша, 14, побачив неподалік від центрального входу СК «Каразінський», пристебнутий велосипедним тросом з замком, велосипед торгівельної марки «Specialized» модель «HardRock 29», чорного кольору з вставками помаранчевого та синього кольору, серійний номер рами НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_13 . В цей час у ОСОБА_8 раптово виник корисливий умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна. З цією метою, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та повторно, ОСОБА_8 впевнившись в тому, що за його злочинними, протиправними діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору кодового номеру, відімкнув замок велосипедного тросу та непомітно для оточуючих навколо себе осіб, під виглядом власника велосипеда торгівельної марки «Specialized» модель «HardRock 29», чорного кольору з вставками помаранчевого та синього кольору, серійний номер рами НОМЕР_2 поїхав на ньому з місця вчинення злочину у невстановленому напрямку. Після чого, ОСОБА_8 розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4189 від 28.09.2015 року на загальну суму 8733,00 грн., яка складається з вартості велосипеда торгівельної марки «Specialized» модель «HardRock 29» з урахуванням зносу на час вчинення злочину.
Крім того, ОСОБА_8 20.05.2019 року о 13-45 годин, знаходячись на касі самообслуговування супермаркету «Дігма», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 18-Б, підійшов до стелажу з жувальними гумками «Орбит вайт бабл минт», та, діючи умисно, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, а саме жувальних гумок «Орбит вайт бабл минт», які належать ТОВ «СТОРМАРК», переслідуючи корисливу мету, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, бажаючи діяти саме таким чином, таємно, шляхом вільного доступу, взяв коробку, в якій знаходились 30 одиниць вказаних жувальних гумок, після чого поклав її до сумки, яка була одягнута на ньому, та з метою отримати можливості розпорядитися ними, направився в сторону із супермаркету.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , з одягненою сумкою, пройшов касову зону, не сплативши за товар, та вийшов з території супермаркету «Дігма» за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 18-Б, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «СТОРМАРК» матеріальну шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №12644 від 14.06.2019 року на суму 321,90 грн.
Обвинувачений, не погоджуючись із вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить призначити більш м`яке покарання. Зазначає, що в нього на утриманні знаходиться малолітня дитина, тому вказана обставина мала бути врахована як пом`якшуюча.
Прокурор, з урахуванням доповненої апеляційної скарги, просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначити йому за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 1 рік 6 місяців обмеження волі, ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі, ч. 1 ст. 358 1 рік обмеження волі, ч. 4 с. 358 КК України 2 роки обмеження волі, відповідно до ст. 70 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі, ч. 4 ст. 70 КК України 3 роки позбавлення волі, ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України остаточно призначити 4 роки позбавлення волі.
Враховуючи зміни, внесені до КК України призначення за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі не відповідає чинній санкції статті. Прокурор вказує, що покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зазначає про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Судом не в повній мірі враховані дані, що характеризують особу засудженого, який скоїв низку корисливих злочинів. На момент вчинення злочину обвинувачений ніде не працював, офіційних джерел для існування не мав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокуратури, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій в апеляційних скаргах не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 185 КК України є вмотивованими та підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. 01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України наразі є кримінальним проступком, оскільки передбачає основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним в тому числі і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання за даним кримінальним правопорушенням у виді 1 року позбавлення волі, що не відповідає новій санкції названої статті, яка вже не передбачає такий вид покарання як позбавлення волі, а отже ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України належить призначити більш м`який вид покарання, а саме у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Окрім цього, прокурор в доповненій апеляційній скарзі ставить питання про призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, тоді як відповідно до оскаржуваного вироку суду ОСОБА_8 призначено покарання окремо за епізодами, кваліфікованими за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме 2 роки 2 місяці позбавлення волі та за епізодом від 20.05.2019 року 2 роки позбавлення волі, що є неприпустимим та потягло за собою порушення правил призначення покарання.
Якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК, а саме - вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, не вимагається окрема кваліфікація за кожний епізод злочинної діяльності, що узгоджується також з висновками, викладеними в постанові Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», відповідно до яких якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

За епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті КК України, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Враховуючи, що епізоди злочинних дій ОСОБА_8 від 15.09.2015 року та 20.05.2019 року кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України окреме призначення покарання за ними не допускається.
Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_8 раніше судимий, останнє інкриміноване кримінальне правопорушення скоїв у період іспитового строку за попереднім вироком, не перебуває на обліку в Харківському обласному наркологічному диспансеру та Харківському міському ПНД, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем мешкання характеризується позитивно.
Обставиною, відповідно ст.66 КК України, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття. Відповідно ст.67 КК України, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.
Враховуючи, що ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, три з яких відносяться до кримінальних проступків та не передбачають покарань, пов`язаних з позбавленням волі, позицію останнього, який визнав вину в повному обсязі, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, аніж визначене судом першої інстанції, про що просить в апеляційній скарзі прокурор. Нових обставин, що характеризують особу обвинуваченого та які не були прийняті до уваги місцевим судом, в апеляційній скарзі не наведено.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Обвинувачений в апеляційній скарзі просить врахувати як пом`якшуючу обставину наявність на його утриманні дитини. Проте, як вбачається з вироку при призначенні покарання суд посилався на вказану обставину, до того ж, обвинуваченому призначено покарання не в максимальних межах санкцій інкримінованих йому статтей. Крім того, наявність у обвинуваченого дитини не перешкодила йому вчинити корисливі кримінальні правопорушення, у зв`язку із чим колегія суддів не вбачає підстав для врахування цієї обставини як пом`якшуючої покарання відповідно до ст. 66 КК України.
З урахуванням викладених обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, погоджується з висновками суду щодо призначеного покарання за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання слід призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Враховуючи, що вказані кримінальні правопорушення були вчинені ОСОБА_8 до постановлення вироку Київського районного суду м. Харкова від 07.11.2018 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
За епізодами, які кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, та були вчинені 15.09.2015 року та 20.05.2019 року, тобто до та після постановлення вироку Київського районного суду м. Харкова від 07.11.2018 року, з наведених вище підстав призначається одне покарання, яке на переконання колегії суддів буде достатнім, а саме - позбавлення волі строком на 2 роки.
Остаточно ОСОБА_8 покарання має бути призначене на підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України цією ухвалою та вироком Київського районного суду м. Харкова від 07.11.2018 року.
Крім того, судом першої інстанції строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 19.06.2019 року зарахований в строк покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року, по дату винесення вироку. Однак, враховуючи, що захід попереднього ув`язнення триває до набрання вироком законної сили, в строк покарання остаточно призначеного ОСОБА_8 за вказаними правилами слід зарахувати період з 19.06.2019 року до 12.11.2020 року включно. З цих підстав апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Таким чином, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 лютого 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

З резолютивної частини вироку виключити рішення суду про призначення покарання окремо за епізодами, кваліфікованими за ч. 2 ст. 185 КК України.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України визначивши 1 рік обмеження волі;

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
за ч.1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;
за ч.4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного оскаржуваним вироком та вироком Київського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2018 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України цією ухвалою та вироком Київського районного суду м. Харкова від 07.11.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 10 місяців.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19.06.2019 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 12.11.2020 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: