Справа № 369/7346/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/256/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
виправданого: ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, яка брала участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04 жовтня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, який має середню освіту, не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
вироком Києво- Святошинського районного суду Київської області від 05.04.1984 за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 46-1 КК України (1960 року) звільнений від відбування покарання строком на 2 (два) роки;
вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25.09.1984 за ч. З ст. 81, ст. 43 КК України (1960 року) до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацію майна; звільнений 20.09.1986 по відбуттю строку покарання;
вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14.09.1988 за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 16.08.1991 по відбуттю строку покарання;

вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11.11.1992 за ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 215-3, ст. 42 КК України (1960 року) до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 13.07.1996 по відбуттю строку покарання;

вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25.05.1999 за ч. 2 ст. 140, 26, 43 КК України (1960 року) до покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; звільнений 25.02.2003 по відбуттю строку покарання;
вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07.08.2009 за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України (2001 року) до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; звільнений 30.04.2013 по відбуттю строку покарання,
визнано невинуватиму вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майка за наступних обставин.
02.06.2016 близько 14 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись поряд з будинком по вул. Шевченка, 1, в с. Тарасівна Києво-Святошинського району Київської області, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, діючи повторно, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими, таємно, шляхом вільного доступу здійснив спробу викрасти дитячий трьохколісний велосипед марки «Turbo Trike» вартістю 1548 гривень, що знаходився поряд з під`їздом №1 зазначеного будинку.
Після чого, утримуючи при собі вказаний велосипед, ОСОБА_9 з місця скоєного намагався втекти, при цьому вчинив всі дії які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не зміг завершити злочин з причин, що не залежали від його волі, так як був виявлений потерпілою ОСОБА_10 .

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд у вироку зазначив, що діяння, яке ставиться у вину обвинуваченому, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочином, оскільки має місце добровільна відмова при закінченому злочині, яка передбачає кримінальну відповідальність лише в тому разі, якщо фактично вчинене діяння містить склад іншого злочину, передбаченого ст.17 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням кримінального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.

Також прокурор просить провести судове слідство, дослідити матеріали кримінального провадження, документи, які мають значення для прийняття законного рішення у справі.

В обґрунтуванні апеляційної скарги вказує, що обвинувачений не завершив вчинення злочину, оскільки усвідомив небезпеку затримання внаслідок несприятливих для нього обставин, а саме, те, що він взявши велосипед та намагаючись залишити місце вчинення злочину з викраденим майном, побачив потерпілу, яка помітила його злочинні дії через вікно та крикнула йому, щоб він залишив велосипед, які перешкодили закінченню злочину, таким чином, відмова ОСОБА_7 від вчинення злочину була вимушеною, оскільки вона викликана усвідомленням особи реальності її викриття та притягнення до відповідальності.

Крім того, судом першої інстанції при прийнятті рішення не взято до уваги дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини, що прямо вказує на його небажання стати на шлях виправлення та його підвищену суспільну небезпеку, вважає, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, і необхідність його виправдання є невірним, безпідставним та невмотивованим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, що підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
Суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , послався на те, що діяння, яке ставиться у вину обвинуваченому, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочином, оскільки має місце добровільна відмова при закінченому злочині, яка передбачає кримінальну відповідальність лише в тому разі, якщо фактично вчинене діяння містить склад іншого злочину, передбаченого ст.17 КК України.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів не може погодитись з наступних підстав.
У відповідності до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Судом першої інстанції зазначені вимоги закону не дотримані.
Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно застосував кримінальний закон.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна. Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, оскільки він добровільно відмовився від вчинення злочину на стадії незакінченого замаху.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів встановила такі обставини вчинення злочину ОСОБА_7
02.06.2016 близько 14 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись поряд з будинком по вул. Шевченка, 1, в с. Тарасівна Києво-Святошинського району Київської області, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, діючи повторно, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими, таємно, шляхом вільного доступу здійснив спробу викрасти дитячий трьохколісний велосипед марки «Turbo Trike» вартістю 1548 гривень, що знаходився поряд з під`їздом №1 зазначеного будинку.

Після чого, утримуючи при собі вказаний велосипед, ОСОБА_9 з місця скоєного намагався втекти, при цьому вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не зміг завершити злочин з причин, що не залежали від його волі, так як був виявлений потерпілою ОСОБА_10 .

Зазначені вище обставини вчинення злочину обвинуваченим підтверджуються наступними безпосередньо дослідженими колегією суддів доказами:
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який показав, що 02.06.2016 о 14-й годині в с. Тарасівка він побачив, що біля будинку, поруч з яким він проживає, стоїть дитячий велосипед. Йому потрібно було купити собі продукти харчування, але грошей на це не було, тому він вирішив взяти цей велосипед та здати на металобрухт, щоб потім витратити отримані від такого продажу гроші на власні потреби. Він підійшов до велосипеду, пересвідчився, що за ним ніхто не спостерігає, взяв велосипед і хотів піти, але в цей час у вікно з будинку постукала власниця велосипеда та крикнула, щоб він залишив велосипед. Він, побачив потерпілу, зрозумів, що вона за ним спостерігає, тому залишив велосипед і пішов з двору. Через деякий час, в цей же день, він повернувся до двору цього будинку. Там стояв столик над яким протягнуті дроти з лампочкою. Він зробив спробу обрізати ці дроти, щоб здати на металобрухт, оскільки думав, що ці дроти безхозні і тому їх можна забрати. Але побачивши, що ці дроти підключені до електроструму, зрозумів, що ними користуються мешканці будинку і не став їх забирати. Він пішов до себе у сарай, який знаходився неподалік вказаного будинку, в якому проживає, з дозволу свого знайомого, щоб поїсти. В цей час до нього прийшла мешканка будинку, яка є сусідкою потерпілої, і сказала щоб він йшов разом з нею. Вони разом пішли до будинку потерпілої, куди приїхали працівники поліції та затримали його.

- показаннями потерпілої ОСОБА_10 , які були перевірені судом апеляційної інстанції та з якими погодився ОСОБА_7 , відповідно до яких, 02.06.2016 близько 13-ї години 30 хвилин вона разом із сином повернулися з прогулянки. Дитячий велосипед залишила біля будинку, під вікном своєї квартири. Поклала сина спати, а сама пішла до кухні. Вікна кухні виходять на ту сторону будинку де стояв велосипед. У вікно побачила обвинуваченого, який взяв велосипед та намагався з ним піти. Вона постукала у вікно. Той обернувся до неї, залишив велосипед та пішов з двору. Приблизно через 20 хвилин обвинувачений повернувся до їхнього будинку. Вона побачила, як той намагався тягнути на себе дроти, що протягнуті до лампочки над столом у дворі. Вона зайшла до своєї сусідки ОСОБА_11 , яка є депутатом та повідомила останню про ці події. Потім вибігла на вулицю і дала стусанів ОСОБА_12 , який сидів на лавочці біля будинку і нагримала на нього. Той встав та пішов за будинок. Коли на подвір`я вийшла її сусідка, вона їй описала прикмети ОСОБА_13 . ОСОБА_14 пішла його шукати, а вона пішла до себе в квартиру. Приблизно через 30 хвилин ОСОБА_15 прийшла до будинку з обвинуваченим. Сусідка викликала поліцію і вони були разом поки не приїхали працівники поліції.
Також обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення підтверджуються письмовими доказами по справі:
- даними з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.06.2016 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_10 повідомила, що 02.06.2016 приблизно о 14 годині в с. Тарасівка по вул. Шевченка, буд. 10, невідомий чоловік намагався викрасти дитячий велосипед марки «Turbo Trike» (т. 1 а с.З);

- даними з протоколу огляду від 02.06.2016, відповідно до якого оглянуто велосипед марки «Turbo Trike», який знаходився у дворі багатоквартирного будинку по АДРЕСА_2 (т. 1 а с.8-9);

- даними з постанови про визнання та приєднання до справи речових доказів від 03.06.2016 року, відповідно до якої дитячий велосипед марки «Turbo Trike» визнано речовим доказом та передано на зберігання ОСОБА_10 (т.1 а.с. 11);

- даними з розписки ОСОБА_10 , якій передано велосипед марки «Turbo Trike» на відповідальне зберігання (т. 1 а.с. 12);

- дані зі звіту про оцінку майна від 10.06.2016, згідно якого ринкова вартість бувшого у використанні триколісного велосипеда марки «Turbo Trike» станом на 02.06. складає 1548 грн.00 коп. (т.1 а.с. 16-29);

- даними з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.06.2016 та довідку до нього, згідно якого потерпіла ОСОБА_10 на фото № 4 впізнала обвинуваченого, як особу, яка намагалася викрасти належний їй велосипед (т. 1а с. 31-33);

- даними з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.06.2016 та довідку до нього, згідно якого свідок ОСОБА_16 на фото №3 впізнала обвинуваченого, якого бачила 02.06.2016 о 14-й годині за адресою: Києво-Святошинський район, с. Тарасівка, вул. Шевченка, 10 (T. lac. 36-38);
- даними з висновку судово-психіатричної експертизи № 313 від 03.08.2016, згідно якого ОСОБА_9 страждав під час скоєння інкримінованих йому дій і страждає в даний час на стійке хронічне захворювання - легку розумову відсталість. Оскільки ступінь розумової відсталості у ОСОБА_17 такий, який не позбавляє його критичних здібностей, тому він міг під час скоєння інкримінованих йому дій та може в даний час усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_9 застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 1 а.с. 60-61).

На вище зазначені докази по справі суд першої інстанції належної уваги не звернув та не вказав чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Досліджені і перевірені апеляційним судом докази у справі, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_7 у вчиненому є узгодженими, співпадають між собою та сумніву у своїй належності та допустимості у колегії суддів не викликають.
Згідно до роз`яснень, що містяться у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочин проти власності», крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.
Відповідно до обставин, установлених судом першої інстанції, і з правильністю яких погоджується апеляційний суд, ОСОБА_7 на момент його виявлення потерпілою вже заволодів дитячим велосипедом і намагався піти з викраденим майном, а повернув його на місце лише на вимогу потерпілої.
Таким чином, ОСОБА_7 вимушено не завершив таємного викрадення лише внаслідок обставин, які перешкодили закінченню кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок про визнання невинуватим та виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч. 2 ст.185 КК України порушив вимоги ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність визнання судом першої інстанції невинуватим ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, і визнає ОСОБА_7 винуватим у скоєнні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, та кваліфікацію його дій за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України вважає правильною.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування вироку про виправдання ОСОБА_7 та постановлення нового вироку є такою, що підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, колегія приходить до висновку, що вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 необхідно скасувати та ухвалити новий вирок.
Дії ОСОБА_7 , які проявилися в закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, апеляційний суд кваліфікує за ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.
В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд враховує щире каяття обвинуваченого, обставиною, що обтяжує покарання суд апеляційної інстанції визнає наявність судимостей обвинуваченого за умисні корисливі злочини, що прямо вказує на його небажання стати на шлях виправлення та його підвищену суспільну небезпеку.
Враховуючи наведені пом`якшуючі обставини, особу винного, апеляційний суд вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.
З урахуванням зазначених пом`якшуючих обставин, а також особу винного, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік, яке на думку колегії суддів є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим стоком один рік, зобов`язавши його періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази у справі : трьохколісний велосипед марки «TurboTrike», який передано під розписку потерпілій ОСОБА_10 залишити у її користуванні.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк, з дня отримання копії вироку.

Судді: