Дата документу 19.10.2020 Справа № 335/440/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1660/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/440/19
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Норільськ Красноярського краю Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, освіта середня спеціальна, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2018 року за ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, з випробуванням на 2 роки; вироком Запорізького апеляційного суду від 22.01.2020 року вирок скасовано в частині призначеного покарання, призначено покарання у виді двох років обмеження волі,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не піддаючи сумніву доведеність вини ОСОБА_6 вважаю вирок суду стосовно нього незаконним та таким, що підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 , покарання безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2018 року та вироком Запорізького апеляційного суду від 22.01.2020 року вказаний вирок скасовано в частині призначеного покарання, призначено покарання у виді двох років обмеження волі. Окрім того, на момент розгляду зазначеного кримінального провадження ОСОБА_6 вже фактично відбуває покарання яке було йому визначено Запорізьким апеляційним судом від 22.01.2020. За таких обставин, суд при призначені остаточного покарання повинен застосовувати тільки правила, передбачені ч.4 ст. 70 КК України, адже після постановлення вироку Запорізьким апеляційним судом від 22.01.2020 встановлено, що засуджений ОСОБА_6 винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Отже, застосування ст. 71 КК України у такому випадку є застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.

Просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19.08.2020 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати як незаконний у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_6 . Ухвалити новий вирок в якому визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати в строк призначеного покарання частину покарання за вироком Запорізького апеляційного суду від 22.01.2020 у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який також частково підтримав апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Запорізького апеляційного суду від 22.01.2020 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання 2 (два) роки один місяць обмеження волі. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 3200 (три тисячі двісті) гривень. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 12.08.2018 року, о 04 годині, ОСОБА_6 , знаходячись біля під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , шляхом демонтажу, таємно викрав з вхідної двері вказаного під`їзду камеру відеоспостереження фірми «Vision HD», вартістю 3200 грн., що належить ОСОБА_9 . В подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому матеріальну шкоду.
07.12.2018 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав пральну машину `HOTPOINT ARISTON» вартістю 5583 грн.33 коп., що належить ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю вироків, замість призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому злочини 12.08.2018 року та 07.12.2018 року. Вироком апеляційного суду від 22.01.2020 року вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2018 року в частині призначеного покарання скасований з постановленням в даній частині нового вироку з призначенням покарання у виді двох років обмеження волі.
Положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено призначення покарання за новим вироком із застосуванням принципів повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а отже існує необхідність чіткого встановлення невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення покарання останньому за сукупністю вироків, оскільки ч. 3 ст. 78 КК України неможливо застосувати, так як на час постановлення вироку був відсутній іспитовий строк протягом якого останній вчинив новий злочин.
Таким чином, оскільки обвинувачений вчинив злочини до проголошення 22.01.2020 року вироку апеляційним судом, колегія погоджується з доводами прокурора про те, що ОСОБА_6 необхідно призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Доводи прокурора щодо скасування вироку та ухвалення нового вироку не відповідають вимогам ст. ст. 420, 421 КПК України, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому колегія судів, керуючись вимогами ч. 1 ст. 418 КПК України приймає судове рішення у формі ухвали.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частко.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2020 року відносно ОСОБА_6 , змінити.
Виключити з вироку застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 71 ч. 1 КК України.
Вважати обвинуваченого ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання даного покарання з покаранням, призначеним за вироком Запорізького апеляційного суду від 22.01.2020 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: