Справа № 459/996/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/447/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Соснівки, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Соснівки, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 6 березня 2020 року про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и л а :

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 6 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим в учиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком в 1 (один) рік; за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком у 5 (п`ять) років 1 (один) місяць з конфіскацією всього його майна.
На підставі ст. 70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком у 5 (п`ять) років 3 (три) місяці з конфіскацією всього його майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з часу його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.
Визнано ОСОБА_7 винуватим в учиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком у 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю у 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що у вечірній час 27.02.2019 року, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , таємно викрав з кишені куртки ОСОБА_10 мобільний телефон марки «ХІАОМІ Redmi 6а», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 із зарядним пристроєм до нього, вартістю 3000 гривень, та сім-карткою мобільного оператора «Лайфселл» № НОМЕР_3 , вартістю 25 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, 27 лютого 2019 року підбурив ОСОБА_7 та ОСОБА_11 до незаконного заволодіння належним ОСОБА_10 транспортним засобом автомобілем Маzda 6 НОМЕР_4 , який знаходився у дворі будинку АДРЕСА_3 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння цим автомобілем, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у ніч з 27 на 28 лютого 2019 року діяли за попередньою змовою між собою, згідно з якою ОСОБА_7 за допомогою ключів до цього автомобіля здійснив відключення його сигналізації, вони усі троє проникли у зазначений автомобіль й ОСОБА_7 намагався запустити двигун автомобіля, проте злочин не було доведено до кінця з незалежних від них причин у зв`язку з наявністю системи захисту від несанкціонованого запуску двигуна автомобіля.
Не погоджуючись з вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 6 березня 2020 року, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України, зменшивши його, застосувати ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого.
Обираючи покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції визначив його роль підбурювача у співучасті з іншим обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , кримінальне провадження стосовно якого закрите ухвалою суду на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України.
Зазначає, що з показань ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні і в суді, та ОСОБА_11 на досудовому розслідуванні вбачається, що ОСОБА_6 подзвонив до останнього і сказав, що є машина, на якій можна покататися. Тобто він ніяким чином не схиляв їх до вчинення злочину, а лише подав ініціативу покататися. На відміну від ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , ОСОБА_6 не вміє водити машину, про що в судовому засіданні показав ОСОБА_7 , До того ж ОСОБА_6 дзвонив лише ОСОБА_11 , а вже той привів з собою ОСОБА_7 .
Однак суд першої інстанції прийшов до іншого висновку (не урахувавши пом`якшуючі покарання обставини, позицію потерпілого), з яким погодитися не можна, оскільки вважає його явно несправедливим через суворість.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти доводів апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги, поданої щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про наявність підстав для пом`якшення призначеного покарання і звільнення його від відбування покарання з випробуванням та вирок суду в частині покарання, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані належним чином.
При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , те, що він підбурив двох інших осіб до вчинення тяжкого злочину, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів як обставини, що пом`якшують відповідальність, відсутність обставин, що обтяжують відповідальність.
Покликання сторони захисту на неврахування судом позиції потерпілого як на підставу зміни вироку, колегія суддів до уваги не бере.
Посилання на те, що судом не враховано обставин, що пом`якшують відповідальність, не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через тяжкість покарання, немає.
Ті обставини, на які в апеляційній скарзі покликається захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 , як на підставу застосування ст. 75 КК України, зважаючи на обставини злочину, особу обвинуваченого та на призначене покарання, яке є справедливим і за своїм видом, і за розміром, колегія суддів до уваги не бере.
Згідно із вимогами кримінального закону, ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З огляду на наведене, звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України може мати місце лише за наявності передбачених законом передумов і є правом, а не обов`язком суду.
При цьому колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.
Таким чином, колегія суддів з урахуванням в сукупності усіх обставин справи та особи обвинуваченого підстав для пом`якшення покарання, застосування ст. 75 КК України чи обрання покарання не пов`язаного з позбавлення волі ОСОБА_6 не вбачає.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу необгрунтованою і приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання у вигляді п`яти років трьох місяців позбавлення волі зконфіскацією всього майна є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Вирок суду постановлений з дотриманням вимог ст. ст. 370-376 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому підстав для його зміни немає.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 6 березня 2020 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4