ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2173/20 Справа № 211/7531/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Потсдам, Федеративної Республіки Німеччина, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 05.03.2010 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 187, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 70 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, 15.06.2010 року ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області вирок змінено за ч.1 ст. 309 КК України провадження закрито, а за ч.2 ст. 187 КК України призначено покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 18.02.2016 року по відбуттю покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні № 0001458,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 14.10.2019 року приблизно о 07 годині 15 хвилин, перебуваючи в приміщенні «Національна Українська Лотерея», розташованої за адресою по вул. Лісового 22А, в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, діючи протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, побачив раніше незнайомих йому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які стояли біля барної стойки, в якій знаходилася розрахункова каса з грошовими коштами вищезазначеного закладу.
Переконавшись, що поряд немає сторонніх осіб та за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 , стоячи з лівої сторони від потерпілої ОСОБА_9 , та в цей же час обличчям до обличчя потерпілої ОСОБА_10 , тримаючи в правій руці частину розбитої скляної пляшки, обхопив рукою за шию потерпілу ОСОБА_9 , при цьому частину розбитої пляшки, яка знаходилася у ОСОБА_6 , гострою стороною приставив до горла потерпілої ОСОБА_9 , та погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, вимагав передати йому грошові кошти, які знаходились у касі. Однак потерпіла почала чинити опір та вириватися з рук, в результаті ОСОБА_6 штовхнув ОСОБА_9 і вона опинилася на підлозі. Під час даної сутички, підвелася потерпіла ОСОБА_10 та спробувала вибити з рук ОСОБА_6 частину розбитої скляної пляшки. Однак останній почав хаотично наносити удари ОСОБА_10 гострою частиною розбитої пляшки, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження.

Після здійснення нападу на потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , ОСОБА_6 покинув місце скоєння кримінального правопорушення, не заволодівши грошовими коштами через супротив зі сторони потерпілих.

Судом злочинні дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України та за даним законом йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту його затримання, а саме з 15.10.2019 року.

До набрання вироку законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжено.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Захисник не погодився з даним рішенням. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати, ухвалити нове рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Посилається на те, що відповідно до вироку, потерпілими від ніби-то скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України є ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Згідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що намагався заволодіти грошовими коштами «Національної Української лотереї». Так, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, ОСОБА_6 вимагав передати йому грошові кошти, які знаходилися в касі «Національної Української лотереї».

Допитані в якості потерпілих в ході судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зазначили, що офіційно не працевлаштовані, матеріально-відповідальними особами не є, та ОСОБА_6 , намагався заволодіти грошовими коштами які належать Національній лотереї. Ні в ході здійсненні досудового розслідування, при проведенні за участю потерпілих слідчих дій, протоколи яких були досліджені в суді, ні в ході судового розгляду кримінального провадження, останні не вказували на ту обставину, що ОСОБА_6 мав намір вчинити будь-які дії направлені на заволодіння особисто належним їм майном.

Вважає, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не є потерпілими від злочину, передбаченого ст. 187 КК України. Судом першої інстанції не було вжито заходів на встановлення дійсних подій даного випадку, не встановлено чи дійсно в приміщенні де відбулися події зазначені в обвинувальному акті, здійснювала свою діяльність «Українська Національна лотерея», на якій правовій підставі, хто є засновником даної організації, чи дійсно в приміщенні знаходилася каса та чи перебували в ній грошові кошти, в якій кількості та вони належали.

Судом не встановлено на якій підставі в даному приміщенні перебували ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ким було встановлено відео-спостереження в приміщенні, хто є його власником, як цей запис потрапив до органів досудового розслідування та надалі до суду.

Вказує, що судом не встановлено об`єкт злочину, що виключає наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Окрім того, відповідно до вироку, вина ОСОБА_6 підтверджується показами потерпілих. ОСОБА_10 пояснила суду, що ОСОБА_6 різко підскочив до неї та погрожуючи чимось гострим, як їй тоді здалось, це був ніж, потім вона побачили, що це була розбита пляшка «розочка», та почав вимагати гроші.

Потерпіла ОСОБА_9 показала, що в руках ОСОБА_6 була розбита пляшка, якою він розмахував, при цьому вимагав грошові кошти.

При цьому, суд не взяв до уваги покази ОСОБА_9 , які вона надавала в судому засіданні 04.02.2020 року. Так, ОСОБА_9 показала, що ОСОБА_12 вимагав дослівно - дати касу.

Судом не були взяті до уваги покази ОСОБА_10 про те, що був конфлікт.

Таким чином вважає, що висновки суду наведені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, у вироку зазначено, що вина ОСОБА_6 також підтверджується протоколами проведення слідчих експериментів від 15.10.2019 року за участю кожної потерпілої окремо, де вони, за участю понятих показали на місці та детально розповіли про обставини вчинення нападу при цьому ніби то наполягали на тому, що під час здійснення нападу обвинувачений ОСОБА_6 крикнув їм: «Давай касу».
При цьому судом не взято до уваги покази потерпілих надані ними в ході судового розгляду, де вони не змогли з точністю зазначити, що саме їм казав обвинувачений ОСОБА_6 , та потерпіла ОСОБА_10 вказувала, що між ними був конфлікт. Таким чином, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, судом не було зазначено у рішенні, чому він взяв до уваги обставини викладені в протоколах слідчого експерименту, та не врахував суперечливі свідчення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , надані ними в ході судового розгляду кримінального провадження 04.02.2020 року.
Крім пояснень потерпілих, судом зазначено, що вина ОСОБА_6 підтверджується також дослідженим в судовому засіданні відеозаписом наданим потерпілою ОСОБА_9 .
Дослідивши вказаний відеозапис, судом не надано уваги тому, що на ньому видно, що ОСОБА_13 та ОСОБА_10 насміхалися та відкрито глузували над обвинуваченим. Вказаного факту не заперечували ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а навпаки підтвердили його.
На дану обставину звертав увагу суду обвинувачений ОСОБА_6 , який пояснив, що саме у зв`язку із тривалими насмішками та глузуваннями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 над ним, протягом чотирьох годин його знаходження в приміщенні, у нього виникло неприязне відношення до них та образа. З відеозапису вбачається, що обвинувачений в момент нападу, в першу чергу підійшов до ОСОБА_9 , яка безпосередньо в цей момент над ним глузувала, а не до ОСОБА_10 , яка перебувала біля сейфу, в якому можливо перебувала каса.
Таким чином, вказаних відеозапис не підтверджує наявність умислу у обвинуваченого на заволодіння чужим майном, а навпаки спростовує дане твердження та свідчить про наявність особистого неприязного відношення до ОСОБА_9 » та ОСОБА_10 , яке виникло через систематичні та тривалі насмішки і глузування над ним.
Вказує, що суд критично оцінив покази послідовні обвинуваченого в частині того, що ніяких грошей у потеплілих він не вимагав, а тільки хотів полякати, оскільки розізлився на них, так як вони із нього сміялися.
Також судом не було взято до уваги висновок судово-психіатричного експерта № 221 від 14.11.2019 року, в якому зазначено, (а.с. 101) обставини, які мають значення для винесення судом законного та обґрунтованого рішення, та виключають наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Прокурор просить вирок змінити, у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказати у мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вказує, що у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що під час вчинення злочину знаходився в стані алкогольного сп`яніння. Це підтвердили потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Суд не взяв до уваги дану обставину, та в порушення вимог ч. 2 ст. 67 КК України, не зазначив її як обтяжуючу і не навів у вироку відповідних мотивів не визнання її такою.
В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Даних про поважність причин неявки суду не повідомили. Враховуючи думку прокурора, обвинуваченого та захисник, які вважали за можливе розглянути справу без участі потерпілих, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , згідно вимог ч.4 ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги ОСОБА_6 , просили їх задовольнити, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Прокурор підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просив їх задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого - заперечував.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому дій фактичним обставинам справи, є безпідставними.
Матеріалами справи встановлено, що судове слідство по ній проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Колегія суддів зазначає, що розбій належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів. Він посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).
З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання.
Насильство при розбої застосовується до особи, яка зазнала нападу. Під такою особою слід розуміти власника майна, особу, у володінні чи під охороною якої перебуває майно, на яке здійснюється посягання, а так само інших осіб, які перебувають на місці вчинення розбою і можуть, на думку винного, перешкодити йому у заволодінні чужим майном.
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.
Заподіяння в процесі розбою легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості тілесного ушкодження, позбавлення волі, вчинене способом, небезпечним для життя або здоров`я особи, яка зазнала нападу, нанесення побоїв, що мало характер мордування, охоплюється ст. 187 і додаткової кваліфікації за іншими статтями не потребує.
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-який формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо вій протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.
Матеріалами справи встановлено, що судове слідство по ній проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_6 суд, насамперед, послався на покази потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вони давали як під час судового розгляду так і під час досудового слідства, при проведенні слідчого експерименту при відтворенні обстановки і обставин події після роз`яснення прав в присутності понятих.
Як свідчить проведений судом аналіз, покази потерпілих відзначались послідовністю і узгодженістю між собою і містили дані щодо часу, мотиву, знаряддя злочину, способу застосування до насильства, погроз, наслідків таких дій та інших фактичних обставин злочину, які складають елементи кримінально-караного діяння і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.
Суть пояснень ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зводилась до того, що в день події вони працювали у нічну зміну в Національній Українській Лотереї, коли перед ранком обвинувачений, який до того грав в ігрові автомати, підбіг до ОСОБА_9 , тримаючи в руках розбиту пляшку розочку, та почав вимагати гроші з каси. Від його поштовху остання впала на підлогу, а ОСОБА_10 почала відштовхувати ОСОБА_6 . Обвинувачений розмахував розбитою пляшкою та порізав ОСОБА_10 руки. Потім кинув в потерпілих пляшкою та намагався перестрибнути барну стійку. Коли обвинувачений пішов, вони викликали працівників поліції.
Аналогічні послідовні пояснення потерпілі надали і під час проведення слідчого експерименту від 15.10.2019 року, за участю понятих, детально розповівши про обставини вчинення злочину та зазначивши, що обвинувачений під час нападу кричав потерпілій ОСОБА_9 : Давай касу, при цьому приставляв розбиту плашку та погрожував нею, а потім заподіяв потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження.
Згідно висновку судово-медичної експертизи у потерпілої ОСОБА_10 виявлені різані рани на долонях, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, давність яких може відповідати 14.10.2019 року, та могли виникнути від дії гостро-ріжучого предмета, яким міг бути скалок розбитої пляшки
Узгоджені з викривальними показами потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дані містяться:
- у протоколі огляду місця події від 14.10.2019 року, згідно якого в приміщення Національна Українська лотерея на полиці барної стійки виявлено та вилучено фрагмент скляної пляшки, на якій встановлено наявність капілярних ліній та встановлено наявність у вказаному приміщенні камер відеоспостережень;
- у протоколах пред`явлення особи для впізнання від 15.10.2019 року, в ході яких потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , серед пред`явлених фото вказали на фото обвинуваченого ОСОБА_6 як на особу, що здійснила напад на них;
- у протоколах огляду речей, а саме диску з відеофейлами та відеозаписами, наданим під час досудового розслідування потерпілою ОСОБА_9 , на яких зафіксовано події, що відбувалися вранці 14.10.2019 року та сам момент нападу з застосуванням блискучого предмету, яким ОСОБА_6 розмахував перед ОСОБА_9 та різко до неї підходив, а коли вона впала і до нього підбігла потерпіла ОСОБА_10 , почав розмахувати цим предметом і перед нею. Потім почав розштовхувати барну стійку та кинув в бік потерпілої предмет, який тримав в руках;
- у висновку судової трасологічної експертизи, згідно якого слід пальця руки, вилученого під час огляду місця події 14.10.2019 року, залишений середнім пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_6 .
Наведеними у вироку даними спростовані твердження обвинуваченого про те, що він штовхав потерпілих в зв`язку з образою на них, що вони самі спровокували його дії та обмовляють його.
Дана версія була перевірена судом та не знайшла свого підтвердження ні в ході судового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного перегляду справи.
Як пояснили потерпілі під присягою, вони раніше не були знайомі з ОСОБА_6 , неприязних відносин між ними не було. Доказів на спростування зазначених фактів стороною захисту не надано.
Направленість дій, знаряддя злочину, характер та спосіб насильства і погроз, застосованого ОСОБА_6 до потерпілих, свідчать про направленість у нього умислу на заволодіння майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я осіб, що зазнали нападу та погрозою застосування такого насильства.
Таким чином, давши аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності та належним чином їх оцінивши, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні ним зазначеного у вироку злочину, за який його засуджено, а дії вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.
Доводи захисника про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не можуть мати статусу потерпілих від злочину спростовані показами останніх, про те, що перебували у приміщенні «Національна Українська Лотерея» у зв`язку з виконанням трудових відносин, пов`язаних із матеріальною відповідальністю і збереженістю наявності в касі грошових коштів.
Не заслуговують на увагу і доводи останнього про те, що у висновком судово-психіатричного експерта № 221 від 14.11.2019 року встановлено наявність обставин, які виключають наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Так, згідно зазначеного висновку, ОСОБА_6 на теперішній час та у період часу, який відноситься до вчинення інкримінованого йому правопорушення 14 жовтня 2019 року, яким-небудь хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим психічним розладом не страждав та не страждає, за своїм психічним станом може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, у стані тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не знаходився. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
В зв`язку з цим, апеляційні доводи захисника про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Колегія звертає увагу на те, що в обвинувальному акті, органом досудового розслідування скоєння злочину в стані сп`яніння в якості обставини, яка обтяжує покарання, не встановлена. Тому його апеляційні вимоги про визнання такої обставини судом не можуть бути слушними.
Процесуальні порушення, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, підстав для задоволення апеляційних скарг та зміни або скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області - залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4