ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участі сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000082 від 17.09.2020р. за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_7 (зі змінами) на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 02 грудня 2020р. щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, який не працює, одруженого, який має на утриманні двох дітей, учасника бойових дій, судимого: 25.06.2019 року Садгірським районним судом м. Чернівці за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт (відпрацьовані 25.09.2020 року)

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 02 грудня 2020р. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 КК України, ч.1 ст. 310 КК України, та призначено йому покарання: - за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; - за ч.1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
ЄУНСС:726/1463/20
НП:11-кп/822/39/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч.1 ст.309, Суддя-доповідач: ОСОБА_1
ч.1ст.310 КК України
На підставі ст. 70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 7 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні та судових витрат.
Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_6 за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , зберігав у власних цілях саморобний пристрій для куріння із залишками нашарування речовини невідомого походження, яка згідно з висновком експерта № 835-Х від 21.09.2020р., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,620 грам.
Також 16.09.2020р., в ході проведення огляду місця події, де зареєстрований та проживає ОСОБА_6 , що за адресою АДРЕСА_1 , було виявлено на присадибній ділянці та вилучено 10 рослин коноплі, які він незаконно вирощував.
Згідно з висновком експерта № 836-Х від 21.09.2020р., надані на дослідження рослини в кількості 10 штук мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол і є рослинами роду конопель.
На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 , в якій він, не заперечуючи правильності кваліфікації та доведеності вини ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах, просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність й ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі, за ч.1 ст.310 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, з призначенням остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.
Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції безпідставно не визнано обставиною, що обтяжує покарання: рецидив злочинів, та неправильно застосовано положення ст.75 КК України щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.
Зазначає, що ОСОБА_6 скоїв інкриміновані йому злочини 16.09.2020 р., до відбуття покарання, призначеного вироком Садгірського районного суду М. Чернівці від 25.09.2019р., судимість за яким не погашена, що свідчить про наявність в діях обвинуваченого рецидиву кримінальних правопорушень.
Також, на думку апелянта, районний суд, приймаючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, не врахував дані про його особу, зокрема те, що він притягувався до кримінальної відповідальності, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання.
В змінах до апеляційної скарги, поданих першим заступником керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_9 , останній просить вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 02.12.2020р. відносно ОСОБА_6 за ч.1ст.309, ч.1 ст. 310 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки судовий розгляд здійснено за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , який, згідно з висновком судово-психіатричного експерта №560 від 30.09.2020р., виявляє ознаки психічного розладу у формі помірно виражених розладів особистості та поведінки внаслідок епілепсії, а отже є особою, яка за станом здоров`я не може самостійно захистити свої права.
Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами та просила її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок районного суду, як законний та вмотивований, залишити без змін, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами п.4 ч.2 ст.412 КПК України встановлено, що істотним порушенням кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення є здійснення судового розгляду за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Як вбачається із висновку судово - психіатричного експерта №560 від 30.09.2020р. (а.к.п.148), ОСОБА_6 на даний час ознак хронічного психічного захворювання не виявляє, а виявляє ознаки психічного розладу у формі помірно виражених розладів особистості та поведінки внаслідок епілепсії, а отже, є особою, яка за станом психічного здоров`я не може самостійно захистити свої права. Згідно з положеннями ст.52 КПК України участь захисника у такому випадку є обов`язковою.

Із матеріалів провадження вбачається, що судовий розгляд здійснений судом першої інстанції у відсутності захисника обвинуваченого, який не був залучений для здійснення захисту ОСОБА_6 , що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.412 КПК України

За таких обставин вирок слід скасувати та призначити новий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції, задовольнивши змінену апеляційну скаргу прокурора.

Під час нового розгляду слід усунути процесуальні порушення, зазначені у цій ухвалі, дати належну оцінку доводам, викладеним у апеляційній скарзі й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 02 грудня 2020р. щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.309, ч.1 ст. 310 КК України скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 направити на новий розгляд в Садгірський районний суд м. Чернівці для розгляду по суті в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3