Справа № 743/1041/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/29/20
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесеного в ЄРДР № 0001065 від 06.04.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 05.06.2019 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сновськ (Щорс) Чернігівської області, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 05.06.2019 ОСОБА_6 визнаний невинуватим по всьому обсягу пред`явленого йому обвинувачення та виправданий за ч. 1 ст. 368 КК України.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28.02.2018 на майно, вилучене 26.02.2018 під час обшуку приміщень ДП «Ріпкирайагролісгосп» скасований.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Відповідно до обвинувального акту, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення відповідно до обвинувального акту:

Згідно наказу генерального директора КП «Чернігівоблагроліс» від 26.04.2017 №15-К/ДП ОСОБА_6 призначений на посаду директора Ріпкинського районного дочірнього агролісогосподарського спеціалізованого підприємства «Ріпкирайагролісгосп» (далі - ДП «Ріпкирайагролісгосп»).

Відповідно до п.п. 2.1, 7.5, 7.6. Статуту ДП «Ріпкирайагролісгосп», погодженого 20.01.2017 начальником управління комунального майна Чернігівської обласної ради ОСОБА_11 та затвердженого 03.02.2017 генеральним директором КП «Чернігівоблагроліс» Чернігівської обласної ради ОСОБА_12 , підприємство створене з метою охорони та відновлення лісів, задоволення потреб юридичних та фізичних осіб у лісових ресурсах на основі їх раціонального використання і отримання прибутку за рахунок задоволення потреб споживчого ринку у лісопродукції та послугах на підставі ефективного використання виробничого і фінансового потенціалу та з врахуванням обмежень, передбачених цим Статутом; управління підприємством здійснюється на контрактній основі директором, що призначається та звільняється з посади засновником за погодженням з головою Ради; директор підприємства несе повну відповідальність за стан та діяльність підприємства, діє без довіреності від імені підприємства, представляє його на всіх підприємствах, в установах та організаціях, розпоряджається коштами та майном підприємства відповідно до чинного законодавства та цього Статуту, укладає договори, видає довіреності , відкриває в установах банків розрахунковий та інші рахунки з урахуванням обмежень, визначених п. п. 7.1 - 7.3 Статуту.

Згідно з п. 2.1 Контракту, укладеного 26.04.2017 генеральним директором КП «Чернігівоблагроліс» ОСОБА_12 з керівником ДП «Ріпкирайагролісгосп», ОСОБА_6 (Далі - Контракт), керівник підприємства здійснює поточне (оперативне) керівництво Підприємством, організовує його виробничо - господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства, передбачених законодавством, Статутом Підприємства та цим Контрактом.

Відповідно до п. 2.2. Контракту, керівник забезпечує виконання умов Статуту Підприємства, розпорядчих документів КП «Чернігівоблагроліс»; організацію виконання договірних і інших зобов`язань, що взяті Підприємством; матеріально-технічне забезпечення діяльності Підприємства; реалізацію продукції, робіт і послуг, що створені Підприємством; юридичне, економічне бухгалтерське і інформаційне забезпечення діяльності Підприємства; підбір кваліфікованих спеціалістів для роботи на Підприємстві.

Також згідно з п. 3.2 Контракту керівник у межах своєї компетенції діє від імені підприємства, представляє його інтереси на всіх вітчизняних і іноземних підприємства, у фірмах і організаціях, укладає господарські та інші угоди; видає доручення; відкриває у банках розрахунковий і інші рахунки; користується правом розпорядження коштами Підприємства в межах затвердженого фінансового плану Підприємства; накладає на працівників Підприємства стягнення у відповідності до законодавства та заохочує їх за успіхи у роботі; видає накази, розпорядження і дає вказівки, обов`язкові для усіх підрозділів і працівників підприємства.

Таким чином ОСОБА_6 виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а тому являється службовою особою.

ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді директора ДП «Ріпкирайагролісгосп», використовуючи надане йому службове становище, отримав від представника Фізичної особи підприємця ОСОБА_13 (далі - ФОП ОСОБА_13 ) - ОСОБА_14 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 15 000 гривень за наступних обставин.

13.03.2017 до директора ДП «Ріпкирайагролісгосп» звернувся представник ФОП ОСОБА_13 - ОСОБА_14 та, перебуваючи у приміщенні ДП «Ріпкирайагролісгосп», що розташоване за адресою: Чернігівський район, смт. Ріпки, вул. Лісова, буд. 25, повідомив ОСОБА_6 про бажання укласти на користь ФОП ОСОБА_13 договір про поставку лісопродукції.

В цей же день між ДП «Ріпкирайагролісгосп» в особі ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_13 укладено договір № 35 від 13.03.2017 про постачання продукції, а саме пиловнику соснового, будлісу соснового, на загальну суму 2 млн грн, терміном дії до 31.12.2017.

22.05.2017 ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, використовуючи повноваження, надані йому як службовій особі - директору ДП «Ріпкирайагролісгосп», перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі ДП «Ріпкирайагролісгосп» за адресою: Чернігівський район, смт. Ріпки, вул. Лісова, буд. 25, під час особистої зустрічі повідомив ОСОБА_14 про необхідність надавати йому особисто ( ОСОБА_6 ) неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за кожен придбаний ОСОБА_14 кубічний метр лісопродукції у відповідності до договору № 35 від 13.03.2017.

У подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.05.2017 ОСОБА_6 під час особистої зустрічі з ОСОБА_14 , перебуваючи поруч адміністративного будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , підтвердив свої наміри отримати неправомірну вигоду від ОСОБА_14 за кожен реалізований кубічний метр лісопродукції у відповідності до договору № 35 від 13.03.2017.

07.06.2017 на виконання договору № 35 від 13.03.2017 та за сприяння ОСОБА_6 ДП «Ріпкирайагролісгосп» реалізовало ФОП ОСОБА_13 лісопродукцію загальним обсягом 31,5 кубічних метри.

Далі, 06.02.2018 ОСОБА_6 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, в ході особистої зустрічі з ОСОБА_14 , перебуваючи поряд адміністративної будівлі Центру надання адміністративних послуг у м. Чернігові, який розташований за адресою: м. Чернігів, вул. Рокосовського, буд. 20-А, повідомив ОСОБА_14 про необхідність надати йому особисто неправомірну вигоду у вигляді 3 000 гривень за раніше реалізовану лісопродукцію у відповідності до договору № 35 від 13.03.2017.

Також ОСОБА_6 зазначив, що оскільки строк дії договору завершився, то необхідно укласти новий договір, та за укладення договору про постачання продукції, подальше сприяння у відпуску лісопродукції, ОСОБА_14 має сплачувати ОСОБА_6 особисто неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за кожен кубічний метр придбаної лісопродукції.

26.02.2018 між ДП «Ріпкирайагролісгосп» в особі ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_13 в особі ОСОБА_14 укладено договір № 29 про постачання продукції - пиловнику сосни, балансів, на загальну суму 300 тис грн, терміном дії до 31.12.2018.

26.02.2018 на виконання договору № 29 від 26.02.2018 та за сприяння ОСОБА_6 ДП «Ріпкирайагролісгосп» реалізовано ФОП ОСОБА_13 частину лісопродукції, передбаченої зазначеним договором.

В цей же день, о 09 годині 49 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у автомобілі марки «Renault» Duster д.н.з. НОМЕР_1 , під час особистої зустрічі з ОСОБА_14 повідомив про необхідність сплати йому особисто неправомірної вигоди у сумі із розрахунку 350 грн за кожен фактично реалізований ФОП ОСОБА_13 кубічний метр лісопродукції.

Після цього, 26.02.2018, о 14 годині 08 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету, розташованого в адміністративній будівлі ДП «Ріпкирайагролісгосп» за адресою: Чернігівський район, смт. Ріпки, вул. Лісова, буд. 25, отримав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 15 000 гривень за реалізовану 07.06.2017 та 26.02.2018 ФОП ОСОБА_13 лісопродукцію.

Відразу після цього ОСОБА_6 викритий працівниками поліції, а предмет неправомірної вигоди (грошові кошти в розмірі 15000 грн.) вилучено під час обшуку.

Виправдовуючи ОСОБА_6 суд першої інстанції вказав, що прокурором не надано достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, тобто вина його у отриманні неправомірної вигоди за вчинення будь - яких дій з використанням наданого йому службового становища, не доведена.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративних функцій на строк 3 роки.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що вирок є незаконним та необґрунтованим, підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначив, що суд не оцінив сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Наданими суду доказами підтверджуються, час місце та обставини висловлення ОСОБА_6 пропозиції надання неправомірної вигоди, дії, які обвинувачений мав вчинити в інтересах ОСОБА_14 (реалізувати лісопродукцію), а також обставини повідомлення про необхідність сплати неправомірної вигоди розмірі 3 тис. грн.. Стороною обвинувачення поза розумним сумнівом доведено ініціативу, зацікавленість ОСОБА_6 в отриманні неправомірної вигоди, зафіксовані між ним та ОСОБА_14 розмови та демонстрація обвинуваченим цифр на калькуляторі підтверджують обговорення обрахунку розміру саме неправомірної вигоди.

Помилкове зазначення ОСОБА_14 у заяві про вчинення кримінального правопорушення окремих обставин (вимагання неправомірної вигоди за сприяння в укладенні договору реалізації лісопродукції замість фактичного вимагання неправомірної вигоди за сприяння в реалізації лісопродукції) в жодній мірі не свідчить про неправдиве повідомлення про вчинення злочину.

Вказав, що необґрунтованим є висновок суду про порушення строків внесення до ЄРДР відомостей про вчинене кримінальне правопорушення за заявою ОСОБА_14 від 31.03.2017 за ч.3 ст.368 КК України, оскільки протокол прийняття його заяви правомірно було направлено за належністю до Генеральної прокуратури України, якою, у подальшому, внесено відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування.

Зазначив, що протокол від 21.06.2017 за результатами проведення стосовно ОСОБА_6 . НСРД аудіо,- відеоконтроль особи з додатками до нього є достовірним доказом, оскільки як КПК та Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним Наказом ГПУ, МВС, СБУ, Адміністрації ДПСУ, МФУ, МЮ України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199, 936, 1687/5 не передбачено складання протоколів вручення залученим до проведення НСРД особам технічних засобів фіксації, а відомості про технічні характеристики технічних засобів, які застосовуються при проведенні НСРД, становлять державну таємницю і зазначення їх у протоколі призведе до розголошення державної таємниці. Відповідно до п.1 ч.3 ст.104 КПК України у протоколі за результатами проведення НСРД від 21.06.2017 та додатках до нього зазначено час проведення слідчої дії, дата та час здійснення фіксації за допомогою технічних засобів. Суду надано оригінальні примірники технічних носіїв інформації, а твердження суду про вибірковість наданих фрагментів розмов та можливу неповноту відкриття та надання стороною обвинувачення доказів не підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами та є лише припущенням.

Помилковим є висновок суду про те, що доручення слідчого № 07/1-3617нт від 06 червня 2017 року на проведення НСРД містить вимогу про проведення НСРД у формі іншій, ніж контрольована закупка. Так, прокурором у провадженні - прокурором відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 06.04.2017 винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки (обліковий номер 8251т), організацію проведення якої доручено слідчому Генеральної прокуратури України ОСОБА_16 . Цим слідчим начальнику УЗЕ в Чернігівській області 06.06.2017 за № 07/1-3617нт надано доручення на проведення НСРД контролю за вчиненням злочину відповідно до постанови прокурора. При цьому, в дорученні помилково зазначено, що прокурором у провадженні винесено постанову про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту замість контрольованої закупки. Однак, в додатку до доручення зазначено вірну постанову про контроль за вчиненням злочину за обліковим номером 8251т, якою є постанова про контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки. Саме ця постанова разом з дорученням надійшла до оперативного підрозділу для виконання.

Вказав, що з протоколів за результатами проведення НСРД аудіо,-відеоконтроль особи, контроль за вчиненням злочину та додатків до них вбачається, що ОСОБА_6 під час зустрічі з ОСОБА_14 підтвердив свої наміри отримати неправомірну вигоду за реалізовану у подальшому лісопродукцію, зазначивши розмір неправомірної вигоди. Крім того, 07.06.2017 в ході розмови в приміщенні ДП «Ріпкирайагролісгосп» після завантаження лісу ОСОБА_6 на телефоні розрахував розмір коштів, які, крім офіційного платежу, має сплатити ОСОБА_14 за відвантажену лісопродукцію. Викладене підтверджує наміри ОСОБА_6 у майбутньому отримати неправомірну вигоду за реалізовану 07.06.2017 лісопродукцію. Зазначивв, що із наведених у клопотанні показань ОСОБА_14 вбачається, що ОСОБА_6 має намір отримати наприкінці січня 2018 року неправомірну вигоду, а не укласти договір закупівлі лісоматеріалу, як зазначено судом. Крім того, ОСОБА_14 показав суду, що у нього вимагали неправомірну вигоду саме за реалізацію лісопродукції. Сплата неправомірної вигоди мала відбуватися не після відпуску кожної машини, а наприкінці місяця, коли буде виконано частину контракту. З огляду на те, що строк дії договору на постачання лісопродукції від 13.03.2017 № 35 закінчився 31.12.2017, то для подальшого придбання лісу необхідно було укласти новий договір. Тобто, укладення нового договору є лише підставою подальшої реалізації ОСОБА_14 , як представнику ФОП ОСОБА_13 , зазначеного товару. Таким чином, дане кримінальне правопорушення є продовжуваним та відомості за фактом вимагання неправомірної вигоди за реалізацію у 2018 році ОСОБА_14 лісопродукції реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, як окремий епізод неправомірної діяльності, не підлягали. Також зазначив, що ОСОБА_6 обвинувачувався в отриманні неправомірної вигоди не за укладення договору постачання лісопродукції, а за її реалізацію 07.06.2017 та 26.02.2018 ФОП ОСОБА_13 .

Вказав, що зазначені судом, як недопустимі докази заява ОСОБА_14 , постанова та протокол від 19.01.2018 не підлягають обов`язковому засекречуванню. У постанові слідчого від 19.01.2018, якою ОСОБА_14 залучено до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД, зазначено про отримання його письмової згоди на це. Відповідно, згоду ОСОБА_14 надано до винесення слідчим відповідної постанови (19.01.2018), тобто до проведення НСРД. Крім того, судом не взято до уваги, що ОСОБА_14 було залучено до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД у цьому провадженні також відповідно до його письмової згоди від 12.04.2017 та постанови слідчого Генеральної прокуратури України від 18.04.2017, які надано суду стороною обвинувачення та досліджено у судовому засіданні. Під час допиту в суді ОСОБА_14 підтвердив надання зазначеної згоди. З огляду на викладене, ОСОБА_14 приймав участь у проведенні НСРД на законних підставах, висновок суду про визнання недопустимими доказів, отриманих за результатами проведення НСРД за участю ОСОБА_14 , є необгрунтованим.

Зазначив, що судом не було враховано доводи сторони обвинувачення про те, що досудове розслідування було розпочато за ч.3 ст.368 України, який є тяжким злочином, оскільки саме про вимагання коштів повідомив заявник, а початкова кваліфікація є дискрецією органу досудового розслідування, який зобов`язаний провести відповідну перевірку і у випадку не підтвердження даних, здійснити перекваліфікацію дій відповідно до закону, що мало місце в даній справі. Перекваліфікацію здійснено після розсекречення всіх матеріалів НСРД та використання їх в якості доказів у кримінальному провадженні. Відомості за фактом вимагання неправомірної вигоди за реалізацію у 2018 році ОСОБА_14 лісопродукції реєстрації в ЄРДР як окремий епізод неправомірної діяльності, не підлягали. НСРД проводилися та їх результати використовувалися у одному кримінальному провадженні (№ 001065) щодо одного епізоду неправомірної діяльності. З огляду на викладене, передбачені кримінальним процесуальним законодавством підстави для звернення прокурора до слідчого судді в порядку ч.1 ст.257 КПК України відсутні.

Також зазначив, що докази, які суд незаконно визнав недопустимими, підтверджують фактичні обставини кримінального правопорушення. Так, згідно з протоколом від 27.02.2018 та додатками до нього за результатами проведення стосовно ОСОБА_6 . НСРД аудіо,- відеоконтроль особи, 06.02.2018 зафіксовано зустріч ОСОБА_14 з обвинуваченим поблизу Центру надання адміністративних послуг (м. Чернігів, вул. Рокосовського, 20-а). У ході розмови ОСОБА_14 повідомляє, що йому потрібно 2 автомобілі лісу. ОСОБА_6 його інформує про підняття цін, що вартість 1 куба становитиме приблизно 1300 грн. У подальшому, після уточнення потрібної ОСОБА_14 кількості лісу (56 кубів), ОСОБА_6 , порахувавши, повідомляє загальну вартість 72,8 тис. грн., при цьому, зазначає: «Шо в кассу, шо нам, мы та по ходу разберемся и все». Також ОСОБА_6 з ОСОБА_14 обговорюють суму боргу неправомірної вигоди за останні два поставлені автомобілі лісу. ОСОБА_6 , не знайшовши відповідні записи, повідомляє, що близько 3 тис. чи 3, 2 тис. грн., домовляються за 3 тис. грн.. Крім того, під час обговорення форми розрахунку, ОСОБА_6 , у разі безготівкової форми розрахунку, пропонував ОСОБА_14 можливість переведення безготівкових коштів у готівку шляхом документального оформлення операції придання деревини із залученням стороннього суб`єкта господарювання, який надасть ОСОБА_14 необхідні документи, зокрема, прибуткову накладну. Відеозапис зустрічі розпочався о 12.22.58 год, до приїзду ОСОБА_6 (12.25.12 год.) та закінчився о 12.31.43 год., після того, як ОСОБА_14 попрощався з обвинуваченим та останній пішов з місця зустрічі (12.31.25). 26.02.2918, о 09 год. 23 хв., зафіксовано зустріч обвинуваченого з ОСОБА_14 в приміщенні ДП «Ріпкирайагролісгосп», де вони домовляються їхати разом на автомобілі обвинуваченого до лісу (місця завантаження продукції). 26.02.2018 року, о 9год. 49 хв., зафіксовано розмову ОСОБА_14 з ОСОБА_6 в автомобілі останнього під час поїздки до лісу. Під час розмови обговорено порядок оплати продукції та розмір неправомірної вигоди (300-350 грн. з куба). Відповідно до протоколу від 27.02.2018 за результатами проведення стосовно ОСОБА_6 . НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, 26.02.2018 зафіксовано факт отримання директором ДП «Ріпкирайагролісгосп» ОСОБА_6 від ОСОБА_14 грошових коштів у розмірі 15 тис. грн. в якості неправомірної вигоди за реалізовану ФОП ОСОБА_13 лісопродукцію. Згідно з протоколом огляду речей (грошових коштів) від 26.02.2018, в присутності понятих, за участі ОСОБА_14 , оглянуто грошові кошти у розмірі 15 тис. грн., надані ОСОБА_14 для підтвердження фактичних обставин у даному кримінальному провадженні та виготовлено їх копії. Згідно з протоколом вручення грошових коштів від 26.02.2018 ОСОБА_14 в присутності понятих вручено заздалегідь оглянуті та ідентифіковані грошові кошти в розмірі 15 тис. грн. для використання під час проведення НСРД, які поміщені до передньої лівої кишені штанів ОСОБА_14 таким чином, щоб унеможливити доторкання останнього до грошових коштів. Відповідно до протоколу обшуку будівлі ДП «Ріпкирайагролісгоп» від 26.02.218 та додатку до нього, в службовому кабінеті ОСОБА_6 у внутрішній кишені чорної чоловічої сумки виявлено та вилучено предмет неправомірної вигоди - грошові кошти у розмірі 15 тис. грн., з яких 2 купюри номіналом 200 та 500 грн. мали яскраве світіння жовто-зеленого кольору. Пояснюючи походження коштів ОСОБА_6 повідомив, що перед цим заходив чоловік на ім`я ОСОБА_17 , за придбання лісу, авансовий платіж. У приймальні виявлено та вилучено системний блок комп`ютера «Optimum F-07», листи про погодження договорів купівлі-продажу продукції, у кабінеті бухгалтерії - документи, пов`язані з відпуском продукції ФОП ОСОБА_13 .

Визанючи недопустимим доказом висновок експерта Чернігівського НДЕКЦ МВС України № 222 (х) від 05.04.2018 року, судом не враховано, що рішення про освідування ОСОБА_6 прокурором прийнято відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, з метою виявлення на його тілі слідів кримінального правопорушення. Крім того, на дослідження експертам надано, крім змивів з рук ОСОБА_6 , отриманих в ході проведення освідування, ще й грошові купюри, вилучені під час проведеного відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства обшуку приміщення службового кабінету ОСОБА_6 , на яких виявлено сліди спеціальних хімічних речовин. З огляду на викладене, зазначений висновок експерта є належним та допустимим доказом.

Судом не враховано, що під час судового розгляду достовірно встановлено, що оглянута лісопродукція є майном, придбаним 26.02.2018 представником ФОП ОСОБА_18 в ДП «Ріпкирайагролісгосп» та за яке ОСОБА_6 сплачено неправомірну вигоду. Відповідно протокол підтверджує існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (придбання ОСОБА_14 лісопродукції в ДП «Ріпкирайагролісгоп»). ОСОБА_14 , як представник власника, вправі був надавати дозвіл на її огляд. Зважаючи на те, що огляд житла чи іншого володіння особи фактично не здійснювався, слідчий правомірно не звертався до слідчого судді за наданням дозволу на проведення огляду. Таким чиином ФОП ОСОБА_13 був обізнаний про діяльність, яку здійснює ОСОБА_14 від його імені на підставі довіреності та отримував частину прибутку. Зазначене підтверджується показаннями ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .. Невідображення по бухгалтерському обліку ФОП ОСОБА_13 операцій ОСОБА_14 з деревиною та ненадання підтверджуючих їх проведення документів, не може свідчити про необізнаність ФОП ОСОБА_13 щодо діяльності ОСОБА_14 та про відсутність реальних намірів на здійснення фінансово-господарської діяльності. Дещо активна поведінка ОСОБА_14 у спілкуванні з ОСОБА_6 щодо ціни на лісопродукцію, наявності боргу 3000 грн. (з неправомірної вигоди) не свідчить про провокацію на вчинення злочину та обумовлена необхідністю з`ясуванням всіх витрат, які він нестиме у зв`язку з придбанням лісу, та плануванням господарської діяльності. Засудження ОСОБА_14 01.06.2004 та проведення слідчих дій у відповідній кримінальній справі працівниками підрозділу боротьби з економічною злочинністю в Чернігівській області не свідчить про співпрацю ОСОБА_14 з правоохоронним органом. Працівники УЗЕ в Чернігівській області, у тому числі ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , не проводили слідчих дій у зазначеній кримінальній справі. З огляду на викладене, дослідженими у судовому засіданні доказами підтверджується, що ОСОБА_14 не являється агентом поліції, роль якої була спрямована лише на перевірку заяви про вчинення злочину.

Крім того, зазначив, що судом, усупереч ст.ст. 370, 374 КПК України у мотивувальній частині вироку взагалі не зазначено окремі досліджені у судовому засіданні докази обвинувачення (показання свідка ОСОБА_21 , який повідомив суду про обставини проведення НСРД, у тому числі фіксації за допомогою технічних засобів та речовий доказ - предмет неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 5000 грн) та не надано їм оцінку відповідно до ст.94 КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник адвокат ОСОБА_9 , не погоджуючись з нею, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурори у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з викладених в ній підстав.

У судовому засіданні обвинувачений та його захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні рішення

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисників, думку прокурора, провівши судове слідство, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Однак суд дотримався вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, створив необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Зокрема, суд зробив такі висновки на підставі аналізу показань, наданих у судовому засіданні: обвинуваченого, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 .

Як в суді першої, так і апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні не визнав та показав, що з 26.01.17 року призначений в.о. директора ДП «Ріпкирайагролісгосп», а з 26.04.17 р. директором цього підприємства. На початку березня 2017 р. від заступника директора головного лісничого КП «Чернігівоблагроліс» ОСОБА_23 отримав вказівку відпускати ФОП « ОСОБА_26 » пиловник сосновий в діаметрі 14-18 см., а також повідомив, що підприємець з ним з`єднається. На той час попиту на таку лісопродукцію не було. 06.03.17 р. йому зателефонував чоловік, представився ОСОБА_27 , від ОСОБА_23 та спитав, коли може під`їхати. Зустрілися 10.03.2017 року біля підприємства в Ріпках. ОСОБА_28 цікавив сосновий пиловник діаметром 14-18 см та його ціна. Також він питав про необхідні для укладання договору документи. ОСОБА_29 повідомив, що для виконання укладеного контракту їм потрібно орієнтовно 100-150 м3 лісопродукції щомісяця, тому просив укласти договір на 2017 рік на суму 2 млн. грн та надав для цього необхідні реквізити. Після складання стандартного проекту договору, ОСОБА_29 забрав два примірника для підписання та проставлення печатки ОСОБА_13 . Інші два примірники проекту договору відразу були направлені на погодження до КП «Чернігівоблагроліс», після чого договір був підписаний ним. У 2017 році, на виконання умов договору, почали відвантаження лісопродукції. Факти придбання лісопродукції ОСОБА_30 підтверджується бухгалтерськими документами. Всім без виключення покупцям ДП відпускало лісопродукцію по мінімальним реалізаційним цінам. ОСОБА_29 завжди розраховувався в бухгалтерії готівковими коштами, при цьому він постійно йому дзвонив і дізнавався про можливість відвантаження лісоматеріалів. Через деякий час ОСОБА_29 висунув вимогу переукласти договір від 13.03.17 року між ДП «Ріпкирайагролісгосп» та ФОП « ОСОБА_26 », щоб ОСОБА_29 підписав цей договір, як представник ФОП. Мотивував таку необхідність відправленням продукції на експорт, так потрібно для замитнення. Оскільки це не мало значення для підприємства, договір був перепідписаний 04.05.17 р. Після останнього відвантаження лісу 07.06.17 р. ОСОБА_29 неодноразово йому телефонував, останній раз 15.09.17 р., і цікавився, де і коли можна ще отримати ліс, при цьому наголошував, що для повного виконання контракту йому терміново потрібно 60 м3 деревини діаметром 14-18 см.

Крім того, на його думку, ОСОБА_29 , з метою зацікавити у подальшій співпраці з ним, як з добросовісним покупцем, в одній з розмов або зустрічей повідомив, що 29.03. і 07.06.17 р. в лісі отримав на 2 куба деревини більше кожного разу, ніж вказано в документах. Згідно умов укладених договорів сторона, що завдала збитків іншій, зобов`язана відшкодувати її в повному обсязі, тому ОСОБА_29 сказав, що при наступному відпуску поверне біля 3 тис. грн., наполягаючи щоб вказана ним точна сума була записана.

В подальшому він зустрічався з ОСОБА_30 десь у серпні вересні 2017 року, але на той час не було рубок, а відповідно і відпуску лісу, тому він порадив ОСОБА_31 звернутися до КП «Чернігівоблагроліс», де була інформація по рубках інших агролісгоспів. 22.11.2017 року ОСОБА_29 знову зателефонував та просив терміново відпустити йому 60 кубів діаметром 14-18. В ході розмови він також нагадував, що бажає одночасно повернути борг в сумі 3 тис. грн. На той час у підприємства не було можливості відпустити саме той ліс, що був необхідний ОСОБА_31 , тому у відпуску лісопродукції було відмовлено. Після цього, ОСОБА_29 телефонував 03.01.18 року та наполягав, що йому потрібно для закриття контракту за 2017 рік терміново 60 м. куб., а оскільки продукція з`явиться в кінці місяця, тому останній телефонував вже з 30.01.2018 року. На прохання ОСОБА_28 06.02.18 року вони зустрілися в м. Чернігові, де він перебував по робочим питанням. В розмові ОСОБА_32 вказував на термінову необхідність 2 машин деревини, а він зазначив, що ціни на лісопродукцію підвищилися, на що ОСОБА_29 поцікавився, чи вкладеться в 1,5 тис. грн. за м3. Він, обвинувачений, повідомив, що вартість буде не більше 1 300 грн. В послідуючих телефонних розмовах ОСОБА_29 попросив вказати повну суму, з врахуванням оплати послуг ПП по перевезенню лісопродукції, яка була оговорена йому під час розмови 06.02.18 р. Ця сума складала 1 300 грн. за кожен отриманий куб. Також в ході даної розмови ОСОБА_29 знову почав питати, яка сума боргу за минулий рік і дві машини, на що він повідомив, що достеменно її не пам`ятає, але, мабуть, приблизно 3 тисячі. Він повідомив ОСОБА_28 , що той сплачує із розрахунку 1 300 грн., частину в касу, іншу нам, там розберемося. В даному випадку він мав на увазі, як і домовлялися з ОСОБА_30 «іншу частину», тобто частину грошових коштів приватного підприємця, що буде здійснювати загрузку, ОСОБА_29 передає в повному обсязі обвинуваченому для послідуючої передачі підприємцю. ОСОБА_29 по телефону постійно підганяв та просив прискорити заготівку потрібного об`єму, при цьому повідомив, що згоден на умови ПП і сплатить тому суму із розрахунку 1 300 грн. мінус вартість лісу ДП. Необхідну кількість потрібного ОСОБА_31 лісу вдалося заготовити незадовго до 26.02.18 року. Також він домовився з ПП ОСОБА_33 , що ОСОБА_29 сплатить їй за послуги по звезенню тонкоміру з різних ділянок лісу в одне місце і завантаженню на транспорт замовника в сумі 1300 грн. мінус вартість деревини по розцінках ДП. ОСОБА_34 виконала домовленість.

26.02.18 року під час розмови в кабінеті, ОСОБА_29 , окрім іншого, попросив прикинути вартість 55 кубів, на що він на калькуляторі підрахував та оголосив, що по раніше домовленій ціні в 1 300 грн., це 71,5 тис. грн., а також відповів на запитання ОСОБА_28 , що ціна не змінилась, тонкомір весь, а остаточна ціна буде по всьому об`єму, яка буде вказана у виписці. Того, дня, під час перебування ОСОБА_28 в його автомобілі, він почав знову перепитувати неодноразово обумовлені питання, приховуючи домовленість його з ПП та те що вони діяли виключно в інтересах ОСОБА_35 . Також наголошував на сумі боргу в розмірі 3 тисячі грн.

Після завантаження матеріалу, ОСОБА_29 надав виписку бухгалтерії, та запропонував підрахувати, яку суму він винен. Він вирахував, що 14 381 грн., які повинен був передати ПП. ОСОБА_29 передав 15 тис. з урахуванням боргу в 3 тисячі, при цьому сказав, що більше зараз у нього немає. З цих коштів він мав намір 14 381 грн. віддати ПП, а 619 внести до каси підприємства.

Наголошував на тому, що ніколи не просив надати неправомірну вигоду за кожен відпущений м3 деревини і жодного разу в 2018 р. не нагадував за борг за 2017 р. і не висував вимогу сплатити 3 тис. грн. Вважає, що зі сторони правоохоронних органів була провокація злочину.

Допитані під час судового розгляду свідки, показання яких детально описані судом у вироку, не повідомили суду даних про те, що ОСОБА_6 домовлявся про отримання або отримав неправомірну вигоду за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Більш того, свідок сторони обвинувачення ОСОБА_22 показала, що працює головним бухгалтером ДП «Ріпкирайагролісгосп». На початку 2017 року ДП почало співпрацювати з ФОП « ОСОБА_26 », з ним був укладений договір на поставку лісопродукції. Умови договору та порядок його укладення для цього ФОП були такі самі, як і для інших ФОП. Після укладення договору з ФОП « ОСОБА_26 », від імені якого діяв ОСОБА_14 , відпуск лісопродукції розпочався 14.03.2017 року. Від імені ФОП « ОСОБА_26 » завжди діяв ОСОБА_29 , останній привозив специфікацію, по яким бухгалтерія робила розрахунки. У випадку наявності у якогось з ФОП боргу перед ДП, підприємець міг передати грошові кошти директору, який в свою чергу передавав для прийняття їх у касу. У випадку співпраці з ФОП « ОСОБА_26 » готівкові розрахунки були ініціативою його представника ОСОБА_14 . Відпуск деревини відбувається з верхнього та нижнього складів. Ціна на ліс, що вивозиться з верхнього складу на 100 грн. нижча, оскільки у ціну лісу, що знаходиться на нижньому складі закладені витрати на доставку до складу. У ціну лісу також включені витрати на загрузку, але іноді відбувається так, що підприємець самостійно загружає ліс, тоді це він робить за власний рахунок. Транспортування лісопродукції зі складів відбувається за рахунок покупця. Після останньої закупівлі лісу 26.02.2018 року, ФОП « ОСОБА_26 » за укладенням договорів на поставку лісопродукції до ДП не звертався, а договір залишився невиконаним.

Свідок ОСОБА_23 суду повідомив, що у 2017 році він працював на посаді головного лісничого КП «Чернігівоблагроліс». Перебуваючи на цій посаді познайомився з ОСОБА_36 , який був співробітником УЗЕ. Приблизно у березні 2017 року його, свідка, визвав директор КП ОСОБА_37 та повідомив, що «наші друзі», як зауважив свідок, ОСОБА_37 так називав співробітників УЗЕ, у них є знайомі, яким потрібно 15 кубів лісу тонкоміру, дуже дешевого. Після цієї розмови наступного дня до нього в кабінет прийшли ОСОБА_14 та ОСОБА_38 . Вони повідомили, що за них просили. Свідок пояснив, що він особисто не займається реалізацією лісу, оскільки це не віднесено до повноважень взагалі КП. Однак, він зателефонував у декілька лісгоспів, зокрема у Чернігівському районі не виявилося необхідного лісу, а у Ріпкирайагролісгосп тонкомір був у наявності. Він дав номер телефону ОСОБА_6 , попередивши останнього, що з ним зв`яжуться. Після цього він декілька разів спілкувався з ОСОБА_30 , який пред`являв різного роду претензії щодо кількості та вартості лісопродукції.

Свідок ОСОБА_13 суду показав, що з 2011 року зареєстрований як ФОП. ОСОБА_39 був фактично партнером та допомагав йому з СТО та магазином автозапчастин. В 2017 році на ім`я ОСОБА_14 видав нотаріально посвідчену довіреність. Чим займався ОСОБА_14 самостійно, йому не відомо, але оскільки той діяв від імені ФОП « ОСОБА_26 », то за це надавав декілька разів дрова, а один раз незначну суму грошових коштів. Знав, що основним партнером у самостійній діяльності ОСОБА_14 був чоловік на ім`я ОСОБА_40 . Серед видів діяльності по КВЕД у ФОП « ОСОБА_26 » операцій з деревиною відкрито не було. Те, що ОСОБА_14 перепродував лісопродукцію і взагалі уклав договір від імені ФОП « ОСОБА_26 » на загальну суму 2 млн грн, йому відомо було. Ця діяльність по бухгалтерському обліку ФОП не відображена. Взагалі, він не дозволяв ОСОБА_14 використовувати його печатку. Вважає, що ОСОБА_14 діяв самоуправно, оскільки виявилося так, що він як ФОП ухилився від сплати податків, не відобразивши по бухобліках операції з деревиною.

Також повідомив, що до ОСОБА_23 ніколи не приходив, із заявами про вимагання неправомірної вигоди не звертався, більше того йому не було відомо, що ОСОБА_14 вчиняє від його імені якісь дії 31.03.2017 року та 07.06.2017 року, він його на це не уповноважував. Крім того, він знайомий зі співробітниками УЗЕ дуже добре, оскільки вони на його СТО ремонтували свої особисті та службове авто. Були випадки, що він або ОСОБА_14 самостійно забирати службові автомобілі на СТО в ремонт, а потім приганяли його на територію УЗЕ, або ремонт транспортного засобу відбувався безпосередньо на території біля приміщення УЗЕ. ОСОБА_14 також спілкувався із співробітниками УЗЕ.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_19 показав, що працює заступником начальника відділу УЗЕ в Чернігівській області. Знайомий з ОСОБА_14 та Вишневським Вадимом з приводу ремонту автомобілів. Навесні 2017 року йому телефонував ОСОБА_14 та радився з приводу заяви про вимагання у нього грошових коштів. Чому в день подання заяви ОСОБА_14 , тобто 31.03.2017 року неодноразово телефонував останньому, свідок пояснити не зміг. Участі у застосуванні технічних засобів фіксації не приймав, цим займаються співробітники спеціального відділу.

Свідок ОСОБА_20 суду показав, що у 2017 році в УЗЕ в Чернігівській області обіймав посаду т.в.о. начальника відділу. З ОСОБА_14 та ОСОБА_13 знайомий з приводу ремонту автомобіля та придбання запчастин. Знав, що є кримінальне провадження за заявою ОСОБА_14 про вимагання у нього грошових коштів посадовими особами Чернігівоблагролісу. Проте, участі у даному кримінальному провадженні не приймав, ніяких доручень не виконував, взагалі нічого не пам`ятає з приводу проведення якихось процесуальних заходів по даному кримінальному провадженню.

Допитаний судом 1 інстанції в якості свідка ОСОБА_14 , на показаннях якого грунтується обвинувачення, повідомив, що він не зареєстрований в якості фізичної особи підприємця. Тривалий час він знайомий з ОСОБА_41 , товаришує з ним та працює на його СТО, допомагає приймати авто в ремонт, а також допомагає у магазині автозапчастин. У березні 2017 році вирішив самостійно зайнятися перепродажем лісопродукції, таку діяльність йому порадив знайомий. Проте купувати лісопродукцію потрібно було через ФОП, оскільки фізичним особам відпускають ліс по потребі, не укладаючи договорів на поставку. Дорученння від ФОП « ОСОБА_26 » йому потрібно було, щоб самому не реєструватися як ФОП. За те, що ОСОБА_26 дозволив йому працювати від імені його ФОП, він сплачував йому частину прибутку. З приводу купівлі лісу звернувся до КП «Чернігівліс», де мав одну розмову з ОСОБА_12 , останній жодних вимог майнового характеру не висував. Після цього розмовляв з ОСОБА_23 , який запропонував для співпраці Щорс, ОСОБА_42 , загалом 3 варіанти. Він обрав ДП «Ріпкирайагролісгосп». Тоді ОСОБА_23 зателефонував ОСОБА_6 , сказав, що все узгоджено. Після цього, 13.03.2017 року від імені ФОП « ОСОБА_26 » підписав договір з ДП в особі ОСОБА_6 на придбання загальної кількості 160 кубів лісу. Від імені ФОП « ОСОБА_26 » діяв на підставі довіреності, при чому спочатку, це була проста довіреність, а пізніше він, як представник ФОП, перепідписав договір на підставі нотаріально посвідченої довіреності. Причини перпідписання одного і того ж договору логічно пояснити не зміг. Після укладення договору було придбано 3 машини лісу. Після цього, в приміщенні КП «Чернігівліс» у кабінеті ОСОБА_23 , де був присутній ОСОБА_6 , йому повідомили, що в подальшому необхідно «допомагати». Хто саме був ініціатором розмови, він не пам`ятає. Суть розмови зводилась до того, що йому будуть виписувати один сорт лісу, а отримувати він буде інший. Різницю в ціні необхідно буде віддавати. Він обурився з цього приводу і на пропозицію знайомого, який служить в поліції, написав відповідну заяву та надав згоду на участь у слідчо-розшукових заходах. При повідомленні про вчинення кримінального правопорушення, за власним розсудом, вказав також і прізвище ОСОБА_12 , хоча останній з ним ніяких розмов не вів. Одночасно його попередили про недопустимість провокації. Після написання заяви, співробітники поліції його возили до Генеральної прокуратури України, але з якою метою, йому незрозуміло. Після написання заяви, він зустрічався з ОСОБА_6 під контролем поліції, для цього йому видавалась якась техніка, він про це розписувався у документах, але чи були ці документи протоколами, йому невідомо. Перед початком зустрічей з ОСОБА_6 він вмикав видані йому технічні засоби, зокрема диктофон, а після завершення вимикав. Чому зафіксовано розмови не від початку до кінця йому невідомо. Були такі засоби, які вмикалися та вимикалися дистанційно, хто і з яких міркувань це робив, йому невідомо. З моменту подання ним заяви майже всі зустрічі з ОСОБА_6 відбувалися під контролем поліції, але все ж таки були розмови, в тому числі і під час особистих зустрічей, про які поліції було невідомо. Також він не заперечував, що багато разів телефонував ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні УЗЕ. Пізніше, після їх зустрічі з ОСОБА_23 , ОСОБА_6 більш детально роз`яснив умови співпраці, а саме, грошові кошти необхідно буде віддавати йому кожного місяця, оскільки договір був укладений строком на 1 рік. Різниця в ціні на ліс була приблизно 95 грн. При цьому, де саме відбувалася ця розмова, та чи була вона 22.05.2017 року у службовому кабінеті ОСОБА_6 , а також чи фіксувалася, свідок не пам`ятає. Впродовж всієї співпраці з ДП ціна на ліс змінювалася тричі. Лісопродукцію він купував за грошові кошти ОСОБА_43 , останній займався лісом. Купував ліс на готівкові кошти, оскільки йому було вигідніше, він не сплачував податки, не відображав витратну частину. При цьому придбаний ліс він також реалізовував не укладаючи ніяких договорів. По бухгалтерському обліку ФОП « ОСОБА_26 » ця діяльність з лісопродукцією ніяк не відображена. Як саме відбувалися закупівлі лісу, не пам`ятає, але постійно під контролем поліції. Декілька закупівель здійснив за власні кошти. З приводу придбання лісу спілкувався лише з ОСОБА_23 та ОСОБА_6 . По документах виписували ліс дешевший, а насправді він купував дорожчий. Тривалий час він ліс не купував, оскільки не було лісорубних квитків, змінювалося начальство. В подальшому він зустрівся з ОСОБА_6 біля ЦНАПу в м. Чернігові, де під час розмови ОСОБА_6 запропонував йому безготівкові розрахунки, але свідок відмовився. Придбану 07.06.2017 року лісопродукцію вивантажили у ОСОБА_44 , вона була оглянута, а потім з усного дозволу співробітників поліції ліс був реалізований. Протягом 2017 року він здійснив дві закупівлі лісопродукції, зокрема, 04.04. та 07.06., але ніяких грошових коштів ОСОБА_6 за придбаний ліс не сплачував, а лісопродукцію купував тієї якості та по ціні, яка відповідала вказаній у прайслистах. 06.02.2018 року під час зустрічі з ОСОБА_6 , останній повідомив, що ціна на ліс становить 1300 грн. Під час цієї зустрічі він наполягав на терміновій необхідності придбання у ДП саме 60 кубів лісу, а також цікавився як буде впливати завантаження вивантаження на ціну. У лютому 2018 року він поїхав купувати ліс з працівниками поліції. 26.02.2018 року, в ранковий час, він приїхав до приміщення УЗЕ, де співробітники відділу оформлювали багато документів, де він розписувався та йому вручили технічні засоби фіксації. Коли він приїхав в смт. Ріпки до ДП «Ріпкирайагролісгосп», він увімкнув технічні засоби, а потім отримував вказівки. 26.02.2018 року, приїхавши у смт. Ріпки, він увімкнув технічні засоби та більше їх не вимикав. Гроші за придбаний ліс сплатив у бухгалтерії, після чого зайшов у кабінет ОСОБА_6 , останній вирахував на калькуляторі та показав цифру, було приблизно 14 тисяч. Враховуючи, що був борг, то він віддав 15000 грн. Гроші, за які купувався ліс, та які він віддавав ОСОБА_6 належали йому особисто.

Також повідомив, що в поліції має багато знайомих, особисто давно знайомий з ОСОБА_45 , ОСОБА_46 та іншими. Знайомство виникло у зв`язку з тим, що вказані особи обслуговували свої особисті та службові автомобілі на СТО ОСОБА_13 , де працював свідок, він також допомагав їм придбавати запчастини для їх автомобілів, він має номери їх мобільних телефонів. Не заперечував, що звернутися із заявою до поліції йому порадив саме ОСОБА_47 . Також підтвердив, що телефонував ОСОБА_6 , в тому числі, і з приміщення УЗЕ, що розташоване у м. Чернігові по вул. Щорса, 70. Після дослідження зафіксованих на відео та аудіо розмов між обвинуваченим та свідком, останній підтвердив, що ОСОБА_6 не казав про борг взагалі ніколи, а ініціатором цих розмов з приводу суми боргу був саме він свідок. Свідок не зміг пояснити з яких розрахунків він вирахував саме 3 тисячі грн. боргу. Свідок також не заперечував того, що саме він був ініціатором розмов з ОСОБА_6 про вартість лісу, а саме обговорення фактичної вартості та по документах. Після закупівлі лісопродукції 26.02.2018 року більше не звертався до ДП і договір від 26.02.2018 року залишився невиконаним. З приводу змісту поданої ним заяви до поліції про вимагання грошових коштів за погодження договору на поставку лісу, повідомив, що ОСОБА_12 не вів з ним жодних розмов про грошові кошти взагалі, він написав про ОСОБА_12 на власний розсуд, а сам зміст заяви йому продиктував співробітник поліції, який приймав заяву. Чому в день написання заяви йому неодноразово телефонував ОСОБА_19 свідок пояснити не зміг так само як і не зміг пояснити про необхідність сплати неправомірної вигоди саме в сумі 3000 грн.

Отже, при безпосередньому дослідженні в суді показань свідка ОСОБА_14 , судом не було достовірно встановлено коли, де та за яких обставин обвинувачений ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_14 щодо надання йому неправомірної вигоди за поставку лісопродукції. Не встановлено, які саме дії у межах своїх повноважень, як директор ДП, ОСОБА_6 повинен був вчинити або не вчинити в інтересах ОСОБА_14 . Показами свідка ОСОБА_14 також фактично спростовано версію обвинувачення про те, що ОСОБА_6 повідомив йому про необхідність сплати неправомірної вигоди в сумі 3000 грн., свідок взагалі не зміг пояснити з яких розрахунків виникла сума саме в 3000 грн.

Покладені прокурором в основу обвинувачення показання свідка ОСОБА_14 судом 1 інстанції оцінені критично, оскільки в первинних повідомленнях, які містяться в заяві про вчинення кримінального правопорушення він посилався на трьох осіб, які вимагають у нього неправомірну вигоду за сприяння в укладенні договору. Обвинувачення не може ґрунтуватися суперечливих показаннях свідка.

За змістом ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Обов`язок забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення покладено на сторону обвинувачення. Такий підхід є проявом не лише засади безпосередності дослідження показань, а й засади змагальності та права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд. Це право передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод,

Під час апеляційного перегляду виправдувального вироку суду 1 інстанції сторона обвинувачення зобов`язувалась забезпечити присутність під час судового розгляду свідка обвинувачення ОСОБА_14 з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Крім того, стороною обвинувачення прибуття вказаного свідка у судове засідання не було забезпечено, незважаючи на те, що дане кримінальне провадження перебувало на розгляді апеляційного суду тривалий час. Крім того, суд апеляційної інстанції неодноразово направляв повістки про виклик.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор повідомив, що сторона обвинувачення позбавлена можливості надати інформацію щодо місця перебування свідка ОСОБА_14 в даний час і забезпечити його явку в судове засідання.

Тому, враховуючи, що апеляційний суд був позбавлений можливості допитати одного з ключових свідків сторони обвинувачення, відповідно до вимог ст. 23 КПК України, з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, колегія суддів не може перевірити показання свідка ОСОБА_14 на предмет іншої правової оцінки, ніж тієї, яку дав суд першої інстанції, так як з незалежних від суду апеляційної інстанції причин допитати вказаного свідка безпосередньо апеляційним судом не виявилось можливим.

В даному випадку колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до ч.5 ст.9 КПК України.

Так, враховуючи рішення Європейського суду з прав людини у справах "Корнєв і Карпенко проти України" (п. 54 Рішення від 21.10.2010 року, яке набуло статусу остаточного 21.01.2011 року), «Жуковський проти України» від 03 березня 2011 року, в яких наголошується, що пункти 1 і 3(d) ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, як загальне правило, вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Європейський суд також зазначив, що обвинувачення не може ґрунтуватися виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити. Із цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої підсудний не мав можливості ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими ст.6 Конвенції.

Колегія суддів вважає доречними застосувати підходи, узагальнені ЄСПЛ у справі Al Khawaja and Tahery v. the United Kingdom при аналізі відповідності судового розгляду вимогам частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції. Ця справа стосувалася використання показань, наданих поліції під час досудового розслідування свідком, який на час судового розгляду справи помер. ЄСПЛ визнав, що за таких обставин і за умови додержання певних гарантій сторони захисту, використання таких показань не порушує вимоги частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції.

Також судом 1 інстанції вірно надано оцінку заяві про вчинене кримінальне правопорушення від 31.03.2017 року, згідно якої ОСОБА_14 просить провести перевірку по факту вимагання з нього неправомірної вигоди з боку посадових осіб КП «Чернігівоблагроліс»: генерального директора ОСОБА_12 , заступника директора - головного лісничого ОСОБА_23 та директора ДП «Ріпкирайагролісгосп» ОСОБА_6 за сприяння в укладенні договору реалізації продукції». Вказана заява прийнята оперуповноваженим УЗЕ .

Відомості, які містяться у вищевказаному протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, суперечать показанням свідка ОСОБА_14 , наданих суду 1 інстанції.

Зокрема, згідно з показаннями свідка ОСОБА_14 , останній повідомив, що станом на 31.03.2017 року договір поставки лісопродукції від 13.03.2017 року був укладений та погоджений. На виконання умов договору вже було придбано приблизно 2-3 автомобілі деревини (згідно товарно-транспортних накладних). Крім того показав, що саме він звернувся до працівників правоохоронних органів з відповідною заявою про злочин, в якій на власний розсуд зазначив ОСОБА_48 , який насправді жодної вимоги майнового характеру не висував.

Допитаний судом 1 інстанції свідок ОСОБА_25 показав, що станом на березень 2017 року він являвся оперативним уповноваженим відділу УЗЕ в Чернігівській області. 31.03.2017 року він був черговим та приймав заяву від ОСОБА_14 про вимагання у нього грошових коштів посадовими особами КП «Чернігівліс». У протоколі про прийняття заяви він вказав саме ті обставини, на які послався заявник, від себе нічого не додавав.

Первинними документами, у тому числі Договорами № 35 від 13.03.2017 року про поставку лісопродукції на орієнтовну суму 2 млн. грн., укладеними між ДП «Ріпкирайагролісгосп» в особі ОСОБА_6 та ФОП « ОСОБА_26 » підтверджується факт існування договірних відносин між ДП «Ріпкирайагролісгосп» та ФОП « ОСОБА_26 » та виконання умов договорів, укладених між цими суб`єктами господарювання, на поставку лісопродукції.

Свідок ОСОБА_14 суду 1 інстанції підтвердив справжність своїх підписів та підпису ОСОБА_13 у вказаних вище договорах. При цьому він не зміг надати логічної відповіді про необхідність переукладення договору №35.

Зі змісту витягів з ЄРДР у даному кримінальному провадженні вбачається, що дані до ЄРДР за заявою ОСОБА_14 були внесені лише 06.04.2017 року, з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України, та коротким викладом обставин наступного змісту: «держслужбовці організували схему отримання неправомірної вигоди від громадян за вчинення певних дій або бездіяльності», із вказівкою як на джерело, з якого виявлено обставини, - матеріали правоохоронних та контролюючих органів, не зважаючи на те, що відомості про заявника були відомі співробітникам поліції (заява ОСОБА_14 ). В даному випадку слід зазначити, що фактично досудове розслідування розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що, у кого та при яких обставинах повинен передати та отримати неправомірну вигоду.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком районного суду, про те, що внесення до ЄРДР відомостей проведено з порушенням вимог ст. 214 КПК України.

Крім того, суд 1 інстанції належно оцінив дані протоколів за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 21.06.2017, 30.06.2017, 11.08.2017, 30.08.2017 року та вірно встановив, що на зафіксованих частинах розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_14 не встановлено ініціативи ОСОБА_6 , або будь якої його особистої зацікавленості у отриманні неправомірної вигоди від ОСОБА_14 за вчинення або не вчинення ним певних дій з використанням наданих йому повноважень. Ініціатором майже всіх дзвінків був ОСОБА_49 . Також ці докази визнані судом недопустимими через порушення вимог ст. ст.252, 104 КПК України.

Зокрема, з наданих суду показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що під час зустрічей з обвинуваченим та під час його участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій йому надавався спеціальний технічний засіб аудіо,- відеоконтролю.

Допитаний судом 1 інстанції в якості свідка ОСОБА_24 , слідчий у даному кримінальному провадженні, окрім іншого, підтвердив, що протоколи про вручення ОСОБА_14 технічних засобів при проведенні негласних слідчих дій не складалися.

Статтею 104 КПК України визначено, що у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. У вступній частині протоколу, серед іншого, зазначається інформація про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції від 16.11.2012 року за № 114/1042/516/1199/936/1687/5, встановлено, що аудіо-, відеоконтроль особи полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо. Протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Системний аналіз вказаних норм чинного законодавства свідчить про те, що при проведенні такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, обов`язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості.

Однак, стороною обвинувачення протоколи вручення технічних засобів аудіо, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи не надані, що є підставою для визнання результатів, отриманих при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими, тому доводи прокурора щодо неправильності висновків суду в цій частині є неспроможними.

Згідно вимог ст.ст. 246, 275 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися інші особи.

Так, судом встановлено, що постановою прокурора від 06.06.2017 року до проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки був залучений ОСОБА_14 , який надав згоду на участь у проведенні даної слідчої (розшукової) дії.

Поряд з цим, у відповідності до доручення слідчого від 06.06.2017 року на проведення НСРД, на виконання вище вказаної постанови прокурора, винесеної у кримінальному провадженні за ЄРДР № 0001065 від 06.04.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, доручив працівникам провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, тобто, містило вимогу про виконання іншого виду контролю за вчиненням злочину, ніж контрольована закупка, як постановлено в рішенні прокурора від 06.06.2017 року.

За результатами даної слідчої дії стороною обвинувачення було зібрано такі докази: протоколи огляду речей (грошових коштів) від 07.06.2017 року, протокол огляду покупця від 07.06.2017 року, протокол вручення грошових коштів від 07.06.2017 року, письмові заяви ОСОБА_14 від 07.06.2017 року, протокол про ведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки від 07.06.2017 року, а так само добровільно видані ОСОБА_14 товаротранспортна накладнв №000812 від 07.06.2017 р.; специфікація накладна № 430 від 07.06.2017 р. до товаротранспортної накладної № 000812; квитанція до прибуткового касового ордера №278 від 07.06.2017 р., договір № 35 від 04.05.2017 р. про поставку лісопродукції на орієнтовну суму 2 млн. грн.; оригінал довіреності від 04.05.2017.

З аналізу вище вказаних доказів встановлено, що оперативно-розшуковими заходами не встановлено будь-яких даних, що обвинувачений вимагав чи отримував неправомірну вигоду. Такий висновок підтверджується і відсутністю будь-яких процесуальних рішень слідчого після проведення контрольованої закупки, що в свою чергу свідчить про те, що факт вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення не підтверджено.

Крім того, судом 1 інстанції беззаперечно встановлено та підтверджено показаннями свідка ОСОБА_14 , що після 07.06.2017 року він лісопродукцію в ДП «Ріпкирайагролісгосп» не придбавав і жодних коштів у 2017 році ОСОБА_6 ні за що не сплачував.

Тобто, станом на 07.06.2017 року органом досудового розслідування встановлено безпідставність фактів, викладених у заяві ОСОБА_14 про причетність до злочину, окрім іншого, ОСОБА_12 та ОСОБА_23 , проте в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про прийняття рішення стосовно даних службових осіб, на прізвища яких конкретно вказано у витягу з ЄРДР та заяві ОСОБА_14 . В даному випадку, подальше проведення негласних слідчих дій, а також досудового розслідування у даному кримінальному провадженні після 07.06.2017 року є невиправданим, а тим більше з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, та проводилось з метою штучного створення доказів.

В суді апеляційної інстанції прокурором не було надано логічного пояснення такій поведінці правоохоронним органам та не надано будь-яких доказів на спростування такого висновку суду 1 інстанції.

Суд 1 інстанції, аналізуючи докази сторони обвинувачення, слушно зазначив про відсутності підстав для внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки станом на 07.06.2017 року факту вимагання неправомірної вигоди встановлено взагалі не було, що й не знайшло відповідно свого підтвердження і у ході досудового розслідування, про що свідчить пред`явлена підозра обвинуваченому за зовсім інший злочин, який не містить такої кваліфікуючої ознаки як вимагання. Крім того, ОСОБА_14 не звертався до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди за укладення в майбутньому, а саме наприкінці січня 2018 року, договору про закупівлю лісопродукції. У той же час, створення явно штучної ситуації та реєстрації тяжкого злочину дала змогу названим вище правоохоронних органам отримувати докази для доведення надуманого злочину шляхом невиправданого проведення відносно обвинуваченого НСРД, які суттєво обмежують права людини та можуть збиратися і використовуватись виключно для документування тяжких або особливо тяжких злочинів.

Як встановлено судом, 19.01.2018 року для проведення негласних слідчих (розшукових) дій був залучений ОСОБА_14 , у зв`язку з чим слідчим винесена постанова про його залучення і до цього уповноважені особи мали відібрати від нього заяву про надання добровільної згоди на участь у таких діях. Враховуючи вимоги ст. 275 КПК України та зважаючи на заяву ОСОБА_14 про надання згоди на конфіденційне співробітництво, в якій, окрім іншого, відсутня дата її складання та відомості щодо її реєстрації у РСЧ ГУНП в Чернігівській області, суд 1 інстанції обґрунтовано визнав її не допустимим доказом, а відповідно, й докази, отримані в результаті проведення цих дій. Всі процесуальні документи, що стосуються залучення ОСОБА_14 до НСРД, не місять грифу секретно та належним чином не зареєстровані в РСЧ ГУНП в Чернігівській області.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду 1 інстанції про недопустимість в якості доказів протоколу огляду речей (грошових коштів) від 26.02.2018 р., протоколу помітки грошових коштів від 26.02.2018 р., протоколу вручення оглянутих та ідентифікованих грошових коштів від 26.02.2018 р., протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.02.2018 р., протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 27.02.2018 р. та додатків до нього; протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 13.03.2018 р., постанови про збереження отриманої під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій інформації від 07.03.2018 р., протоколу обшуку від 26.02.2018 р. з додатком до нього, протоколу огляду документів від 28.02.2018 р., оскільки такі отримані в рамках кримінального провадження щодо трьох осіб та за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 3 ст. 368 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 241 КПК України, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Зі змісту даної правової норми вбачається, що така слідча дія як освідування проводиться тільки з особою, яка має процесуальний статус підозрюваного, свідка чи потерпілого, для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, при цьому вказані особи, згідно ст.ст. 42, 56, 66 КПК України, мають певні процесуальні права, зокрема користуватись правовою допомогою адвоката для захисту або представництва особистих прав та інтересів.

Частиною 42 КПК України визначено, що підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст. ст. 276-279 КПК України, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що обвинувачений ОСОБА_6 до проведення з ним такої слідчої дії як освідування, набув у відповідності до вимог ст.ст. 208, 276-279 КПК України, процесуального статусу підозрюваного по кримінальному провадженню, що давало б законні підстави слідчому для проведення з ним зазначеної слідчої дії.

Таким чином, проведення освідування ОСОБА_6 , який до проведення даної слідчої дії не набув у встановленому законом порядку статусу підозрюваного по кримінальному провадженню, тягне за собою визнання судом недопустимим як доказ протоколу його освідування.

З огляду на те, що освідування обвинуваченого проведено з порушенням порядку, встановленого ст. 241 КПК України, суд дійшов обґрунтованого висновку, що всі докази, отримані за результатами проведення такої слідчої дії, є недопустимими.

Зокрема, висновок експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №222(х) від 05.04.2018 року, суд не врахував як докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , оскільки грошові кошти та тампони, якими під час проведення освідування обвинуваченого було зроблено змиви, що були предметом експертного дослідження, які були вилучені у обвинуваченого та його подальшого освідування, що було визнано судом недопустимим доказом по справі, що узгоджується з положеннями ч.5 ст. 101 КПК України, якою передбачено, що висновок експерта не може ґрунтуватись на недопустимих доказах.

Положеннями ст. 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння.

За приписами ч. ч. 1, 3 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків установлених ч. 3 цієї статті.

Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження видно, що під час огляду 27.02.2018 року було проведено огляд, а фактично обшук ділянки місцевості, розташованої поряд з виробничим приміщенням за адресою: м. Чернігів, вул. І.Мазепи, 57-І, за добровільною згодою ОСОБА_14 . Дані складські території за адресою: АДРЕСА_4 , перебувають у користуванні ОСОБА_50 .

З урахуванням наведеного суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що протокол огляду від 27.02.2018 року є недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На обґрунтування своїх висновків суд вірно зазначив, що одразу після проведення огляду належної ОСОБА_51 території, прокурор чи слідчий не звернулися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, чим порушили вимоги ст. 233, 234, 237 КПК України.

Суд 1 інстанції правильно не взяв до уваги заяву ОСОБА_14 на огляд лісопродукції, яка знаходиться за вище вказаною адресою, як підставу для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді, оскіль суд в даному випадку має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмової згоди.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що на виконання вимог ст. 100 КПК України, вилучена лісопродукція не визнавалась речовим доказом у даному кримінальному провадженні, хоча сторона обвинувачення посилається, окрім іншого і в апеляційній скарзі, що оглянута лісопродукція є майном, придбаним 26.02.2018 року ОСОБА_14 в ДП «Ріпкирайагролісгосп» та за яке ОСОБА_6 сплачено неправомірну вигоду, що свідчить про існування обставин, що підлягають доказуванню.

В судовому засіданні апеляційного суду, окрім іншого, було переглянуто аудіо- та відеозаписи, що додані до протоколів негласних (слідчих) розшукових дій на носіях інформації, на яких зафіксовані зустрічі ОСОБА_14 з обвинуваченим, проте через неналежну якість неможливо встановити зміст розмови, зокрема щодо часу, місця та обставин повідомлення ОСОБА_6 про надання неправомірної вигоди, у тому числі у розмірі 3 000 грн., які саме дії обвинувачений в межах своїх повноважень мав вчинити або не вчинити в інтересах ОСОБА_52 , або отримання обвинуваченим даної неправомірної вигоди.

Одержання неправомірної вигоди є злочином у сфері службової діяльності. Згідно з чинним законодавством відповідальність за одержання неправомірної вигоди можуть нести тільки службові особи. Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за службовий злочин необхідно провести повне і всебічне дослідження обставин вчинення злочину, встановити всі ознаки складу злочину, з`ясувати службове становище, місце роботи, коло повноважень особи, обвинуваченої у вчиненні такого злочину, її поведінку до вчинення злочину, мотиви, мету і характер вчинених дій, їх зв`язок зі службовим становищем та наслідки, що настали в результаті таких дій. Зібрані докази мають бути ретельно перевірені під час судового розгляду.

Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, яку вона може чи повинна вчинити відповідно до своїх службових повноважень.

Відповідно до пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, коли службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням, покладених на неї організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Зі змісту пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення не встановлено, за вчинення або не вчинення яких саме дій, віднесених до кола його посадових повноважень, та стосовно яких саме інтересів ФОП « ОСОБА_26 » ОСОБА_14 надавалася неправомірна вигода.

Не доведено також стороною обвинуваченням, що ОСОБА_6 висунув ОСОБА_14 умови щодо укладення договору про поставку лісопродукції від 26.02.2018 року після надання неправомірної вигоди, з приводу чого суд 1 інстанції обґрунтовано виклав свої висновки щодо неконкретності пред`явленого обвинувачення у вироку суду, з чим погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, аби правоохоронні органи цьому не сприяли. Докази, отримані в результаті провокації злочину, визнаються недопустимими та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Така позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року. Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив наступні критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Згідно з рішенням ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року у справі «Ваньян проти Росії» № 53203/99 (пункти 47,49) коли трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їхнього втручання, то це виходить за рамки розуміння таємного агента і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в розгляді кримінальної справи може непоправно підірвати справедливість судового розгляду.

З викладеного вбачається, що в разі надходження від обвинуваченого заяви про вчинення провокації злочину, саме прокурор повинен довести відсутність такої провокації під час вчинення злочину.

Водночас наведені вище та інші докази, досліджені під час апеляційного розгляду, об`єктивно свідчать, що розслідування не було «по суті пасивним», а спрямоване на фіксацію злочину у будь-який спосіб.

Показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 встановлено, що заявник ОСОБА_14 мав фактично дружні стосунки зі співробітниками УЗЕ, зокрема, ОСОБА_19 , який, окрім іншого, забезпечував проведення негласних слідчих (розшукових) дій за участю свого знайомого ОСОБА_14 . При цьому, сам ОСОБА_14 не заперечував, що спілкувався з ОСОБА_6 у присутності співробітників УЗЕ.

З аналізу показань свідка ОСОБА_14 встановлено, що ініціатором зустрічей з обвинуваченим був саме він, його поведінка у спілкуванні була активна. Ініціатива щодо з`ясування ціни на лісопродукцію постійно виходила від ОСОБА_14 , який наполягав на сплаті боргу в сумі 3000 грн. Свідок надав суперечливі показання щодо обставин надання ОСОБА_6 неправомірної вигоди. Крім того, в заяві про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_14 повідомляв про протиправні дії ОСОБА_12 та ОСОБА_23 , проте під час досудового розслідування сторона обвинувачення не прийняла жодних заходів для перевірки достовірності показань ОСОБА_14 , так само як і не прийняла жодного процесуального рішення відносно вказаних осіб.

Після здійснення 07.06.2017 року контрольованої закупки, під час якої не було задокументовано вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та після якої, як видно з матеріалів справи, ОСОБА_14 фактично припинив придбання лісопродукції, останній знову залучається співробітниками правоохоронних органів до співпраці та знову починає активно наполягати на необхідності сплати ОСОБА_6 якогось боргу та грошових коштів «зверху».

Також стороною обвинувачення не надано суду доказів на підтвердження того, що до початку проведення НСРД було достатньо підстав вважати про можливе вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_6 .

Про провокацію свідчить і той факт, що 10.03.2017 року між ОСОБА_19 та ОСОБА_14 відбувалося інтенсивне телефонне спілкування. При цьому саме 10.03.2017 року ОСОБА_13 була видана проста довіреність на ім`я ОСОБА_14 і саме 10.03.2017 року ОСОБА_14 звернувся до головного лісничого «Чернігівоблагроліс» ОСОБА_23 з приводу бажання укласти договір на закупівлю лісопродукції. Слід зазначити, що до та після подій, які вказані в обвинувальному акті, ОСОБА_14 не займався діяльністю, пов`язаною з закупівлею та реалізацією лісопродукції.

Наведене вище та конкретні обставини провадження, поведінка ОСОБА_14 під час описаних подій, суперечливість його показань, наполегливість та ініціативність у спілкуванні з ОСОБА_6 за відсутності ініціативи з боку останнього, проведення органом досудового розслідування аж ніяк не «пасивного розслідування», проведення досудового розслідування лише щодо ОСОБА_6 за наявності повідомлення про кримінальне правопорушення і іншими особами, беззаперечно свідчать про провокацію вчинення злочину з боку органу досудового розслідування.

У зв`язку з цим колегія суддів погоджується з висновками суду 1 інстанції щодо вчиненої провокації, яка за описаних ознак відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) від 5 лютого 2008 року, «Таранекс проти Латвії» (Taraneks v. Latvia) від 2 грудня 2015 року). Такі висновки суду 1 інстанції прокурором в суді апеляційної інстанції не спростовані.

Будь-яких інших доказів на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні, у відповідності до ст.91 КПК України, стороною обвинувачення не надано.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, у тому числі при складанні обвинувального акту, які були би безумовною підставою для скасування вироку місцевого суду, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

За вказаних обставин апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 419, Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 05.06.2019 року відносно ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3