КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду кримінальне провадження №0000227 від 28.03.2013 року стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Вільча Поліського району Київської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого комерційним директором ТОВ «Логістик Машинері», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_10 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України.

Також, цим вироком вирішено питання щодо позовів, речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

У вироку суд зазначив, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у зловживанні службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для себе, інших фізичних та юридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, у заволодінні чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману, у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Так, за змістом обвинувального акта ОСОБА_9 , згідно наказу № 01/11/11 від 01.11.2011, виданого на підставі протоколу загальних зборів учасників ТОВ «ТДС Україна» (код за ) № 31/10/11 від 31.10.2011року приступив до виконання обов`язків директора вказаного товариства, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , виробнича база якого фактично знаходилась по вул. Металургів, 17 в м. Бровари Київської області. За Статутом ТОВ «ТДС Україна» виконавчим органом підприємства є директор, який на виконання пунктів 13.4.1 - 13.4.3, 13.5 Статуту керує оперативною діяльністю товариства, вирішуючи питання пов`язані з укладанням договорів (контрактів), представляючи ТОВ «ТДС Україна» в установах, організаціях, на підприємствах в Україні та за кордоном, діє від його імені без довіреності; у відповідності до чинного законодавства і Статуту розпоряджається майном товариства, укладає будь-які угоди без довіреності, відкриває в банках рахунки; несе відповідальність за стан роботи на відповідних ділянках незалежно від персональної відповідальності директора підприємства в цілому. Таким чином, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, ОСОБА_9 був службовою особою ТОВ «ТДС Україна».

Згідно з сертифікатом відповідності №UA1.082.0024891-10 ТОВ «ТДС Україна» з 29.03.2010 по 09.02.2011 здійснювало серійне виробництво навантажувачів фронтальних моделей НК 632, НК 528, НК 422, НК 319, при цьому дія вказаного сертифікату не розповсюджувалась на будь-яку іншу продукцію, його застосування для фронтальних навантажувачів, що виготовлялися за кордоном, незалежно від країни виробника, категорично заборонялось.

Разом із тим, директор ТОВ «ТДС Україна» ОСОБА_9 , будучи службовою особою, відповідальною за фінансово-господарську діяльність підприємства й наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, і розпорядником коштів, усупереч п. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 193, ст.ст. 224, 225, 229 Господарського Кодексу України, ст.ст. 526, 629 Цивільного Кодексу України, умовам договорів № 08.12/11 від 26.12.2011, № 1 від 11.05.2012 на поставку фронтальних навантажувачів НК 319, НК 632 виробництва ТОВ «ТДС Україна», зловживаючи службовим становищем, надав китайській техніці вигляду виробництва ТОВ «ТДС Україна» шляхом подачі неправдивих документів про її походження, виробника і назву до конкурсних комітетів Снятинського міськвиконкому Івано-Франківської області та ДП «Сумський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України». Так, обвинувачений ОСОБА_9 , у невстановленому слідством місці вніс до офіційних документів тендерної пропозиції дані про те, що ТОВ «ТДС Україна» є національним виробником фронтальних навантажувачів та в порушення принципу добросовісної конкуренції, визначеного у статті 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель», зловживаючи службовим становищем, надав ці недостовірні відомості під час участі ТОВ «ТДС Україна» в закупівлях, що потягло закупівлю за завищеними цінами за державні кошти спецтехніки китайського виробництва, яка не відповідає технічним вимогам. В результаті злочинних дій ОСОБА_9 , згідно з розрахунком Державної фінансової інспекції в місті Києві, заподіяно матеріальні збитки Снятинському міськвиконкому Івано-Франківської області - в розмірі 218 045 грн. 51 коп., ДП «Сумський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» - в розмірі 344 192, 31 грн., всього державі в особі вказаних юридичних осіб - матеріальні збитки на загальну суму 562 237 грн. 82 коп., що є особливо великим розміром.

За даними висновку автотоварознавчої експертизи № 3 (12) від 07.02.2013, фронтальні навантажувачі НК 319 та НК 632 відносяться до моделей китайського виробника «Longking»: фронтальний навантажувач НК 319, найбільш вірогідно, може бути фронтальним навантажувачем «Longking» CDM-833, а фронтальний навантажувач НК 632 - фронтальним навантажувачем «Longking» CDM-855; орієнтовна вартість на території України з урахуванням ПДВ, митного збору та доставки фронтального навантажувача «Longking» CDM-833 становить 259 954 грн. 49 коп., фронтального навантажувача «Longking» CDM-855 - 444 657 грн. 69 грн. Таким чином, директор ТОВ «ТДС Україна» ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для себе, інших фізичних та юридичних осіб, заподіяв Снятинському міськвиконкому Івано-Франківської області та ДП «Сумський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» збитки на загальну суму 562 237 грн. 82 коп., чим завдав тяжкі наслідки державним інтересам, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України.

Крім того, обіймаючи з 01.11.2011 посаду директора ТОВ «ТДС Україна», будучи службовою особою товариства, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, ОСОБА_9 , реалізовуючи заздалегідь розроблений злочинний план, на території виробничої бази ТОВ «ТДС Україна» по вул. Металургів, 17 в м. Бровари Київської області організував крупновузловий збір техніки з китайських запчастин та з метою надання китайській техніці вигляду вітчизняного виробництва в робочому кабінеті за вищеназваною адресою в невстановлений органом досудового розслідування час у 2011 році, використовуючи унітарне клеймо-нумератор, на портативному станку виготовляв ідентифікаційні таблички про нібито виготовлення фронтальних навантажувачів ТОВ «ТДС Україна» із зазначенням їх назви НК 632 та НК 619. Надавши китайським фронтальним навантажувачам «Longking» вигляду вітчизняних шляхом поміщення на них вказаних табличок, при цьому внісши до офіційних документів дані про виробництво спецтехніки ТОВ «ТДС Україна», обвинувачений подав на конкурсні торги документи з завідомо неправдивими відомостями, чим ввів в оману посадових осіб ДП «Сумський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» та Снятинської міської ради Івано-Франківської області. В грудні 2011 року ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем, у порушення ст. 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» в невстановленому органом досудового розслідування місці уклав з ДП «Сумський облавтодор» договір купівлі-продажу № 08.12/11 від 26.12.2011 фронтального навантажувача НК 632 виробництва ТОВ «ТДС Україна» вартістю 788 850 грн. Також в результаті внесення до офіційних документів даних про те, що ТОВ «ТДС Україна» є національним виробником фронтальних навантажувачів, зловживаючи службовим становищем, обвинувачений уклав зі Снятинською міською радою Івано-Франківської області договір купівлі-продажу №1 від 11.05.2012 фронтального навантажувача НК 319 виробництва ТОВ «ТДС Україна» вартістю 478 000 грн.

Таким чином, з урахуванням висновку автотоварознавчої експертизи № 3 (12) від 07.02.2013 про те, що фронтальний навантажувач НК 319, найвірогідніше, може бути фронтальним навантажувачем марки «Longking» CDM-833 орієнтовною вартістю в Україні 259 954 грн. 49 коп., а фронтальний навантажувач НК 632 - фронтальним навантажувачем марки «Longking» CDM-855 орієнтовною вартістю в Україні 444 657 грн. 69 грн., ОСОБА_9 , на думку сторони обвинувачення, в порушення передбаченого ст. 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» принципу добросовісної конкуренції» , шляхом обману, який полягав у наданні під час участі ТОВ «ТДС Україна» в закупівлях офіційних документів з внесеними до них завідомо недостовірними відомостями про виробництво фронтальних навантажувачів ТОВ «ТДС Україна», що потягло закупівлю за державні кошти за завищеними цінами спецтехніки китайського виробництва, яка не відповідає технічним вимогам, заподіяв державі збитки, згідно з розрахунком Державної фінансової інспекції в місті Києві, в розмірі 562 237 грн. 82 коп., тобто заволодів чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що, виконуючи з 01.11.2011 на посаді директора ТОВ «ТДС Україна» організаційно-розпорядчі й адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою підприємства, він вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості. Так, за змістом сертифікату відповідності № UA1.082.0024891-10 та довідки про його припинення, вказаний сертифікат відповідності було видано ТОВ «ТДС Україна» (код за ) на серійне виробництво в Україні у період з 29.03.2010 по 09.02.2011 фронтальних навантажувачів моделей НК 632, НК 528, НК 422, НК 319, дія вказаного сертифікату не розповсюджувалась на будь-яку іншу продукцію, а його застосування для фронтальних навантажувачів, що виготовлялися за кордоном, незалежно від країни виробника категорично заборонялось. Разом із тим, ОСОБА_9 у порушення п. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 193, ст.ст. 224, 225, 229 Господарського Кодексу України, ст.ст. 526, 629 Цивільного Кодексу України, умов договорів № 08.12/11 від 26.12.2011, № 1 від 11.05.2012 на поставку фронтальних навантажувачів НК 319, НК 632 виробництва ТОВ «ТДС Україна», надав китайській техніці вигляду виробництва ТОВ «ТДС Україна» шляхом подачі неправдивих документів про походження, виробника і назву фронтальних навантажувачів до конкурсних комітетів Снятинського міськвиконкому Івано-Франківської області та ДП «Сумський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України». При цьому обвинувачений у невстановлений органом досудового розслідування час у 2011 році в своєму робочому кабінеті по вул. Металургів, 17 в м. Бровари Київської області вніс до офіційних документів дані про те, що ТОВ «ТДС Україна» є національним виробником фронтальних навантажувачів, а порушення ТОВ «ТДС Україна» унормованого в статті 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» принципу добросовісної конкуренції призвело до закупівлі за завищеними цінами за державні кошти спецтехніки китайського виробництва, яка не відповідає технічним вимогам.

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_9 державі, за даними розрахунку Державної фінансової інспекції в місті Києві, спричинено матеріальні збитки в розмірі 562 237 грн. 82 коп., з яких 218 045 грн. 51 коп. збитків заподіяно Снятинському міськвиконкому Івано-Франківської області, та 344 192 грн. 31 коп. - ДП «Сумський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України». Відповідно до висновку автотоварознавчої експертизи № 3 (12) від 07.02.2013, фронтальний навантажувач НК 319, найбільш вірогідно, може бути фронтальним навантажувачем китайського виробництва марки «Longking» CDM-833 орієнтовною вартістю в України 259 954 грн. 49 коп., фронтальний навантажувач НК 632, найбільш вірогідно, може бути фронтальним навантажувачем китайського виробництва марки «Longking» CDM 855 орієнтовною вартістю в Україні 444 657 грн. 69 грн.

Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України.

Ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 , суд першої інстанції визнав останнього невинуватим та виправдав його на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України за не доведеністю вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України, в яких він обвинувачується та мотивував своє рішення тим, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено достатніми, належними й допустимими доказами зловживання ОСОБА_9 службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для себе, невстановлених фізичних та юридичних осіб, з спричиненням тяжких наслідків державним інтересам, заволодіння останнім чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

На вказаний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 12.11.2019 року подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції з підстав того, що суд, незважаючи на наявність доказів вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, дав їм невірну оцінку та безпідставно визнав їх недопустимими доказами, а також з підстав істотного порушення судом кримінального процесуального закону, оскільки в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, ставить питання про скасування виправдувального вироку Броварського міськрайонного суду від 08.10.2019 року стосовно ОСОБА_9 та ухвалення нового вироку апеляційним судом, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364 та ч.1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання за кожний злочин та на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Перевіркою апеляційної скарги прокурора на її відповідність вимогам ст. 396 КПК України, ухвалою судді - доповідача у справі Київського апеляційного суду від 26.11.2019 року вказана апеляційна скарга була залишена без руху і апелянту надано строк для усунення зазначених в ухвалі недоліків апеляційної скарги.

17.12.2019 року до Київського апеляційного суду від прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 надійшла апеляційна скарга в новій редакції, в якій апелянт, посилаючись на незаконність вироку суду першої інстанції, ставить питання про скасування виправдувального вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 08.10.2019 року стосовно ОСОБА_9 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги зазначає, що відповідно до п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, однак при прослуховуванні наявного в матеріалах судового провадження диску (технічного носія інформації), на якому повинно бути зафіксовано хід судового розгляду, було виявлено, що один технічний запис здійснений з дуже низькою якістю звуку, а два інші записи судового засідання не можливо прослухати, ці файли не відкриваються, що унеможливлює перевірити, які саме показання надавали свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , тобто, фактично відсутній технічний носій інформації на якому зафіксований запис вищевказаного судового засідання від 03.02.2015 року, що є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.При цьому зазначає, що незважаючи на наявність доказів вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, суд першої інстанції дав неправильну оцінку доказам у їх сукупності та дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 інкримінованих йому кримінальних правопорушень та визнав його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України.

Крім того, апелянт вказує, що у вироку суд зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК України та п.92 постанови Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, оскільки в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що виправдовує ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю події інкримінованих йому злочинів, однак у його резолютивній частині зазначає іншу обставину, а саме визнає ОСОБА_9 невинуватим та виправдовує за недоведеністю вчинення ним злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України. Вважає, що недотримання вимог щодо змісту вироку, визначених ст. 374 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої в новій редакції апеляційної скарги щодо скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги; дослідивши наявний в матеріалах кримінального провадження технічний запис судових засідань в ході судового провадження; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 , дослідивши наявні у справі докази, визнав його невинуватим та виправдав за недоведеністю вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч.4 ст. 107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Переглядаючи у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах поданої прокурором апеляційної скарги в новій редакції щодо скасування виправдувального вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 08.10.2019 року стосовно ОСОБА_9 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції ці вимоги кримінального процесуального закону порушені не були.

Так, з метою перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційним судом був досліджений технічний носій інформації (диск), на якому зафіксовано технічний запис судового засідання від 03.02.2015 року і в ході його прослуховування встановлено, що всі файли з записом, в тому числі показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , на які суд першої інстанції послався в оскаржуваному вироку, відкриваються, прослуховуються, а тому апеляційні твердження прокурора щодо неможливості перевірити, які саме показання давали ці свідки, оскільки вважає, що показання цих свідків мають суттєве значення для прийняття обгрунтованого та законного рішення у даному кримінальному провадженні, є безпідставними.

Апеляційні твердження прокурора, що всупереч вимог ст. 373 КПК України в оскаржуваному вироку суд першої інстанції зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання ОСОБА_9 за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України, а саме у мотивувальній частині вироку суд зазначає, що виправдовує ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю подій інкримінованих йому злочинів та відмовляє у позовах прокурора, однак у його резолютивній частині зазначає іншу підставу, а саме визнає ОСОБА_9 невинуватим та виправдовує за недоведеністю вчинення ним злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України, що на переконання апелянта є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки такі твердження суперечать змісту вироку.

Так, у мотивувальній частині вироку (12 арк. абз.1), з посиланням на частину третю ст. 373 КПК України суд зазначив, що оскільки в ході судового розгляду не доведено достатніми, належними й допустимими доказами, що вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується ОСОБА_9 , останній підлягає виправданню на підставі пункту 1 ч.1 цієї статті кримінального процесуального закону за не доведенням вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України, в яких він обвинувачується.

У резолютивній частині вироку суд також зазначив, що визнає ОСОБА_9 невинуватим та виправдовує за не доведеністю вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України.

Крім того, у зв`язку з виправданням ОСОБА_9 суд зазначив, що відмовляє у позовах прокурора про стягнення з на користь Снятинської міської ради Івано-Франківської області -218 045 грн. 51 коп. та на користь ДП "Сумський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" - 344 192 грн. 31 коп., що не суперечить вимогам ч. 2 ст. 129 КПК України, яка регламентує питання вирішення позову в кримінальному провадженні і згідно якої суд відмовляє в позові у разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення.

Отже, порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування чи зміну вироку суду першої інстанції, колегією суддів при апеляційному розгляді не встановлено.

За викладеним, підстав для скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції , про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Києва - прокурора у провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №0000227 стосовно ОСОБА_9 без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3