ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3471/20 Справа № 175/3336/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001228 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покаранняу виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 17 000,00 гривень.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні наступного.

У невстановлений під час досудового розслідування день та час, ОСОБА_9 , у невстановленому місці незаконно придбав наркотичний засіб канабіс та порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, привласнив та почав зберігати за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , для особистого вживання без мети збуту.

Далі, в період часу з 12:57 годин до 14:10 годин 23.04.2020 року, за місцем мешкання ОСОБА_9 , на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська, було проведено обшук на території вказаного домоволодіння, в ході якого в кімнаті виявлено пластмасову банку в середин якої знаходилась речовина рослинного походження, зеленого кольору, сліп-пакет з залишками речовини рослинного походження, зеленого кольору, які було поміщено до спецпакету. Також в приміщені літньої кухні за вище вказаною адресою, виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в сухому та подрібненому стані.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, надані на експертизу 27.04.2020 року подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору масами 8,181 г, 0,0055 г, 28,006 г, 1,152 г - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 7,486 г, 0,0050 г, 25,555 г, 1,052 г, загальною масою 34,098 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 року, не перевищує невеликі розміри наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначення покарання, змінити. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року) до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Також прокурор зазначає, що за вироком суду встановлено, що ОСОБА_9 вчинив 23.04.2020 року кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008 року, санкція цього Закону передбачала покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.
Першого липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, а саме, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Таким чином, закон про кримінальну відповідальність у редакції від 22.11.2018 року, що набрав чинності після вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, частково пом`якшує кримінальну відповідальність, а частково її посилює, а тому згідно зі ст. 5 КК України має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність.
Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, чим, на думку прокурора, посилив ступінь кримінальної відповідальності за вчинене ним правопорушення, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, захисника обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відносно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно- правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або Іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України 23.04.2020 року.

На час вчинення вказаного кримінального правопорушення діяла редакція Закону України № 270-VI від 15.04.2008 року, яка передбачала покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, а саме передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Таким чином, закон про кримінальну відповідальність у редакції від 22.11.2018 року, що набрав чинності після вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, частково пом`якшує кримінальну відповідальність, а частково її посилює, а тому згідно зі ст. 5 КК України має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність.

Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, чим, на думку колегії суддів, посилив ступінь кримінальної відповідальності за вчинене ним правопорушення, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою зміну судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_9 , - зміні, в частині призначеного покарання.

А саме, слід вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року) до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.

В іншій частині вирок слід залишити без змін.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 , - в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року) до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4