Справа 754/6156/19 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/2182/2020 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

17 листопада 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
обвинуваченогоОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 17 лютого 2020 року, -
в с т а н о в и л а:
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 17 лютого 2020 року,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Києва, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні чотирьох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України.
вирішене питання про речові докази.
Відповідно до вироку ОСОБА_9 , 28 березня 2019 року, близько 13 години 58 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Ашан» за адресою: м. Київ, вул. Гната Хоткевича, 1-б, з метою незаконного заволодіння чужим майном, взяв з торгових полиць дитячу іграшку, загальною вартістю 440 грн. 83 коп., та заховавши її під куртку в яку був одягнений, пройшов через сигнальні турнікети в зоні входу до магазину не розрахувавшись за вказаний товар, однак був зупинений співробітниками охорони магазину. Таким чином, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, який не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі захисника указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону На переконання апелянта, суд першої інстанції упереджено поставився до показань обвинуваченого ОСОБА_9 , які він надав у ході судового провадження. Відповідно до показань ОСОБА_9 , останній завітав до магазину «Ашан» з метою прицінитися на подарунки для членів своєї родини та побачивши дитячу іграшку без цінника, поклав її до кишені куртки з метою з`ясування у працівників магазину її вартості. У подальшому, ОСОБА_9 певний час провів у інших відділах магазину та згадавши про заплановану зустріч у центрі зайнятості, перебуваючи при цьому у напруженому емоційному та психологічному стані вийшов із торгівельного залу при цьому випадково виніс іграшку про наявність якої забув. Вважав, що у діях ОСОБА_9 відсутній прямий умисел та корисливий мотив на вчинення таємного викрадення чужого майна. Відповідні клопотання захисника щодо надання прокурором доказів на підтвердження суб`єктивної сторони крадіжки у діях ОСОБА_9 , подані ним через канцелярію суду, головуючим суддею залишились не розв`язані, процесуальних рішень із цих питань судом ухвалено не було, що на його думку свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Окрім цього, на думку апелянта суд поклав в основу обвинувального вироку ряд недопустимих та неналежних доказів. Зокрема, показання представника потерпілого ОСОБА_10 , на думку захисника не містять будь-яких даних на підтвердження наявності у діях ОСОБА_9 прямого умислу та корисливого мотиву на таємне викрадення чужого майна. Складений та підписаний ОСОБА_10 акт від 28.03.2019 року, не відкривався стороні захисту у порядку ст.290 КПК України. Орган досудового розслідування у передбачений законом спосіб не визнав та не залучив юридичну особу у якості потерпілого у даному кримінальному провадженні, а ОСОБА_10 у якості її представника. Довіреність від ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» від 30.01.2019 року на ім`я ОСОБА_10 , на думку апелянта не може є неналежним та недопустимим доказом підтвердження повноважень ОСОБА_10 , оскільки не містить відомостей про те, що ОСОБА_10 є та був працівником цієї юридичної особи. Не містять будь-яких даних щодо наявності умислу у діях ОСОБА_9 і показання свідка ОСОБА_11 , який на думку апелянта не був приведений до присяги у ході його допиту у належний спосіб. Захисник звернув увагу на те, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проводилось за участю свідка ОСОБА_12 . Даний свідок обвинувачення, на думку захисника частково підтверджує показання ОСОБА_9 про відсутність у його діях суб`єктивної сторони інкримінованого йому злочину. Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення на думку апелянта не можливо визнати допустимим доказом, оскільки останній, у порушення вимог ч.3 ст.104 КПК України не містить час його складання; був складений зі слів особи, яка в подальшому не була визнана представником потерпілої юридичної особи; інформація у заяві стосувалася «гіпермаркету «Ашан - Чернігівська», а в обвинувальному акті юридичною особою значиться ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет». Таким, що складений із ознаками фальсифікації на думку апелянта є протокол огляду від 28.03.2019 року та фототаблиці до нього. Зокрема, на думку захисника цей протокол був складений у поза процесуальний спосіб, без участі понятих, без його надання для ознайомлення ОСОБА_9 , а також подальшого звернення до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на обшук та відповідної ухвали слідчого судді. У якості неналежних і недопустимих доказів вини ОСОБА_9 , на думку апелянта були і речові докази у кримінальному провадженні, а саме: дитяча іграшка та диск із камер відеоспостереження магазину. Зокрема, диск із записом відеоспостереження магазину ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», а із заяви ОСОБА_10 про злочин, диск був долучений з приміщення магазину «Ашан Гіпермаркет Україна». Будь-якого процесуального оформлення долучення вказаних речових доказів до матеріалів кримінального провадження, прокурор у ході судового провадження не надав та стороні захисту у порядку ст.290 КПК України не відкрив. Сама постанова про визнання речових доказів та визначення місця їх зберігання від 28.03.2019 року є недопустимим доказом, оскільки була винесена без юридичних підстав. Розписка за підписом інспектора відділу безпеки «Ашан» - Чернігівська ОСОБА_10 на думку захисника є також недопустимим доказом, оскільки остання була виконана на бланку ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» та без відбитку печатки цього підприємства. Захисник ОСОБА_8 звернув також увагу на те, що довідка ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» від 28.03.2019 року була складена 28.03.2019 року о 13 годині 58 хвилин, тобто у той самий час, коли ОСОБА_9 вчиняв злочин. Поряд із цим, у ході судового провадження судом не було встановлено належним чином юридичну особу, якій було завдано шкоду, оскільки у даному кримінальному провадженні фігурує дев`ять видів і найменувань юридичних осіб. Протокол про здійснення перегляду відеозапису від 09.04.2019 року на думку захисника є сфальсифікованим, оскільки до проведення цієї слідчої дії слідчим був заздалегідь підготовлений текст протоколу із висновками про здійснення ОСОБА_9 крадіжки. Окрім наведеного, апелянт звернув увагу на те, що як у ході досудового розслідування, так і у ході судового провадження не було встановлено моделі та вартості викраденої іграшки. Зокрема, протокол огляду від 28.03.2019 року та обвинувальний акт містять різні назви іграшки. У ході огляду від 28.03.2019 року іграшка не вилучалася з коробки, не оглядалась та не перевірялась на предмет наявності / відсутності недоліків. У зв`язку із викладеним, сторона захисту вважає те, що іграшка мала такі технічні і механічні дефекти, наявність яких не дозволяла використовувати її за призначенням, у зв`язку із чим не мала товарної вартості. Інші надані стороною обвинувачення докази, які суд поклав в основу обвинувального вироку, на думку сторони захисту були недопустимими. Окрім цього, на думку апелянта судове провадження у суді першої інстанції було проведене за участі прокурора, повноваження якого не були оформлені у порядку ст.37 КПК України, що на його думку є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 у зв`язку із відсутністю у його діях складу злочину із підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які подану апеляційну скаргу підтримали, підтвердили доводи викладені у ній та просили її задовольнити;
прокурора, який апеляційну скаргу захисника вважав необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а вирок без змін;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення стверджуються зібраними у справі доказами, а саме:
- показаннями представника потерпілого ОСОБА_10 , відповідно до яких він працює в магазині «Ашан». У березні 2019 року (точної дати він не пам`ятає) він заступив на службу. Йому зателефонували і повідомили, що чоловік вчинив крадіжку іграшки. Заяву про вчинення злочину писав він. Коли ОСОБА_9 затримали, то працівниками охорони було складено акт, який було передано потім слідчо-оперативній групі. Матеріальних збитків не завдано, оскільки іграшка була повернута;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , який показав, що він працював охоронцем в магазині «Ашан» по вул. Г.Хоткевича, 1-6 в м. Києві. Під час чергування 28.03.2019 р. йому передали по рації, що чоловік заховав іграшку і намагався вийти повз каси. Він зупинив ОСОБА_14 і запитав, що він взяв. Потім до них підійшли інші охоронці, забрали ОСОБА_9 і повели його в кімнату;
- протоколом огляду від 28.03.2019 р. та фото таблицею до нього, відповідно до даних якого було оглянуто службове приміщення магазину «Ашан», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гната Хоткевича, 1-Б. У приміщенні знаходилася особа чоловічої статі, який представився як ОСОБА_9 . Поруч з ним на поверхні стола знаходиться коробка з прозорої пластмаси з дитячою іграшкою «Трансформери». Як пояснив ОСОБА_9 дану іграшку він намагався викрасти, але був зупинений охороною магазину;
- речовими доказами, якими постановами слідчого від 28.03.2019 р. визнано: коробку з прозорою пластмасою з дитячою іграшкою «Трансформери 6», DVD диск із записом відеоспостереження магазину ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Г. Хоткевича, 1-Б;
- довідкою ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» від 28.03.2019 р. про вартість дитячої іграшки «Трансформери 6»;
- протоколом про здійснення перегляду відеозапису від 09.04.2019 р. відповідно до якого було оглянуто диск DVD-R із записом відеоспостереження магазину ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», що розташований за адресою: м. Київ вул. Г. Хоткевича, 1-Б. Після огляду відеозапису ОСОБА_9 пояснив, що на фотознімках та відеозаписі зображений він в той момент, коли 28.03.2019 р. знаходився в торгівельному приміщенні магазину «Ашан», де хотів вибрати іграшку для одного з свої дітей. Одну коробку з іграшкою «Трансформер» він поклав під ліву руку з метою уточнити на касі їі вартість і вирішити питання щодо її придбанням. Знаходячись в торговому залі він забув про коробку і разом з нею вийшов з залу;
- відеозаписом з камер відеоспостереження;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.04.2019 p., згідно даних якого свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_9 як особу, яка намагалася таємно викрасти товар в приміщенні магазину «Ашан» за адресою: м. Київ, вул. Г.Хоткевича, 1-Б;
- іншими доказами.
Дослідивши указані докази та надавши їм належну юридичну оцінку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України. Покарання обвинуваченому призначене із дотриманням вимог ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Апеляційна скарга захисника не містить доводів, які би указували на необґрунтованість та незаконність ухваленого щодо ОСОБА_9 вироку. В основному апеляційна скарга містить доводи, які або суперечать або не підтверджуються матеріалам кримінального провадження, а також такі, які суперечать вимогам КПК України.
Так, посилання захисника на визнання неналежними та недопустимими доказами довіреності ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» від 30.01.2019 року на ім`я ОСОБА_10 , протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, постанови про визнання речових доказів та визначення місця їх зберігання від 28.03.2019 року, розписка за підписом інспектора відділу безпеки «Ашан» - Чернігівська ОСОБА_10 не ґрунтуються на вимогах КПК України, оскільки зазначені вище документи не є джерелами доказів в розумінні ч.2 ст. 84 КПК України, наявна у них інформація не містить фактичних даних, які підтверджують чи спростовують факти та обставини, які мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.
Є такими, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження доводи апеляційної скарги в частині не встановлення у ході кримінального провадження особи потерпілого. Відповідно до матеріалів кримінального провадження потерпілим у цій справі визнано ТОВ «Ашан Гіпермаркет Україна», представником потерпілого визнано ОСОБА_10 , його повноваження були посвідчені відповідною довіреністю.
Щодо показань представника потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_12 , то показаннями цих осіб доводяться інші обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а саме: наявність у діях обвинуваченого об`єктивної сторони кримінального правопорушення, розмір завданої шкоди. Посилання захисника на порушення, що були допущені під час проведення огляду місця події не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження із яких вбачається, що дана слідча дія була проведена відповідно до вимог ст. 237 КПК України, будь-яких фальсифікацій у ході проведення цієї слідчої дії не виявлено. Також із дотриманням вимог ст. 228 КПК України було проведене пред`явлення особи для впізнання по фотознімках, що указує на безпідставність доводів апеляційної скарги у цій частині.
На думку колегії суддів у ході кримінального провадження не було допущено порушень КПК України, які регламентують питання речових доказів. Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження предмет злочинного посягання, яким була дитяча іграшка у заводській упаковці була оглянута та приєднана до матеріалів кримінального провадження у якості речового доказу. Ця іграшка була оглянута і вилучена у ході огляду місця події, обвинуваченим не заперечувалась та обставина, що саме ця іграшка ним була винесена із торгової зали поза зоною кас без її оплати. Посилання захисника на необхідність розпакування цієї іграшки та перевірки її стану є надуманими, посилання на відповідну норму КПК України, яка би передбачала необхідність вчинення цієї дії захисником у апеляційній скарзі не наведено. Колегія суддів ще раз звертає увагу на наявність у провадженні необхідних процесуальних документів, які указують на проведення огляду цієї іграшки та приєднання її до матеріалів кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що із підстав передбачених законом до матеріалів кримінального провадження у якості речового доказу був приєднаний також диск із відеозаписом, зробленим за допомогою камери спостереження.
Посилання захисника на не установлення моделі іграшки, наявність на ній дефектів, що призвели до втрати нею товарної вартості не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Доводи апеляційної скарги про те, що у ході проведення слідчих дій були допущені порушення вимог КПК України внаслідок чого відповідні докази повинні бути визнані недопустимими не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. На думку колегії суддів у ході даного кримінального провадження не було допущено таких порушень кримінального процесуального закону які би давали підстави стверджувати про недопустимість доказів, указувати на незаконність проведених процесуальних дій чи ухвалених рішень.
Не ґрунтуються ні на вимогах закону, ні на матеріалах кримінального провадження посилання апелянта на не підтвердження повноважень прокурора, оскільки участь у судовому провадженні брав прокурор, який затвердив обвинувальний акт, що указує на наявність у нього повноважень на участь у судовому провадженні.
Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження доводи апеляційної скарги щодо неналежної оцінки судом показань обвинуваченого ОСОБА_9 в частині відсутності умислу на вчинення таємного викрадення майна. Так, показання обвинуваченого були судом детально проаналізовані і їм була дана належна оцінка. Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність умислу ОСОБА_9 на вчинення кримінального правопорушення. Це стверджується фактичними обставинами та способом вчинення кримінального правопорушення, поведінкою обвинуваченого у ході його вчинення. Висновки, які зробив суд першої інстанції у цій частині колегія суддів вважає належним чином обґрунтованими і погоджується із ними.
Наведене у своїй сукупності указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги та відсутність підстав для її задоволення.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

___________ _____________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3