ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 січня 2021 року про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красовичі, Климовицького району Могилівської області Республіки Білорусь, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 січня 2021 року, було задоволено клопотання прокурора, та продовжено захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_9 на строк шістдесят діб, тобто до 12 березня 2021 року.
У задоволенні клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу обвинуваченому на домашній арешт відмовлено.
Рішення суду обґрунтовано тим, що ОСОБА_9 обвинувачується у скоєнні ряду тяжких корисливих злочинів, за які передбачено покарання виключно у вигляді позбавлення волі строком до шести років, і з врахуванням особистості обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, він офіційно не працює та не має постійного джерела доходу, не має міцних соціальних зв`язків, не має офіційно утриманців, а також стадії процесу, коли потерпілі та свідки обвинувачення не допитані, а матеріали кримінального провадження у тому числі протоколи допиту зазначених осіб відкриті стороні захисту, реально існують обґрунтовані ризики, що він буде переховуватися від суду, впливати на потерпілих та свідків, продовжить займатися незаконною діяльністю, або іншим чином буде перешкоджати кримінальному провадженню.
Суд вважав, що ризики, які враховувалися судом при обранні обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на цей час не зменшилися, залишаються реальними та продовжують існувати, враховуючи зміст пред`явленого останньому обвинувачення, а також тяжкість кримінальних правопорушень, характер та обставини протиправних дій, в яких він обвинувачується, його особистості, що виправдовує тримання обвинуваченого під вартою і застосування саме такого запобіжного заходу у цьому випадку буде виправданим з точки зору наявності відповідного суспільного інтересу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просив скасувати ухвалу суду та постановити нову, якою обрати обвинуваченому запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та такою, що підлягає скасуванню.
Зазначає, що суд розглянув клопотання прокурора без його участі, хоча обвинувачений заперечував проти проведення судового засідання без його захисника.
Вказує, клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою, ОСОБА_9 не отримував, в судовому засіданні воно не оголошувалось та він фактично був позбавлений можливості спростувати підстави, які у ньому наведені.
На початку судового засідання ОСОБА_9 заявив клопотання про допит свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , однак суд повідомив, що не може розглянути це клопотання за відсутності захисника ОСОБА_7 , але відсутність захисника не перешкодила суду розглянути клопотання про подовження строку тримання під вартою.
На цей час суду відомо, що свідок ОСОБА_10 визнає, що крадіжку з квартири, яку інкримінують ОСОБА_11 , вчинив саме він. Приймаючи до уваги, що саме за цим кримінальним провадженням ОСОБА_9 обрано запобіжний захід - тримання під вартою і ніяких прямих доказів причетності обвинуваченого до цього злочину не існує, суд, в першу чергу, повинен був перевірити цю обставину.
Зазначає, що ОСОБА_9 знаходиться під вартою вже понад рік і за цей час суд лише допитав потерпілого. Фактичний судовий розгляд весь цей час зводиться до продовження запобіжного заходу.
Вважає, що суд прийшов до незрозумілих висновків, які не відповідають обставинам даного кримінального провадження. Так потерпілий по ч. 3 ст. 185 КК України вже був допитаний судом, а відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування прямо передбачено КПК України, щодо інших потерпілих і свідків, то судом ці провадження розглядаються з січня 2018 року і за два роки перебуваючи на свободі ОСОБА_9 ніяких спроб ухилитись від суду або впливати на свідків та потерпілих не вчиняв.

Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, думки учасників процесу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановлені ухвали, і положення закону, яким він керувався.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Тобто, під час судового провадження до обвинуваченої особи застосовується порядок застосування запобіжних заходів аналогічний тому, що застосовується під час досудового розслідування.
Згідно ч. 4 ст. 176 КПК України, запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.
У своєму Рішенні №4-р/2019 від 13 червня 2019 року у справі за конституційною скаргою ОСОБА_12 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини другої статті 392 КПК України, окрім іншого, Конституційний Суд України зазначив, що неможливість своєчасного апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою унеможливлює ефективну та оперативну (дієву) перевірку правомірності обмеження конституційного права особи на свободу на стадії судового розгляду. Неможливість оскарження особою чи її захисником в апеляційному порядку ухвали суду про продовження строку тримання під вартою створює умови, за яких помилкове судове рішення суду першої інстанції, чинне протягом тривалого часу, може призвести до тяжких невідворотних наслідків для зазначеної особи у вигляді безпідставного обмеження її конституційного права на свободу.
Згідно з ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. В ході судового провадження сторона обвинувачення зобов`язана доводити реальність ризиків, що виправдовують обмеження свободи, в іншому випадку суд вправі обрати підозрюваній менш суворий запобіжний захід.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про запобіжний захід, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, необхідно враховувати в тому числі й вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання винуватим, вік та стан здоров`я обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність постійного місця роботи, навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання раніше застосованих запобіжних заходів та інше.
Відповідно до ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні.
При цьому, ч. 1 ст. 183 КПК України передбачає, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього кодексу.
Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при продовженні обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не дотримався вище вказаних вимог закону та практики Європейського суду з прав людини.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Обвинувальні акти у кримінальних провадженнях за № 0000024, №0003225, № 0000248 по обвинуваченню ОСОБА_9 перебувають на розгляді у суді першої інстанції.
Приймаючи рішення, щодо доцільності продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_9 обвинувачується у скоєнні ряду тяжких корисливих злочинів, за які передбачено покарання виключно у вигляді позбавлення волі строком до 6 років, і з урахуванням особистості обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, офіційно не працює та не має постійного джерела доходу та не має міцних соціальних зв`язків, а також стадії процесу, коли потерпілі та свідки обвинувачення не допитані, тому є всі підстави вважати, що перебуваючи на волі ОСОБА_9 може переховуватись від суду, впливати на потерпілих та свідків, продовжити вчиняти інші злочини, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
З висновками суду першої інстанції, колегія суддів не погоджується, вважає, що сукупність встановлених обставин вказує на наявність підстав для зміни запобіжного заходу, скасування ухвали та постановлення нової.
Суд не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства України та не врахував положення Європейської конвенції з прав людини та практику Європейського суду з прав людини, продовживши обвинуваченому ОСОБА_9 найсуворіший запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не врахував всі обставини, які відповідно до ст. 178 КПК України мають значення при обранні, продовженні запобіжного заходу.
Відповідно до ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003, №4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», запобіжний захід у вигляді взяття під варту обирається лише тоді, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші (менш суворі) запобіжні заходи не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного, обвинуваченого.
Беручи до уваги вимоги положень ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, а також практику Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. У кожному випадку, як підкреслює Європейський суд з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Крім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Так, у своєму рішенні «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 27.03.1991, Європейський суд зазначив про те, що наявність «обґрунтованої підозри» передбачає наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла таки вчинити злочин.
З урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції не врахував усі обставини, з якими закон пов`язує можливість тримання особи під вартою, та не оцінив ступінь порушення цінностей суспільства в даному кримінальному провадженні, та своїм рішенням не забезпечив високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , що наявні обставини, які вказують на доцільність зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 на більш м`який запобіжний захід належним чином обгрунтовані та підтверджені відповідними доказами.
Так, захисник звертає увагу, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_9 заявив клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_10 , який визнав вину у вчиненні крадіжки з квартири, яку саме інкримінують ОСОБА_9 , але вказане клопотання суд залишив без задоволення.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_9 перебуває під вартою з 20.02.2020 року.
До теперішнього часу кримінальне провадження судом не розглянуто і ОСОБА_9 перебуває під вартою.
З пояснень захисника, провадження не розглянуто, під час всього судового провадження допитано лише одного потерпілого, фактичний судовий розгляд зводиться до продовження запобіжного заходу.
Відповідно до матеріалів провадження, які надійшли до апеляційного суду, ОСОБА_9 є громадянином України, має постійне місце проживання у м. Дніпро, наявність соціально-стримуючих факторів, та те що лише тяжкість інкримінованого злочину не може бути підставою для продовження найбільш суворого виду запобіжного заходу тримання під вартою.
Прокурором під час апеляційного розгляду не надано будь-яких даних, які могли свідчити про можливість переховування обвинуваченого від суду чи органів досудового розслідування, або про існування інших ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.
Подальше тримання під вартою переслідує легітимну мету запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, з огляду на відсутність обставин, що підтверджують хоч жоден з них як зазначив Європейський Суд в рішенні «Кляхін проти Росії» (Klyakhin v. Russia) №46082/99, від 30.11.2004 р. п. 65 хоча суворість очікуваного вироку є суттєвим елементом, тяжкість обвинувачення сама по собі не може виправдати тривалість тримання під вартою.
За таких обставин, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, а також враховуючи, що ОСОБА_9 тривалий час перебуває під вартою та судовий розгляд кримінального провадження триває в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційних доводів сторони захисту про відсутність достатніх підстав для продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Разом з тим, враховуючи тяжкість злочину, в якому підозрюється ОСОБА_9 , конкретні обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає необхідним змінити обвинуваченому запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт за місцем його реєстрації і мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .
На думку колегії суддів, такий вид запобіжного заходу не буде перешкоджати розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 чи проведення будь-яких процесуальних дій.
Керуючись ст. 176, 177, 178, 182, 183, 194, 196, 197, 370-372, 404, 407, 409, 411, 419, 422-1 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити.
Ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 січня 2021 року про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 12 березня 2021 року, звільнивши з-під варти в залі суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки, а саме:

- прибувати за кожною вимогою на визначений час до суду;

- цілодобово не відлучатися з місця реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- утриматись від спілкування з потерпілим та свідками у вказаному кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4