ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/698/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНСС: 703/2433/20 Категорія: ч. 3 ст.185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000909 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 11 серпня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чигирин Черкаської області, ромина, громадянина України, без реєстрації та постійного місця проживання, раніше судимого:

-12.11.1998 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 229-6 КК України 1960 року на 5 років позбавлення волі;
-29.01.2001 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
-15.10.2003 Богуславським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-13.07.2007 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до штрафу у розмірі 1200 грн.;
-26.11.2008 Городищенським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 213 КК України до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.;
-19.08.2009 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-12.03.2013 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст.185, ч. 3 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі;
-08.07.2014 Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 років 8 місяців позбавлення волі;
-03.04.2019 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком в 2 роки;

-12.06.2019 Канівським міським судом Черкаської області за ч. 3 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання у виді 3 місяців позбавлення волі за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2019 і остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою, а строк відбування покарання вирішено рахувати з 04.06.2020.
Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь:
-потерпілої ОСОБА_10 8 000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди;
-держави витрати на проведення судово-дактилоскопічних експертиз в сумі 1 961 грн. 40 коп.
Знято арешт з майна, що зберігається в кімнаті зберігання речових доказів та депозитному рахунку філії АТ «Укргазбанк», накладений ухвалами слідчого судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09.06.2020.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він повторно, 04.06.2020 близько 12 год. 30 хв., з метою викрадення чужого майна, умисно, через незамкнені двері, таємно проник в будинок АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав 8 000 грн., чим спричинив ОСОБА_10 шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , ухвалити новий вирок, яким останнього визнати винуватим та засудити за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.06.2019 та Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.03.2020, остаточно визначивши до відбуття покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. Крім того, зазначає про необхідність вказати у вступній частині вироку про наявність непогашених і не знятих судимостей ОСОБА_7 , а саме на його засудження:
-12.11.1998 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 229-6 КК України 1960 року на 5 років позбавлення волі;
-29.01.2001 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
-15.10.2003 Богуславським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-13.07.2007 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до штрафу у розмірі 1200 грн.;
-26.11.2008 Городищенським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 213 КК України до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.;
-19.08.2009 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-12.03.2013 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст.185, ч. 3 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі;
-08.07.2014 Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 років 8 місяців позбавлення волі;
-03.04.2019 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком в 2 роки;

-12.06.2019 Канівським міським судом Черкаської області за ч. 3 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком в 3 роки;

-16.03.2020 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком в 3 роки.

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, посилаючись на положення ст. 71 КК України, п.25, 26 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 14 постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», правовий висновок об`єднаної палати ВС (постанова від 01.06.2020, справа № 766/39/17), прокурор зазначає, що судом першої інстанції помилково призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у порядку ст. 71 КК України, за вироком в даному провадженні та вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2019 та не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України щодо призначення остаточного покарання за даним вироком та вироками Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.06.2019 та Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.03.2020.
Вказує, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, ним вчинено 04.06.2020, тобто після проголошення вироків Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.06.2019 та Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.03.2020, але до набрання ними законної сили через оскарження в апеляційному порядку. Разом з цим, положення ст. 71 КК України чітко регламентують, що покарання призначається за даною статтею з моменту постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.
Стверджує, що вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.03.2020 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю покарань за цим вироком та вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2019, який набрав законної сили 03.09.2020, призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України. Таким чином покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2019 вже враховано при призначенні ОСОБА_7 покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.03.2020.
Також акцентує увагу на тому, що в частині призначення покарання без застосування ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за вироками Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.06.2019 та Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.03.2020, остаточне покарання ОСОБА_7 за даним вироком не відповідає ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема, ОСОБА_7 судом неодноразово надавалася довіра з метою його виправлення, а він, нехтуючи нею, на шляш виправлення не став та вчинив нове тяжке кримінальне правопорушення.
Крім того зазначає, що судом у вступній частині вироку наведено лише дві судимості ОСОБА_7 за вироками Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2019 та Канівського міського суду Черкаської області від 12.06.2019 і не наведено інших його судимостей, які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_8 подані заперечення, які зводяться до законності та обґрунтованості вироку суду першої першої інстанції і безпідставності апеляційних вимог.

Будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась потерпіла ОСОБА_10 , що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до часткового задоволення.
Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.
Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, вчинене повторно, колегія суддів визнає правильною.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані, які характеризують особу винного, зокрема, те, що він раніше судимий, за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та обґрунтовано призначено покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на визначений судом строк.
Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за санкцією ч. 3 ст. 185 КК України прокурором в апеляційному порядку не оскаржується. Додаткових даних, що мають бути враховані при призначенні ОСОБА_7 покарання, ні стороною обвинувачення, а ні стороною захисту суду апеляційної інстанції не надано.
Даних про те, що за станом здоров`я обвинувачений ОСОБА_7 не може відбувати покарання пов`язане з реальним позбавленням волі, матеріали кримінального провадження не містять.
Що стосується призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 1 статтею 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Тобто моментом у часі, щодо застосування положень ст. 71 КК України є постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили, що узгоджується з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної в постанові від 01.06.2020 (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироками Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2019 та Канівським міським судом Черкаської області від 12.06.2019, про наявність даних вироків міститься посилання в оскаржуваному судовому рішенні. Разом з цим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного в даному провадженні покарання невідбутого покарання лише за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2019 у виді 3 місяців позбавлення волі. Хоча судом не вмотивоване не прийняття до уваги наявного щодо обвинуваченого вироку Канівського міського суду Черкаської області від 12.06.2019, у вступній частині судового рішення міститься посилання на те, що він не набрав законної сили.
Колегією суддів встановлено, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України в даному провадженні, вчинено 04.06.2020, тобто в період іспитового строку за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2019 та після проголошення вироку Канівським міськрайонним судом Черкаської області від 12.06.2019.
З огляду на наведене, ОСОБА_7 має бути призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 6 років та 3 місяців позбавлення волі, з урахуванням призначених покарань за вироками Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2019 та Канівського міського суду Черкаської області від 12.06.2019, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання: за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2019 у виді 3 місяців позбавлення волі; за вироком Канівським міськрайонним судом Черкаської області від 12.06.2019 у виді 1 року позбавлення волі.
Остаточне покарання ОСОБА_7 у визначених межах, на думку колегії суддів, є справедливим, таким, що сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Щодо доводів прокурора про необхідність виключення посилання суду про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання з урахуванням вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2019 та необхідність його призначення з урахуванням вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.03.2020, колегія суддів виходить з наступного.
Як слідує з апеляційної скарги прокурора, 16.03.2020 ОСОБА_7 засуджений вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю покарань ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за цим вироком та вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2019 у виді 5 років позбавлення волі, із подальшим звільненням від його відбування з випробуванням.
Разом з цим, вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.03.2020 відсутній в матеріалах даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 і не був предметом оцінки судом першої інстанції при призначенні йому покарання, тому, в даному випадку, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості його оцінити та врахувати при призначенні покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції залишає без задоволення апеляційні вимоги прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання з урахуванням вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.03.2020, копія якого надана стороною обвинувачення лише під час апеляційного розгляду по суті заявлених вимог.
Колегія суддів роз`яснює, що питання про застосування покарання за кількома вироками, в даному випадку, за вироками Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 11.08.2020, Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2019 та Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.03.2020, належить вирішувати в порядку п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України, місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.
Суд апеляційної інстанції визнає доречними посилання прокурора щодо незазначення у вступній частині вироку від 11.08.2020 усих незнятих та непогашених судимостей ОСОБА_7 .
Зокрема, п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України передбачено, що у вступній частині вироку судом зазначаються, в тому числі, інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Пунктом 14 постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» передбачено, що до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, належать дані про непогашені і незняті судимості.
Проте, володіючи даними про попередні незняті та непогашені судимості ОСОБА_7 , окрім даних за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.03.2020, яких не наведено і у вимозі про судимості від 04.06.2020, судом безпідставно не наведено їх у вступній частині судового рішення, що підлягає виправленню судом апеляційної інстанції при перегляді вироку від 11.08.2020 в апеляційному порядку.
Наведені вище порушення, допущені судом першої інстанції, визнаються колегією суддів неправильним застосуванням закону Ураїни про кримінальну відповідальність, що дають підстави для часткового скасування вироку міськрайонного суду від 11.08.2020 з подальшим ухваленням нового вироку, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, що цілком узгоджується з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 11 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 , скасувати в частині призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання у даному провадженні, невідбутої частини покарання: за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2019 у виді 3 місяців позбавлення волі; за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.06.2019 у виді 1 року позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 6 (шести) років та 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Доповнити вступну частину вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 11 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 , непогашеними і незнятими судимостями, а саме на його засудження:

-12.11.1998 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 229-6 КК України 1960 року на 5 років позбавлення волі;
-29.01.2001 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
-15.10.2003 Богуславським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-13.07.2007 Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до штрафу у розмірі 1200 грн.;
-26.11.2008 Городищенським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 213 КК України до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.;
-19.08.2009 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-12.03.2013 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст.185, ч. 3 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі;
-08.07.2014 Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 років 8 місяців позбавлення волі.
У решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 11 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання ним його копії.

Головуючий

Судді