ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_9 , представника потерпілого ТзОВ «Продмаркет Трейд» - ОСОБА_10 , кримінальне провадження № 0000942 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 жовтня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 (фактично проживаючого по АДРЕСА_2 ), українця, громадянина України, із вищою освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст.191 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.191 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю у сфері господарювання терміном на 1 рік;
- за ч.3 ст.191 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю у сфері господарювання терміном на 1 рік.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю у сфері господарювання терміном на 1 рік.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного судом основного покарання з випробуванням, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Провадження №11-кп/822/22/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_11
Категорія ч.1, ч.3 ст.191 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_12 .
На період призначеного судом однорічного іспитового строку зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов у справі задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТзОВ «Продмаркет трейд» - 29904,90 грн. матеріальних збитків.
Стягнуто з ОСОБА_8 в доход держави 4576 грн. витрат за проведення експертизи.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.
Згідно вироку районного суду, ОСОБА_8 , працюючи на посаді представника торгівельного підрозділу, торгового відділу структурного підрозділу Чернівці ТзОВ «Продмаркет Трейд», що розташоване за адресою: м. Чернівці, пров. Складський, 13 та будучи матеріально-відповідальною особою, умисно, з корисливих мотивів, у період часу з червня по липень 2018 року, привласнив грошові кошти вказаного товариства, які були йому ввірені за наступних обставин: 27.02.2018, відповідно до наказу № 56-Ч виконавчого директора ТзОВ «Продмаркет Трейд» ОСОБА_10 , ОСОБА_8 був прийнятий на посаду представника торгівельного підрозділу на підставі його заяви (заява про прийняття на роботу) від 27.02.2018 року. Цього ж числа між ТзОВ «Продмаркет Трейд» в особі виконавчого директора ОСОБА_10 та представником торгівельним ОСОБА_8 відповідно до ст. 135-1 КЗпП України було укладено договір про повну матеріальну відповідальність працівника за передані йому підзвітні цінності. В силу наданих повноважень ОСОБА_8 був зобов`язаний отримувати від покупців (контрагентів) підприємства замовлення на продукцію, після чого отримувати кошти у приватних підприємців (контрагентів) за доставлену продукцію, про що розписувався на копіях товарно-транспортних накладних та інших документах, які залишалися у приватного підприємця, який передавав йому гроші. Однак, ОСОБА_8 , діючи умисно з корисливих мотивів, користуючись тим, що підприємством йому було надано право на отримання готівкових коштів у контрагентів, в порушення умов договору про повну матеріальну відповідальність, отримав 05.06.2018 року у контрагента ФОП ОСОБА_13 за видатковою накладною № Ч0603048 готівкові кошти в сумі 4668 грн., які в касу товариства не вніс, а привласнив на власну користь.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, тобто привласнення чужого майна, яке було ввірене особі.
Крім цього, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, користуючись тим, що підприємством йому було надано право на отримання готівкових коштів у контрагентів, в порушення умов договору про повну матеріальну відповідальність та посадової інструкції, отримав у контрагентів: ОСОБА_14 09.06.2018 за видатковою накладною № Ч0609240, готівкові кошти в сумі 2322,00 грн.; ОСОБА_13 19.06.2018 р. за видатковою накладною № Ч0617063, готівкові кошти в сумі 1430,10 грн.; ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за видатковою накладною № Ч0621396, готівкові кошти в сумі 858,00 грн.; ОСОБА_13 26.06.2018 р. за видатковою накладною № Ч0624194, готівкові кошти в сумі 1944,00 грн.; ОСОБА_16 27.06.2018 р. за видатковою накладною № Ч0625127, готівкові кошти в сумі 5034,00 грн.; ОСОБА_16 30.06.2018 р. за видатковою накладною № Ч0628571, готівкові кошти в сумі 7767,60 грн.; ОСОБА_13 03.07.2018 р. за видатковою накладною № Ч0701056, готівкові кошти в сумі 1362,00 грн., які в касу товариства не вніс, а привласнив на власну користь, чим своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав матеріальних збитків ТзОВ «ПРОДМАРКЕТ ТРЕЙД» на загальну суму 25 385 гривень 70 копійок.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, тобто привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, за кваліфікуючою ознакою вчинене повторно.
На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив дослідити усі наявні у справі докази й відтворити звукозапис судового засідання від 29.10.2019 року в частині допиту свідка ОСОБА_13 . Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 жовтня 2019 року щодо нього - скасувати, провадження у справі закрити за відсутності в діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст.191 КК України.
При цьому апелянт зазначав, що він не погоджується із вироком суду, оскільки не були враховані усі обставини справи та порушені норми матеріального і процесуального права.

Зокрема вважає, що очевидною підставою для скасування вироку суду першої інстанції є неповнота судового розгляду, оскільки недослідженими залишились обставини, які могли бути з`ясовані при призначенні судово-економічної експертизи, однак судом в порушення вимог ст.ст. 242,332 КПК України у вказаному клопотанні, заявленого його захисником було безпідставно відмовлено.

Також вказував на те, що судом першої інстанції було відмовлено у клопотанні про виклик і витребування інформації щодо касирів ТОВ «Продмаркет Трейд», які працювали 19.07.2018 року й прийняли від нього готівку, якою повністю покривається сума зазначена в обвинувальному акті та у цивільному позові.

Звертав увагу і на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, які полягали у тому, що висновок суду про привласнення ним грошових коштів ТОВ «Продмаркет Трейд» ґрунтується на неналежних і недопустимих доказах.

Вважає, що суперечливим є висновок суду про отримання ним 05.06.2018 року в контрагента ФОП ОСОБА_13 за видатковою накладною № Ч0603048 готівкових коштів у сумі 4 668 грн., які в касу не вніс, а привласнив на власну користь. Даний висновок не відповідає показанням ОСОБА_13 наданих нею у суді. Стверджував, що всі готівкові кошти, які надавали йому підприємці-контрагенти він вносив у касу і разом з готівкою він надавав касиру власноручно заповнений реєстр накладних із зазначенням сум грошових коштів. Свідченням цього є наявні у справі оригінали письмових документів- реєстри з датами й підписами касира. Чеків, якими б підтверджувалось внесення до каси коштів, касир не надавав, а тільки ставив підпис у реєстрах, заповнених ним власноручно. Зазначав, що звіряння розрахунків щодо внесеної у касу готівки між ним і касою роботодавця ТОВ «Продмаркет Трейд» не проводились. Про розмір боргу, нарахованого йому ТОВ «Продмаркет Трейд» він дізнався із повідомлення про підозру, врученого йому 18 січня 2019 року.

Вказував, що у реєстрі документів, «фіскальному чеку» (т.1, а.п. -260) (наданий директором ТОВ «Продмаркет Трейд» - ОСОБА_10 ) наявні відомості про дати й суми готівкових грошових коштів, внесених ним в касу ТОВ «Продмаркет Трейд» напротязі червня-липня 2018 року. Однак, вважає, що вони є неповними і неправдивими, оскільки у ньому відсутні записи про внесення в касу ТОВ «Продмаркет Трейд» готівки, а саме: 19.07.2018 року - 28094,30 грн., а також 28641,90 грн..

Звертав увагу і на те, копії двох реєстрів від 19.07.2018 року про внесення готівкових коштів (т.1, а.п. 294,295) були надані ним слідчому водночас з пред`явленням для огляду їх оригіналів, проте, його показання й надані документи, ні слідчим, ні судом не взяті до уваги. Вказував, що касири ТОВ «Продмаркет Трейд», які працювали 19.07.2018 року й прийняли від нього готівку за двома реєстрами, залишились недопитаними.

Зазначав, що поза увагою суду залишились наявні у справі недопустимі докази товарно-транспортні накладні (далі -ТТН) і акти звіряння розрахунків, а саме:

1.ФОП ОСОБА_13 4 накладних (№ Ч0603048 від 0506.2018 року 4 668,00 грн., №Ч0617063 від 19.06.2018 року 1430, 10 грн., № 0624194 від 26 червня 2018 року 1944,00 грн., №Ч0701056 від 03.07.208 року 1362, 00) .

Вказував, що в акті звіряння взаємних розрахунків суми нібито проведеної оплати торговому представнику за обліковими даними ОСОБА_13 взагалі не відображені по Дебиту й Кредиту.

У жодній ТТН немає підписів сторін про відвантаження і прийняття товару, немає дат проведення оплат, незрозуміло чи записи про оплату стосуються товару чи тари. Тому вважає, що зазначені в обвинувальному акті дати проведення оплат не встановлені, а є лише припущенням і не можуть бути застосовані для кваліфікації інкримінованої йому повторності діянь.

2. ФОП ОСОБА_15 1 накладна (№Ч0621396 від 23.06.2018 року 858,00 - немає підписів сторін, відсутні дата й сума оплати). В акті звіряння взаємних розрахунків суми нібито проведеної оплати торговому представнику за обліковими даними ОСОБА_15 взагалі не відображені по Дебиту й Кредиту.

3. ФОП ОСОБА_16 - 2 накладних (ТТН№ Ч0625127 від 27.06.2018 року 503400 грн.- міститься рукописний текст та підпис невстановленої слідством особи зі сторони покупця, підписи в ній різняться і очевидно виконані різними особами; ТТН № Ч0628571 від 30.06.2018 р- 7767,69 грн. немає підписів сторін, відсутні дати й сума оплати.). В акті звіряння взаємних розрахунків суми нібито проведеної оплати торговому представнику за обліковими даними ОСОБА_16 , взагалі не відображені по Дебиту й Кредиту, а лише невідомою особою виконано рукописний текст -13.07, а якого року не зазначено. Дати й підпису під рукописним текстом немає і ким він виконаний не встановлено, оскільки почеркознавча експертиза не проводилась. ОСОБА_16 не була допитана в ході досудового розслідування й судового розгляду, що унеможливило встановлення її особи та факту здійснення нею оплат за товар.

Зазначав, що допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 пояснив, що надавав йому кошти, але він не зміг згадати, чим підтверджується факт оплати. При огляді в судовому засіданні накладних, останній ствердив спочатку, що підпис належить йому, а потім сказав, що ні.

4. ФОП ОСОБА_14 - 1 накладна (ТТН № Ч0609240 від 09.06.2018 року 2 322,00 грн. не містить запису й підпису про оплату).

В акті звіряння взаємних розрахунків суми нібито проведеної оплати торговому представнику за обліковими даними ОСОБА_14 взагалі не відображені по Дебиту й Кредиту. Акт звірки підписаний не ОСОБА_14 , яка є стороною договору покупцем, а ОСОБА_18 без підтвердження її повноважень при його підписанні.

Апелянт також посилався і на те, що в порушення вимог ст. 242 ч.2 КПК України не була проведена експертиза щодо розміру матеріальних збитків.

Вважає, що висновок експерта № 15-Е від 27.11.2018 року, який є у матеріалах справи, немає доказової сили, оскільки жодній із наявних у справі накладних не зазначено його прізвища поряд із записом та підписом особи про оплату.

При цьому апелянт вказував, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є те, що під час судових засідань не було встановлено достатніх доказів доведення його винуватості та вичерпані можливості їх отримання згідно ст. 373 КПК України.

Також стверджував, що про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність свідчить і кваліфікація інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.3 ст.191 КК України, оскільки судом достовірно не було встановлено дати, часу, місця першого й наступних інкримінованих йому епізодів отримання коштів від контрагентів-покупців, а зазначена у вироку дата першого епізоду 05.06.2018 року не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

Заслухавши головуючого, обвинуваченого ОСОБА_8 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу повністю та просили її задовольнити, вислухавши прокурора, яка просила вирок районного суду - залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , як необґрунтовану - без задоволення, представника потерпілого ТзОВ «Продмаркет Трейд» - ОСОБА_10 , надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає вищевказаним вимогам процесуального закону, а винуватість ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст.191 КК України не підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції.
Так, за змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Як вбачається з матеріалів справи, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1, ч.3 ст.191 КК України, тобто у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі, за кваліфікуючою ознакою вчинене повторно.
Отже, районний суд, обґрунтовуючи висновки про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст.191 КК України, посилався на докази його винуватості, а саме: на показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 (бухгалтер), пояснення експерта ОСОБА_20 , потерпілого ОСОБА_10 , а також на надані стороною обвинувачення письмові докази. Це зокрема, на заяву про вчинення кримінального правопорушення (т.1, а.п.13-15), заяву ОСОБА_8 про прийняття на роботу (т.1, а.п.27), наказ №54-Ч від 27.02.2018 про прийняття ОСОБА_8 на посаду представника торгівельного підрозділу торгового відділу структурного підрозділу м. Чернівці (т.1, а.п.16), договір про повну матеріальну відповідальність укладений між ТОВ «Продмаркет Трейд» та ОСОБА_8 (т.1, а.п.17), посадову інструкцію №4 в якій визначено обов`язки торгівельного представника (т.1, а.п. 39-41), графік відвідування торгових точок (т.1, а.п. 42), довідку про доходи ОСОБА_21 (т.1, а.п. 43), табель використання робочого часу (т.1, а.п., а.п. 44, 50, 55, 60, 62, 67) товарно- транспортні накладні №Ч0603048 від 05.06.2018 р. (т.1, а.п.80-82), №Ч0609240 від 09.06.2018 р. (т.1, а.п.105), №Ч0617063 від 19.06.2018 р.(т.1, а.п.115-117); №Ч0621396 від 23.06.2018 858,00 грн. (т.1, а.п.143-145), №Ч0624194 від 26.06.2018 р. (т.1, а.п.155-156), №Ч0625127 від 27.06.2018 р.(т.1,а.п.174), №Ч0628571 від 30.06.2018 р. (т.1, а.п.185), №Ч0701056 від 03.07.2018 (т.1, а.п.194-197), висновок №15-Е від 27.11.2018 року судової економічної експертизи, ( т.1, а.п. 264).
При цьому, із документів, наданих стороною обвинувачення, слідує, що на підставі заяви виконавчого директора ТОВ «Продмаркет Трейд» (потерпілий), поданої до Чернівецькому відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області від 13.08.2018 року, до ЄРДР були внесені відомості про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_8 за ч.1, ч.3 ст.191 КК України у кримінальному провадженні за № 0000942 (а.п.1-6 - витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 13.08.2018 року, 13.01.2019 року).
У заяві поданій потерпілим, останній зазначав про те, що при проведенні суб`єктами господарювання розрахунків з торговим представником ТОВ «Продмаркет-Трейд» - ОСОБА_8 було встановлено те, що при передачі йому відповідних сум готівкових коштів для внесення до каси підприємства, останній згідно своїх функціональних обов`язків їх до каси не вніс, а після привласнення коштів, розпорядився ними на власний розсуд.
Водночас, у вказаній заяві, а саме у її резолютивній частині, заявник (потерпілий) просив порушити кримінальне провадження за статтею 191 КК України, не щодо ОСОБА_8 , а відносно ОСОБА_22 (т.1, а.п. 13-15).
Крім цього, районний суд, беручи до уваги й інші докази по справі, посилався на те, що на підставі заяви про прийняття на роботу, ОСОБА_8 був попереджений про повну матеріальну відповідальність та ознайомлений з умовами праці та заробітною платою, що згідно наказу № 54-Ч від 27.02.2018 року його було прийнято на посаду представника торгівельного підрозділу торгового відділу структурного підрозділу Чернівці. При цьому суд першої інстанції, у винесеному вироку також вказував і про те, що відповідно до договору про повну матеріальну відповідальність, укладеного між ТОВ «Продмаркет Трейд» та ОСОБА_8 , останній був попереджений про повну матеріальну відповідальність за незабезпечення схоронності ввірених йому підприємством матеріальних цінностей на весь час роботи відповідно до посадової інструкції і ознайомлювався зі своїми обов`язками.
Разом з тим, під час дослідження письмових матеріалів кримінального провадження, в суді апеляційної інстанції було встановлено те, що при прийнятті ОСОБА_8 на роботу в ТОВ «Продмаркет Трейд» та при його звільненні, останнього з будь-якими документами не було ознайомлено і жодних підписів у них він не ставив і що про наявність його особистого підпису може свідчити лише завірена ним копія паспорта, яка надавалась ним у ТОВ «Продмаркет Трейд».
Відтак, при витребуванні у директора структурного підрозділу ТОВ «Продмаркет Трейд» (далі «представник») ОСОБА_10 оригіналів документів щодо ОСОБА_8 , які складались при працевлаштуванні останнього та при звільненні його з роботи, апеляційним судом було встановлено, що у заяві від 27.02.2018 року про прийняття ОСОБА_8 на роботу, відсутній підпис останнього про попередження його про повну матеріальну відповідальність та ознайомлення з умовами праці і заробітною платою (т.3, а.п. 1).

Крім цього, у посадовій інструкції № 4 представника торговельного, затвердженої наказом ТОВ «Продмаркет Трейд» від 23.02.2018 року № 3, у якій визначено посадові обов`язки особи, підпис ОСОБА_8 також відсутній (т.3, а.п.21-23).

З особової картки працівника вбачається, що в ній міститься інформація про ОСОБА_8 , його стаж роботи, місце проживання та реєстрацію. Однак, у ній не міститься підпису про призначення його на роботу, як працівника (т.3, а.п. 13).
Із вказаного слідує, що будь-яких належних та допустимих доказів про те, що між обвинуваченим та ТОВ «Продмаркет Трейд» було укладено договір про прийняття його на вказану посаду і що останній був ознайомлений із своїми посадовими обов`язками надано не було. Отже, зазначене свідчить про те, що відповідний трудовий договір між сторонами укладений не був.
Крім цього, доказів того, що ОСОБА_8 видавалась довіреність, як представнику ТОВ «Продмаркет Трейд» перед контрагентами-покупцями, у матеріалах справи також немає. Отже, зазначене свідчить про відсутність належно оформлених ТОВ «Продмаркет Трейд» повноважень представника товариства.
Тому встановити чиє саме майно було ввірене ОСОБА_8 і стосовно якого майна він здійснював повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання не представилось можливим.
Більше того, в суді першої інстанції було допитано ряд свідків сторони обвинувачення - ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 (бухгалтер), а також потерпілого ОСОБА_10 .. Крім цього, за клопотанням адвоката ОСОБА_9 , діючого в інтересах ОСОБА_23 , в суді апеляційної інстанції відтворювався звукозапис судового засідання від 29.10.2019 року суду першої інстанції, а саме, показання свідка ОСОБА_13 (а.п. 109, т.2).
Так, із свідчень останньої слідує, що нею здійснювалось замовлення товару (пиво) в ОСОБА_8 .. Замовлений товар, привозив не ОСОБА_8 , а інші особи. Розрахунки здійснювались готівковими коштами через певний час, тобто через 1 або максимум через 2 тижні. В день поставки товару оплата не проводилась. У товарно-транспортних накладних вона не розписувалась. В них ставив підпис тільки ОСОБА_8 . По товарно-транспортних накладних із сумами 4 668 грн.,1 430 грн., 1944 грн., 1362 грн., з ОСОБА_8 було повністю проведено розрахунки і вказані документи знаходяться у матеріалах справи.
05.06.2018 року товар їй привозили інші представники, однак коли була здійснена оплата чи через 1 чи 2 тижні вона не змогла пригадати. Хоча зазначила, щодо до 2-х тижнів вони повинні були розраховуватись за товар, оскільки підприємство тоді з ними б не співпрацювало. Гроші передавали безпосередньо ОСОБА_8 . Свідки при розрахунках присутні не були. Крім товарно-транспортних накладних, інших доказів щодо їхньої оплати у неї немає.
Таким чином, як було встановлено в апеляційному суді, що у показаннях ОСОБА_13 немає жодних фактичних даних, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_23 привласнення чужого майна.
Отже, свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 (бухгалтер), потерпілий ОСОБА_10 підтверджували лише факт того, що обвинувачений приймав у контрагентів ФОП замовлення на товари, а згодом отримував кошти за поставлений товар. Однак будь-яких підтверджуючих документів з цього приводу останніми надано не було, про що свідчить їх відсутність у наданих матеріалах справи.
Крім цього, апеляційним судом вжито заходів щодо допиту свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , за клопотанням адвоката ОСОБА_9 , діючого в інтересах ОСОБА_8 , але у зв`язку із невстановленням їх адрес проживання, це не представилось можливим. В апеляційній інстанції адвокат відмовився від заявленого ним у суді клопотання.
До цього ж, як вбачається із наданих матеріалів провадження, що наявним у у справі висновком експерта при проведенні судово-економічної експертизи № 15-Е від 27.11.2018 року (т.1, а.п. 264-267), на який посилається суд у вироку, була встановлена сума заборгованості за поставлені товарно-матеріальні цінності з контрагентами ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_26 , яка встановлена в акті перевірки №5 ТОВ « Продмаркет Трейд» на суму 29 904.90 гривень. Однак, колегія суддів вважає, що вказаний висновок експерта не містить жодних фактичних даних про те, що саме обвинуваченим ОСОБА_8 були вчинені інкриміновані йому злочини.
При цьому, як слідує із висновку експерта, що при проведенні вказаної експертизи, експертом брались до уваги ряд видаткових товарно-транспортних накладних, акт інвентаризації розрахунків між ФОП та ОСОБА_8 та інші документи.
Так, п.1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» визначено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Вони повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.
Відповідно до вимог п.2 ст.9 вказаного Закону первинні та зведені облікові документи повинні мати обов`язкові реквізити: назву документа (форми), дату і місце складання, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції, посади осіб, відповідальних за її здійснення і правильність оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Отже, товарнотранспортними накладними мало бути підтверджено отримання товару, який був відвантажений Постачальником та доставлений до Покупця.
Разом з тим, як вбачається із наданих матеріалів провадження, що у жодній товарно-транспортній накладній немає підписів відповідних сторін про відвантаження й прийняття товару із зазначенням прізвищ, не зазначено дат проведення оплати. Крім цього, наявність записів про оплату є незрозумілою, оскільки невідомо чи вони стосуються оплати за товар чи за тару.
Крім цього, касові операції не оформлялись касовими ордерами, будь-якими видатковими відомостями чи розрахунковими документами або іншими касовими документами, які згідно чинного законодавства України мали б підтверджувати факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання готівки.
Більше того, вирішити питання чи отримував ОСОБА_8 готівкові кошти від контрагентів-покупців за доставлений товар відповідно до товарно-транспортних накладних в суді апеляційної інстанції також не представилось можливим.
Що стосується Акту контрольної перевірки інвентаризації розрахунків з контрагентами № 6 (т.1, а.п 204), з якого вбачається, що в ході перевірки та звірки з клієнтами щодо торгівельного представника ОСОБА_8 було виявлено нібито факт взяття грошей в клієнтів та не повернення їх в касу підприємства на певну суму заборгованості, то колегія судів вважає, що вказаний документ був складений без дотримання вимог чинного законодавства, зокрема Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 02.09.2014 р. № 879, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.10.2014 р. за № 1365/26142, оскільки ОСОБА_8 , як матеріально-відповідальна особа при його складанні присутнім не був.
При цьому, допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.1, ч.3 ст.191 КК України не визнав та пояснив, що він працював торговим представником у ТОВ «Продмаркет Трейд». З посадовими обов`язками його було ознайомлено в усній формі, згідно яких він брав замовлення у клієнтів, а останні мали розраховуватись за товар, який реалізовувався експедиторами. З договором про повну матеріальну відповідальність він ознайомлений не був і підпис про ознайомлення з ним не ставив. Усі готівкові кошти, які надавали йому підприємці-контрагенти, він вносив у касу ТОВ «Продмаркет Трейд». Будь-яких документів (чеки, квитанції), які б підтверджували факт внесення ним до каси коштів, касири йому не видавали. Зазначав, що все це ним документувалось у реєстрах, заповнених ним власноручно. Інших первинних документів підприємством йому не надавалось. Вказував, що доручення на отримання готівкових коштів у підприємців - контрагентів йому надано не було. Тобто все було формально - він приходив до клієнтів, вони його знали, надавали йому кошти за товар, а він здавав їх у касу підприємства.

До того ж зазначав, що коли він отримував готівкові кошти від контрагентів-покупців, то у товарно-транспортних накладних він зазначав дату, своє прізвище та ініціали і засвідчував це своїм підписом, а якщо у вказаних документах немає його підпису, то це свідчить про те, що він не отримував коштів від останніх. Також зазначив, що кошти у контрагентів-покупців могли забирати і експедитори. У документах про прийняття на роботу та при його звільненні, усі підписи не належать йому. У договорі про повну матеріальну відповідальність від 27.02.2018 року підпис є також не його. При цьому останній стверджував, що про наявність його особистого підпису може свідчити лише завірена ним копія паспорта, яка надавалась ним у ТОВ «Продмаркет Трейд».

Разом з цим, будучи допитаним у суді апеляційної інстанції, представник ТОВ «Продмаркет Трейд» (потерпілий) - ОСОБА_10 пояснив, що він є виконавчим директором структурного підрозділу ТОВ «Продмаркет Трейд». ОСОБА_8 у даному підприємстві працював представником вказаного торгівельного підрозділу. В «торгівельних місцях» ОСОБА_8 був представлений, як працівник їхнього товариства. В обов`язки останнього входило відвідувати торгівельні місця, брати у підприємців контрагентів замовлення на товар, а потім, коли приходить відповідна дата оплати, необхідно було збирати кошти і вносити їх у касу підприємства. Згодом ОСОБА_10 зазначив, що оплата за товар підприємцями-контрагентами здійснювалась в день поставки товару. Грошові кошти, які надавали ОСОБА_8 , підприємці контрагенти звіряли по товарно-транспортних накладних. Однак, в яких документах ОСОБА_8 ставив свій підпис за отримання коштів, йому невідомо, оскільки кожен підприємець веде свій облік самостійно, тобто хтось у зошиті, а хтось у товарно-транспортній накладній.

Вказував, що ОСОБА_8 в силу своїх повноважень отримував від покупців підприємства (контрагентів) замовлення на продукцію та гроші після її доставки, однак отриманні грошові кошти в касу підприємства не вносив Будь-яких бухгалтерських документів (касового ордеру) про те, що ОСОБА_8 здавав гроші в касу у нього немає, оскільки останній їх не здавав. У нього є тільки акти звірки взаєморозрахунків. Стверджував, що посадова інструкція це є той документ, який підтверджує те, що ОСОБА_8 були ввірені кошти.

Також пояснив, що питанням щодо працевлаштуванням ОСОБА_27 на роботу і оформленням відповідних документів з цього приводу, у них на підприємстві займався фахівець з кадрових питань.

Також підтвердив, що у документах щодо прийняття ОСОБА_8 на роботу в порівнянні із завіреною останнім копією паспорта (підписом ), підписи останнього різняться між собою.

Таким чином, колегія суддів, проаналізувавши усі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст.191 КК України.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України, обов`язок доказування висунутого обвинувачення в кримінальному провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. У даній справі апеляційний суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках визначеної законом змагальної процедури в кримінальному процесі.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях.
При цьому суд повинен дотримуватись практики Європейського суду з прав людини, викладеної у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, де вказано, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги кримінально-процесуального законодавства України, ст. 62 Конституції України, а також практику Європейського суду з прав людини,відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З урахуванням вищевикладеного, судова колегія вважає, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України, оскільки в ході перегляду судового рішення суду першої інстанції апеляційним судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст.191 КК України та вичерпані можливості їх отримання судом.
За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376 ч.2, 284, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 жовтня 2019 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.1, ч.3 ст.191 КК України - скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.1, ч.3 ст.191 КК України, закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаністю можливості їх отримання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_12

Судді:[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

Копія, згідно з оригіналом
Суддя
Чернівецького апеляційного суду _________________

ОСОБА_28 (підпис)