ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 667/9464/15-к
Номер провадження № 11-кп/819/1221/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185,
ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду матеріали кримінальних проваджень №0004064, №0001670, №0001573 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 вересня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Атбасар, Цілиноградської області, Казахстан, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України,
в с т а н о в и л а:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з часу його затримання, тобто з 10.07.2018 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.10.2015 року по 07.10.2015 року та з 10.11.2015 року по 04.12.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк попереднього ув`язнення з 10.07.2018 року зараховувано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1704,25 грн, моральної шкоди 3000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно вироку ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини за наступних обставин.
05.10.2015 року близько 13.15 год. ОСОБА_7 перебуваючи в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 , між першим та другим поверхом, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , схопивши останню за шию, обмеживши таким чином її волю та позбавивши можливості чинити опір, шляхом здійснення ривку вільною рукою з шиї ОСОБА_9 заволодів майном останньої, а саме золотим ланцюжком вагою 3,61 г, 585 проби, довжиною 50 см вартістю 2653,35 грн та золотим хрестиком вагою 1,5 г, 585 проби вартістю 717 грн, чим заподіяв матеріальний збиток потерпілій на загальну суму 3370,35 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого по даному епізоду за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.
2) В один із днів у 20 числах квітня 2018 року в денний час (більш точного часу вчинення не встановлено), ОСОБА_7 перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, що виразилось у використанні ОСОБА_7 довірливих відносин з потерпілим ОСОБА_10 , у якого він працював, під приводом тимчасового користування, попросив у потерпілого кутову шліфувальну машину (болгарку) марки Makita GA 5030, а ОСОБА_10 добровільно передав йому вищевказану кутову шліфувальну машину (болгарку), а ОСОБА_7 не маючи наміру виконати домовленість щодо повернення майна, заволодів кутовою шліфувальною машиною (болгаркою) марки Makita GA 5030, вартістю 900 грн, після чого пішов з території вказаного домоволодіння, а 27.04.2018 року заклав її до відділення ломбарду Повного товариства «ПП «ЕРА-ДОН» І КОМПАНІЯ «ВАШ ЛОМБАРД», чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого по даному епізоду за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
3) В один із днів у 20 числах травня 2018 року (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючись прямим умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливим мотивом та метою, умисно, таємно, повторно, скориставшись відсутністю власника домоволодіння АДРЕСА_3 , та будучи обізнаним у якому місці зберігається ключ, так як мав доступ до цього приміщення, шляхом використання вказаного ключа, відчинив вхідні двері до підсобного приміщення, що розташоване на території вказаного домоволодіння, та з зазначеного підсобного приміщення таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: лобзик марки Makita JV0600K, вартістю 1100 грн, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
4) В один із днів у 20 числах травня 2018 року (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючись прямим умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливим мотивом та метою, умисно, таємно, повторно, скориставшись відсутністю власника домоволодіння АДРЕСА_3 , та будучи обізнаним у якому місці зберігається ключ, так як мав доступ до вказаного приміщення, шляхом використання вказаного ключа, відчинив вхідні двері до підсобного приміщення, що розташоване на території вказаного домоволодіння, та з зазначеного підсобного приміщення таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: лазерний рівень марки Laserliner Auto Cross-Laser, вартістю 3000 грн, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого по даному епізоду за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
5) 24.06.2018 року в денний час (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючись прямим умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливим мотивом та метою, умисно, таємно, повторно, скориставшись відсутністю власника домоволодіння АДРЕСА_3 , та будучи обізнаним у якому місці зберігається ключ, так як мав доступ до вказаного приміщення, шляхом використання вказаного ключа, відчинив вхідні двері до підсобного приміщення, що розташоване на території вказаного домоволодіння, та з зазначеного підсобного приміщення таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: дриль марки Makita HP2050H, вартістю 1416,67 грн, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого по даному епізоду за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
6) 25.06.2018 року в нічний час (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючись прямим умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливим мотивом та метою, умисно, таємно, повторно, скориставшись відсутністю власника домоволодіння АДРЕСА_3 , перелізши через зачинені на ключ ворота, які встановлені при вході на територію домоволодіння, пройшов до місця розташування підсобного приміщення, та не маючи можливості скористатись ключем від вхідних дверей до підсобного приміщення, оскільки вказаний ключ у заздалегідь оговореному місці не знаходився, із застосуванням металевого предмету відчинив вхідні двері до підсобного приміщення, проник до вказаного приміщення, звідки вчинив крадіжку майна, що на праві власності належить ОСОБА_10 , а саме набору інструментів 82 одиниць марки Toptul GCAI8201, вартістю 2100 грн, та монтажної пили марки Metabo CS 23-355, вартістю 3200 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 , матеріальний збиток на загальну суму 5300 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого по даному епізоду за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.
7) 09.07.2018 року близько 12.30 год., ОСОБА_7 перебуваючи поблизу 2 під`їзду будинку АДРЕСА_4 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, повторно, відкрито, шляхом ривка, зірвав з шиї та заволодів золотим ланцюжком 585 проби, плетіння Нонна, вагою 12 г, довжиною 55 см, вартістю 7301,04 грн, що належав потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 вересня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (Закон №838-VІІІ) у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк його тримання під вартою з 05.10.2015 року по 07.10.2015 року, з 10.11.2015 року по 04.12.2015 року, а також з 10.07.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Доведеність вини та покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин 05.10.2015 року, то йому має бути зараховано у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України (Закон №838-VІІІ) строк попереднього ув`язнення з 05.10.2015 року по 07.10.2015 року, з 10.11.2015 року по 04.12.2015 року, а також з 10.07.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції із урахуванням правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, безпідставно не застосував до ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України (Закон №838-VІІІ), тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та просить на підставі ч.5 ст.72 КК України (Закон №838-VІІІ) зарахувати йомуу строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Доведеність вини та правильність кваліфікації його дій не оспорює.
Вказує, що призначаючи покарання суд першої інстанції на підставі ч.5 ст.72 КК України (Закон №838-VІІІ) не зарахував йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення.
З огляду на те, що перший епізод злочинної діяльності ним був вчинений 05.10.2015 року, суд необґрунтовано зазначив у вироку, що строк попереднього ув`язнення з 10.07.2018 року слід зараховувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 належним чином повідомлені про місце, дату та час апеляційного розгляду. Клопотання про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходили.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, захисника, обвинуваченого, судові дебати, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного.
Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України, вид та міра призначеного обвинуваченому покарання в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині колегією суддів в апеляційному порядку відповідно до положень ст.404 КПК України не переглядається.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року Законом №2046-ІІІ від 18 травня 2017 року, ч.5 ст.72 КК України викладено в новій редакції та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-ІІІ від 18 травня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року. В такому разі Закон №838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-ІІІ від 18 травня 2017 року є неправильним, оскільки зворотна дія закону №2046-ІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Виходячи зі змісту вказаних правових норм, а також позиції Верховного Суду щодо їх правозастосування, для вирішення питання, яка зі редакцій ч.5 ст.72 КК України має застосовуватися в даному випадку, для зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення, визначальним є застосування заходів попереднього ув`язнення та час вчинення злочинів, за які до особи обиралися зазначені заходи.
Як вбачається із матеріалів провадження, на розгляді Херсонського міського суду Херсонської області перебували матеріали кримінальних проваджень відносно ОСОБА_7 внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004064 за ч.2 ст.186 КК України, №0001670 за ч.2 ст.186 КК України, №0001573 за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.
В ході розгляду вказаних матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, відомості про який внесено до ЄРДР за №0004064, ОСОБА_7 вчинено 05 жовтня 2015 року.
В рамках вказаного кримінального провадження відносно ОСОБА_7 було застосовано попереднє ув`язнення з 05 жовтня 2015 року по 07 жовтня 2015 року (т.2 а.п.70-73) та з 10 листопада 2015 року по 04 грудня 2015 року (т.2 а.п.74-80). Ухвалою слідчого судді Комсомольського районного суду м.Херсона від 04 грудня 2015 року запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 змінено на домашній арешт.
Як вбачаєтся зі змісту вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 09 вересня 2020 року вказаний строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, ОСОБА_7 зараховано із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що є вірним, оскільки відповідні заходи забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_7 застосовано в кримінальному провадженні №0004064 з приводу вчинення ним злочину 05 жовтня 2015 року.
Поруч із цим, починаючи з 05 грудня 2015 року попереднє ув`язнення відносно ОСОБА_7 вже не застосовувалося.
Вподальшому, як свідчать матеріали провадження, в період з квітня по червень 2018 року ОСОБА_7 скоєно злочини передбачені ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України відомості щодо яких внесено до ЄРДР №0001573.
Злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України відомості щодо якого внесено до ЄРДР №0001670, ОСОБА_7 скоєно 09 липня 2018 року. В рамках вказаного кримінального провадження ОСОБА_7 10 липня 2018 року було затримано та 12 липня 2018 року слідчим суддею застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Надалі дія вказаного запобіжного заходу відповідними ухвалами суду першої інстанції продовжувалася до моменту ухвалення відносно ОСОБА_7 вироку.
Таким чином, враховуючи, що злочин передбачений ч.2 ст.186 КК України, відомості щодо якого внесено до ЄРДР №0001670, обвинуваченим вчинено 09 липня 2018 року, тобто в період дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-ІІІ від 18 травня 2017 року, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 10 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили має зараховуватися із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, як і було зараховано судом першої інстанції
Зазначене відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній в постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, згідно з якою вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення до строку покарання було правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із чим підстави для задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого відсутні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Враховуючи викладене, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого належить залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 вересня 2020 року відносно ОСОБА_7 без змін.
Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 вересня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3