Номер провадження: 11-сс/813/1367/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
слідчого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
підозрюваного ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси , від 31.07.2020 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України у кримінальному провадженні №0000122, внесеному до ЄРДР 25.07.2020 року

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 31.07.2020 року було задоволено клопотання старшого слідчого СВ Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України у кримінальному провадженні №0000122, внесеному до ЄРДР 25.07.2020 року без визначення застави.
Строк дії запобіжного заходу визначено до 28.09.2020 року.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що:
- оскаржена ухвала постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права;
-оскаржена ухвала всупереч вимогам КПК України не містить конкретних обставин та посилання на докази, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів;
-ухвала слідчого судді не містить жодних доказів на підтвердження ризиків;
-не є зрозумілим на підставі яких доказів слідчий суддя дійшов до висновку про обґрунтованість підозри;
-кваліфікація інкримінованого злочину штучно завищена;
-додані до клопотання матеріали зібрані не уповноваженою особою;
У зв`язку з викладеним, захисник просить скасувати оскаржену ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 31.07.2020 року і постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому в задоволенні клопотання .

Крім того, на вказану ухвалу захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що:
-оскаржена ухвала є необґрунтованою і такою, що порушує права підозрюваного;
-слідчий формально послалася на приписи КПК України без зазначення достатніх підстав для застосування запобіжного заходу;
-ризики не доведені;
-дії слідчого судді щодо врахування особи потерпілого як учасника бойових дій в ООС є незрозумілими і протиправними;
-оскаржена ухвала не має посилань на строк її дії;
- ОСОБА_10 одружений, має 3 малолітніх дітей, має матір-пенсіонерку, є єдиним годувальником у родині, є актором, публічною і відомою особою, проходить терапію ВІЛ-інфекції, щоденно приймає ліки;
-допит свідків і огляд відеозапису здійснювалися дізнавачем ОСОБА_11 і слідчим ОСОБА_12 , які на момент допиту свідків не були уповноваженими на здійснення процесуальних дій;
За таких обставин, захисник просить скасувати оскаржену ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 31.07.2020 року і постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому в задоволенні клопотання .

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду захисники і підозрюваний підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі і просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив оскаржену ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
З клопотання слідчого вбачається, що 20.07.2020 року приблизно о 23 год. 10 хв. ОСОБА_13 , разом з невстановленими досудовим розслідуванням особами перебував біля кафе «Віват», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 72, де палив цигарки та почав грубо порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, а саме гучно висловлювався нецензурною лайкою на адресу оточуючих та смітив недопалком. У вказаний момент до ОСОБА_13 звернувся до ОСОБА_14 с проханням припинити вище вказані противоправні дії. ОСОБА_13 не реагуючи на зауваження ОСОБА_14 продовжував хуліганські дії, а саме почав висловлюватись в адресу ОСОБА_14 , а також присутніх в той момент ОСОБА_15 та ОСОБА_16 нецензурною лайкою та погрожував застосування фізичного насилля.
З метою уникнення конфлікту ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 зайшли у приміщення кафе «Віват».
ОСОБА_13 , залишаючись біля вказаного кафе, маючи намір на продовження конфлікту, зателефонував ОСОБА_10 , який приблизно о 23 год. 40 хв. прибув за вище вказаною адресою, де за попередньою змовою з ОСОБА_13 з особливою зухвалістю, грубо порушуючи громадський порядок, гучною висловлюючись нецензурною лайкою на адресу оточуючих та погрожуючи застосуванням фізичного насилля, наблизився до ОСОБА_14 та навмисно наніс один удар кулаком правої руки в обличчя останнього, в результаті чого ОСОБА_14 впав на землю і втратив свідомість. Продовжуючи свої противоправні хуліганські дії, з метою придушення волі оточуючих ОСОБА_10 почав погрожувати застосуванням сльозогінного газу.
Протиправні дії ОСОБА_13 та ОСОБА_10 продовжувались на протязі приблизно 15 20 хвилин.
Мотивуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_10 слідчий суддя послався в ухвалі на матеріали досудового розслідування кримінального провадження, копії яких долучені до матеріалів клопотання.
Зокрема, обґрунтованість підозри ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується зібраними під час досудового розслідування доказами, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_14 ; показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , протоколом огляду відеозапису.
За загальною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, в рішенні по справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom), від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, № 182, щодо терміну «обґрунтована підозра», зазначено, що підозра є обгрунтованою, коли існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення [6].
На думку апеляційного суду, обґрунтованість підозри ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину на даній стадії досудового розслідування підтверджується зібраними по справі доказами, які долучені до матеріалів клопотання.
Що стосується посилання сторони захисту на той факт, що додані до клопотання матеріали зібрані не уповноваженою особою, відповідно не є допустимими доказами, апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.
Враховуючи той факт, що слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу, то з огляду на наявні в матеріалах провадження дані у слідчого судді були підстави для висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.
Що стосується доводів сторони захисту відносно того, що кваліфікація злочину є штучно завищеною апеляційний суд вважає їх передчасними, з огляду на таке.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.276 КПК України, повідомлення про підозру здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 КПК України, у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_10 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.
У відповідності до вимог ст. 279 КПК України, у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 КПК України. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки слідчого судді відносно того, що на даному етапі досудового розслідування підозра ОСОБА_10 є обґрунтованою та у разі зміни кваліфікуючих ознак злочину, може бути змінена органом досудового розслідування у порядку, визначеному ст. 279 КПК України.
Що стосується наявності ризиків у вказаному провадженні апеляційний суд приходить до таких висновків.
Слідчий суддя при постановленні оскарженої ухали прийшов до обгрунтованого висновку про те, що є підстави вважати що підозрюваний може незаконно впливати на свідків, потерпілого у вказаному кримінальному провадженні, вчинити нові злочини, оскільки обвинувальний акт відносно нього за вчинення інших умисних корисливих насильницьких злочинів знаходиться на стадії судового розгляду в Приморському районному суді м.Одеси.
Крім того, слідчий суддя врахував поведінку підозрюваного, особу потерпілого та наслідки вчинення інкримінованого злочину.
Разом з тим, відповідно до п. 3) ч. 1 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу має бути викладено обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ст. 177 КПК України.
При розгляді апеляційних скарг сторони захисту, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали, оскільки слідчий суддя приймаючи рішення про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою не в повній мірі врахував дані про особу підозрюваного ОСОБА_10 , а саме те, що він має 3 малолітніх дітей, має матір-пенсіонерку, є єдиним годувальником у родині, є актором, публічною і відомою особою, проходить терапію ВІЛ-інфекції, щоденно приймає ліки.
У судовому засіданні апеляційного суду стороною захисту були надані характеризуючи підозрюваного відомості, зокрема виписка з медичної карти, з якої вбачається, що ОСОБА_10 проходить терапію ВІЛ-інфекції , потребує пожиттєвого прийому АРТ.
Розглядаючи апеляційні скарги, апеляційний суд виходить з того, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Відповідно до положень ч.5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується із урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Зокрема, відповідно до положень ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини і громадянина а також відповідно до практики ЄСПЛ обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише у передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Тримання під вартою може бути застосовано до підозрюваного виключно в тому випадку, якщо менш жорсткі запобіжні заходи не можуть запобігти існуючим ризикам.
При цьому, враховуючи обставини вчинення злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_10 , його сімейний стан, а саме, що він має постійне місце проживання в м. Одесі, дружину та трьох неповнолітніх дітей, апеляційний суд приходить до висновку про те, що прокурором не доведені обставини, що свідчать про неможливість застосування до підозрюваного менш жорсткого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, на що не звернув уваги слідчий суддя, фактично не обгрунтувавши своє рішення в цій частині.
За таких обставин, враховуючи обґрунтованість підозри і наявність ризиків, апеляційний суд приходить до висновку про те, що для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного буде достатнім застосувати до нього запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, який створить умови існування достатнього балансу між обмеженнями, що застосовує держава до підозрюваної особи з її правом на життя та здоров`я встановленим ст. 27 Конституції України.
Доводи захисника відносно того, що о оскарженій ухвалі не визначений строк її дії апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на те, що в резолютивній частині оскарженої ухвали зазначено, що строк дії запобіжного заходу визначений до 28.09.2020 року. (а.к.п. 73).
Відповідно до приписів п.2 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
Відповідно до п. 2 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Керуючись статями 176, 177, 182, 183, 194, 196, 199, 370-372, 376, 404, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд
постановив:

апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 частково задовольнити.
Скасувати ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 31.07.2020 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України у кримінальному провадженні №0000122, внесеному до ЄРДР 25.07.2020 року.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України у кримінальному провадженні №0000122, внесеному до ЄРДР 25.07.2020 року.
Застосувати до ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з забороною залишати цілодобово житло за адресою: АДРЕСА_1 .
Покласти на ОСОБА_10 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КК України, а саме:
1)прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді суду за кожним викликом;
2)утримуватися від спілкування з потерпілим в цьому кримінальному провадженні;
3)здати (за наявності) на зберігання слідчому в цьому кримінальному провадженні паспорт (паспорти) для виїзду за кордон.
Визначити строк дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно ОСОБА_10 , а також строк дії покладених на нього обов`язків до 30.09.2020 року включно, в межах строку досудового розслідування.
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_10 , що в разі порушення покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти негайно в залі Одеського апеляційного суду.
Організацію виконання ухвали Одеського апеляційного суду в частині застосування до ОСОБА_10 домашнього арешту покласти на старшого слідчого СВ Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 .
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_21