Справа № 750/8441/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/266/20
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження внесеного 23 листопада 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000259 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 20 грудня 2019 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , у порядку ст. 89 КК України раніше не судимого, одруженого, працюючого експедитором в ТОВ «Оріон» що знаходиться в м. Чернігів,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 20 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією ? частини майна, що є його особистою власністю.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією ? частини майна, що є його особистою власністю

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання, зарахувавши у строк відбування покарання час тримання його під вартою з 06 червня 2019 року по 18 липня 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 7 850 грн. 50 коп.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 07.06.2019 на кепку сіро-чорного кольору, що належить обвинуваченому ОСОБА_8 , та заяву-приєднання, що належить ОСОБА_9 .

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України та ухвалено:

- три квитанції зберігати в матеріалах кримінального провадження;

-оптичні носії DVD+R, флеш-карти, заяву-приєднання зберігати в матеріалах кримінального провадження, що перебувають у віданні прокуратури Чернігівської області;

-медичні шприци ємністю 5 мл. та 2,5 мл., кристалічну речовину білого кольору, порошкоподібну речовину білого кольору з аркушем паперу в канцелярському файлі, 23 згортки фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору, що містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон) знищити;

-кепку сіро-чорного кольору, гаманець та банківську картку повернути ОСОБА_8 ;

-грошові кошти в сумі 7 375 грн., 150 грн., мобільний телефон марки «Xiaomi 3S» з сім-карткою, побутові електронні ваги сірого кольору - конфіскувати в дохід держави;

-грошові кошти в сумі 150 грн. повернути Управлінню карного розшуку ГУНП в Чернігівській області.

Не погоджуючись з вироком суду адвокат ОСОБА_7 подав в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання призначивши його підзахисному покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнивши останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Крім того, захисник просить вирішити питання щодо речових доказів, а саме, грошових коштів в сумі 7375 грн., мобільного телефону «Xiomi 3S» та електронних вагів. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що висновки суду першої інстанції про можливі наслідки вчиненого кримінального правопорушення не є об`єктивними, хоча обвинувачений і вчинив тяжкий злочин, але фактичних наслідків немає, проводилися лише оперативні закупки та встановлені під час судового розгляду обставини в сукупність з характеризуючими даними про особу ОСОБА_8 дає можливість пом`якшити призначене обвинуваченому покарання. Апелянт також зазначає, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції було з`ясовано, що грошові кошти у розмірі 7375 грн., котрі були вилучені під час проведення обшуку не є власністю обвинуваченого та не мають відношення до злочину і належать його дружині та її матері.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, придбав з метою подальшого збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) масою 0,04984 г, який незаконно, зберігаючи при собі, переніс до місця свого фактичного проживання в АДРЕСА_1 .

Після цього ОСОБА_8 , діючи з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), перебуваючи за місцем свого фактичного місця проживання за вищезазначеною адресою, у невстановлений досудовим розслідуванням час упакував придбаний ним наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) масою 0,04984 г у згорток фольги та продовжив незаконно його зберігати з метою збуту.

31 травня 2019 року о 10 год. 51 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 за місцем свого фактичного проживання в АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив з метою особистого збагачення, викинув ОСОБА_10 з вікна вищезазначеної квартири наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) масою 0,04984 г, упакований у згорток фольги, після чого отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 150 грн. у якості плати за наркотичний засіб, збувши таким чином наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) масою 0,04984 г, за грошові кошти в сумі 150 грн.

ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, незаконно, повторно придбав з метою подальшого збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) масою 0,0522 г, який у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовими розслідуванням місці упакував у згорток фольги та продовжив незаконно, діючи повторно, зберігати при собі з метою збуту.

06 червня 2019 року близько 14 години ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут ОСОБА_10 наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), незаконно переніс, зберігаючи при собі, зазначений наркотичний засіб до прилеглої до будинку № 20 по вул. Рокосовського в м. Чернігові території, де сховав між гілками одного з дерев, які там росли, упакований у згорток фольги наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) масою 0,0522 г, після чого повідомив у телефонній розмові ОСОБА_10 своє місце знаходження та залишився її чекати.

06 червня 2019 року о 14 годині 02 хвилині, знаходячись на прилеглій до будинку № 20 по вул. Рокосовського в м. Чернігові території, ОСОБА_8 зустрів ОСОБА_10 та отримав від неї грошові кошти у сумі 150 грн. у якості оплати за наркотичний засіб, після чого вказав їй на дерево, де знаходився вищезазначений згорток фольги з наркотичним засобом, чим потворно, незаконно збув ОСОБА_10 наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) масою 0,0522 г за грошові кошти в сумі 150 грн.

ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи повторно, умисно, з метою подальшого незаконного збуту, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) масою 1,30435 г., який незаконно, зберігаючи при собі, переніс до квартири за місцем свого фактичного проживання в АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати з метою збуту.

Після цього, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у приміщенні вищезазначеної квартири, розфасував незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - метадон (фенадон) загальною масою 1,30435 г у 23 згортки фольги та продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту в кімнаті квартири, в якій він фактично проживав за вищезазначеною адресою.

06 червня 2019 року працівниками поліції під час проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 у кімнаті, в якій проживав ОСОБА_8 , виявлено та вилучено 23 згортки фольги з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) загальною масою 1,30435 г.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, метадон (фенадон) (хімічна назва - «6-(диметиламіно)-4,4-дифеніл- 3-гептанон») віднесений до Таблиці II Списку № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено).

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника-адвоката ОСОБА_7 , які висловились на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочинів, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежене; ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено, вчинене повторно, у поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що посилання, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, на думку апеляційного суду, є слушними частково і заслуговують на увагу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок у випадку пом`якшення призначеного покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Однак, призначаючи покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та не врахував всі обставини, які давали можливість застосувати щодо обвинуваченого ст.69 КК України.

Під час вирішення питання щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , місцевим судом було враховано тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, які помякшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, однак, всупереч вимогам ст.ст. 65, 66 КК України, не в повній мірі врахував дані про особу винного та інші обставини, які пом`якшують покарання.

На думку колегії суддів, доводи сторони захисту щодо безпідставного не визнання судом пом`якшуючих покарання обставин є мотивованими, оскільки є цілком обґрунтованими підстави вважати, що щире каяття ОСОБА_8 проявилося в дійсному, відвертому, а не уявному визнанні своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу вчиненого, та осуд своєї поведінки, що він більше подібного не вчинить і бажає виправитись. Також, на переконання судової колегії активне сприяння розкриттю злочину виражається в тому, що винний добровільно у будь-якій формі своїми активними діями надавав допомогу органам досудового розслідування або суду у з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття і тому приходить до переконання, що обставиною, яка також пом`якшує покарання обвинуваченого є активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_8 під час досудового розслідування та судового розгляду не заперечував свою причетність до інкримінованих кримінальних правопорушень, давав визнавальні показання, в яких також зазначив, що коли до нього в двері постукали поліцейські, він зрозумів, що викритий у вчиненні злочину, тому не став знищувати наркотичні засоби, а добровільно відчинив двері працівникам поліції.

Таким чином, колегія суддів визнає обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, такими, що значним чином впливають на вид та розмір призначеного покарання.

При встановленні і визнанні декількох пом`якшуючих покарання обставин, суд повинен співставити їх кількісні та якісні характеристики, як такі, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретної справи, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення винному основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Враховуючи вище наведене, а також, позитивні характеристики обвинуваченого, що від вчинених злочинів не настали тяжкі наслідки, термін перебування ОСОБА_8 під вартою, та добросовісне дотримання обвинуваченим обов`язків, передбачених в разі внесення застави, на переконання судової колегії свідчить про певні моральні якості обвинуваченого, чітке усвідомлення ним протиправної поведінки та готовність понести заслужене покарання, що є підтвердженням того, що обвинувачений зробив відповідні висновки.

Крім того, враховуючи що ОСОБА_8 одружений, є батьком малолітньої дитини, має матір похилого віку, яка потребує догляду та лікування, є офіційно працевлаштованим в ТОВ «Оріон» експедитором, що свідчить про міцність його соціальних зв`язків, його стан здоров`я, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та те, що тривале перебування позбавлення волі можливо матиме негативні наслідки для особи обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання, а саме призначенням покарання з застосуванням ст.69 КК України, тобто, нижче від нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України з конфіскацією майна.

Щодо вимоги сторони захисту з приводу повернення вилучених під час проведення санкціонованого обшуку житла ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 у розмірі 7225 грн. 00 коп., то, на думку колегії суддів вона не підлягає задоволенню виходячи з того, що матеріали кримінального провадження не містять жодних підтверджуючих даних з приводу того, що вони належать саме ОСОБА_9 , натомість, грошові кошти були вилучені під час проведення слідчої дії за адресою фактичного місця проживання ОСОБА_8 , що дає всі підстави вважати що вони належать саме йому. Оскільки цивільні позови в даному кримінальному провадженні не заявлялися, то на думку апеляційного суду, з даного приводу ОСОБА_9 необхідно звернутися з даного приводу до суду в порядку цивільного судочинства.

Щодо доводів сторони захисту з приводу необхідності повернення грошових коштів внесених як заставу з боку заставодавця - ОСОБА_9 , то вони є таким, що не заслуговують на увагу виходячи з того, що відповідно до ч. 11 ст. 182 КПК України, застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 червня 2019 року було обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 05 серпня 2019 року або до внесення застави, розміром 76 840 грн.

Відповідно до повідомлення начальника ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор, ОСОБА_8 18 липня 2019 року був звільнений з-під варти під заставу в сумі визначеній рішенням суду, та останнього, згідно з даними що містяться в розписці, ознайомлено з обов`язками, що покладаються на нього в такому випадку, та порядок звернення застави заставодавцю в разі припинення дії цього запобіжного заходу.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційній скарзі даних, для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 20 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна, що є його особистою власністю.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з конфіскацією 1/2 майна, що є його особистою власністю.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4