ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 610/776/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/759/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.185,357 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 25 10 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балаклія Харківської області, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 21 03 2019 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 389, ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України до 2 місяців 20 днів арешту,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України з призначенням йому покарання:
за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у сумі 429 грн. за проведення експертизи.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту виконання вироку.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 , після чого ухвалено обрати у виді тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 03 02 2019 року, близько 21-00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на викрадення офіційних документів з метою подальшого викрадення коштів, які перебували на балансі банківської картки, діючи умисно, таємно і протиправно, з корисливих мотивів, з поверхні тумбочки, що знаходилася у коридорі квартири за вищевказаною адресою, викрав пластикову банківську картку АТ «Укрсиббанк», яка оформлена на ім`я потерпілої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Того ж дня близько 21-00 години, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , маючи умисел на викрадення чужого майна з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, таємно та протиправно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу, з поверхні тумбочки, що знаходилась в коридорі, викрав банківську картку АТ «Укрсиббанк», що належить ОСОБА_8 , та о 00 годині 36 хвилин, 04.02.2019 з банкомату, що розташований по вул. Соборній в м. Балаклія Харківської області, зняв та викрав гроші в сумі 950 гривень 00 копійок, заподіявши таким чином матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_8 на вищевказану суму.
Крім того, 15 02 2019 року, близько 21-00 години, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи неподалік магазину «Мрія», що розташований по вул. Центральній (колишня назва вул. Куйбишева) в м. Балаклія Харківської області, маючи умисел на викрадення чужого майна з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, таємно та протиправно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу, із внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнутий потерпілий ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, викрав мобільний телефон марки «Samsung Calaxy J5» моделі «SM-J510FN», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/512СЕ-19 від 27.02.2019 становить 2530 гривень 90 копійок, що належить потерпілому ОСОБА_9 , після чого зник з місця події розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду останньому на вищевказану суму.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) чинена повторно та ч.1 ст. 357 КК України викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст. 70 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого, внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за:

ч.1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі;

ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 25 10 2019 року більш суворим, остаточно визначивши його у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, зарахувавши до нього відбуте покарання за вищевказаним вироком суду.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, не в повній мірі враховано, що останній мав раніше три судимості за вчинення корисливих злочинів проти власності. При цьому ОСОБА_7 надавалася можливість для виправлення та перевиховання, оскільки до нього застосовувалася відстрочка виконання покарання, умовно-дострокове звільнення, проте обвинувачений на шлях виправлення не став та продовжив скоювати умисні корисливі злочини.

Крім того, зазначив, що оскільки ОСОБА_7 не одружений, не працює, злочин вчинив перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, завдавши своїми діями матеріальну шкоду потерпілим, то призначене йому покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просила про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав, що підстави для задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення відсутні.

Потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюється, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Суд першої інстанції навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.
Крім того, перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчинених злочинів, які кваліфікуються, як злочини середньої та невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме повне визнання ним вини та щире каяття у вчиненому.
Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не залишено поза увагою також обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо не приділення судом першої інстанції належної уваги попереднім судимостям та відсутності дружини та офіційного працевлаштування ОСОБА_7 , судом першої інстанції були проаналізовані дані факти, з наданням їм належної оцінки, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування до ОСОБА_7 положень ч.4 ст. 70 КК України, то колегія суддів виходить з наступного.

Так, частиною 4 статті 70 КК України встановлено, що передбачені нею правила призначення покарання застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за іншим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_7 21 03 2019 року засуджений Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.389, ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України до 2 місяців 20 днів арешту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 та ч.1 ст. 357 КК Україні за вчинення яких ОСОБА_7 було засуджено вироком, що оскаржується були вчинені останнім 03 та 15 лютого 2019 року, тобто до постановлення вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 21 03 2019 року.

Незважаючи на це, у колегії суддів відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги в частині застосування до обвинуваченого положень ч.4 ст. 70 КК України, оскільки згідно довідки № 411-068, наданої адміністратором ОСК ГУНП України в Харківській області, ОСОБА_7 було звільнено з Диканівської ВК Харківської області 06 08 2019 року у зв`язку з відбуттям покарання, призначеного вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21 03 2019 року у виді 2 місяців 20 днів арешту.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів позбавлена можливості застосувати при призначенні ОСОБА_7 покарання інституту поглинення чи приєднання покарання за попереднім вироком, оскільки таке покарання вже було відбуте обвинуваченим.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 25 10 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4