ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, інваліда 3-й групи, зареєстрованого та фактично проживаючого, за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- вироком 25.11.2019 року Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,
та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , та фактично проживаючого, за адресою: АДРЕСА_3 , судимого:

- вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.09.2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розміні 850 грн.,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0002541,

за участю:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що вони 09 листопада 2019 року близько 11 години 00 хвилин, зустрілись неподалік будинку № 10 по вулиці Шкапенко в м. Кривий Ріг, де в ході спільної розмови, ОСОБА_6 маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, запропонував ОСОБА_8 таємно викрасти лом металу з території Глеюватського кар`єру ПрАТ «ЦГЗК», що ОСОБА_8 надав свою згоду.
Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_8 розподілили між собою ролі у вчиненні кримінального правопорушення, а саме: ОСОБА_6 мав на своєму автомобілі ВАЗ 21070 державний номер НОМЕР_1 , червоного кольору, привезти ОСОБА_8 на територію ПрАТ «ЦГЗК», де разом вони повинні були викрасти та погрузити у вказаний автомобіль лом металу, а також створити ОСОБА_6 всі необхідні умови для швидкого зникнення з місця скоєння кримінального правопорушення на його автомобілі.

09 листопада 2019 року, близько 18 годин 00 хвилин ОСОБА_6 та ОСОБА_8 діючи повторно за попередньою змовою, реалізуючи спільний злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення лому металу, на зазначеному вище автомобілі приїхали на територію майданчику демонтажу будівлі дільниці ВШТ ЦПТ-2 Глеюватського кар`єру ПрАТ «ЦГЗК» в міста Кривий Ріг, переконавшись у відсутності можливих свідків, в тому, що їх дії носять таємний характер, діючи згідно попередньої домовленості, намагались викрасти, належний ПрАТ «ЦГЗК» лом сталевий вид № 500 вагою 150 кілограмів та лом алюмінію вагою 70 кілограмів, загальною вартістю 1823 гривні 00 копійок. Проте були викриті та зупинені працівниками ТОВ «ОА БАРС» на території ПрАТ «ЦГЗК».

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання із випробуванням протягом іспитового строку тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено із випробуванням протягом іспитового строку тривалістю 2 роки та покладенням відповідних обов`язків, згідно ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Арешт, накладений на автомобіль ВАЗ-21070, державний номер НОМЕР_1 червоного кольору та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу (тех. паспорт) НОМЕР_2 , накладений на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2019 року, скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Захисник не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині вирішення долі речових доказів та постановити повернути володільцю ОСОБА_6 автомобіль ВАЗ-21070 державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 червоного кольору, та свідоцтво на реєстрацію транспортного засобу (тех. паспорт) НОМЕР_2

Посилається на те, що суд, вирішуючи питання про скасування арешту, накладеного на зазначений автомобіль, не вирішив питання про повернення його володільцю, згідно вимог ст. 100 КПК України.

ОСОБА_6 є володільцем майна, користувачем транспортного засобу та має право ним керувати, а тому, необхідно прийняти рішення про повернення останньому його автомобіля.

Прокурор просить вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 змінити:

- виключити зі вступної та мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ст.ст.15 ч.З, 185 ч.2 КК України з ознакою повторності;

- доповнити вступну частину вироку посиланням на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 25.11.2019 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України, яким йому призначено покарання у вигляді штрафу у дохід держави у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700грн).

В іншій частині вирок залишити без змін.
Посилається на те, що у вироку суду першої інстанції (описова частина) зазначено, що 09.11.2019 року, близько 18 годин 00 хвилин обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою, реалізуючи спільний злочинний намір, намагались вчинити таємне викрадення майна ПрАТ «ЦГЗК».
При цьому, вказані обставини не відповідають характеристикам особи ОСОБА_8 , та обставинам, викладеним в обвинувальному акті, так як ОСОБА_8 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, про що зазначено у вступній частині вироку.

Враховуючи вищевикладене, судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_8 зайво враховано ознаку повторності, що погіршує становище обвинуваченого.

Крім того, дії ОСОБА_6 судом першої інстанції вірно вказано із кваліфікуючою ознакою повторності, однак, у вступній частині вироку суд вказав, що ОСОБА_6 раніше не судимий, що не відповідає дійсності, так як 25.11.2019 року відносно ОСОБА_6 . Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу було ухвалено обвинувальний вирок за ст. 185 ч. 1 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу у дохід держави у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700грн), які ОСОБА_6 було сплачено, таким чином покарання ним було відбуто, однак судимість не погашена.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 не з`явився, причини неявки суду не повідомив. Враховуючи думки прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечували проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без участі останнього.
Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.
Прокурор підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просила їх задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечувала, вважала вирок суду в частині вирішення питання речових доказів законним та обґрунтованим.
Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, проти задоволення апеляційної скарги захисника не заперечував.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався, але не в повному обсязі.
Виходячи із вимог ч. 3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , вид та міра призначеного обвинуваченим покарання, апеляційним судом не перевіряються, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися.
Обговорюючи питання щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не винила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 судимий вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 25 вересня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень (а.с. 106-106).
У цьому провадженні останнього визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Згідно до примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Таким чином, в діях обвинуваченого ОСОБА_8 така кваліфікуюча ознака злочину, як вчинення його повторно - відсутня.
До такого ж висновку приходить колегія суддів і щодо доводів прокурора про необхідність зазначення у вироку відомостей про наявність судимості у обвинуваченого ОСОБА_6 .
Так, ОСОБА_6 засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.11.2019 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, скоєного 23 березня 2018 року, до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 1700 грн., які обвинуваченим було сплачено.
Згідно вимог п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 засуджений вироком від 30 квітня 2020 року за вчинення злочину 09 листопада 2019 року, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Отже, суд першої інстанції вірно дійшов до висновку про наявність у діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Аналізуючи вимоги апеляційної скарги захисника про повернення речового доказу автомобіля ВАЗ-21070 та свідоцтва на реєстрацію транспортного засобу (тех. паспорт) НОМЕР_2 володільцю ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до такого висновку.
Згідно п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.
Як вбачається з копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (тех. паспорту) НОМЕР_2 , наявного в матеріалах провадження, власником автомобіля ВАЗ-21070 д.н. НОМЕР_1 , є ОСОБА_11 (а.с.71).
Враховуючи вимоги п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, суд першої інстанції вірно вирішив питання щодо вказаного речового доказу та ухвалив скасувати арешт, накладений на автомобіль ВАЗ-21070 д.н. НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу (тех. паспорту) НОМЕР_2 та повернути власнику за належністю.
За такий обставин, апеляційна скарга захисника є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є:
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора слід задовольнити, вирок змінити, апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
постановила:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою - повторності.
Доповнити вступну частину вироку посиланням на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 25.11.2019 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України, яким йому призначено покарання у вигляді штрафу у дохід держави у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700грн).
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4