ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/8870/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1489/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.122 КК України
УХВАЛА
Іменем України

01 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілої - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04.12.2019 стосовно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з професійно-технічною освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 роки позбавлення волі.
За сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Харківського районного суду Харківської області від 01.04.2014 року у вигляді штрафу в розмірі 17000грн. та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу в розмірі 17000 (сімнадцять тисяч)грн. 00коп., які, в силу вимог ч. 3 ст. 72 КК України, підлягають самостійному виконанню.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , 03.11.2018 року, приблизно о 19год. 30хв., знаходячись в кімнаті квартири АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, стоячи навпроти ОСОБА_7 , завдав їй один удар кулаком правої руки в область лівого ока, від якого потерпіла втратила рівновагу та впала на підлогу на лівий бік. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 , стоячи напроти ОСОБА_7 , стрибнув двома ногами на передпліччя правої руки потерпілої. Своїми діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_7 закриту тупу травму правого передпліччя у вигляді косого перелому променевої та ліктьової кісток на рівні середньої третини диафізу зі зміщенням кісткових уламків, що належить до середньої тяжкості тілесного ушкодження.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, у зв`язку неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Виключити із описової та мотивувальної частин посилання про застосування ст. 71 КК України та щодо виконання вироку Харківського районного суду Харківської області від 01.04.2014 самостійно та вважати винним та засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити, виключити з обвинувачення посилання на вчинення ним злочину повторно, звільнивши від відбування покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 01.04.2014 року та призначити покарання за ч. 1 ст. 122 КК України не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача; обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу; потерпілу, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 122 КК України учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_8 в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині правильності призначення покарання.
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04.12.2019 ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
За сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Харківського районного суду Харківської області від 01.04.2014 року у вигляді штрафу в розмірі 17000грн. та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу в розмірі 17000 (сімнадцять тисяч)грн. 00коп., які, в силу вимог ч. 3 ст. 72 КК України, підлягають самостійному виконанню.
При цьому, суд першої інстанції не врахував, що вирок Харківського районного суду Харківського області від 01.04.2014 року стосовно ОСОБА_8 , яким він був визнаний винним за ч. 1 ст. 205 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 17000грн, набрав чинності 02.05.2014 року.
У зв`язку з цим, колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано впродовж двох років - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
На час постановлення оскаржуваного рішення строк давності виконання вироку Харківського районного суду Харківського області від 01.04.2014 року сплинув, даних про ухилення ОСОБА_8 від відбування покарання, вчинення ним злочинів до 02.05.2016 року у кримінальному провадженні не міститься, а тому у суду не було законних підстав для застосування положень ст. 71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків.
Вказані обставини свідчать про порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого в даній частині та зміни прийнятого рішення із виключенням з нього посилань на застосування положень ст. 71 КК України та щодо самостійного виконання вироку Харківського районного суду Харківської області від 01.04.2014 року.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про призначення занадто суворого покарання, апеляційний суд зазначає наступне.
Призначаючи покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі на строк 2 роки, районний суд не дотримався вимог ст. 65 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання, яке за своїм видом є надмірно суворим.
Апеляційний суд приймає до уваги, що судимість ОСОБА_8 за вироком Харківського районного суду Харківського області від 01.04.2014 року, в силу п. 5 ч. 1 ст. 89, п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, є погашеною; обвинувачений на обліках у лікаря-психіатра та - нарколога не перебуває, має захворювання цукровий діабет.
При цьому, відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні відсутні законні підстави для застосування до обвинуваченого найсуворішого виду покарання у виді позбавлення волі.
Таким чином, вирок районного суду, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 408, ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підлягає зміні, а ОСОБА_8 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі в межах санкції статті обвинувачення з його реальним відбуванням, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Разом з тим, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який не працює, міцних соціальних зв`язків не має, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, негативно характеризується за місцем проживання, а також приймаючи до уваги позицію потерпілої, яка наполягала на призначенні суворого покарання, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи судом першої інстанції, які б тягнули безумовне скасування прийнятого рішення, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 414, 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04.12.2019 стосовно ОСОБА_8 змінити.
Виключити із описової та мотивувальної частин посилання про застосування ст. 71 КК України та щодо виконання вироку Харківського районного суду Харківської області від 01.04.2014 самостійно.
Пом`якшити призначене покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років обмеження волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді