Справа № 338/431/18
Провадження № 11-кп/4808/6/21
Категорія ст. 190 ч.4 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Кукурудз
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Богородчанського районного суду від 12 березня 2020 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Застугна, Васильківського району, Київської області, зареєстрованого в АДРЕСА_3 , жителя АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

за ч.4 ст.190, ч3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України,

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , вважає вирок незаконним,упередженим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок суворості.

Зазначає, що суд першої інстанції визнаючи його підзахисних винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч.4, ст.15 ч.3, ст.190 ч.4 КК України, належним чином не встановив та не перевірив фактів, які ставляться у вину обвинувачених, не надав належної оцінки тому, що під час досудового розслідування було не проведено ряд процесуальних дій, не з`ясував яке відношення мають обвинувачені до грошових коштів перерахованих потерпілим ОСОБА_14 на рахунки вказаних у вироку осіб та підприємств.

Просить скасувати вирок Богородчанського районного суду від 12.03.2020 року та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 покарання, із застосуванням ст. 65, ст.68, ст.69, ст. 75 КК України.

Вироком Богородчанського районного суду від 12.03.2020 року:

ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання :

- за ч.4 ст.190 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Початок строку відбування покарання вказано рахувати ОСОБА_7 з часу фактичного його затримання для відбування покарання.

Відповідно до ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-8 від 26.11.2015 року), зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, перебування в Івано-Франківській УВП №12, в період з 05.10.2017 року по 06.10.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання:

- за ч.4 ст.190 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Початок строку відбування покарання вказано рахувати ОСОБА_8 з часу фактичного його затримання для відбування покарання.

Відповідно до ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-8 від 26.11.2015 року), зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, перебування в Івано-Франківській УВП №12, в період з 05.10.2017 року по 06.10.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнано винуватим та призначено покарання :

- за ч.4 ст.190 КК України - 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Початок строку відбування покарання вказано рахувати ОСОБА_9 з часу фактичного його затримання для відбування покарання.

Відповідно до ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-8 від 26.11.2015 року), зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, перебування в Івано-Франківській УВП №12, в період з 05.10.2017 року по 06.10.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено. Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь Фермерського господарства «Еталон Агро Плюс» 316000,00 грн матеріальної шкоди.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Стягнуто на користь держави з ОСОБА_7 1000 грн, ОСОБА_8 1000 грн та ОСОБА_9 - 860,00 грн витрат на проведення Івано-Франківським НДЕКЦ судової експертизи №3-151-17 від 05.01.2018 року.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), у великих розмірах та організованою групою, а також незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), повторно, у особливо великих розмірах та організованою групою, за наступних обставин.

На початку 2017 року в ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману. Вказані особи, будучи обізнаними у сфері державного управління, вирішили видавати себе за службових осіб Адміністрації Президента України і Міністерства аграрної політики та продовольства України, які нібито можуть посприяти зацікавленим посадовим особам підприємств та окремим підприємцям, що здійснюють свою господарську діяльність у галузі рослинництва та тваринництва на території України, в отриманні грантів іноземних інвесторів на розвиток господарської діяльності.

Під виглядом надання вищевказаних адміністративних послуг ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з метою незаконного збагачення, шляхом обману повинні були схиляти зацікавлених посадових осіб підприємств та окремих підприємців до сплати грошових коштів у якості комісійних платежів на визначені ними розрахункові рахунки підставних юридичних осіб та карткові рахунки підставних фізичних осіб.

З цією метою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 створили стійке злочинне об`єднання - організовану групу, до складу якої добровільно увійшов ОСОБА_9 .

У подальшому, діючи згідно із спільно розробленим злочинним планом, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 придбали стартові пакети мобільних операторів зв`язку: ПрАТ «Київстар» № 097-972-8103, ПрАТ «ВФ Україна» № 066-992-4128, № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , мобільні телефони з ІМЕІ: №№ НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , а також здобули контактні номери телефонів до голови Рогатинської районної державної адміністрації в Івано-Франківській області ОСОБА_15 - № 093-797-1071 та представника сільськогосподарського виробничого кооперативу ім. І.Франка ОСОБА_13 - №067-342-9045.

Водночас, діючи відповідно до розробленого злочинного плану, за невстановлених обставин, обвинувачені придбали банківські платіжні картки (далі - БПК) на ім`я ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та ПІН-коди доступу до них, зареєстрували скриньку з доменним ім`ям поштового серверу - « ІНФОРМАЦІЯ_4 » для ведення переписки з посадовими особами підприємств та окремими підприємцями, що здійснюють свою господарську діяльність у галузі рослинництва й тваринництва на території України, та отримали у розпорядження розрахунковий рахунок юридичної особи ТОВ «Полян-ВВ» () № НОМЕР_5 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк».

Окрім цього, в період серпня-вересня 2017 року ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Києві, діючи відповідно до розробленого ним та ОСОБА_7 злочинного плану, дійшов згоди з ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у тому, що останні нададуть ОСОБА_8 дані про власні БПК, а саме: № НОМЕР_6 , емітовану ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_19 , № НОМЕР_7 , емітовану ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_18 , а також розрахунковий рахунок ТОВ «Деметра СВР» () № НОМЕР_8 , відкритий в ПАТ КБ «ПриватБанк», оскільки ОСОБА_18 на той час перебував на посаді директора вищевказаної юридичної особи, які ОСОБА_8 мав на меті використати у своїх злочинних цілях. При цьому ОСОБА_8 не повідомив своїх істинних мотивів ОСОБА_18 та ОСОБА_19 та пообіцяв їм за використання БПК винагороду.

Так, у період часу з 10.07.2017 року по 14.07.2017 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на виконання заздалегідь розробленого злочинного плану, використовуючи сім-картку № НОМЕР_9 перебуваючи в м. Києві, в межах дії базових станцій ПрАТ «ВФ Україна», розміщених за адресами: вул. Павлівська, 29; проспект Повітрянофлотський, 10; проспект Перемоги, 11, у період часу з 20.07.2017 року по 21.07.2017 року; використовуючи сім-картку № НОМЕР_10 здійснили ряд телефонних дзвінків до голови Рогатинської районної державної адміністрації в Івано-Франківській області ОСОБА_15 , котрий користується № НОМЕР_11 оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл».

У ході неодноразових телефонних розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , видаючи себе за посадових осіб Адміністрації Президента України, витребували у ОСОБА_15 список фермерських підприємств, зареєстрованих у Рогатинському районі Івано-Франківської області, які розвиваються та потребують фінансової допомоги.

В подальшому ОСОБА_15 , будучи переконаним у тому, що в дійсності має справу з посадовими особами Адміністрації Президента України, повідомив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 контактний номер телефону голови фермерського господарства «Еталон Агро Плюс» ОСОБА_12 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в період з 21.07.2017 по 02.08.2017, використовуючи сім-картку № НОМЕР_9 перебуваючи в м. Києві в межах дії базових станцій ПрАТ «ВФ Україна», здійснили ряд телефонних дзвінків до голови фермерського господарства «Еталон Агро Плюс» ОСОБА_12 .

У ході вищезазначених телефонних розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з метою реалізації спільного злочинного наміру, повідомили ОСОБА_12 неправдиві відомості про те, що є посадовими особами Адміністрації Президента України, таким чином увівши ОСОБА_12 в оману, після чого переконали потерпілого в тому, що можуть посприяти в отриманні ґранту в сумі 15 млн грн на розвиток його фермерського господарства за рахунок коштів іноземних інвесторів.

Не припиняючи своїх протиправних дій, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , переконали ОСОБА_12 здійснити перерахунок грошових коштів у сумі 436 000 грн в якості комісійного платежу за підготовку документів, необхідних для отримання ґранту, на БПК №№ НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , 4149-4393-9090-2868, емітовані ПАТ КБ «ПриватБанк», та розрахунковий рахунок ТОВ «Полян-ВВ» № НОМЕР_5 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк». При цьому потерпілий отримав реквізити БПК у форматі смс-повідомлення, а реквізити розрахункового рахунку та рахунку-фактури від ТОВ «Полян-ВВ» - на свою електронну скриньку, яку використав із цією ціллю ОСОБА_9 .

У період з 25.07.2017 року по 02.08.2017 року потерпілий ОСОБА_12 , будучи переконаним ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у тому, що розпоряджається майном у своїх інтересах, здійснив перерахунок грошових коштів, указані йому обвинуваченими, на загальну суму 436 000 грн.

У подальшому, упродовж 25-26 липня 2017 року, ОСОБА_9 , відповідно до відведеної йому ролі, використовуючи БПК № 5168-7555-1780-9345, емітовану ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_17 , здійснив зняття даних грошових коштів.

Крім того, 2 серпня 2017 року ОСОБА_9 , з метою реалізації спільного злочинного наміру, використовуючи БПК № 4149-4393-9090-2868, емітовану ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_16 , здійснив зняття грошових коштів, які потерпілий ОСОБА_12 перекинув йому на рахунок.

Надалі зняті ОСОБА_9 грошові кошти на загальну суму 164 300 грн учасники організованої злочинної групи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розподілили між собою та розпорядились ними на власний розсуд.

Водночас 02.08.2017 ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , діючи згідно з досягнутою з ОСОБА_8 домовленістю, використовуючи БПК № НОМЕР_13 , емітовану ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_19 , здійснили зняття грошових коштів на загальну суму 20 000 грн.

Окрім цього, 02.08.2017 ОСОБА_19 через термінали самообслуговування ПАТ КБ «Приватбанк» здійснив перерахунок грошових коштів на загальну суму 128 296 грн. на банківську платіжну картку № НОМЕР_7 , емітовану на ім`я ОСОБА_18 .

В подальшому, в період з 02.08.2017 по 03.08.2017 ОСОБА_18 , діючи згідно з досягнутою домовленістю з ОСОБА_8 , використовуючи власну БПК № НОМЕР_7 , емітовану ПАТ КБ «ПриватБанк» на його ім`я, здійснив зняття грошових коштів на загальну суму 126 000 грн.

Отримані грошові кошти в сумі 146 000 грн ОСОБА_19 та ОСОБА_18 передали ОСОБА_8 , які той у подальшому розділив між членами організованої групи. За свої послуги, що виразились у наданні інформації про карткові рахунки, а також у знятті коштів зі своїх карткових рахунків, ОСОБА_19 та ОСОБА_18 отримали від ОСОБА_8 в якості винагороди частину знятих ними попередньо коштів в сумі 3000 грн, якими розпорядились на власний розсуд.

Внаслідок злочинної діяльності, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи у складі організованої групи, заволоділи чужим майном шляхом обману, на загальну суму 436 000 грн., яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Не припиняючи своєї злочинної діяльності, у період часу з 03.08.2017 року по 03.10.2017 року, ОСОБА_8 , діючи в складі організованої групи з відома та згоди ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , перебуваючи в м. Києві, в межах дії базових станцій ПрАТ «ВФ Україна», здійснив ряд телефонних дзвінків до голови фермерського господарства «Еталон Агро Плюс» () - ОСОБА_12 , котрий користується № НОМЕР_14 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар».

У ході вищезазначених телефонних розмов ОСОБА_8 на виконання заздалегідь розробленого злочинного плану, відомого всім учасникам організованої групи, повідомив ОСОБА_12 неправдиві відомості про те, що буцімто може посприяти у отриманні гранту у сумі 22 млн грн на розвиток його фермерського господарства за рахунок коштів іноземних інвесторів.

При цьому ОСОБА_8 переконав ОСОБА_12 здійснити перерахунок грошових коштів у сумі 700000 грн, в якості комісійного платежу за підготовку документів, необхідних для отримання ґранту, на розрахунковий рахунок ТОВ «Деметра СВР».

Однак ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не вчинили всіх дій для доведення свого протиправного умислу до кінця, з причин, що не залежали від їхньої волі, у зв`язку з тим, що 03.10.2017 в м. Києві були викриті працівниками правоохоронних органів.

Таким чином ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, на загальну суму 700000 грн., яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, у період часу з 07.09.2017 року по 03.10.2017 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , здійснили ряд телефонних дзвінків до представника сільськогосподарського виробничого кооперативу ім.І.Франка - ОСОБА_13 .

У ході вищезазначених телефонних розмов ОСОБА_7 на виконання заздалегідь розробленого злочинного плану повідомив ОСОБА_13 неправдиві відомості про те, що є посадовою особою Адміністрації Президента України, таким чином увівши ОСОБА_13 в оману, після чого переконав потерпілого в тому, що буцімто може посприяти у отриманні гранту в сумі 17 млн грн на розвиток його фермерського господарства за рахунок коштів іноземних інвесторів.

Не припиняючи своїх протиправних дій, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію протиправного умислу, переконав ОСОБА_13 здійснити перерахунок грошових коштів в сумі 350000 грн в якості комісійного платежу за підготовку документів, необхідних для отримання ґранту.

Однак, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не вчинили всіх дій для доведення свого протиправного умислу до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, у зв`язку з тим, що 03.10.2017 в м. Києві були викриті працівниками правоохоронних органів.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, на загальну суму 350000 грн., яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Під час апеляційного розгляду:

- захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити та призначити обвинуваченим покарання не пов`язане з позбавленням волі ;

-прокурор заперечив з приводу поданої апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , вважає її необґрунтованою та безпідставною.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід змінити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.190 ч.4 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах та організованою групою, а також за ст. 15 ч.3, ст.190 ч.4 КК України, як незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, у особливо великих розмірах та організованою группою за обставин встановлених судом є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст. 190 ч.4, ст. 15 ч.3, ст. 190 ч.4 КК України. А тому, оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги та викладених вимог під час апеляційного розгляду.

На початку апеляційного розгляду захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зазначили, що їхні підзахисні визнають свою вину, щиро розкаюються у вчиненому, повністю відшкодували завдані збитки потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а тому просять судову колегію зверну увагу на доводи наведені в апеляційній скарзі тільки з приводу призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме із вироку суду ( Т.4 а.п. 109-126), призначаючи покарання обвинуваченим суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних, а також те, що обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом не встановлено.

Проте, проаналізувавши дані доводи наведені в апеляційні скарзі та заслухавши учасників процесу, а саме обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які визнали свою вину у інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 190 ч.4, ст. 15 ч.3 ст. 190 ч.4 КК України, щиро розкаялись, повністю відшкодували завдану потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 матеріальну шкоду, позитивно поводили себе після вчиненого та запевнили суд, що зрозуміли свою провину, а тому просили судову колегію, щоб надали їм останній шанс для можливості стати на шлях виправлення.

Також під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_12 надав пояснення, в яких зазначив, що обвинувачені повернули йому всі кошти, на даний час претензій до них матеріального та морального характеру немає. Щодо міри покарання, просив їх суворо не карати, не позбавляти їх волі.

Крім цього, в матеріалах кримінального провадження ( Т. 1 а.п. 241) є письмова заява від потерпілого ОСОБА_13 подана під час розгляду справи в суду першої інстанції, відповідно до якої він просив розгляд справи проводити без його участі, претензій до обвинувачених немає, з приводу міри покарання покладається на розсуд суду.

Так, згідно діючого законодавства, покарання має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства.

В ст. 50 ч.3 КК України зазначено, що покарання не має на меті завдати засудженій особі фізичних страждань або принизити її людську гідність.

Згідно з приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з дотриманням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Отже, за змістом ст.ст. 50, 65 КК, особі, яка скоїла злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження скоєння нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації, що є системою найбільш істотних правил і критеріїв, які визначають порядок та межі діяльності суду під час обрання покарання.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Враховуючи всі обставини, які були встановлені безпосередньо під час апеляційного розгляду, колегія суддів поза всяким розумним сумнівом дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції реальне покарання обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 не відповідає як принципу співрозмірності конкретного злочинного діяння з обраним покаранням, так й не узгоджується з принципами гуманізму і справедливості, виходячи з фактичних обставин вчиненого ними злочину.

У роз`ясненнях, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 (зі змінами, далі -Пленум ВСУ), зокрема в п. 1, звертається увага на те, що суди при призначенні покарання мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи законності, гуманності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а в п. 3 наголошується на тому, що, встановлюючи ступінь тяжкості злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його скоєння (зокрема форми вини, мотиву й мети, способу, стадії скоєння, кількості епізодів злочинної діяльності, характеру і ступеня тяжкості наслідків, що настали).

Із змісту вказаної постанови ВС слідує, що суд при призначенні позбавлення волі, повинен змотивувати відсутність підстав для застосування до остаточного покарання винним особам положень ст.ст. 69 і 75 ККУ.

Діючим законодавством передбачено можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті (частини статті) «Особливої частини» КК України, з урахуванням правил, визначених в ст. 69 КК України.

Разом з тим, суд має право вийти за мінімальні межі санкції лише в окремих випадках, установлених законом, коли в цьому виникає потреба і правова доцільність.

Так, за змістом ч. 1 ст. 69 КК, при вирішенні питання про можливість застосування більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, суд повинен установити кілька обставин (не менш як дві), що пом`якшують покарання, та мотивувати, як саме вони істотно знижують ступінь тяжкості злочину.

Отже, підставою для застосування ст. 69 КК України є поєднання, по-перше, наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і, по-друге, врахування особи винного.

З огляду на те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 не уникали, ураховуючи другорядну роль кари як мети покарання, поведінку обвинувачених за період кримінального провадження, враховуючи їх молодий вік, те, що по місцю проживання характеризуються позитивно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебувають, вперше притягуютьсчя до кримінальної відповідальності, перебувають у шлюбі, визнали свою вину, щиро розкаялись у вчиненому, відшкодували потерпілим завдану шкоду, пройшов тривалий час чотири роки після скоєння злочину, колегія суддів вважає, що дані обставини пом`якшують покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Зазначені обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 злочинів, свідчать про те, що призначене з урахуванням ст. 69 КК України покарання забезпечить досягнення закріплених у ч. 2 ст. 50 КК України цілей покарання, виходячи з принципу індивідуалізації покарання.

Крім цього, при сукупності вищенаведених обставин, на думку колегії суддів є переконливими доводи захисників обвинувачених щодо можливості звільнення їх від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України.

Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи обставини кримінального правопорушення, відсутність завданої шкоди, його тяжкість, особи винних, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, а також те, що з моменту вчинення даного кримінального правопорушення обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не вчинили нових злочинів, позицію потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не заперечують щодо звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинувачених без відбування покарання, з випробуванням.

При визначені обов`язків, які необхідно покласти на обвинувачених та тривалості іспитового строку, колегія суддів враховує характер і тяжкість вчиненого злочину, вид і строк призначеного покарання, дані, що характеризують особи обвинувачених, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Суд апеляційної інстанції вважає, що іспитовий строк, необхідний для того, щоб обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 довели своє виправлення без реального відбування покарання, підлягає визначенню тривалістю три роки.

На переконання колегії суддів, призначене покарання з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк три роки є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин в кримінальному провадженні у їх сукупності, таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження вчинення нимим нових кримінальних правопорушень.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що у разі призначення обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання із подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням, таке відповідатиме цілям та загальним засадам призначення покарання.

Колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А відповідно до ст. 78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Богородчанського районного суду Івано Франківської області від 12 березня 2020 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч.4, ст. 15 ч.3, ст.190 ч.4 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ст.190 ч.4 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ст. 15 ч.3 та ст. 190 ч.4 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна;

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на три роки.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання :

- за ст.190 ч.4 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ст. 15 ч.3 та ст. 190 ч.4 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна;

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на три роки.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ст.190 ч.4 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ст. 15 ч.3 та ст. 190 ч.4 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна;

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком на три роки.

Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4