ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1965/20 Справа № 180/1702/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000258 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_12 та прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

Встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, учня 11 класу ЗОШ № 12, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.08.2019 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн.,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі,

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Термін відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту затримання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпро Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 304 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 304 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з моменту затримання - з 17 серпня 2019 року.

Застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні наступного.
В період часу з 20.04.2019 року по 23.04.2019 року, приблизно о 23-10 год., неповнолітній ОСОБА_7 , знаходячись з дозволу власника в будинку АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом, з метою викрадення чужого майна, перебуваючи у спальній кімнаті, діючи умисно, повторно, таємно, викрав комп`ютерний монітор «Philips», після чого зник з місця вчинення злочину, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 1 633,33 грн.
Приблизно о 23-00 год. 08.06.2019 року, неповнолітній ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знаходячись поруч із будинком АДРЕСА_4 , помітили гр. ОСОБА_15 ОСОБА_8 , будучи достовірно обізнаним про неповнолітній вік ОСОБА_7 , з метою втягнення ОСОБА_7 у злочинну діяльність, схилив ОСОБА_7 до вчинення злочину щодо гр. ОСОБА_15 , та з метою відкритого викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою між собою, групою осіб, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 наніс потерпілому декілька ударів кулаком в область голови та декілька ударів ногами в область тулубу останнього, завдавши фізичного болю потерпілому. Діючи відкрито, ОСОБА_8 зірвав з потерпілого сумку, у якій знаходився мобільний телефон марки «Nomi», вартістю 1 400 грн. із сім-картою, після чого вони зникли з місця вчинення злочину, чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду.
Крім цього, близько о 01-50 год. 09.06.2019 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знаходячись всередині зупинки громадського транспорту, що розташована поруч із магазином «Мікс», що по вул. Єдності, 37 в м. Марганці Дніпропетровської області, помітили гр. ОСОБА_16 , і у них виник умисел на відкрите викрадення будь-якого майна, належного потерпілому, із застосуванням насильства.
Діючи за попередньою змовою між собою, групою осіб, повторно, з корисливих мотивів, підійшовши до ОСОБА_16 , ОСОБА_8 наніс тому один удар кулаком в обличчя, а ОСОБА_7 наніс близько приблизно восьми ударів руками в область голови та тулубу потерпілого. Діючи відкрито, ОСОБА_8 викрав з карману штанів потерпілого грошові кошти в сумі 1 500 грн., і нападники зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду.
Судом першої інстанції дії неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразилися у таємному викраденні чужого майна, вчинені повторно, кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України; дії, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна, вчинені повторно, поєднані з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 , які виразилися у відкритому викраденні чужого майна, вчинені повторно, поєднані з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинені за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України; дії, які виразилися у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність, кваліфіковано за ч. 1 ст. 304 КК України.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить вказаний вирок змінити. Призначити ОСОБА_7 покарання за скоєні ним кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, та на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Вважає даний вирок занадто суворим.
Зазначає, що обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину.

Посилається, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, проживає разом із матір`ю та батьком, продовжує навчання. На обліку у психлікарні та у нарколога не перебуває, потерпілим відшкодовано шкоду.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 просить вказаний вирок змінити зі звільненням засудженого ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Виключити із вироку посилання суду про призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 70 КК України.

Вирок стосовно ОСОБА_8 , в частині визнання винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України - скасувати та кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України - закрити, за відсутністю, на його думку, в діях останнього складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 скасувати і звільнити з під варти в залі суду.

Вважає, що постановляючи вирок у частині призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, суд не навів переконливих мотивів та не обґрунтував застосування щодо ОСОБА_8 позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Визначений судом захід примусу ОСОБА_8 , на його думку, не відповідає меті покарання, є не співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам. При цьому суд послався лише на те, що засуджений ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, посягнув на власність, свободу і тілесну недоторканість особи та зробив, на його думку, необґрунтований висновок про те, що підстав для застосування ст. 69, 75 КК України не вбачається.

На його думку, судом не встановлено обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання засудженого ОСОБА_8 , що не відповідає фактичним обставинам справи. Суд не врахував сукупність тих обставин, що засуджений ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнав повністю, щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочину як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, які відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 . Посилається, що ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується вперше, раніше не судимий; має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем проживання. Зазначає, що підтримує хвору матір, яка згідно з висновком медико-соціальної експертної комісії є інвалідом другої групи з 2017 року та не може виконувати ніякі види робіт, потребуючи стороннього догляду. Посилається, що суд не врахував позицію потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які не наполягали на суворому покаранні ОСОБА_8 .

Зазначає, що ОСОБА_8 свою причетність до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України заперечує повністю та зазначав як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, що не вчиняв будь-яких дій щодо спонукання ОСОБА_7 до грабежу, бо знав, що останній є неповнолітнім. Вважає недоведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні незаконних дій, пов`язаних із втягненням неповнолітнього ОСОБА_7 у злочинну діяльність.

На думку захисника, стороною обвинувачення суду не надано жодних доказів, які б підтвердили наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_8 суб`єктивної сторони даного злочину - прямого умислу на втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність.

- заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_12 просить вказаний вирок щодо неповнолітнього ОСОБА_7 змінити. Виключити із зазначеного судового рішення посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 . У решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Зазначає, що відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Але суд не врахував, що неповнолітній ОСОБА_7 вчинив нові умисні злочини у період часу з 20.04.2019 року по 23.04.2019 року, 08.06.2019 року та 09.06.2019 року до його засудження 14.08.2019 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області.
На думку прокурора, суд безпідставно визнав рецидив злочину обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_7
- прокурор Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 просить вказаний вирок відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні ними злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, прокурор вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та внаслідок цього - невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що вирок суду про призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України є необґрунтованим та невмотивованим. Надавши перевагу загальносоціальним даним про особу засудженого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки. Зокрема, суд першої інстанції під час прийняття рішення про призначення покарання, в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_7 раніше був притягнутий до кримінальної відповідальності за скоєння корисливого злочину, однак він продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України.
Також, на думку прокурора, без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, стійкість умислу засудженого, який вчинив корисливий злочин щодо заволодіння майном потерпілих з метою матеріальної наживи.
Вважає, що в порушення вимог ст. 65 КК України судом невмотивовано призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі (мінімальний строк покарання, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України), яке, на його думку, є занадто м`яким та недостатнім для його виправлення, попередження скоєння нових злочинів як засудженим, так і іншими особам, схильними до вчинення подібних злочинів. Проте суд першої інстанції у своєму рішенні взагалі не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість призначення покарання в мінімальних межах, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 , а апеляційні скарги захисників обвинувачених просив залишити без задоволення, обвинувачених та їх захисників, які кожен окремо підтримали апеляційні скарги захисників та просили їх задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_17 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався, але не у повному обсязі, а саме: в частині визнання рецидиву злочину як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК Українита ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 304 КК України при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації їх дій, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Юридична кваліфікації скоєного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК Українита ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на відсутність в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 304 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, адже вони спростовуються наступними доказами:
-поясненнями обвинуваченого ОСОБА_7 про те, 08.06.2019 року він з ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , побачили на вулиці ОСОБА_15 , який був у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_18 запропонував пограбувати потерпілого, він відмовлявся, потім погодився, оскільки ОСОБА_18 запевнив, що ніхто про це не дізнається. Отамурадова стояла осторонь, а вони з ОСОБА_18 підійшли до потерпілого і саме він наніс потерпілому декілька ударів в область голови та декілька ударів ногами в область тулубу, а ОСОБА_18 зірвав з потерпілого сумку, в якій був мобільний телефон та ключі. Сумку вони повернули потерпілому, а мобільний телефон сховали в гаражі.

09.06.2019 року, в нічній час він з ОСОБА_18 та ОСОБА_19 знаходились всередині зупинки громадського транспорту біля магазину «Мікс», де побачили ОСОБА_16 . Вони з ОСОБА_18 вирішили його пограбувати і він наніс потерпілому удар в обличчя, потім ОСОБА_18 наніс йому удар в обличчя, потім він ( ОСОБА_20 ) наносив потерпілому удари в область голови і тулубу, а ОСОБА_18 з карману штанів викрав у потерпілого грошові кошти в розмірі приблизно 170 грн.

Проти цих пояснень не заперечував і ОСОБА_8

- поясненнями свідка ОСОБА_21 про те, що він познайомив ОСОБА_7 з ОСОБА_8 . При цьому він повідомляв ОСОБА_8 , що ОСОБА_7 16 років.

Отже, поясненнями як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 , а також свідка ОСОБА_21 повністю встановлено те, що ОСОБА_7 був неповнолітньою особою і незважаючи на цей юний вік, ОСОБА_8 умовив його прийняти участь у скоєному.

В апеляційному суді ОСОБА_8 підтвердив, що до скоєння інкримінованих правопорушень знав, що ОСОБА_7 є малолітнім.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції ретельно оцінивши зібрані докази, як конкретно, так і в сукупності, надав їм вірну оцінку з точки зору належності, допустимості та достатності та прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України.

Сумніву для правильності юридичної кваліфікації скоєного ОСОБА_8 за вказаною статтею, у колегії суддів не виникає.

Відносно доводів апеляційних скарг захисників обвинувачених щодо призначення останнім покарання із застосуванням ст. 75 КК України та апеляційної скарги прокурора ОСОБА_13 щодо скасування вироку в частині призначеного покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував обставини, при яких останній вчинив кримінальні правопорушення, його роль у скоєному, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останнійраніше не судимий, не працює, на обліку у лікарів не перебуває.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом першої інстанції не встановлено.
Що стосується посилання в апеляційній скарзі на інвалідність матері ОСОБА_8 , то даний факт дійсно має місце, але з врахуванням тяжкості скоєних ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, активної ролі останнього у скоєному, апеляційний суд не вбачає підстав для пом`якшення ОСОБА_8 призначеного покарання, яке призначено у розмірі близького до мінімального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.
Суд першої інстанції при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання враховував обставини, при яких останній вчинив кримінальні правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній є неповнолітнім, проживає в повній сім`ї, раніше судимий за вчинення корисливого злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів не перебуває. Згідно інформації ДУ «Центр пробації», неповнолітній ставиться байдуже до навчання, не піддається впливу батьків, часто відсутній вдома в нічний час, легко піддається негативному впливу оточення, потребує постійного контролю.
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції відніс вчинення злочину неповнолітнім та щире каяття.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував рецидив злочинів.
Отже, суд першої інстанції вірно врахував як фактичні обставини, характер скоєного, так і дані про особу кожного з обвинувачених, в тому числі і неповнолітній вік ОСОБА_7 , який незважаючи на дану обставину, раніше вже скоїв крадіжку чужого майна та знову вчинив корисливий злочин.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та про призначення ОСОБА_8 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання відповідно у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Зазначений висновок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є обґрунтованим, а призначені судом відповідні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у повній мірі відповідають вимогам ст. ст. 50, 65-67 КК України та узгоджується з роз`ясненнями, які містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Будь-яких підстав для призначення як більш суворого покарання, як просить прокурор, так і для пом`якшення покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів прокурора ОСОБА_12 , токолегія суддів зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції усупереч вимогам кримінального закону безпідставно визнав рецидив злочину обтяжуючою його вину обставиною.

При цьому колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив нові умисні злочини у період часу з 20.04.2019 року по 23.04.2019 року, 08.06.2019 року та 09.06.2019 року до його засудження вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 року.

Але суд першої інстанції на вказане належної уваги не звернув.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необґрунтовано враховано обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочинів».

Тому відповідні доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_12 підлягають задоволенню, а вирок в цій частині, - зміні, з виключенням зазначеного посилання з вироку.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Колегія суддів зазначає, що навіть виключення з вироку зазначеної обтяжуючої обставини, не впливає на вид та розмір призначеного покарання ОСОБА_8 , остільки тяжкість ним скоєного, його активна роль у скоєному, не надає для цього підстав.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , та прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_12 , - задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 , - змінити.
Виключити із вироку посилання на рецидив злочину, як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які перебувають під вартою, - у той же строк, з моменту вручення їм копії судового рішення.
Повний текст ухвали буде оголошено о 12 годині 50 хвилин 09 жовтня 2020 року в приміщенні Дніпровського апеляційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4