Житомирський апеляційний суд
Справа №280/917/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 307 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000322 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 05 серпня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новоівницьке Андрушівського р-ну Житомирської області, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, 2015 року народження, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого за ч.3 ст.307 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що приймаючи рішення суд першої інстанції належним чином не проаналізував всі зібрані та досліджені в судовому засіданні докази. Вважає, що суд першої інстанції надав невірну оцінку поясненням обвинуваченого, показам свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та письмовим доказам по справі. Надає свою оцінку вказаним доказам, та вважає, що їхні покази не доводять причетності ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Стверджує, що обвинуваченому ОСОБА_7 не було оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, як про це зазначено в матеріалах кримінального провадження.

Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 05 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначено йому покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на 2 місяці, або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено рахувати з часу приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Житомирського НДЕКЦ процесуальні витрати за проведення судових експертиз матеріалів речовин та виробів:
- №2/467 від 24.05.2019 у розмірі 1570 грн. 10 коп.
-№2/468 від 30.05.2019 у розмірі 942 грн. 06 коп.
-№2/466 від 31.05.2019 у розмірі 628 грн. 04 коп.
-№2/469 від 31.05.2019 у розмірі 1884 грн. 12 коп.
-№2/571 від 03.07.2019 у розмірі 2826 грн. 18 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, в один із днів вересня 2018 близько 15 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, яка розташована за межами м.Коростишева Житомирської області, а саме неподалік авто дороги «Київ-Чоп», у напрямку м.Києва, виявив ділянку з дикоростучими рослинами конопель.
У цей час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на придбання, перевезення та виготовлення наркотичних засобів - рослин конопель, з метою збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 зірвав дикоростучі рослини коноплі та використовуючи належний йому транспортний засіб марки «Daewoo» моделі «Lanos», державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , перевіз їх до свого фактичного місця проживання розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 переніс вказані рослини конопель на горище домоволодіння для висушування. Після чого ОСОБА_7 відділяв сухе листя від стебел рослин коноплі, дрібнив його, та використовуючи електронні ваги здійснив дозоване фасування та пакування до полімерних зіп-пакетиків, з метою подальшого збуту.
15.05.2019 року працівниками Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області на підставі ухвали слідчого судді Коростишівського районного суду Житомирської області проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого було виявлено та вилучено: 18 поліетиленових зіп-пакетів з вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить: 0,871г., 0,867г., 0,851г., 0,836г., 0,821г., 0,889г., 0,848г., 0,824г., 0,876г., 0,935г., 0,839г., 0,841г., 0,850г., 0,798г., 0,840г., 0,818г., 0,873г., 0,876г., що в загальному становить 15,353г.; наперсток коричневого кольору, із залишками речовини зеленого кольору, у якому відповідно висновку експерта виявлено нашарування речовини коричнево-чорного кольору, яке являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, масою 0,084г.; електронні ваги, на поверхні яких відповідно до висновку експерта наркотичних засобів не виявлено; 10 полімерних пакетів з вмістом сухої подрібленої рослинної маси ззовні схожої до коноплі, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину відповідно становить: 810,419г., 136,617г., 1077,373г., 35,092г., 19,382г., 38,623г., 3,501г., 12,728г., 63,305г., 25,595г., 2,365г., 2,410г., 2,428г., 2,348г., 494,707г.; 24 прозорих полімерних пакети, у 22 з яких, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс.
Загальна маса вилучених у ході обшуку по місцю фактичного проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - «канабісу», відповідно до висновків судових експертиз Житомирського НДЕКЦ МВС України, становить 2742, 33 г., що відноситься до особливо великих розмірів відповідно до Наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000р. (невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу).
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників в підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Право на отримання обгрунтованого та мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.
Однак, зазначених вимог закону, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції дотримано не було.
Так, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, відомості про який внесені 31.05.2019 року до ЄРДР за №0000322.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 27.04.2019 року СВ Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області до ЄРДР внесені відомості та розпочато кримінальне провадження №0000246 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України (за фактом) (т.1 а.п.171).

15.05.2019 року в рамках вказаного кримінального провадження №0000246 за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме АДРЕСА_1 , працівниками Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області було проведено обшук, в ході якого було вилучено суху подрібнену рослинну масу ( т.1 а.п.177-182).

16.05.2019 року, в рамках цього ж кримінального провадження №0000246 було призначено ряд експертиз матеріалів, речовин та виробів, які були вилучені за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 а саме АДРЕСА_1 .

31.05.2019 року ОСОБА_7 в межах кримінального провадження №0000322 повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Проте, витяг з ЄРДР від 31.05.2019 року про внесення відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України в матеріалах провадження відсутній.

Ухвалою слідчого судді Коростишівського районного суду Житомирської області від 06.06.2019 року надано тимчасовий доступ слідчим в рамках кримінального провадження №0000322 до матеріалів кримінального провадження №0000246 з правом вилучення оригіналів документів та речових доказів, що стосуються вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України (т.1 а.п.167-168).

Проте, в матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на використання інформації, отриманої під час проведення НСРД у кримінальному провадженні №0000246, в даному провадженні в порушення вимог ст.257 КПК України.

На зазначені вимоги закону суд першої інстанції увагу не звернув.

Крім того, повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України було вручено 31.05.2019 року, тобто до надання тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження №0000246 (т.1 а.п.167-169).

31.07.2019 року слідчим СВ Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_15 по кримінальному провадженню №0000322 винесено постанову про зміну кваліфікації кримінального правопорушення та зазначено : перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.3 ст.307 КК України. Внести відповідні відомості до ЄРДР.

На підтвердження інкримінованих ОСОБА_7 дій сторона обвинувачення посилається, зокрема, на дані протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та висновки експерта, згідно з якими вилучені в його помешканні речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс.

Разом з тим, зазначені обшук та експертизи були проведені в рамках іншого кримінального провадження (№0000246) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України.

Вказані докази були покладені в основу обвинувального вироку суду щодо ОСОБА_7 ,

Відповідно до передбачених ч.1 ст. 223 КПК України загальних вимог до проведення слідчих (розшукових) дій, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Враховуючи наведені вимоги кримінального процесуального закону, збирання доказів у конкретному кримінальному провадженні можливе лише після внесення відомостей про відповідне кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Згідно з вимогами ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутній витяг з ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне провадження №0000322 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Відсутні такі відомості і у реєстрі матеріалів досудового розслідування (а.п.9 т.1).

Не надано вказаного витягу прокурором під час розгляду в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Відповідно положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК України, належним чином не дослідив питання щодо допустимості певних доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження №0000322 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.

В судовому засіданні суду першої інстанції захисником ОСОБА_9 заявлялося клопотання про визнання певних доказів недопустимими у зв`язку з порушенням органом досудового розслідування Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та положень ст. 214 КПК України, проте, судом першої інстанції належної оцінки доводам клопотання захисника не було надано та покладено в основу вироку зазначені в клопотанні докази.

Наведене свідчить про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, що призвело до ухвалення необґрунтованого рішення, а тому вирок суду із зазначених підстав підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Враховуючи, що вирок суду у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду, апеляційний суд не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги, оцінка яким буде надана судом першої інстанції під час нового судового розгляду.

При новому розгляді необхідно усунути наведені в ухвалі порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності, врахувати доводи апеляційної скарги захисника та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 05 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: