У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0003022, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 червня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 червня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 01.02.2018 р., остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено рахувати ОСОБА_5 строк покарання з 03.03.2020 р.
Ухвалено, обраний ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжити до набрання вироком законної сили.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник просить вирок скасувати в частині приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 01.02.2018 р. і визначення остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Узагальнені доводи апелянта.

Не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення та встановлених судом фактичних обставин справи, апелянт вважає призначене покарання із застосуванням ст. 71 КК України неправомірним.
Зазначає, що строк відбування покарання ОСОБА_5 за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 01.02.2018 р., яке приєднано до оскаржуваного вироку на підставі ст. 71 КК України, закінчився 01.02.2020 р.
Однак, оскільки на момент ухвалення вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 23.06.2020 р. строк відбування покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 01.02.2018 р. закінчився, то, на думку апелянта, підстав для застосування ст. 71 КК України судом першої інстанції не було.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

27.07.2019 р. приблизно о 16.00 год., більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_5 , який знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний, протиправний, корисливий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням до квартири АДРЕСА_3 , розташованої на першому поверсі вказаного будинку, реалізуючи який ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю потерпілого за вказаною адресою та відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, шляхом віджиму, відчинив металопластикове вікно та проник всередину квартири. Викравши з вказаної квартири маршрутизатор (роутер), вартістю 400 грн. та грошові кошти в сумі 10 000 грн., належні потерпілому ОСОБА_8 , ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 10 400 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням до житла.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднане із проникненням до житла, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку, і, апелянтом не оскаржуються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Стосовно призначення ОСОБА_5 покарання, апеляційний суд виходить з наступного.
За вимогами ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.
У висновку про застосування норми права, який міститься в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 766/39/17 від 01.06.2020 р., зазначено про те, що якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).
Така позиція також узгоджується зі сталою практикою Верховного Суду (справи № 756/10072/14-к, № 463/3578/16-к, № 636/2993/17, № 442/644/17, № 727/425/18, № 161/3470/18, № 483/729/19).

У даному кримінальному провадженні, саме наведеними законодавчими положеннями керувався суд першої інстанції при визначенні обвинуваченому ОСОБА_5 остаточного покарання.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 Миколаївським районним судом Миколаївської області від 01.02.2018 р. засуджений до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за який наразі засуджений ОСОБА_5 вчинено ним 27.07.2019 р., тобто під час встановленого йому за попереднім вироком іспитового строку. Даних про повне відбуття обвинуваченим ОСОБА_5 покарання, за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 01.02.2018 р. станом на день вчинення кримінального правопорушення, матеріали кримінального провадження не містять.

За таких обставин, визначаючи остаточне покарання суд першої інстанції, обґрунтовано, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, приєднав до призначеного за новим вироком покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком, і доводи захисника про неправильне застосування ст. 71 КК України є безпідставними.
З урахуванням наведеного, порушень вимог матеріального та процесуального закону судом першої інстанції не допущено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 не має.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 червня 2020 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3