ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1988/20 Справа № 206/1115/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000964 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 , -
Встановила:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, із базовою середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.01.2019 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку на 1 рік;
- 14.03.2019 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 18.03.2019 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяця. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 2 роки;
- 24.04.2019 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08.01.2019 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 10 днів;
- 04.03.2020 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.03.2019 року ухвалено виконувати самостійно,
затверджено угоду від 06.04.2020 року, укладену між прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 про визнання винуватості.
ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань до покарання обраного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.03.2020 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з 01.10.2019 року, тобто з дня його затримання на виконання вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14.03.2019 року.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він близько о 04 год. 24 хв. 29.09.2019 року, прибув до торгівельного залу магазину «Варус-40», який належить ТОВ «ОМЕГА», розташованому за адресою: вул. 20-річчя Перемоги, 43-Д, в м. Дніпро, та діючи умисно, таємно, повторно, з торгівельної полиці з кухонним приладдям, таємно із корисливих мотивів, взяв сковороду вартістю 629,99 грн., та з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, спричинивши збитки у вказаному розмірі.
Далі продовжуючи реалізовувати свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 близько 06 години 30.09.2019 року, прибув до торгівельного залу магазину «Варус-40», де діючи умисно, таємно, повторно, з метою власного збагачення, підійшов до торгівельної полиці з кухонним приладдям, звідки таємно із корисливих мотивів, взяв сковороду вартістю 629,99 грн., та з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, спричинивши збитки у вказаному розмірі.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить пом`якшити йому покарання за оскаржуваним вироком.
Посилається, що він є учасником АТО, та є єдиним годувальником в родині.
- прокурор просить вказаний вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження направити до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Зазначає, що ОСОБА_7 засуджений вироком Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська від 04.03.2020 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.03.2019 року, яким призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку 2 роки, виконувати самостійно. У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 29.09.2019 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.03.2019 року.
Посилається, що відповідно до ст. 71 КК України, яка містить імперативну вимогу про призначення покарання за сукупністю вироків виключно судом, у випадку коли підозрюваний чи обвинувачений у період відбування покарання за вчинене кримінальне правопорушення вчинив інше кримінальне правопорушення, у провадженні якого у подальшому укладено угоду, суд, переконавшись, що угода може бути затверджена, ухвалює вирок, яким затверджує угоду, призначає узгоджену сторонами міру покарання, а остаточне покарання визначає самостійно, керуючись правилами статей 71, 72 КК України (п. 20 ПП ВССУ № 13 від 11.12.2015 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод»).
Вважає, що суд першої інстанції проігнорував обов`язкове застосування положень ст. 71 КК України та припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
На думку прокурора, суд першої інстанції не перевірив угоду у цьому провадженні на відповідність вимогам КПК України, не відмовив у затвердженні такої угоди, тобто не виконав вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, а затвердивши дану угоду, ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України та підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 407 КПК України до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, думку обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційний суд у відповідності до положень ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 7 ст. 474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжується у загальному порядку.
На думку колегії суддів, ці вимоги закону судом першої інстанції істотно порушено.
Згідно ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Також колегія суддів зазначає, що чинним КПК України прокурору надано обмежені права щодо оскарження судових рішень, постановлених на підставі угод, а саме: п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК України передбачено оскарження угоди про визнання винуватості, прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у кримінальному провадженні, в якому згідно з ч. 4 ст. 469 цього Кодексу угода не може бути укладена.
Разом з тим, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст, 7 цього Кодексу, а саме п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України - законність.
Як вбачається з матеріалів провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.03.2020 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.03.2019 року, яким призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку 2 роки, ухвалено виконувати самостійно.
В цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 29.09.2019 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.03.2019 року.
Відповідно до ст. 71 КК України, яка містить імперативну вимогу про призначення покарання за сукупністю вироків виключно судом, у випадку коли підозрюваний чи обвинувачений у період відбування покарання за вчинене кримінальне правопорушення вчинив інше кримінальне правопорушення, у провадженні якого у подальшому укладено угоду, суд, переконавшись, що угода може бути затверджена, ухвалює вирок, яким затверджує угоду, призначає узгоджену сторонами міру покарання, а остаточне покарання визначає самостійно, керуючись правилами статей 71, 72 КК України (п. 20 ППВССУ № 13 від 11.12.2015 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод»).
Незважаючи на зазначене, суд першої інстанції проігнорував обов`язкове застосування положень ст. 71 КК України та припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, на думку колегії суддів, місцевий суд не перевірив угоду у цьому провадженні на відповідність вимогам КПК України, не відмовив у затвердженні такої угоди, тобто не виконав вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, а затвердивши дану угоду, ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України.
Що стосується доводів ОСОБА_7 про суворість призначеного йому покарання, то вони задоволенню не підлягають, остільки висновок суду першої інстанції в частині призначення виду та розміру покарання є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України. Призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Як вбачається з вироку, суд в повній мірі врахував характер скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його тяжкість та дані про особу обвинуваченого, та призначив покарання у розмірі, близького до мінімального, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню через допущені судом істотні порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 314, п, п. 1, 3 ч. 7 ст. 474 КПК України та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 407 КПК України до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку, оскільки угода була укладена під час судового провадження.
На підставі вище викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 , скасувати і направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4