Справа 556/450/18
Номер провадження 1-кп/556/42/2020
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2020 року. Володимирецький районний суд Рівненської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_4

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000122 по обвинуваченню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта середня, не одруженого, не військовозобов`язаного, не працює, не судимого,-

за ч. 1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України,-

встановив:

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та збут психотропних речовин, діючи всупереч ст.ст. 6, 12 Закону України від 15 лютого 1995 року Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори та ст. 2 Закону України від 15 лютого 1995 року Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними, при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін, яку незаконно зберігав з метою подальшого збуту у серпні 2017 року.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_4 , перебуваючи в кафе «Володимирчанка», що за адресою: вул. В.Стуса, 1, смт. Володимирець Рівненської області, 07 серпня 2017 року, близько 13 години 30 хвилин, незаконно збув (продав) за гроші в сумі 500 гривень, психотропну речовину - метамфетамін, масою 0.0224 г., громадянину ОСОБА_6 , який діяв у відповідності до ст. 5 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживання ними від 15 лютого 1995 року.

Вказані дії ОСОБА_4 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.1 ст.307 КК України, як незаконнне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини.

Крім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_4 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін і зберігав з метою збуту, 10 січня 2018 року, близько 13 год., перебуваючи в кафе «Володимирчанка», що по вул. В.Стуса,1 в смт. Володимирець, Рівненської обалсті, ОСОБА_4 повторно незаконно збув (продав) за гроші в сумі 500 гривень, психотропну речовину - метамфетамін, масою 0,1646 г. громадянину ОСОБА_6 , який діяв у відповідності до ст. 5 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживання ними від 15 лютого 1995 року.

Вказані дії ОСОБА_4 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинене повторно.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Статтею 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, які підлягаю доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України покладається на слідчого, прокурора.
Згідно ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповно до ст. 9 КПК України.
Згідно ч.1 ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

На підтвердженян винуватості ОСОБА_4 у вчинененні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, стороною обвинувачення надані та судом досліджені:

-Заява ОСОБА_6 від 07.08.2017 року про добровільну згоду провести оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_4 ;

-Протокол огляду (помітки) грошей від 07.08.2017 року, згідно якого купюра номіналом 500 гривень передана ОСОБА_6 для проведення негласної слідчої дії;

-Протокол огляду покупця від 07.08.2017 року при огляді ОСОБА_6 заборонених предметів не виявлено та були передані купюра номіналом 500 гривень для проведення оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_4 ;

-Протокол вилучення товару від 07.08.2017 року, згідно якого в ході огляду покупець - ОСОБА_6 видав паперовий згорток в середині якого знаходився прозорий поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору;

Згідно Висновку експерта №2.1-878/17 від 29.09.2017 року, в складі кристалічної речовини білого кольору, яка містилась в сліп пакеті виявлено психотропну речовину метамфетамін. Метамфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в речовині становить 0,0224 г.;

-Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 07.08.2017 року про те, що 07.08.2017 року ОСОБА_6 в приміщенні службового кабінету Володимирецького ВП видав працівникам поліції паперовий згорток, в середині якого знаходився поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку він придбав у ОСОБА_4 за грошові кошти в сумі 500 грн., видані йому працівниками поліції;

-Протокол за результатами проведення негласної слідчо-розшукової дії від 13.10.2017 року, аудіо,- відеоконтроль особи, яка мала місце 07.08.2017 р., де зафіксовано, як ОСОБА_4 передає ОСОБА_6 поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною;

-Заява ОСОБА_6 від 10.01.2018 року про добровільну згоду провести оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_4 ;

-Протокол огляду (помітки) грошей від 10.01.2018 р., згідно якого ОСОБА_6 передано дві купюри номіналом по 200 гривень і купюру номіналом 100 гривень для проведення негласної слідчої дії;

-Протокол огляду покупця від 10.01.2018 року при огляді громадянина ОСОБА_6 заборонених предметів не виявлено, передано дві купюри номіналом по 200 грн. і одна купюра 100 грн. для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_4 ;

-Протокол вилучення товару від 10.01.2017 року, згідно якого ОСОБА_6 видав прозорий поліетиленовий пакетик, обмотаний фольгою, з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку він придбав у ОСОБА_4 ;

Згідно Висновку експерта №2.1-82/18 від 28.02.2018 року, представлена на експертизу в пакетику з прозорого безбарвного полімерного матеріалу кристалічна речовича білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину метамфетамін. Метамфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в кристалічній речовині становить 0,1646 г.

-Протокол за результатами проведення негласної слідчо-розшукової дії від 06.02.2018 року, аудіо,- відеоконтроль особи оперативної закупки психотропного засобу в ОСОБА_4 , яка мала місце 10.01.2018 року, де зафіксовано як ОСОБА_4 передає згорток ОСОБА_6 ;

-Протокол обшуку від 10.01.2018 року, в ході якого у лівій кишені джинсів ОСОБА_4 виявлено грошові кошти в сумі 465 грн., на яких при попаданні світла люмінесцентної лампи виявлено речовину зеленого кольору;

Згідно Висновку експерта №2.1-125/18 від 28.02.2018 року, на представлених для дослідження 2 (двох) грошових купюрах номіналом по 200 (двісті) гривень НБУ із серійними номерами ЄЧ9020932, СЕ1436412, 1 (одній) грошовій купюрі номіналом 50 (п`ятдесят) гривень НБУ із серійним номером: УК8783255; 1 (одній) грошовій купюрі номіналом 10 (десять) гривень НБУ із серійним номером: КБ 1753097; 1 (одній) грошовій купюрі номіналом 5 (п`ять) гривень НБУ із серійним номером: СА9895980 ; марлевих тампонах («...марлевий тампон із змивом з двох руках гр. ОСОБА_4 » - згідно, напису на упаковці) виявлено спеціальну хімічну речовину - люмінофор.

Люмінофор, який виявлений на наданих на дослідження грошових купюрах, марлевих тампонах («марлевий тампон із змивом з двох рук гр. ОСОБА_4 » - згідно напису на упаковці) має спільну родову належність з люмінофором, який наданий на дослідження в якості порівняльного зразка, зазначеного як «зразок препарату «Промінь1…»

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_7 , оперуповноважений Володимирецького ВП, ствердив, що він з працівниками поліції здійснював безпосереднє затримання обвинуваченого при другій закупці наркотиків. На місці події був ОСОБА_4 і ще двоє чоловіків у машині, таблеток ні в кого не було.

Свідок ОСОБА_6 , залегендована особа, суду пояснив, що з обвинуваченим його познайомили знайомі. ОСОБА_4 запропонував йому придбати наркотики. ОСОБА_6 пішов у поліцію і повідомив про даний факт. В поліції йому запропонували провести оперативну закупку.

При першій закупці він передав обвинуваченому біля 500 гривень, точно не пам`ятає, а той дав йому наркотичну речовину. Це було біля кафе «Володимирчанка» в смт. Володимирець.

Другий раз по телефону домовився з обвинуваченим про зустріч. В коридорі кафе «Володимирчанка» передав ОСОБА_4 гроші, а останній дав йому наркотичну речовину.

Гроші видавали працівники поліції, при понятих. Після закупок, в супроводі працівників поліції, пішов у поліцію і видавав наркотичну речовину в присутності понятих.

Свідок ОСОБА_8 ствердив, що 10.08.2017 р. він брав участь в слідчих діях, в якості понятого. Був присутній в райвідділі поліції як видавали гроші закупівельнику і як затримували біля кафе «Володимирчанка» обвинуваченого. Потім закупівельник у райвідділі поліції видав пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснив, що ОСОБА_4 запропонував заробити гроші, сказав, що прийде його товариш і йому можна буде продати замість наркотиків звичайну таблетку. Це було 10.01.2018 року. ОСОБА_9 привіз ОСОБА_4 і ОСОБА_10 до кафе «Володимирчанка», що в смт. Володимирець, де обвинувачений зустрівся зі своїм знайомим і той дав йому гроші. Потім поїхали до аптеки, що біля магазину «Юлія». ОСОБА_4 дав ОСОБА_9 гроші, мабуть 200 грн. і він купив таблетки, які сказав обвинувачений. Була звичайна пластинка таблеток, назви не пам`ятає. Після цього поїхали до першої школи. ОСОБА_4 розчавив таблетки, положив у пакетик. Потім знову поїхали до кафе «Володимирчанка». Обвинувачений вийшов з машини, появилися працівники поліції і їх затримали.

Чек з аптеки і решта таблеток залишилися в машині. У нього забрали ключі від автомобіля, документи, телефон.

Аналогічні покази дав суду і свідок ОСОБА_10 . З обвинуваченим біля кафе «Володимирчанка» зустрічався якийсь чоловік, дав йому гроші і вони поїхали в аптеку, де ОСОБА_9 пішов купляти таблетки, які сказав ОСОБА_4 . ОСОБА_9 був за кермом автомобіля.

Таким чином, показання даних свідків жодним чином не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_4 вини у вчинені інкримінованого йому злочину не визнав і суду пояснив, що з ОСОБА_6 він зустрічався біля п`яти разів. Гроші в нього брав, але передавав звичайні таблетки, а не наркотики.

10.01.2018 року йому подзвонив сам ОСОБА_6 . Вони з хлопцями, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , під`їхали до кафе «Володимирчанка», що в смт. Володимирець, взяв у ОСОБА_6 гроші. Потім поїхали в аптеку, купили таблетки, які він і передав останньому, ніби-то наркотики. При цьому був затриманий працівниками поліції.

Суд, допитавши вищезазначених свідків, обвинуваченого ОСОБА_4 , дослідивши надані стороною обвинувачення докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.ст. 17,22,23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст. 321 КПК України здійснення сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, встановив наступне.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Кримінальний процесуальний закон (ст. 92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Суд дослідив надані докази, однак дійшов висновку про їх невідповідність вимогам КПК України.

Так, як вбачається з дослідженого під час судового провадження витягу з ЄРДР, кримінальне провадження №0000122 від 27.06.2017 року розпочате за анонімною заявою жителів смт. Володимирець, в невідомій кількості та з невідомими анкетними даними, без інформації де, коли і ким відбувся збут наркотиків, спосіб збуту, тощо.

Згідно ч.5 ст.214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості, зокрема про прізвище, ім`я, по батькові потерпілого або заявника.
При внесенні до Реєстру відомостей про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (фабули), в обов`язковому порядку відображаються дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), яка (які) є потерпілими, дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості, (п.14 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 № 139).
Згідно Інструкції «Про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС від 06.11.2015 № 1377, діючої на час реєстрації заяви про вчинення кримінального правопорушення, анонімна заява не реєструється як підстава для відкриття кримінального провадження, а лише є підставою для перевірки викладеної там інформації, реєстрація провадження здійснюється за рапортом працівника поліції, який встановив наявність ознак злочину у відповідному повідомленні.

По першому ж епізоду в матеріалах кримінального провадження наявний лише рапорт оперуповноваженого СКП Володимирецького ВП ОСОБА_7 від 07.08.2017 р. вже про сам факт проведення оперативної закупки.

Статтею 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, що для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка - операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.

Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальним процесуальним кодексом України.

Стаття 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» визначає підстави для проведення оперативно-розшукової діяльності, зокрема наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, які готують вчинення злочину.

Виходячи з комплексного аналізу вище вказаних правових норм, суд приходить до висновку, що анонімна заява не могла бути підставою реєстрації кримінального провадження. Кримінальне провадження №0000122 від 27.06.2017 року відкрито без достатньої правової підстави, визначеної законом. А отже і докази в такому провадженні не можуть бути допустимими.

Крім того, згідно рапорта оперуповноваженого СКП ОСОБА_7 від 07.02.2017 р., в ході проведення оперативної закупки ОСОБА_4 збув за 500 грн. порошкоподібку речовину білого кольору, ззовні схожу на «метамфетамін», вагою близько 0,12 грама. На експертизу ж надано 0,0443 г. речовини. (Висновок експерта №2.1 878/17 від 29.09.2017 року)

Докази по другому епізоду здобуто теж в рамках кримінального провадження №0000122 від 27.06.2017 року.

Повторна закупка здійснена до внесення в ЄРДР. А згідно ч.3 ст.214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру, не допускається.
Проведення заходів на підставі пункту 9 частини 1 статті 8 Закону України Про оперативно- розшукову діяльність можливо тільки згідно з положеннями статей 260, 263-265 КПК України після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, виключно в рамках кримінального провадження.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, висловленою ним в Постанові від 16 березня 2017 року по справі № 5-364кс16 Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.
Згідно рапорта оперуповноваженого СКП Володимирецького ВП ОСОБА_11 , в ході оперативної закупки 10.01.2018 року, близько 13 год. 15 хв. ОСОБА_4 збув близько 0,5 г. психотропної речовини за 500 грн. На експертизу ж надано 0,263 г. речовини. (Висновок есперта №2,1-82/18 від 28.02.2018 року).
Дане свідчить, що на експертизу направлялися не ті пакети, що були вилучені і викликає обгрунтовані сумніви щодо предмета злочину.
Крім того по обох епізодах відсутній належний контроль за закупівельником з моменту видачі йому грошових коштів до моменту купівлі речовини, а також з моменту купівлі речовини до моменту передачі її правоохоронним органам в присутності понятих, що вбачається з Протоколу за результатами проведення негласної слідчо розшукової дії від 06.02.2018 року, Протоколуза результатами проведення негласної слідчо-розшукової дії від 13.10.2017 року, з аудіо,- відеоконтролем особи, аудіо,- відео записів та підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_8 .. Так, на відео погано видно особу, що здійснювала продаж, сам факт передачі. Зйомка по першому епізоду проводилася до моменту, коли закупівельник сів в автомобіль, а не до моменту, коли видав куплене. По обох епізодах не зафіксовано закупівельника з моменту купівлі речовини до моменту передачі працівникам поліції.
Під час дослідження протоколів відеоконтролю особи від 13.10.2017 року, 06.02.2018 року, суд прийшов до висновку, що вони не відповідають вимогам ст. 252 КПК України, оскільки не містять відомостей про осіб залучених до його проведення, зокрема зі змісту протоколу не зрозуміло кому саме слідчий доручив проводити відеофіксацію. Жодного посилання на технічні засоби фіксації, що були використані та первинні носії інформації, протоколи не містять.
Згідно вимог ч. З ст. 252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих дій передаються прокурору, проте вказані положення кримінально - поцесуального закону слідчим також не були дотримані, оскільки відеоконтроль за особою по першому епізоду був проведений 07.08.2017 р., а протокол, з незрозумілих причин, слідчим складено лише 13.10.2017 р. По другому епізоду відео-контроль за особою проведений 10.01.2018 р., протокол складено 06.02.2018 р.
Таким чином, усі вище перелічені докази, суд згідно ст.ст. 86,87 КПК України, з наведених вище підстав вважає недопустимими.
Європейський Суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України» від 3 листопада 2011 року, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 року, різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
В зв`язку з наведеним суд визнає недопустимими наступні докази, враховуючи, що вони є похідними від доказів отриманих не у встановленому процесуальним законом порядку: протокол огляду (помітки) грошей від 07.08.2017 року; протокол огляду покупця від 07.08.2017 року; протокол вилучення товару від 07.08.2017 року; висновки експерта №2.1-878/17 від 29.09.2017 року, №2.1-82/18 від 28.02.2018 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 07.08.2017 року; протокол за результатами проведення негласної слідчо-розшукової дії від 13.10.2017 року, аудіо,- відеоконтроль особи, яка мала місце 07.08.2017 р.; протокол огляду (помітки) грошей від 10.01.2018 р.; протокол огляду покупця від 10.01.2018 року; протокол вилучення товару від 10.01.2018 року; протокол за результатами проведення негласної слідчо-розшукової дії від 06.02.2018 року, аудіо,- відеоконтроль особи оперативної закупки психотропного засобу в ОСОБА_4 , яка мала місце 10.01.2018 року; протокол обшуку ОСОБА_4 від 10.01.2018 року; висновок експерта №2.1-125/18 від 28.02.2018 року.

І хоча сторона обвинувачення, як на підставу обвнувачення окрім інших доказів, здобутих органом досудового розслідування, посилається на показання свідка ОСОБА_6 , які проаналізовані судом вище, суд критично відноситься до таких показань, оскільки вони не підтверджені належними та допустимими доказами, натомість вони суперечать частині досліджених в судовому засіданні письмових доказів. Окрім того суд вважає дії даного свідка провокативними по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_4 .

Насамперед слід зазначити, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що саме ОСОБА_4 пропонував ОСОБА_6 психотропні речовини. Свідок ствердив, що сам дзвонив обвинуваченому (по другому епізоду закупки).

Відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненям злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи у контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використанян доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів ( рішення Європейського суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року.)

Відповідно до практики Європейського Суду в прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року). Таке повністю відповідає вимогам частини 1статті 87 КПК України.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Тайшера де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, зазначається, що за відсутності достатніх даних щодо того, що обвинувачена особа постійно чи періодично збуває наркотичні засоби, і відсутності доводів, що без втручання агентів міліції, даний злочин було б вчинено обвинуваченим, спонукання агентів міліції такої особи для придбання та збуту їм наркотичних засобів вважаються провокацією, і має місце порушення ст.6 п.1 Європейської Конвенції.

Таку ж позицію Європейського суду з прав людини викладено в інших рішеннях, зокрема «Ванян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року та «Худобін проти Російської Федерації`від 26 жовтня 2006 року, з яких слідує, що за умови відсутності у справі даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Європейський суд з прав людини у справі «Шенк проти Швейцарії» від 12 липня 1988 року зазначив, що інформація, отримана в результаті провокації проведеня оперативної закупки наркотиків не повинна бути єдиним доказом, на якому грунтується обвинувачення.

Таким чином, за позицією Європейського суду з прав людини, висловленою в ряді рішень, при фактично відсутніх у провадженні даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах,одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

В Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтя 2011 року в справі №1- 31/2011 про офіційне тлумачення ч. З ст. 62 Конституції України, зазначено, що визнаватися та використовуватися як докази в кримінальній справі можуть лише фактичні дані, отримані у відповідності з вимогами кримінально-процесуального законодавства, а обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988 року, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, «Яллог проти Німеччини» від 11.07.2006 року, «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року, зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України).

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За таких обставин, суд вважає, що надані стороною обвинувачення докази здобуті з порушенням вимог КПК України, є сумнівними, та такими, що не доводять беззаперечно факт незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_4 .

Згідно до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи…»

Відповідно п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року, виправдувальний вирок постановляється у випадках :… - за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно-небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Згідно п. 23 зазначеної постанови, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Якщо висунуті обвинувачення у вчиненні кримінального, карного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов`язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику суду як джерело права.

Так, у справі «Barbara Messequ and Javardo v. Spain» від 06.12.1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину: обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитись на користь підсудного.

У відповідності до роз`яснень, що містяться в ч.2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду від 01.11.1996 №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться лише на її користь.

Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В силу ч.ч.1,3 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діях обвинуваченого є склад злочину. Обвинувальний вирок не може грунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані сторонами в їх сукупності, враховуючи що всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, вважає, що ОСОБА_4 необхідно виправдати в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ч.2 ст. 307 КК України.

Питання про речові докази, вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

Процесуальні витрати віднести за рахунок держави.

Зняти арешт майна, накладений ухвалою Володимирецького районного суду від 18.01.2018 року.

Керуючись ст.ст. 370-371, 373-374, 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України, ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
Речові докази:
-психотропну речовину «метамфетамін», масою 0,0224 г., яку упаковано у спецпакет ЕС МВС України №3798776; психотропну речовину «метамфетамін», масою 0,1646 г., упаковану у спецпакет Еспертної служби №3798342; 2 марлевих тампони (із змивом з двох рук ОСОБА_4 ); зразок препарату «Промінь 1» (люмінофор), упаковані до спеціальних пакетів експертної служби №3798351, №3798352, №3798353 знищити.
- флеш карту пам`яті MicroSD 8 Gb та оптичний диск DVD-R 8Gb із відеозаписом оперативної закупки у ОСОБА_4 - зберігати в матеріалах справи.
-мобільний телефон марки «Nokia1616» - повернути ОСОБА_4
-2 (дві) грошові купюри номіналом по 200 (двісті) гривень НБУ із серійними номерами ЄЧ9020932, СЕ1436412, 1 (одну) грошову купюру номіналом 50 (п`ятдесят) гривень НБУ із серійним номером: УК8783255; 1 (одну) грошову купюру номіналом 10 (десять) гривень НБУ із серійним номером: КБ 1753097; 1 (одну) грошову купюру номіналом 5 (п`ять) гривень НБУ із серійним номером: СА9895980 конфіскувати в дохід держави.

Процесуальні витрати віднести за рахунок держави.
Скасувати арешт на нерухоме маайно, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_4 , а саме: об`єкт житлової нерухомості, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 208, накладений ухвалою слідчого судді Володимирецького районного суду Рівненської області від 18.01.2018 року.
Вирок може бути оскаржено до Рівненського апеляційного суду через Володимирецький районний суд Рівненської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам, які не були присутні в судовому засіданні.

Суддя: ОСОБА_1