ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/506/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 623/425/19
Категорія: ч.1 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Заводи Ізюмського району Харківської області, не одружений, офіційно не працевлаштований, мешканець м. Ізюм Харківської області, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Ізюмським міськрайонним судом Харківської області від 20 квітня 2017 рокуза частиною 1 статті 289, частиною 2 статті 289, частиною 1 статті 290, частина 1 статті 70, частина 4 статті 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна. Згідно ухвали Апеляційного суду Харківської області від 25 січня 2018 року вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2017 року у частині засудження за статтею 290 КК України скасовано, за частиною 1 статті 289 КК України зменшено покарання до 3 років обмеження волі, за частиною 2 статті 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, згідно частини 4 статті 70 КК України приєднано не відбуту частину покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 09 вересня 2014 року та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, згідно статті 4 ЗУ «Про амністію 2016» від відбування покарання звільнений, з-під варти звільнений, в іншій частині вирок залишений без змін,-

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

З ОСОБА_8 стягнуто судові витравти за проведення судової-товарознавчої експертизи в розмірі 300 грн.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 08 січня 2019 року, на сумку жіночу чорного кольору, має надпис на поверхні «AIMIYAIBRAND Original Riveted», гаманець, рожевого кольору, з надписом на поверхні «baellery», гроші у сумі 110 гривень купюрами НБУ: 100 гривень та 10 гривень, рукавички чорного кольору з надписом ZLENER, гребінець, початий балончик антиперспіранту Nivea-150мл., початий тюбик крему для вік Dove 75 мл., гроші у сумі 6 гривень купюрами НБУ по 1 гривні, гроші у сумі 21 гривня купюрами НБУ: 2 шт. по 5 гривень, 3 шт. по 2 гривні, 5 шт. по 1 гривні.
Доля речових доказів вирішена в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.
Судом встановлено, що 3 січня 2019 року, ОСОБА_8 з 19 години 07 хвилин перебував у приміщенні кафе «Pizza Plus», що розташоване на перетині вулиці Залізничної та вулиці Київської в місті Ізюмі, Харківської області, де на одному зі стільців, розташованих у приміщенні вказаного кафе, помітив жіночу сумку, що належала ОСОБА_9 , після чого у ОСОБА_8 виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна.
Далі, ОСОБА_8 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його діями ніхто не слідкує, вважаючи, що його дії залишаться не поміченими відвідувачами кафе, таємно викрав вказану жіночу сумку чорного кольору «AIMIYAIBRAND Original Riveted», вартістю 351 гривень 00 копійок, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №125/19 від 17 січня 2019 року, яка належить потерпілій ОСОБА_9 , у якій знаходилися рукавички ZIENER Lbro SM glove multisport, вартістю 296 гривень 55 копійок, згідно з висновком тієї ж експертизи, які належать потерпілій ОСОБА_9 , гаманець-клатч «baellery forever», рожевого кольору, вартістю 252 гривні 27 копійок, згідно з висновком тієї ж експертизи, який належить потерпілій ОСОБА_9 , а також грошові кошти у сумі 2130 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 3029 гривень 82 копійки, після чого залишив місце злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Не погодившись з таким рішенням, ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок з покаранням, що не пов`язане з позбавленням волі, посилаючись на те, що суд призначив покарання занадто суворе, оскільки він повністю визнав себе винним, вважає судовий розгляд проведеним неповно, оскільки суд першої інстанції не дослідив всі обставини кримінального провадження, що підлягають встановленню і доведенню. Також зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги відомості, які характеризують його особу.
ОСОБА_8 в судове засідання в суді апеляційної інстанції не з`явився, про час та місце розгляду справ повідомлений належним чином. Раніше тричі викликався в судові засідання в суді апеляційної інстанції, однак не з`являвся без поважних причин.
Враховуючи наведене, а також те, що в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_8 не ставить питання про його обов`язкову участь в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.4 ст. 401, ч.4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе розглядати апеляційну скаргу без участі ОСОБА_8 , проти чого не заперечувала захисник ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого в повному обсязі, а також заперечення прокурора, що вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у повній відповідності до норм КПК України та слушно дійшов висновку про його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, застосувавши норми ст. 349 ч. 3 КПК України, оскільки сторони, в тому числі і обвинувачений, не оспорювали фактичні обставини кримінального провадження.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 призначено покарання за

ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
При цьому належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення у вироку не лише ступенем тяжкості вчинених злочинів, але при цьому визнав та врахував обставину, що пом`якшує покарання за вчинення злочинів, а саме щире каяття, а також обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів (а.с 73).

Апеляційні доводи обвинуваченого, про те, що судом не враховані пом`якшуючі обставини сприймаються судом критично.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_8 та пов`язаних з ними апеляційних вимог щодо суворості призначеного покарання колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 12 КК України (в редакції станом на момент розгляду апеляційної скарги), дії передбачені ч.1 ст. 185 КК України класифікуються як кримінальний проступок.

Відповідно до санкції ч.1 ст. 185 КК України (в редакції, яка є чинною на час апеляційного розгляду) вбачається, що найсуворіший вид покарання за вчинення дій, передбачених диспозицією цієї статті є обмеження волі.

Враховуючи наведене, а також вимоги ч.1 ст. 5 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання внаслідок необхідності пом`якшення покарання за ч.1 ст. 185 України, з урахуванням змін, що внесені до санкції цієї статті.

За таких обставин, призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання підлягає зміні, а апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень є призначення ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі в мінімальному розмірі.

Крім того, суд першої інстанцї визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів. На час розгляду в суді першої інстанції редакція ст. 34 КК України містила норму про те, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Однак, дії ОСОБА_8 класифікуються як кримінальний проступок, отже колегія суддів вважає, що ця обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_8 має бути виключена, оскільки останній вчинив кримінальний проступок, а не злочин.

На час розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції ст. 34 КК України змінена та передбачає, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Оскільки станом на 29.09.2020 року злочин, передбачений ч.1 ст. 185 КК України класифікується як проступок, а не злочин то чинна редакція ст. 34 КК України поліпшує становище обвинуваченого, а тому застосовується редакція ст. 34 КК України, що була чинною на момент ухвалення вироку судом першої інстанції є неможливим. Такий висновок колегія суддів ґрунтується на вимогах ч.4 ст. 5 КК України, згідно яких, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

В решті вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15 серпня 2019 року підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1п. 2, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочину.

Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

В решті вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15 серпня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4