Постанова

Іменем України

04 лютого 2021 року

м. Київ
справа № 521/19694/17
провадження № 51-4072 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02 вересня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 04 червня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000006, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 02 вересня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 1 ст. 185 ККУкраїни до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 ККУкраїни, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.
Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04 червня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 засуджено за те, що він, 27 жовтня 2017 року приблизно о 10 год, перебуваючи на розі вулиць Ватутіна та Мечникова в м. Одесі, умисно, таємно, викрав у потерпілого ОСОБА_7 майно, чим спричинив йому матеріальних збитків на загальну суму 1500 грн.
Крім того, 30 жовтня 2017 року приблизно о 17 год, ОСОБА_6 , перебуваючи на розі вулиць Ватутіна та Прохорівській в м. Одесі, умисно, повторно, шляхом ривку, відкрито викрав майно потерпілого ОСОБА_8 , чим спричинив останньому матеріальних збитків на загальну суму 500 грн.
Крім того, 01 листопада 2017 року приблизно о 12 год, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 14 по вул. 4-а Заводська в м. Одесі, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів, умисно, незаконно заволодів мопедом марки «Сузукі Летс2», номер шасі НОМЕР_1 , номер двигуна НОМЕР_2 , з ключами в замку запалення, який належить ОСОБА_9 , після чого з місця злочину зник, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 5371, 20 грн.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень. Стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що судами як першої так і апеляційної інстанцій, на підтвердження його винуватості, покладено неналежні та недопустимі докази. Зазначає, що його дії за ч. 2 ст. 289 КК України кваліфіковані невірно, оскільки мопед не є транспортним засобом, а матеріальна шкода потерпілому не заподіяна, з огляду на те, що мопед був повернутий, а тому його необхідно звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК України. Крім того, вважає, що судом як першої так і апеляційної інстанцій неправильно зараховано в строк покарання строк цього попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор вважав за необхідне касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково, змінити судові рішення в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, з огляду на внесені зміни в КК України Законом України від 22 листопада 2018 року №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Положення ст. 94 КПК України передбачають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 дотримано в повному обсязі.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України кваліфіковані вірно.
Так, суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_6 , та на підтвердження його винуватості послався обґрунтовано на: послідовні показання потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо таємного викрадення чужого майна, відкритого викрадення чужого майна, незаконного заволодіння транспортним засобом, відповідно; показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; дані протоколів слідчих дій, висновок експерта, а також показання самого ОСОБА_6 .

Досліджені в судовому засіданні докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності та об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Переглянувши вирок в межах апеляційних скарг, зокрема, і засудженого, надавши відповідним доводам належну оцінку, які є аналогічним за змістом доводам його касаційної скарги, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками місцевого суду в частині допустимості покладених в основу обвинувального вироку доказів та доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, навів належні і достатні мотиви та підстави ухвалення рішення і не встановив істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли безумовне скасування чи зміну вироку суду першої інстанції.
З огляду на вищезазначене, судові рішення свідчать про те, що судами ретельно перевірялись доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі ОСОБА_6 . Зазначені в цих судових рішеннях мотиви про визнання цих доводів безпідставними, Суд знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо незастосування до нього судами положень ч. 4 ст. 289 КК України, оскільки він добровільно видав мопед, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Так, вказаною нормою кримінального закону передбачено можливість звільнення від кримінальної відповідальності судом особи, яка вперше вчинила дії, передбачені ст. 289 КК України (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.
Проте підстав для застосування вказаної норми до засудженого ОСОБА_6 у судів не було, оскільки засуджений був затриманий працівниками поліції. Наведений факт разом із невизнанням засудженим своєї вини у вчиненні злочину свідчить про відсутність такої ознаки, як добровільність заявлення про злочин правоохоронним органам, а отже, й про відсутність підстав для застосування ч. 4 ст. 289 КК України.
Також є неспроможними доводи засудженого ОСОБА_6 щодо застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII про зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки злочини ОСОБА_6 були вчинені 27 і 30 жовтня 2017 року, 01 листопада 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, а тому судами вірно застосовано норми ч. 5 ст. 72 КК України.

Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
Водночас, як убачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України, а саме за таємне викрадення чужого майна.
Проте, 01 липня 2020 року набрали чинності зміни до КК України, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до яких абзац другий ч. 1 ст. 185 КК України викладено в такій редакції: «…або обмеженням волі на строк до 5 років», тобто покарання у виді позбавлення волі не передбачене.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин, оскільки санкція ч. 1 ст. 185 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі, тому засудженому ОСОБА_6 необхідно зменшити покарання.
Крім того, виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
На думку колегії суддів, строк такого покарання суд першої інстанції призначив без врахування даних про особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, наявності хвороби, а саме, коксоартрозу правого тазостегнового суглоба, а також без врахування конкретних обставин кримінального провадження, які стали причиною вчинення ним кримінальних правопорушень, а також думки потерпілих про відсутність будь-яких претензій до засудженого.
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 , зазначаючи доводи на підтвердження касаційної скарги, фактично визнав вину у вчинених ним злочинах і зазначені обставини, на думку колегії суддів слід визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених засудженим ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та дають підстави для зменшення йому призначеного покарання, а тому на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК України судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02 вересня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 04 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Зменшити ОСОБА_6 покарання, призначене за:
ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі;

ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3