ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №623/218/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2265/20 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження №11-кп/818/2265/20 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19 березня 2020 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з неповною середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24.12.1996 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.229-6 КК України (в редакції від 1960 року) на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.46-1 КК України (в редакції від 1960 року) відкладено виконання вироку на 2 роки;
- 27.11.1997 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.140 КК України, із застосуванням ст.43 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 17.06.2003 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 2 роки;
- 29.11.2006 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки;
- 25.12.2014 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 1 рік;
- 18.03.2016 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки обмеження волі. Звільнений 14.11.2017 року на підставі Закону України «Про амністію у 2016 року»;
- 24.07.2019 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
- 30.10.2019 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,-

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 30 жовтня 2019 року у виді 6 місяців позбавлення волі та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КК України.

Як установив суд, 25 грудня 2019 року, близько 20 години 00 хвилин, знаходячись з дозволу власника ОСОБА_8 у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2 , діючи із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав алюмінієвий бідон, радянського виробництва, об`ємом тридцять вісім літрів, вартість якого, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи складає 706 гривень 12 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_8 , після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення - злочину з викраденим майном, обернувши його на свою користь та у подальшому, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 706 гривень 12 копійок.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд безпідставно не застосував вимоги ст.71 КК України та не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24.07.2019 року. Наголосив, що ОСОБА_7 вчинив злочин в період іспитового строку призначеного за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24.07.2019 року, який згідно вироку Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 30.10.2019 року постановлено виконувати самостійно. Указав, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 не працює, раніше неодноразово судимий, тобто вчинення злочинів є його єдиним джерелом доходу. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати покарання, призначенні за вироками Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24.07.2019 року та 30.10.2019 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Заступник прокурора Харківської області у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, тобто таке саме за своїм видом і розміром покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який не є особою з інвалідністю, неодружений, не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на військовому обліку в Ізюмському ОМВК, військову службу не проходив, судимий, за місцем мешкання характеризується негативно.

Суд також взяв до уваги щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, визнавши це пом`якшуючими покарання обставинами та обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо осіб похилого віку.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч.1 ст.71 КК України, є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Згідно матеріалам провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24.07.2019 року за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
Крім того, ОСОБА_7 судимий вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 30.10.2019 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі і постановлено вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24.07.2019 року виконувати самостійно.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у злочині, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, який вчинено 25 грудня 2019 року, тобто в період іспитового строку призначеного за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24.07.2019 року.

Отже суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 повинен був призначати остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24.07.2019 року та Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 30.10.2019 року, однак не зробив цього.

Незастосування судом вимог ч.1 ст.71 КК України, відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п.4 ч.1 ст.409 КК України - підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19 березня 2020 рокущодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: