ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/213/21 Справа № 199/1819/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , , ОСОБА_9 ,
розглянувши в судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.10.2020 року у кримінальному провадженні № 0000286 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.10.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком, частково, у виді 1 року позбавлення волі, приєднано покарання, призначене засудженому за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 15.11.2013 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 75, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України встановлено ОСОБА_10 іспитовий строк 3 роки та звільнено останнього від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що ОСОБА_7 , раніше судимий за скоєння умисного злочину проти власності - розбій, повторно вчинив умисний злочин проти власності за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 .

Так, 18.02.2020 приблизно о 20:26 годині ОСОБА_7 разом із знайомим ОСОБА_10 перебували в районі будинку АДРЕСА_1 , де побачили незнайомого їм ОСОБА_11 , який йшов по вулиці попереду них. В цей час, визначивши цінні речі, які ОСОБА_11 міг мати при собі, об`єктом свого злочинного посягання, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, реалізуючи який, він запропонував ОСОБА_10 вчинити вказаний злочин, на що останній з корисливого мотиву дав свою добровільну згоду.

Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, цього ж дня, тобто 18.02.2020 року, приблизно о 20:29 годині ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 наздогнав потерпілого ОСОБА_11 в районі будинку № 8 по провулку Променистий в м. Дніпро та перебуваючи за спиною останнього, діючи умисно з корисливого мотиву, розуміючи, що його дії є очевидними для оточуючих, завдав кулаком своєї правої руки один удар в область потилиці потерпілого. В цей час ОСОБА_10 , перебуваючи у безпосередній близькості від ОСОБА_11 , стоячи обличчям до останнього, діючи відкрито, завдав кулаком своєї правої руки один удар в область щелепи потерпілого зліва, чим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 спричинили останньому фізичний біль та застосували насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Від отриманого удару ОСОБА_11 не втримав рівновагу та з висоти власного зросту впав коліньми на землю.

Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 , діючи разом з ОСОБА_10 , в той час, коли ОСОБА_11 продовжував стояти на колінах, знаходячись обличчям до потерпілого нанесли останньому не менше шести ударів ногами, взутими у черевики, в область голови, чим знову спричинили потерпілому фізичний біль та застосували насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Далі ОСОБА_10 , доводячи спільний з ОСОБА_7 злочинний умисел, спрямований на грабіж, до кінця, скориставшись тим, що волю потерпілого ОСОБА_11 до опору подолано, відкрито викрав у потерпілого його майно, що є чужим майном для обвинувачених, а саме, викрав із зовнішньої лівої кишені куртки останнього мобільний телефон марки Huawei Y7 чорного кольору, вартість якого 3399 гривень 15 копійок, на якому знаходився чохол синього кольору (матеріальної цінності для потерпілого не становить), після чого вони зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням доповнень, просить вирок скасувати та постановити нову ухвалу, якою визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та виправдати його за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що він не мав можливості захищатися від пред`явленого обвинувачення у суді першої інстанції, оскільки обвинувальний акт не містить належного формулювання обвинувачення та не відповідає п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України. Вказані недоліки обвинувального акту, його некоректність та неповнота порушили право обвинуваченого ОСОБА_7 знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення він обвинувачується, чим істотно порушено право останнього на захист.

Обвинувачений вказує, що викладені в обвинувальному акті фактичні обставини і формулювання обвинувачення містять посилання на висновок судової товарознавчої експертизи № 555/20 від 20.02.2020 року, який був у розпорядженні органу досудового розслідування та який, ще до початку судового розгляду кримінального провадження по суті, розкривав сутність вказаного доказу обвинувачення, що свідчить про порушення принципів неупередженості суду і безсторонності дослідження ним доказів.

Стверджує, що прокурором не затверджено обвинувальний акт, не скріплено його гербовою печаткою, що є порушенням реквізитів офіційного документу.

Обвинувачений ОСОБА_7 також посилається на недопустимість доказів, які суд поклав в основу обвинувального вироку, а саме протоколу огляду місця події від 18.02.2020 року та протоколу огляду місця події від 18.02.2020 року, оскільки останні не містять відомостей про номер та інші реквізити кримінального провадження, а також проведені без застосування технічних засобів фіксації. З протоколів не зрозуміло, місце якої події оглядалося, що відшукувалося і для з`ясування яких обставин проводилися такі слідчі дії.

Обвинувачений вказує, що недопустимим доказом є й протокол пред`явлення для впізнання особи за фотознімками від 19.02.2020 року, оскільки з нього не вбачається, що потерпілого ОСОБА_11 попередньо було опитано про зовнішній вигляд і прикмети ОСОБА_7 .. В протоколі зазначено, що потерпілий ОСОБА_11 зможе впізнати особу за зовнішністю, однак не зазначено, за якими предметами, рисами чи описом. В протоколі не зазначено, на які ознаки вказав потерпілий, та за якими ознаками чи їх сукупністю він міг впізнати ОСОБА_7 . Крім того, під час проведення вказаної слідчої дії не здійснювалася фіксація технічними засобами, що не відповідає вимогам ст. 104 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що під час проведення слідчого експерименту від 10.03.2020 року здійснювалася фіксація на фотокамеру Samsung, проте не вказано характеристики технічного засобу фіксації та носія інформації, які застосовувалися при проведенні слідчої дії.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що висновок судової товарознавчої експертизи № 655/20 від 20.02.2020 року також є недопустимим доказом, оскільки органом досудового розслідування порушено вимоги КПК України при залученні експертів до участі у кримінальному провадженні та складанні відповідних експертних висновків. Обвинуваченому не було роз`яснено право бути присутнім при призначенні та проведенні експертизи, а також про можливість ставити на вирішення експерта питання, чим порушено його право на захист.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 посилається на необґрунтоване продовження йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ухвалами Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.04.2020 року, 01.06.2020 року, 02.07.2020 року, 10.08.2020 року, 06.10.2020 року.

Прокурор також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити в частині розподілу процесуальних витрат у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначити в резолютивній частині вироку, що процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №655/20 від 20.02.2020 року на користь експерта ОСОБА_12 стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 по 150 грн. з кожного. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання окремо щодо кожного обвинуваченого. Солідарне стягнення суми судових витрат законом не передбачено.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки наведені у вказаному обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення щодо кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, враховуючи показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , допитаних судом першої інстанції під присягою, а також потерпілого ОСОБА_11 , який неодноразово зазначав, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 били його вдвох, що підтверджується також показаннями ОСОБА_10 , який зазначав, що вони з ОСОБА_7 вирішили разом відібрати мобільний телефон у ОСОБА_16 , оскільки хотіли заробити на цьому, і били його також разом. Вказані показання свідків, потерпілого та одного із обвинувачених повністю узгоджуються між собою, доповнюють одне одного, і не мають протиріч.
Колегія суддів також не приймає доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо того, що у ході проведення слідчих дій були допущені порушення вимог КПК України, внаслідок чого протоколи огляду місця події від 18.02.2020 року, протокол пред`явлення для впізнання особи за фотознімками від 19.02.2020 року, та висновок судової товарознавчої експертизи № 655/20 від 20.02.2020 року повинні бути визнані недопустимими, оскільки такі доводи не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
На думку колегії суддів, під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження не було допущено таких порушень кримінального процесуального закону які би давали підстави стверджувати про недопустимість доказів, або вказувати на незаконність проведених процесуальних дій чи ухвалених рішень.
Колегія суддів також не приймає доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необґрунтованого продовження йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази апеляційного оскарження вказаних обвинуваченим ухвал, а також їх скасування у встановленому законом порядку.
Щодо апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України визначено обов`язок стягнення з обвинуваченого витрат, пов`язаних із залученням експертів, який реалізується в окремій нормі щодо їх розподілу при ухваленні вироку.
Пункт 13 ч. 1, ч. 3 ст. 368 КПК України передбачає, що суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, якщо обвинувачуються декілька осіб суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного обвинуваченого.
Відповідно до ст. 126 КПК України питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у вироку, який підлягає обов`язковому виконанню, зокрема, в частині їх стягнення.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат.
При цьому солідарне стягнення суми судових витрат законом не передбачено.
Також, відповідно до положень глави 8 КПК України встановлено принцип дольової відповідальності при стягненні процесуальних витрат. У тому разі, якщо винуватими буде визнано декілька осіб, суд зобов`язаний визначити, в якому розмірі повинні бути стягнуті ці витрати з кожного, враховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про порушення судом кримінального процесуального закону, оскільки в даному випадку суд першої інстанції не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим в рівних частинах, а зазначив про необхідність стягнення солідарно з обвинувачених на користь експерта ОСОБА_12 документально підтверджених витрат на залучення експерта у розмірі 300,00 гривень, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.10.2020 року, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.10.2020 року у кримінальному провадженні № 0000286 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.10.2020 року у кримінальному провадженні № 0000286 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.10.2020 року у кримінальному провадженні № 0000286 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в частині розподілу процесуальних витрат змінити.
Стягнути з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на користь експерта ОСОБА_12 процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 655/20 від 20.02.2020 року по 150 грн. з кожного.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4