Справа № 910/322/19
Провадження №11-сс/991/791/20
Слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2020 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваної ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника підозрюваної ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 грудня 2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді застави у кримінальному провадженні, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000235 від 11.07.2016 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Димитрів Донецької області, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.12.2019 щодо підозрюваної ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді застави, розміром 1800 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 3 783 600 (три мільйони сімсот вісімдесят три тисячі шістсот) гривень та покладені відповідні обов`язки.
На вказану ухвалу слідчого судді захисник підозрюваної ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

В апеляційні скарзі стверджує про наявність таких обставин.

Слідчим суддею неправильно викладено правову позицію захисту відносно обґрунтованості підозри. Захист звертав увагу не на допустимість доказів, а на визначення судовим експертом у висновку судово-економічної експертизи, що наслідком завданої шкоди є безповоротне зменшення активів ПАТ "Черкасиобленерго" та "ДП "Енергоринок" в сумі 274 039 352, 21 грн. в результаті втрати боржника у зобов`язанні внаслідок визнання ПрАТ "Енергомережа" банкрутом", тобто не від дій ОСОБА_7 , а тому відсутнім є склад кримінального правопорушення.

Текст врученої підозри не містить дати, часу та місця, коли підозрювана ОСОБА_7 отримала "в руки" грошові кошти та мала змогу розпоряджатись цими коштами. З тексту підозри виходить, що такі дії вчиняли невідомі особи в невстановлений час.

Надані детективом документи та інформація не можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що підозрювана ОСОБА_7 вчинила злочини, у вчиненні яких їй повідомлено про підозру, оскільки документи, надані детективом, містять лише дані про аналіз договірних правовідносин та фінансових розрахунків, які не оспорюються. Навпаки, ці документи містять дані, що встановити заволодіння або завдання матеріальної шкоди неможливо через необхідність дослідження всіх обставин під час розгляду в порядку судового слідства.

Рішення Господарських судів у справах не можуть підтверджувати або встановлювати обставини в кримінальному провадженні та бути доказами обґрунтованості підозри ОСОБА_7 .

Довідка Державної аудиторської служби від 07.11.2016, висновок НКРЕКП від 15.12.2016, висновок НКРЕКП від 24.10.2017 та довідка Управління Північного офісу ДАС України від 16.11.2017 лише досліджують порядок укладання, виконання Договорів переведення боргу, перерахування суб`єктами господарювання грошових коштів один одному, але не підтверджують завдання шкоди, умислу на вчинення злочину.

Висновки судових-економічних експертиз від 09.02.2017 та від 15.02.2018 досліджують на відповідність Довідку Державної аудиторської служби від 07.11.2016, висновок НКРЕКП від 15.12.2016, висновок НКРЕКП від 24.10.2017 та довідку Управління Північного офісу ДАС України від 16.11.2017 в частині порядку укладання, виконання Договорів переведення боргу, перерахування суб`єктами господарювання грошових коштів один одному, але не підтверджують завдання шкоди, умислу на вчинення злочину, а також не містять прямого посилання, відомостей стосовно порушень, рішень, дій чи бездіяльності, які б призвели до неповернення або прямого ненадходження платежів до сплати коштів новим боржником на поточний рахунок із спеціальним режимом використання ПАТ "Черкасиобленерго".

Покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та інших не можуть прийматись до уваги як переконливий та об`єктивний доказ для переконання "стороннього спостерігача" через те, що деякі вказані особи засуджені, перебувають під слідством в якості підозрюваних або обвинувачених, не можуть бути свідками відповідно до п. 2 ст. 65 КПК України, оскільки вони є або були представниками юридичних осіб, щодо яких здійснюється провадження, представниками цивільного позивача, відповідача, протилежною стороною в інших судових спорах, що ставить під сумнів неупередженість їх показів стосовно підозрюваної ОСОБА_7 .

Покази свідків, на які посилається слідчий суддя при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу, не могли бути доказами обґрунтованості підозри через неможливість перевірити покази свідків відповідно до статті 96 КПК України.

Детективом не надано жодного доказу про реальні ризики переховуватись від органів досудового слідства, не прибуття до детектива та прокурора, суду.

Підозрювана ОСОБА_7 є обвинуваченою у кримінальному провадженні, яке перебуває в Комінтернівському районному суді міста Харкова. В даному провадженні ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 15.03.2017 відмовлено слідчому в обранні запобіжного захожу у вигляді тримання під вартою, застосовано щодо підозрюваної ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави в 1 000 000 грн. з покладенням відповідних обов`язків прибувати до слідчого, не спілкуватись із особами які визначив слідчий, носити електронний браслет, які підозрювана ОСОБА_7 сумлінно виконує. Підозрювана ОСОБА_7 не отримала електронний браслет у зв`язку з їх відсутністю в Національній поліції України. Однак вона жодного разу, не дивлячись на відсутність браслету, не порушила вимог ухвали, слідчого та прокурора. Про що вказаним обставинам слідчим суддею не надано оцінку.

Усі ризики, наведені детективом в клопотанні, були предметом розгляду в іншому кримінальному провадженні та не знайшли свого підтвердження.

Клопотання детектива не містить реальних належних та допустимих доказів, що за весь час слідства підозрювана ОСОБА_7 знищила, спотворила речі та документи, тиснула на будь-яких свідків.

Виконання рішення суду про поновлення на роботі, тобто вчинення дій направлених на захист прав, трактується слідчим суддею як ризик.

Договір з адвокатом ОСОБА_14 був одним з доказів по ризиках, зазначеним в ухвалі Печерського районного суду міста Києва, та як ризик жодного підтвердження не знайшов.

Захист не просив покласти обов`язок носити електронний засіб контролю.

Достатнім та помірним запобіжним заходом щодо ОСОБА_7 може бути особисте зобов`язання.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді від 26.12.2019 про застосування щодо підозрюваної ОСОБА_7 застави з покладенням на неї відповідних обов`язків.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та додатково пояснив, що ОСОБА_7 не притягувалась до кримінальної відповідальності, так як один обвинувальний акт повернуто прокурору, а щодо другого обвинувального акту триває судовий розгляд. Також зазначив, що НСРД у кримінальному провадженні проведено через два роки після укладення договорів. Просить суд задовольнити апеляційну скаргу, скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити в задоволенні клопотання детектива.
Підозрювана ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги захисника та додатково пояснила, що застава сплачена в повному обсязі, що за 10 місяців в цьому провадженні жодного разу не порушила покладені на неї обов`язки. Просить суд задовольнити апеляційну скаргу.
Прокурор у судовому засіданні заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та пояснив, що клопотання є обґрунтованим. На даний час досудове розслідування у даному кримінальному провадженні продовжується. Вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою. Просить суд у задоволенні апеляційної скарги відмовити, ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення підозрюваної ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_8 , пояснення прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.12.2019 частково задоволено клопотання старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, погоджене начальником другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, про застосування запобіжного заходу у вигляді застави у кримінальному провадженні зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000235 від 11.07.2016. Застосовано відносно підозрюваної ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 1800 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 3 783 600 (три мільйони сімсот вісімдесят три тисячі шістсот) гривень, та покладено на неї строком два місяці з моменту внесення застави такі обов`язки:

1) прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за кожною вимогою;

2) не відлучатися з м. Києва без дозволу детектива, прокурора або суду;

3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

4) утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними у кримінальному провадженні ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також свідками діючими та колишніми посадовими особами та працівниками ПАТ «Черкасиобленерго», а саме: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 (щодо обставин кримінального провадження № 0000235 від 11.07.2016), діючими та колишніми посадовими особами та працівниками ПАТ «Азот», а саме: ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , діючими та колишніми посадовими особами та працівниками ПрАТ «ХК «Енергомережа», а саме: ОСОБА_34 , ОСОБА_10 , ОСОБА_35 , ОСОБА_11 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , діючими та колишніми посадовими особами та працівниками ПАТ «Запоріжжяобленерго», а саме: ОСОБА_45 , діючими та колишніми посадовими особами та працівниками ТОВ «Запорізький титано магнієвий комбінат», а саме: ОСОБА_46 , діючими та колишніми посадовими особами та працівниками ПАТ «Запорізький феросплавний завод», а саме: ОСОБА_47 , ОСОБА_48 ; діючими та колишніми посадовими особами та працівниками АК «Харківобленергго», а саме: ОСОБА_9 , ОСОБА_49 , діючими та колишніми посадовими особами та працівниками ТОВ «Укренергоконсалтинг», а саме: ОСОБА_50 , ОСОБА_51 ;

5) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

При постановленні оскаржуваної ухвали слідчий суддя виходив з того, що підозра є обґрунтованою, та, що наявні ризики - переховування від органу досудового розслідування та суду, знищення, спотворення будь-якої з речей чи документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконного впливу на свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні.

Висновки слідчого судді щодо наявності підстав для застосування запобіжного заходу відповідають положенням закону та встановленим обставинам.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Детективом НАБУ у кримінальному провадженні № 0000235 від 11.07.2016 ОСОБА_7 вручено повідомлення про підозру у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України в умисному заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, та ч. 2 ст. 364 КК України в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Згідно з повідомленням про підозру з вересня 2014 року по 04.12.2014 (точні час, дата та місце невстановлені) ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та інші невстановлені особи, діючи умисно й добровільно, усвідомлюючи негативні наслідки своїх злочинних дій, домовилися про спільне вчинення особливо тяжкого злочину шляхом порушення порядку проведення розрахунків на оптовому ринку електричної енергії та заволодіння коштами, які повинні були надійти від ПАТ «Азот», як споживача електричної енергії на поточний рахунок із спеціальним режимом використання ПАТ «Черкасиобленерго» шляхом зловживання службовим становищем, в особливо великих розмірах.
На виконання раніше розробленого злочинного плану ОСОБА_15 та інші невстановлені слідством особи забезпечили призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_16 з 05.12.2014 на посади відповідно заступника директора комерційного з технічного забезпечення енергозбуту та заступника головного бухгалтера з податкового обліку ПАТ «Черкасиобленерго».
Після цього, 05.12.2014 рішенням Наглядової ради ПАТ «Черкасиобленерго» ОСОБА_7 та ОСОБА_16 включено до складу правління товариства, а тому вони набули повноважень на здійснення управління (керівництва) діяльністю товариства шляхом участі в правлінні ПАТ «Черкасиобленерго».
Після цього, 15.01.2015, ОСОБА_16 будучи службовою особою ПАТ «Черкасиобленерго», діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та іншими невстановленими особами, з корисливих мотивів, на виконання заздалегідь розробленого та узгодженого плану злочинної діяльності, перебуваючи у приміщенні ПАТ «Черкасиобленерго», під час проведення засідання правління товариства, в якому також приймала участь ОСОБА_7 , яка діяла умисно та узгодженого з ОСОБА_16 , повідомив членів правління про наявність простроченої заборгованості ПАТ «Азот» з оплати вартості спожитої електричної енергії та надходження до ПАТ «Черкасиобленерго» пропозиції від ПрАТ «ХК «Енергомережа», щодо укладання договору про переведення боргу, за яким ПрАТ «ХК «Енергомережа» мало погасити заборгованість, переведену з ПАТ «Азот».
Таким чином, того ж дня, ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, переконавши інших членів правління ПАТ «Черкасиобленерго» про необхідність прийняття вищевказаного рішення, забезпечили прийняття правлінням ПАТ «Черкасиобленерго» рішень про укладання договорів про заміну боржника у зобов`язанні ПАТ «Азот» перед ПАТ «Черкасиобленерго» на нового боржника ПрАТ «ХК «Енергомережа».
ОСОБА_7 на виконання раніше розробленого плану вчинення злочину, в порушення порядку проведення розрахунків на оптовому ринку електричної енергії, в період часу з січня 2015 року по грудень 2015 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_16 (кожний у свій час), будучи службовими особами ПАТ «Черкасиобленерго», в порушення положень ч. 2 ст. 15-1, ч. 8 ст. 26 ЗУ «Про електроенергетику», п.п. 5.9, 6.3 ПКЕЕ, п. 1 Положення та п. 2.7 Умов та Правил, зловживаючи службовим становищем, підписали в загальній кількості вісім договорів про переведення боргу між ПАТ «Черкасиобленерго», ПрАТ «ХК «Енергомережа» та ПАТ «Азот». Згідно з умовами укладених договорів, ПАТ «Азот», як первісний боржник передавало, а ПрАТ «ХК «Енергомережа», як новий боржник, приймало на себе борг перед ПАТ «Черкасиобленерго», як кредитором за договором на постачання електричної енергії.
В ході виконання вищевказаних договорів про переведення боргу, ПрАТ «ХК «Енергомережа» неналежно виконувало свої зобов`язання щодо сплати боргу, що спричинило недоотримання доходів ПАТ «Черкасиобленерго» та ДП «Енергоринок» у вигляді грошових коштів на суму 22 534 761,44 грн. та 251 504 590,77 грн., відповідно, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
В свою чергу, ОСОБА_7 будучи службовою особою ПАТ «Черкасиобленерго», діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_16 та ОСОБА_15 та іншими невстановленими особами, з корисливих мотивів, зловживаючи службовим становищем, достовірно знаючи про неналежне виконання ПрАТ «ХК «Енергомережа» своїх зобов`язань за вищевказаними договорами, не ініціювала стягнення наявної у ПрАТ «ХК «Енергомережа» заборгованості.

Висновок слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень підтверджується такими доказами:

-договорами про переведення боргу від 23.01.2015 № 18-500 (т.1, а.с. 36); від 12.03.2015 №140-202 (т.1, а.с. 50); від 12.03.2015 № 141-202 (т.1, а.с. 61); від 12.03.2015 № 142-202 (т.1, а.с. 70); від 20.03.2015 № 183-202 (т.1, а.с. 82); від 24.04.2015 № 287-202 (т. 1, а.с. 99); від 30.04.2015№ 301-202 (т. 1, а.с. 110);
-листами про згоду на укладання договорів про переведення боргу (т. 1, а.с. 51, 52, 62, 63, 71, 72, 83, 84, 97, 98, 111, 112, 120);
-висновками НКРЕКП від 15.12.2016 та 24.10.2017 про недоотримання доходів (коштів) ПАТ «Черкасиобленерго» та ДП «Енергоринок» внаслідок укладення вищевказаних договорів про переведення боргу;
-висновком судово-економічної експертизи № 82/17-45 від 09.02.2017 (т. 1, а.с. 147-173), яким підтверджується документально довідка Державної аудиторської служби України від 07.11.2016, а також підтверджується документально заборгованість ПрАТ «Холдингова компанія «Енергомережа» за зобов`язаннями по сплаті грошових коштів на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання ПАТ «Черкасиобленерго» за електроенергію за договором про постачання електричної енергії № 524-213/24 від 24.05.2005 та вищевказаними договорами про переведення боргу. Також цим висновком стверджується, що у разі визнання у передбаченому законом порядку цих договорів про переведення боргу укладених в порушення вимог чинного законодавства, висновок НКРЕКП від 15.12.2016 № 13532/28.1/17-16 про недоотримання коштів ПАТ «Черкасиобленерго» у сумі 22 534 761,44 грн. та ДП «Енергоринок» у сумі 251 504 590,77 грн. підтверджується документально. Питання збитків нанесених ПАТ «Черкасиобленерго» та ДП «Енергоринок» внаслідок недоотримання доходів (коштів) відповідно у сумі 22 534 761,44 грн. та 251 504 590,77 грн. за умови укладання 8 договорів про переведення боргу в порушення вимог чинного законодавства України не відноситься до компетенції експерта та має встановлюватися в судовому порядку;
-висновком судово-економічної експертизи № 23228/17-45 від 15.02.2018 (т.1, а.с. 174-191), яким підтверджується документально довідка спеціаліста Управління Північного офісу ДАС України у Черкаській області від 16.11.2017;
-даними рішень господарських судів про визнання недійсними договорів про переведення боргу у зв`язку з їх невідповідністю законодавству України у сфері електроенергетики;
-даними копії довіреності від 04.03.2015, якою ОСОБА_7 , як в.о. Голови правління ПАТ «Черкасиобленерго» уповноважує першого заступника голови правління ПАТ «Черкасиобленерго», ОСОБА_16 від імені та в інтересах ПАТ «Черкасиобленерго» бути представником у правовідносинах з ПАТ «Азот» щодо регулювання заборгованості за спожиту електричну енергію (т. 2, а.с. 75);
-даними протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та огляду листування ОСОБА_7 з використанням електронної пошти;
-протоколів огляду мобільних телефонів та комп`ютерної техніки, вилученої під час проведення обшуку за місцем мешкання підозрюваної.

Враховуючи, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є ймовірною та достатньою для виправдання подальшого розслідування з ціллю висунення обвинувачення або спростування підозри, колегія суддів вважає, що з огляду на надані стороною обвинувачення докази, у слідчого судді були підстави для висновку про те, що існують факти та інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що підозрювана ОСОБА_7 могла вчинити інкриміновані їй злочини, передбачені ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України.

Таким чином, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, на підставі досліджених у судовому засіданні доказах, дійшов правильного висновку про наявність обґрунтованої підозри, так як наявні у матеріалах провадження докази формують переконання у стороннього спостерігача причетності ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі на визначення судовим експертом у висновку судово-економічної експертизи, що наслідком завданої шкоди є безповоротне зменшення активів ПАТ "Черкасиобленерго" та "ДП "Енергоринок" в сумі 274 039 352, 21 грн. в результаті втрати боржника у зобов`язанні внаслідок визнання ПрАТ "Енергомережа" банкрутом, тобто не від дій ОСОБА_7 , а тому відсутнім є склад кримінального правопорушення, визнається колегією суддів безпідставним, так як експертом не досліджували підстави визнання ПрАТ "Енергомережа" банкрутом, і таке питання в постанові про призначення експертизи детективом не ставилось. (т.1, а.с.147-191)

Крім того, відповідно до підозри причинно-наслідковий зв`язок між діями ОСОБА_7 та матеріальною шкодою, визначено органом досудового слідства, як вчинення дій, спрямованих на укладення договорів про переведення боргу, та наступних дій, спрямованих на заволодіння коштами, які мали поступити ПАТ "Черкасиобленерго" та "ДП "Енергоринок".

Також безпідставним є твердження в апеляційній скарзі, що текст врученої підозри не містить дати, часу та місця, коли підозрювана ОСОБА_7 отримала "в руки" грошові кошти та мала змогу розпоряджатись цими коштами, та, що з тексту підозри слідує, що такі дії вчиняли невідомі особи в невстановлений час.

Так, об`єктивна сторона злочину за ст. 191 КК може бути вчинено у 3-ох формах: 1) привласнення - обернення винною особою майна на свою користь (безоплатне вилучення (утримання, неповернення) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь) 2) розтрата - обернення винною особою майна на користь інших осіб (безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатна передача, обмін, передача в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні - винний поліпшує майнове становище інших осіб ) продовження Розтрата (стаття 191 КК України): Склад злочину: 3) заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем - безоплатне обернення чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

А тому, оскільки ОСОБА_7 підозрюється у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем - безоплатному оберненні чужого майна на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, вчиненому групою осіб, (т.4, а.с. 118-142), отримання ОСОБА_7 грошових коштів та можливість розпоряджатись цими коштами, не є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що довідка державної аудиторської служби від 07.11.2016, висновок НКРЕКП від 15.12.2016, висновок НКРЕКП від 24.10.2017, довідка Управління Північного офісу ДАС України від 16.11.2017, висновки судових-економічних експертиз від 09.02.2017 та від 15.02.2018, не підтверджують завдання матеріальної шкоди підприємству, умислу на вчинення підозрюваною ОСОБА_7 злочину, колегія суддів відхиляє, оскільки дані довідок, дані висновків НКРЕКП стосуються документального підтвердження проведення розрахунків та зарахування однорідних вимог, документального підтвердження недоотримання доходів ПАТ "Черкасиобленерго" та ДП «Енергоринок», достовірність яких в апеляційній скарзі не оспорюється, а висновки експерта стосувались конкретних питань, що були предметом його експертизи, такі не є обов`язковими при прийнятті рішення судом, та не є єдиним чи основним доказом, що підтверджує факт заволодіння майном ПАТ "Черкасиобленерго" та ДП «Енергоринок».

Твердження в апеляційній скарзі, що рішення Господарських судів у справах не можуть підтверджувати або встановлювати обставини в кримінальному провадженні та бути доказами обґрунтованості підозри ОСОБА_7 з посиланням на те, що вказані рішення не визначають механізму повернення сторін у попереднє становище та порядок дій, виконання зобов`язань сторонами після ухвалення таких рішень є безпідставним, так як підозра ґрунтується саме на укладенні господарських договорів про переведення боргу з порушення встановленого порядку розрахунків за поставлену електроенергію, та в підозрі не надається оцінка правових наслідків недійсності правочинів згідно зі ст.ст. 216, 228 ЦК України.
Згідно з положеннями ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. Не можуть бути допитані як свідки: 1) захисник, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, законний представник потерпілого, цивільного позивача у кримінальному провадженні - про обставини, які стали їм відомі у зв`язку з виконанням функцій представника чи захисника; 2) адвокати - про відомості, які становлять адвокатську таємницю; 3) нотаріуси - про відомості, які становлять нотаріальну таємницю; 4) медичні працівники та інші особи, яким у зв`язку з виконанням професійних або службових обов`язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя особи - про відомості, які становлять лікарську таємницю; 5) священнослужителі - про відомості, одержані ними на сповіді віруючих; 6) журналісти - про відомості, які містять конфіденційну інформацію професійного характеру, надану за умови нерозголошення авторства або джерела інформації; 7) судді та присяжні - про обставини обговорення в нарадчій кімнаті питань, що виникли під час ухвалення судового рішення, за винятком випадків кримінального провадження щодо прийняття суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, ухвали; 8) особи, які брали участь в укладенні та виконанні угоди про примирення в кримінальному провадженні, - про обставини, які стали їм відомі у зв`язку з участю в укладенні та виконанні угоди про примирення; 9) особи, до яких застосовані заходи безпеки, - щодо дійсних даних про їх особи; 10) особи, які мають відомості про дійсні дані про осіб, до яких застосовані заходи безпеки, - щодо цих даних; 11) експерти - щодо роз`яснення наданих ними висновків.
Таким чином, законодавцем встановлено перелік осіб та підстави, з яких такі не можуть бути допитані як свідки.

Однак в апеляційній скарзі щодо представників юридичних осіб, цивільного позивача та відповідача не наведено щодо допиту представників про обставин, які стали їм відомі у зв`язку з виконанням функцій представника.
Також ст.65 КПК України не виключає, що особи, які засуджені, перебувають під слідством в якості підозрюваних або обвинувачених, не можуть бути свідками, за винятком випадків, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 66 КПК України.

А тому, необгрунтованим є посилання в апеляційній скарзі на те, що покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та інших не можуть прийматись до уваги.

Також необґрунтованим є твердження про неможливість перевірки покази свідків відповідно до статті 96 КПК України, оскільки за відсутності очевидної та безсумнівної недопустимості вказаних доказів відсутні підстави для їх оцінки, а також з`ясування достовірності.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя вмотивовано дійшов висновку про наявність ризиків.

Так, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною 1 статті 177 КПК (частина 2 статті 177 КПК).

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, перевіряючи доводи клопотання детектива на предмет наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, дійшов правильного висновку про наявність ризиків того, що ОСОБА_7 може 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні.

Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій.

При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково/поза всяким сумнівом здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» № 33977/97 від 26.07.2001 зазначається, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування.

За кримінальне правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_7 , передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За кримінальне правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_7 , передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Відповідно до абзацу 5 преамбули Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) від 27.01.1999, ратифікованої Законом України №252-V від 18.10.2006, корупція загрожує правопорядку, демократії та правам людини, руйнує належне управління, чесність та соціальну справедливість, перешкоджає конкуренції та економічному розвиткові і загрожує стабільності демократичних інститутів і моральним засадам суспільства.
Вказане слід враховувати при визначені пропорційності втручання в права людини шляхом застосування запобіжних заходів у кримінальних провадженнях, враховуючи при цьому також особливості проваджень, які підсудні Вищому антикорупційному суду.
Наявність значного суспільного інтересу в кримінальному провадженні № 0000235 обумовлюється значним розміром шкоди, у зв`язку з фактом привласнення коштів ПАТ «Черкасиобленерго» (71% акцій якого належать державі в особі Фонду державного майна України) внаслідок порушення порядку проведення розрахунків на оптовому ринку електричної енергії, шляхом укладання між ПрАТ «ХК «Енергомережа», ПАТ «Азот» та ПАТ «Черкасиобленерго» договорів про переведення боргу, згідно з умовами яких ПрАТ «ХК «Енергомережа» як новий боржник приймало на себе борг ПАТ «Азот» перед ПАТ «Черкасиобленерго» як кредитором за договором постачання електричної енергії, а не надходження грошових коштів, які мали надходити від ПАТ «Азот» на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання ПАТ «Черкасиобленерго» як оплату вартості спожитої електричної енергії. За версією обвинувачення йдеться про заволодіння коштами в особливо великих розмірах в розмірі 274 039 352,21 грн., що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та складає особливо великий розмір в контексті ч. 5 ст. 191 КК України на час вчинення відповідних діянь підозрюваним.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що ОСОБА_7 підозрюється у скоєнні кримінальних правопорушень, де предметом злочину була сума в особливо великих розмірах, а саме 274 039 352,21 грн., достатній майновий стан підозрюваної та безальтернативність застосування до неї покарання, у разі визнання її винною у скоєнні злочинів, у сукупності між собою та разом з іншими обставинами цього кримінального провадження дають підстави стверджувати, що на даному етапі кримінального провадження не можливо повною мірою виключити ризик переховування від органів досудового розслідування та суду.
Доводи сторони захисту з приводу того, що до підозрюваної ОСОБА_7 раніше вже застосовувалися запобіжні заходи та вона виконувала їх належним чином колегією суддів не приймаються до уваги при оцінювані ризику переховування, оскільки у зв`язку з тяжкістю покарання ОСОБА_7 у разі визнання її винною у кримінальних правопорушеннях, у вчиненні яких вона підозрюється, невідворотним є призначення покарання у виді позбавлення волі, а тому правильним є висновок слідчого судді стосовно доведення стороною обвинувачення ризику переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді стосовно доведеності стороною обвинувачення ризику незаконно впливати на свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224 КПК України при встановленні наявності ризику впливу на свідків, слід враховувати встановлену в КПК України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Оцінюючи наявність ризику незаконно впливати на свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у кримінальному провадженні, слідчий суддя виходив з встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України порядку отримання показань від свідків у кримінальному провадженні на різних його етапах, та дійшов правильного висновку про те, що ризик такого впливу зберігається до отримання показань свідків безпосередньо судом під час розгляду справи по суті.

Отже, за наявності відомостей про те, що у даному кримінальному провадженні є свідки, на яких може впливати підозрюваний, враховуючи дані НСРД щодо ОСОБА_7 , не виключена ймовірність того, що остання у разі, якщо не буде обмеження у спілкуванні із свідками, яким відомі обставини вчинених злочинів, може здійснювати на них вплив з метою їх спонукання до ненадання в суді показів, перекручування або спотворення обставин, які їм достовірно відомі, з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді щодо наявності ризику впливу на свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста, оскільки він існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів під час проведення досудового розслідування, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Стосовно ризику наявності ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено слідчим суддею, органом досудового розслідування, на теперішній час не встановлено фактичне місцезнаходження більшості первинних документів щодо взаємовідносин між ПАТ «Черкасиобленерго» та ПАТ «Азот», які нібито були передані ОСОБА_7 адвокату ОСОБА_14 на виконання договору про надання юридичних послуг від 17.05.2016. Під час проведення обшуку житла підозрюваної, виявлена частина оригіналів документів, які нібито були передані за вищевказаним договором.
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, про те, що вказана обставина свідчить про можливість приховування підозрюваною речей та документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Посилання в апеляційній на те, що договір з адвокатом ОСОБА_14 був одним з доказів по ризиках, зазначеним в ухвалі Печерського районного суду міста Києва, та як ризик жодного підтвердження не знайшов є безпідставним, так як відповідно до положень ст.198 КПК України висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень.

Крім того, слідчим суддею встановлено, що підозрювана ОСОБА_7 постановою Апеляційного суду Вінницької області поновлена на посаді тимчасово виконуючої обов`язки голови правління ПАТ «Черкасиобленерго», а інкриміновані їй злочини також було скоєно за часів перебування на керівній посаді зазначеного товариства.
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що дана обставина дає підстави вважати, що ОСОБА_7 , повернувшись до виконання службових обов`язків може як самостійно, так і за допомогою інших осіб, шляхом надання їм вказівок, шляхом маніпуляції групової відповідальності за скоєний злочин, створити нові документи, які спотворять обставини вчиненого кримінального правопорушення або внести зміни, знищити документи, якими на теперішній час не володіє сторона обвинувачення та які мають суттєве значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.
Крім того, органу досудового розслідування належить також встановити обставини отримання неправомірної вигоди, зважаючи на характер вчиненого кримінального правопорушення, що дає підстави вважати існування цього ризику на теперішній час.
Твердження в апеляційній скарзі, що виконання рішення суду про поновлення на роботі, тобто вчинення дій направлених на захист прав, трактується слідчим суддею як ризик є необґрунтованим, так як слідчим суддею не визначено ризиком виконання рішення суду, а зазначено наявність повноважень в зв`язку з перебуванням на посаді.

Твердження в апеляційній скарзі, що захистом зверталась увага, що достатнім та помірним запобіжним заходом щодо ОСОБА_7 може бути особисте зобов`язання з посиланням, що захист не просив покласти обов`язок носити електронний засіб контролю само по собі не може підставою для висновку про відсутність ризиків.

Колегія суддів вважає, що слідчим суддею належним чином та в достатній мірі враховані всі вищевикладені обставини, а застосування застави у сумі 3 783 600,00 грн., із покладенням процесуальних обов`язків є таким запобіжним заходом, який може забезпечити належну поведінку та виконання підозрюваною процесуальних обов`язків.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги захисника підозрюваної ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 178, 182, 194, 376, 404, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваної ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 грудня 2019 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4