ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/6096/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/673/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2019 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: 20 жовтня 2011 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі; 27 квітня 2016 року вироком Жовтневого районного суду м. Харкова за ст. 395 КК України до 7 місяців позбавлення волі, 06 березня 2018 року ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , на теперішній час утримується в ДУ «Харківська установа виконання покарання (№27)»;
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Комсомольск на Амурі Хабарівського краю РФ, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: 30 листопада 2018 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185,ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років 8 місяців 28 днів позбавлення волі з конфіскацією майна, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 будучи особою стосовно якої 06 березня 2018 року Червонозаводським районним судом м. Харкова відповідно до ст. 183 КПК України застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, 07 березня 2018 року прибув до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях 99. Після чого його було поміщено до камери №638 корпусу №6 вказаної установи виконання покарань. Станом на 18.00 год. 16 червня 2018 року ОСОБА_7 разом з іншим ув`язненим перебував в приміщенні камери 638 корпусу №6 ДУ «Харківський слідчий ізолятор». Саме в той час ОСОБА_7 та іншим ув`язненим, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділенні в окреме провадження, черговим помічником установи майором внутрішньої служби ОСОБА_11 , разом зі старшим по корпусу відділу та режиму установи старшими прапорщиками внутрішньої служби ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які відповідно до своїх службових обов`язків висунули вимоги ув`язненим покинути приміщення камери для подальшого здійснення там обшуку та огляду їх речей, що передбачено п.5.2 «Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України», затверджених наказом Міністерства юстиції України за №460/5 від 18 березня 2013 року. При цьому працівники установи виконання покарань перебували в форменому одязі та були забезпечені спеціальними засобами. Однак, ОСОБА_7 у відповідь на правомірні вимоги працівників установи вирішив вчинити опір будь-кому із працівників правоохоронного органу, яким слід вважати співробітників ДУ «Харківській слідчий ізолятор» Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно та протиправно, знаючи та усвідомлюючи, що вказані співробітники установи виконання покарань перебувають при виконанні своїх службових обов`язків відповідно до Закону України «Про попереднє ув`язнення», маючи умисел на опір, направлений на протидію здійсненню покладених на них службових обов`язків, та не реагуючи на їх законні вимоги, розпочав перешкоджати їх проходу до приміщення камери №638 корпусу №6, підперши з внутрішньої сторони проміжні вхідні двері (решітка). В подальшому працівниками установи виконання покарань було подано сигнал «тривога», за яким на місце також прибули інспектор відділу та режиму установи лейтенант внутрішньої служби ОСОБА_15 та старший оперуповноважений оперативного відділу установи капітан внутрішньої служби ОСОБА_16 , які перебували у форменому одязі та були забезпечені спеціальними засобами. При цьому ОСОБА_7 став очевидцем того, як ув`язнений ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні камери, взяв електричний чайник з кропом та, діючи умисно, протиправно, навідмаш вилив його зміст через проміжні двері (решітка) на формений одяг та тулуби співробітників установи ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які намагалися відчинити їх, завдавши тим самим останнім легкі тілесні ушкодження. З метою припинення незаконних, протиправних дій ОСОБА_8 , який продовжував вести себе агресивно, виказуючи погрози подальшого фізичного насильства, співробітником установи ОСОБА_15 останнього відповідно до ст. 18 Закону України «Про попереднє ув`язнення» було декілька разів попереджене, що вразі неприпинення протиправних дій, до нього будуть застосовані спеціальні засоби кайданки. У зв`язку із тим, що ОСОБА_8 проігнорував законні вимоги, то ОСОБА_15 , діючи правомірно, застосовуючи фізичну силу, застосував відносно останнього спеціальні засоби кайданки. У свою чергу ОСОБА_7 , побачивши це, вирішив продовжити свої протиправні дії, спрямовані на опір працівнику правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків, спочатку підійшов до ОСОБА_15 , який в той час застосовував до ОСОБА_8 кайданки. Потім ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дії, застосовуючи фізичну силу, двома руками схопив за формену сорочку останнього та почав тягнути за неї, намагаючись відтягнути того від ОСОБА_8 , перешкоджаючи тим самим виконувати свої службові обов`язки щодо застосування у відношенні останнього кайданок. В результаті зазначених дій ОСОБА_7 розірвав ОСОБА_15 формену сорочку. Надалі активні, протиправні дії ОСОБА_7 , спрямовані на опір працівнику правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків, були припиненні співробітниками установи виконання покарань, які в той час перебували в приміщенні зазначеної камери. При цьому, у відношенні ОСОБА_7 , у відповідності до ст. 18 Закону України «Про попереднє ув`язнення» співробітниками установи виконання покарань були застосовані спецзасоби, а саме: гумовий кийок та кайданки.
Того ж дня, ОСОБА_8 , який прибув 16 жовтня 2016 року з Коростенської виправної колонії Житомирської області №71 до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях 99 у зв`язку із призначенням нового розгляду апеляційної скарги в апеляційній інстанції. Станом на 18.00 год. 16 червня 2018 року ОСОБА_8 разом з іншими ув`язненими перебував у приміщенні камери №638 корпусу №6 ДУ «Харківський слідчий ізолятор». Саме в той час ОСОБА_8 та іншим ув`язненим, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, черговим помічником начальника установи майором внутрішньої служби ОСОБА_11 , разом із старшим по корпусу відділу та режиму установи старшими прапорщиками внутрішньої служби ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які відповідно до своїх службових обов`язків висунули вимоги ув`язненим покинути приміщення камери для подальшого здійснення там обшуку та огляду їх речей, що передбачено п.5.2 «Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України», затверджених наказом Міністерства юстиції України за №460/5 від 18 березня 2013 року. При цьому працівники установи виконання покарань перебували у форменому одязі та були забезпечені спеціальними засобами. Надалі ОСОБА_8 , причетність якого до вчинення опору, направленого на протидію здійсненню покладених на співробітників установи службових обов`язків, встановити не виявилось за можливе, став очевидцем того, як ув`язнений ОСОБА_7 , діючи умисно та протиправно, знаючи та усвідомлюючи, що вказані співробітники установи виконання покарань перебувають при виконанні своїх службових обов`язків відповідно до Закону України «Про попереднє ув`язнення», маючи умисел на опір, направлений на протидію здійсненню покладених на них службових обов`язків, та не реагуючи на їх законні вимоги, розпочав перешкоджати їх проходу до приміщення камери №638 корпусу №6, підперши з внутрішньої сторони проміжні вхідні двері (решітка). В подальшому працівниками установи виконання покарань було надано сигнал «тривога» за яким на місце також прибули інспектор відділу та режиму установи лейтенант внутрішньої служби ОСОБА_15 та старший оперуповноважений оперативного відділу установи капітан внутрішньої служби ОСОБА_16 , які перебували у форменому одязі та були забезпечені спеціальними засобами. Саме в той час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні камери, спочатку взяв наявний у камері електричний чайник, який вирішив використати в якості засобу вчинення злочину, так як в ньому знаходився кріп та діючи умисно, усвідомлюючись протиправний характер свого наміру, бажаючи спричинити тілесне ушкодження будь-якого ступеня тяжкості співробітникам правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цими співробітниками службових обов`язків, цілеспрямовано вилив кроп через проміжні двері (решітку) на формений одяг та тулуби співробітників установи ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які намагались в той час із зовні відчинити їх. В результаті зазначених дій ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_14 опіки шкірних покривів у ділянці грудної клітки по умовній серединій лінії, а потерпілому ОСОБА_15 опіки шкірних покривів на внутрішній поверхні лівого плеча у ділянці середньої та нижньої третини, тобто легкі тілесні ушкодження. Надалі активні, протиправні дії ОСОБА_8 , спрямовані на злісну непокору законним вимогам працівників правоохоронного органу покладених на них службових обов`язків та на спричинення тілесних ушкоджень працівникам правоохоронного органу, були припинені інспектором відділу та режиму установи лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_15 , який у відповідності до ст. 18 Закону України «Про попереднє ув`язнення» застосував відносно нього спеціальні засоби, а саме: гумовий кийок та кайданки.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, з урахуванням доповнених апеляційних доводів та вимоги, просить:
- призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України;
- об`єднати в одне провадження це кримінальне провадження з кримінальним провадженням, за яким його обвинувачують за ч.2 ст.186 КК України;
- призначити остаточне покарання з урахуванням вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 січня 2019 року, який його засуджено за ч.2 ст.186 КК України;
- строк відбування покарання відраховувати з 16.06.2018 року, тобто з дня вчинення злочину;
- скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції;
- зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.06.2018 року за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що з 16.06.2018 року він знаходився під вартою; відомості про інкримінований злочин були внесенні до ЄРДР 16.06.2018 року, але йому повідомлено про підозру та було вручено обвинувальний акт лише 31.08.2019 року, тобто досудове розслідування тривало більше 1 року 2 місяців, що є порушеннями ст.ст.28, 219 та 278 КПК України. Всі слідчі дії були проведені без його участі; йому не було надано можливість звернутися до суду з останнім словом та він не був присутнім при проголошенні оскаржуваного вироку. Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.58 Конституції України і не застосував положенняч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від поданої ним апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді; доводи обвинуваченого ОСОБА_17 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту; думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які покладались на розсуд суду; заперечення прокурора, який вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим; дослідивши матеріали провадження та оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 належить задовольнити, зважаючи на наступне.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апеляційні доводи та вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 в частині наявності істотних порушень вимог КПК України та необхідності скасування оскаржуваного вироку, на думку колегії суддів, не позбавлені фактичних та правових підстав.
Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.2 ст.318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження.
Як вбачається з відомостей журналу судового засідання від 09 жовтня 2020 року та звукозапису до нього, 09 жовтня 2020 року судовий розгляд цього кримінального провадження було проведено в режимі відеоконференції між Жовтневим районним судом м. Харкова та ДУ «Харківською установою виконання покарань» за участю обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 . Після закінчення судового розгляду було проведено судові дебати та надано обвинуваченим право звернутися з останнім словом, після чого суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення остаточного судового за цим провадженням (арк.66-69, 75 т.2).
З відомостей матеріалів кримінального провадження, 10 жовтня 2020 року під час проголошення оскаржуваного вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2019 року обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не були присутніми (арк.70 т.2). Даних про звернення суду першої інстанції до ДУ «Харківська установа виконання покарань» про проведення судового засідання в режимі відеоконференції за участю обвинувачених матеріали справи не містять.
Відповідно до ст. 376 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.
Таким чином проголошення вироку є окремою стадією судового розгляду і повинно відбуватись у присутності обвинувачених для забезпечення їх права знати за що вони засуджені , до якого покарання , процедуру оскарження та інше. Враховуючи , що матеріали провадження не містять даних про виклик обвинувачених , які утримуються під вартою, для участі в судовому засіданні при проголошенні вироку фізично або в режимі відеоконференції ; матеріали не містять поважних причин невиконання судом вимог щодо забезпечення участі обвинувачених під час проголошення вироку, колегія суддів вважає , що мало місце грубе порушення права обвинувачених на участь в судовому засіданні та їх права на захист.

У відповідності до п.3 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Оскільки колегією суддів встановлене порушення передбачене п.3 ч.2 ст.412 КПК України то відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок наявності встановлених істотних порушень КПК України, що процесуально унеможливлює перевірку решти апеляційних доводів апелянта, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 , а саме положень ч.4 ст.70 КК України.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин за ч.2 ст.345 КК України, 16 червня 2018 року, тобто до ухвалення вироком Московського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2018 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років 8 місяців 28 днів позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_8 набрав законної сили 03 січня 2019 року (арк.194 судового провадження).

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом з цим, згідно мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання, залишено поза увагою наявність вироку Московського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2018 року стосовно обвинуваченого, який набрав законної сили 03 січня 2019 року.

За таких обставин, зазначені обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

З огляду на викладене, в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України, внаслідок скасування оскаржуваної ухвали належить призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Дотримуючись вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання по суті справи, в тому числі стосовно достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді прокурор не заявляв будь-яких клопотань про обрання запобіжного заходу обвинуваченим, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді