Справа №583/5308/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/600/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження № 583/5308/19 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 березня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка, Сумської області та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 07 червня 2018 року Зарічним районним судом м. Суми за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням обов?язків, передбачених ст. 76 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно якої вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Даним вироком ОСОБА_6 , визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Ухвалено ОСОБА_6 початок строку відбування покарання рахувати з часу його затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, змінено з особистого зобов?язання на тримання під вартою.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати пов?язані з проведенням експертиз в розмірі 471 грн 03 к.

Скасовано арешт майна накладений за ухвалою слідчого судді Охтирського міькрайонного суду Сумської області від 18 жовтня 2019 року.

Вирішено питання по речовим доказам.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений зазначає про те, що суд не врахував факту самостійної передачі йому мобільного телефону потерпілим і на його думку кваліфікація його діяння за ч. 2 ст. 186 КК України є помилковою. Зазначає також, що він згоден з тим, що телефоном потерпілого він заволодів, шляхом обману. Просить врахувати наявність у нього 2 дітей та матері похилого віку, а також те, що він хворіє на туберкульоз.

В поданому прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , останній зазначає, що апеляційна скарга подана з порушенням вимог ст. 395 КПК України, а саме, строків звернення з апеляційною скаргою. Вважає, що судом під розгляду справи були розглянуті усі клопотання засудженого, досліджені докази, а висновки суду про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України є правильними і сумнівів не викликають. Також, зазначає, що оскільки розпочаті дії обвинуваченого були виявлені потерпілим і продовжені, тому їх було вірно кваліфіковано, як відкрите викрадення чужого майна, а не як шахрайство.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 , 02 серпня 2019 року, близько 15 год. 10 хв., перебуваючи на футбольному майданчику на території Охтирського міського парку, що розташований по вул. Батюка в м. Охтирка, Сумської області, познайомився з малолітнім ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), у якого був при собі мобільний телефон марки «Moto C Plus XT1723 16 GB Black». Близько 16 год., сидячи на футбольному майданчику, біля малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 відволікся, діючи повторно та таємно, викрав мобільний телефон «Moto C Plus XT1723 16 GB Black», який знаходився за спиною малолітнього ОСОБА_10 в одному з відділень учнівського ранця. В подальшому, незважаючи на те, що дії ОСОБА_6 були виявлені потерпілим, поклав мобільний телефон малолітнього ОСОБА_10 до кишені штанів та направився до виходу з футбольного майданчика. Залишивши територію футбольного майданчика, ОСОБА_6 , повідомив малолітньому потерпілому, який йшов за ним, що він сходить до магазину, щоб з?ясувати вартість телефону, а після цього поверне його потерпілому ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_6 зник, а мобільним телефоном малолітнього потерпілого розпорядився на власний розсуд.

Вислухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 із захисником, які підтримали подану апеляційну скаргу в повному обсязі, прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону, судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню дотримано в повному обсязі.

Так, висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 , не заперечуючи факт заволодіння мобільним телефоном потерпілого, стверджував, що потерпілий ОСОБА_10 сам передав йому мобільний телефон, з яким він потім пішов до магазину і не повернув.

Показання обвинуваченого ОСОБА_6 спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який у присутності законного представника ОСОБА_11 та психолога, показав суду, що літом 2019 року, точної дати він не пам?ятає, вдень він грав з хлопцями у футбол на футбольному майданчику у міському парку по вул. Батюка в м. Охтирка. В цей час до нього підійшов чоловік, який назвався ОСОБА_12 , та почав грати з ними у футбол. Потім цей чоловік попросив у нього мобільний телефон, щоб пограти, на що він погодився та дав чоловіку пограти свій мобільний телефон, зазначивши, що дає йому телефон на 10 хвилин. Через деякий час цей чоловік повернув йому мобільний телефон, і він поклав його у свій портфель та продовжив грати у футбол. В подальшому, він повернувся і сів біля даного чоловіка, який був біля футбольної сітки, а його портфель знаходився між ним і цим чоловіком, де лежав мобільний телефон. Він відвернувся, а потім побачив в руці у цього чоловіка свій мобільний телефон. Як останній забрав телефон, він не бачив, дозволу брати його телефон не надавав. Вказаний чоловік встав, поклав мобільний телефон собі в кишеню, та став виходити з території футбольного майданчика. Вийшовши з території майданчика за металеву сітку, якою було огороджено майданчик, чоловік спитав у нього, чи можна йому сходити та з`ясувати вартість телефону, пообіцявши повернутися і після цього зник.

Потерпілий пояснив, що обвинувачений і є тим чоловіком, який назвався раніше ОСОБА_12 .

Показання потерпілого підтверджуються відеозаписом з камери спостереження Охтирської міської ради з Охтирського міського парку по вул. Батюка м. Охтирка за 02 серпня 2019 року.

Із відеозапису видно, як обвинувачений, сидячи біля ОСОБА_10 , непомітно для потерпілого, який в цей час відволікся, відвернувшись від обвинуваченого, бере з учнівського портфеля потерпілого мобільний телефон, піднімається, кладе мобільний телефон до правої кишені своїх брюк та направляється до виходу з території футбольного майданчика.

В цей час потерпілий ОСОБА_10 йде слідом за обвинуваченим, а коли ОСОБА_6 вийшов з території футбольного майданчика, між обвинуваченим та потерпілим відбулась розмова, після якої ОСОБА_6 направився в бік центру міста Охтирка, а ОСОБА_10 пішов назад, де лежав його портфель.

Свої показання потерпілий повністю підтвердив в ході слідчого експерименту 17 грудня 2019 року, в ході якого на місці показав, що літом 2019 року о 15 год. ОСОБА_6 забрав його мобільний телефон та не повернув.

Законний представник малолітнього потерпілого ОСОБА_11 , підтвердила, що з поліції їй повідомили про викрадення мобільного телефону у її онука, який розповів їй, що обвинувачений викрав у нього телефон, що він дав йому один раз погратися, і той погрався та повернув телефон, а другий раз обвинувачений сам узяв телефон і не повернув.

Згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 19/119/11-1/2328е від 23 жовтня 2019 року, ринкова вартість викраденого майна, а саме мобільного телефону «Moto C Plus XT1723 16 GB Black» могла складати 1564,00 грн.

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні дій направлених на повторне, відкрите заволодіння майном.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України правильно кваліфіковані, як вчинення повторного відкритого викрадення чужого майна.

Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого з приводу того, що його дії отримали не вірну кваліфікації, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Так, суд першої інстанції у вироку послався на ППВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06 листопада 2009 року та зазначив, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов?язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Слід мати на увазі, що коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

Згідно з матеріалами провадження ОСОБА_10 , встановлено діагноз: «Розлад психологічного розвитку F 83», і потерпілий не міг правильно сприймати та оцінювати ситуацію.

Крім того, грабіж це відкрите викрадення майна. При цьому вирішальне значення для визнання викрадення майна відкритим має суб`єктивне переконання винної особи.

Отже дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Враховуючи вище викладене суд першої інстанції зробив висновок. що безпосередньо потерпілий не передавав в руки обвинуваченому мобільний телефон, обвинувачений сам взяв телефон, а тому в даному випадку відсутній факт добровільної передачі потерпілим майна, а отже дії обвинуваченого ОСОБА_6 не можуть бути кваліфіковані як шахрайство.

З правильністю таких висновків повністю погоджується колегія суддів.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства також відсутній. Винний має нести відповідальність, в залежності від обставин, за крадіжку чи грабіж.

Оскільки в даному випадку обвинувачений з початку таємно заволодів мобільним телефоном потерпілого, а коли його дії стали відкритими, використовуючи в подальшому обман для утримання майна потерпілого, який в силу віку не здатний був повною мірою розуміти суть подій, то такі дії мають кваліфікуватися саме як розбій, а не шахрайство.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого з приводу можливого пом?якшення призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до ст. 50 і 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом?якшують та обтяжують покарання.

Як зазначено у правовій позиції в постанові ВСУ від 04 квітня 2011 року у справі № 5-1кс11, норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, в якій установлено загальні засади призначення покарання і згідно якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом?якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ч. 1 ст. 69 КК України, згідно яких, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов?язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально - вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

З кримінального провадження убачається, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, особу винного, який раніше неодноразово засуджувався, зокрема за тяжкі злочини, характеристику його, як особи, що не має офіційного місця роботи, живе за рахунок випадкових заробіток, до відбуття покарання за попереднім вироком вчинив новий злочин, пом?якшуюча покарання обставина добровільне відшкодування завданого збитку та наявність обтяжуючої покарання обставини злочин щодо малолітньої дитини.

При визначенні виду і розміру кримінального покарання суд першої інстанції дотримався також і європейських стандартів кримінального судочинства, а саме принципів «nulla poena sine lege» (ніякого покарання без закону), закріпленого у ч. 1 ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, згідно якого «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення», і «пропорційності», коли призначене особі покарання не повинно бути непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Таким чином, зважаючи на характеризуючи дані на обвинуваченого, що свідчать про стійке небажання стати на шлях виправлення, схильність до вчинення злочинів, наявність попередніх судимостей і відбування покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів приходить до переконання, що при визначенні обвинуваченому виду і розміру покарання саме у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення ст. 65 і 69 КК України, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів, тому призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, з врахуванням вимог ст. 71 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчиненого ним діяння, інформації про його особу, є справедливим за своїм видом і розміром, а також є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. При цьому колегія суддів керується не лише національним законодавством щодо призначення кримінального покарання, а й враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може бути спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушень, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а будь - яких законних підстав для посилення цього покарання не встановлено.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що вирок суду є законним і обґрунтованим, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування відсутні, а тому апеляційні вимоги необхідно залишити без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 березня 2020 року відносно ОСОБА_6 , залишити - без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4