ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 659/829/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/154/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 361 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000299 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Каховської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нижні Сірогози, Нижньосірогозького району, Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта повна вища, працюючого приватним підприємцем, в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить 10 200 (десять тисяч двісті) гривень 00 копійок.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання за ч. 1 ст. 361 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід не обирався. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_7 з кінця 2014 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, до 25.03.2015 включно, умисно, з метою вчинення протиправних дій у сфері обміну інформацією за допомогою телекомунікаційних засобів та каналів, в порушення вимог п. 2 ст. 30, 41 Закону України «Про радіочастотний ресурс України», за відсутності дозвільних документів (ліцензій, дозволів на експлуатацію, висновків щодо електромагнітної сумісності), незаконно встановив у приміщенні орендованого ним магазину «Надія» за адресою: Херсонська область, смт. Нижні Сірогози, вул. Петровського, 46, базову станцію передавання даних з широкосмуговим радіодоступом D-Link, MAC 001CF0CDA682 та антену кустарного виробництва, за допомогою яких здійснював несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку ПАТ «Укртелеком» в смт. Нижні Сірогози шляхом налаштування базової станції передавання даних з широкосмуговим радіодоступом та її несанкціонованого використання на сусідніх «не перехресних» каналах поблизу антени РЕЗ ПАТ «Укртелеком», що призвели до блокування сигналу та інформації, які передавались споживачам телекомунікаційних послуг з антени РЕЗ ПАТ «Укртелеком» та надавались на підставі дозволу на експлуатацію РЕЗ № ШПС-65-0152252 від 19.06.2014, що підтверджується висновком експертизи телекомунікаційних систем від 13.04.2017 №25-КТ.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 361 КК України, як несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до блокування інформації.

Вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , просить вирок скасувати, провадження по справі закрити.

В обґрунтування вказаних вимог посилається на те, що суд вибірково оцінив докази у справі та безпідставно відкинув його показання про невинуватість у вчиненні злочину

Зазначає, що обладнання точки радіодоступу моделі D-Link DWL-2100AP, використовувалося ним виключно для створення WI-FI мережі для доступу в мережу Інтернет в приміщенні магазину «Надія» на законних підставах. Законодавством не передбачено отримання дозвільних документів для встановлення та експлуатації вказаного роутера.

Його безпідставно звинувачено у порушенні вимог п. 2 ст. 30 Закону України «Про радіочастотний ресурс України», оскільки ці вимоги стосуються спеціальних користувачів радіочастотного ресурсу (даліРЧР) та загальних користувачів, які надають телекомунікаційні послуги або здійснюють мовлення телерадіопрограм, в той час як він відповідно до п. 3, 4 ст. 5 вказаного Закону є загальним користувачем, який користується РЧР без надання телекомунікаційних послуг. Роутер використовувався ним на підставі п. 8 ст. 30 вказаного Закону на без дозвільній та безоплатній основі, що передбачено Рішенням НКРЗ від 16.02.2012 року № 68.

Вказане в обвинуваченні порушення ним ст. 41 Закону України «Про радіочастотний ресурс України також не відповідає дійсності, оскільки висновки щодо електромагнітної сумісності та інші випробування були здійсненні при ввезенні обладнання радіодоступу моделі D-Link DWL-2100AP за замовленням представництва «Д-ЛІНК ІНТЕРНЕШНЛ ПТЕ ЛД» (Україна), що вказує на відповідність нормам радіосумісності.

Отже, судом безпідставно проігноровані його пояснення, які підтверджують законність використання роутера за відсутності необхідності отримувати дозвільні документи для встановлення та його експлуатації, оскільки п. 1 ст. 42 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» користувачі РЧР, які здійснюються використання РЕЗ та ВП на без дозвільній основі не повинні отримувати дозволи на експлуатацію, що само по собі є достатнім для закриття провадження.

Висновки суду про те, що він під`єднав до обладнання D-Link DWL-2100AP антену кустарного виробництва, внаслідок чого радіоелектронний засіб був виведений на рівень з широкосмуговим радіодоступом, що призвало до блокування інформації, яка надавалась споживачам послуг ПАТ «Укртелеком» не відповідає дійсності, оскільки роутер D-Link DWL-2100AP має власну антену та використовувався ним з вилученою іншою антеною і той факт, що ним використовувалась також антена кустарного виробництва жодним доказом не підтверджений.

Судом не надано оцінка незаконним діям працівників ПАТ Укртелеком» при виявленні радіозавад та незаконному поданню посадовими особами ПАТ Укртелеком заяви про початок кримінального провадження .

Зазначає, що представники ПАТ «Укртелеком» звернулись з заявами до правоохоронних органів, в яких стверджували про наявність радіозавад їх обладнанню.

Разом з цим, правову основу користування РЧР встановлює Закон України «Про радіочастотний ресурс України», на підставі цього закону розроблено Порядок виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, затверджений Рішенням НКРЗ України від 19.04.2007 року № 695, яким передбачена процедура подання заявок для виявлення та усунення радіозавоад.

Однак ПАТ «Укртелеком» в порушення вказаних вимог не здійснювало дії, передбачені цим Порядком, а самостійно, не маючи повноважень, незаконно підміняючи функції Українського державного центру радоічастот здійснювало сканування радіочастотного простору, при цьому, при виявленні радіозавад не направляло йому приписи на усунення радіозавад відповідно до п. 4.6, 4.7. Порядку. Таким чином, у задоволенні заяви ПАТ «Укртелеком» до правоохоронних органів необхідно відмовити, а кримінальну справу закрити.

Судом не вірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 366 ч. 1 КК, оскільки створення через використання ним роутера DLink DWL 2100 АР» радіозавад іншим користувачам інтернету не є кримінально караним діянням. Термін «блокування або часткове блокування радіосигналу» не відповідає суті фізичного процесу, тому його застосування до спірних правовідносин є безпідставним. В ході досудового розслідування не встановлено жодного факту блокування інформації, що передавалась з обладнання ПАТ «Укртелеком» до користувачів послуг з причин роботи роутера DLink DWL 2100 АР, з матеріалів справи є незрозумілим, чому у користувачів послуг ПАТ «Укртелеком» були перебої з Інтернетом, які були в різний період і носили різний характер. Допитані судом свідки не повідомили про повну відсутність доступу до мережі Інтернет (про бокування інформації), а переважно скаржились на незадовільну швидкість передачі інформації. Таким чином за відсутності фактів блокування інформації не встановлено, кримінальна справа має бути закрита.

Суд не дав належним чином оцінку клопотанню сторони захисту про визнання доказів недопустимими, зокрема протоколів інструментальної оцінки параметрів випромінювання радіоелектронних засобів та випромінюючих пристроїв, які отримані неуповноваженими особами за відсутності законних підстав з порушенням встановленої процедури та законних прав обвинуваченого, тому мають бути визнані недопустимими доказами.

Спираючись на висновки судових експертиз та роз`яснення судового експерта ОСОБА_9 суд у вироку вдався до припущень, оскільки експерт ОСОБА_9 вживав некоректні та неправильні терміни, що спотворило зміст його висновків, а суд в свою чергу дав невірну інтерпретацію цих висновків. що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставам справи.

Враховуючи, що його вина не доведена, а вирок не може ґрунтуватись на припущеннях, він підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення судом вимог ст. 370, 374 КПК щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що судом у вироку не наведено переконливих мотивів для визнання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, не встановлено обставин, які підлягають доказуванню, не перевірено докази на предмет їх достатності та допустимості.

Позиції сторін

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційні вимоги прокурора у провадженні, апеляційну скаргу обвинуваченого просив відхилити.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, просив вирок скасувати, провадження по справі закрити через відсутність в його діях складу злочину. Апеляційну скаргу прокурора в просив відхилити.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з установленими фактичними обставинами кримінального провадження, заперечує повноту судового розгляду, достовірність зібраних у справі доказів.

Разом з цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК зроблено з додержанням ст. 23 КПК на підставі з`ясування всіх обставин, що належать до предмета доказування, які підтверджено перевіреними під час судового розгляду доказами, оцінених відповідно до правил ст. 94 цього Кодексу, і вони в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі насамперед аналізу: показань допитаних з дотриманням засади змагальності свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; фактичних даних, що містяться у протоколі обшуку приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 від 26.03.2016 року, постанові слідчого від 10.10.2015 року про визнання вилученого в ході обшуку обладнання - пристрою D-Link DWL-2100АР, серійний номер DR9Z281014246, МАС ID: 001CF0CDA682, блоку живлення до нього, кабелю з антеною, речовими доказами; протоколу інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ПВ (НДП) № 65-0173-МР26/Р від 25.03.2015 та спектрограмою параметрів випромінювання ДРЗ (НДП); на підставі проведених у справі та перевірених у ході судового слідства судових експертиз телекомунікаційних систем та засобів від 10.04.2015 року, 19.08.2016 року № 3388, № 25-КТ від 13.04.2016, роз`яснень судового експерта ОСОБА_9 , а також інших досліджених доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

З`ясувавши ставлення ОСОБА_7 до пред`явленого обвинувачення й перевіривши показання останнього на свій захист, такі твердження суд вмотивовано спростував у вироку.

У своєму рішенні суд навів конкретні докази, які переконливо доводять справедливість засудження ОСОБА_7 .

Доводи ОСОБА_7 про відсутність в його діях складу вказаного злочину, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 361 КК, характеризується: а) дією у вигляді несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку; б) суспільно небезпечними наслідками у формі: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації; в) причинним зв`язком між дією та зазначеними наслідками.

Під несанкціонованим втручанням в роботу мереж електрозв`язку слід розуміти будь-які (окрім втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), їх систем чи комп`ютерних мереж, що забезпечують роботу мереж електрозв`язку) вчинені без згоди власника відповідної мережі чи службових осіб, на яких покладено забезпечення її нормальної роботи, дії, внаслідок яких припиняється (зупиняється) робота мережі електрозв`язку або відбуваються зміни режиму цієї роботи.

Вказаний злочин є злочином з матеріальним складом. Для його наявності слід встановити не тільки вчинення діяння, а й настання хоча б одного з указаних у законі наслідків: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації. Відсутність або недоведеність наявності суспільно небезпечних наслідків у конкретному випадку виключає наявність складу цього злочину.

Тобто для наявності об`єктивної сторони цього злочину слід встановити чи мав місце факт втручання ОСОБА_7 у роботу мереж електрозв`язку та чи потягло це втручання суспільно небезпечні наслідки у виді блокування інформації.

Як встановлено судом, наприкінці 2014 року до ПАТ «Укртелеком», який є постачальником телекомунікаційних послуг споживачам у смт. Нижні Сірогози стали надходити скарги від абонентів про неякісний Wi-Fi , зокрема слабкий сигнал та зменшення швидкості передачі інформації, що підтвердили свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Для перевірки вказаних обставин постачальником цих послуг був залучений спеціаліст з Українського державного центру радіочастот, який зідйснив виїзд на місце та виявив незаконно діючу радіоелектронну базову станцію, розташовану на даху магазину «Надія», за адресою: смт. Нижні Сірогози, вул. Петровського, 46.

Результати цієї перевірки відображені у протоколі інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ПВ (НДП) № 65-0173-МР26/Р від 25.03.2015 та спектрограмою параметрів випромінювання ДРЗ (НДП) , яким зафіксовано, що, засобами радіочастотного контролю: аналізатором спектру ADVANTEST U3772 та рупорною антеною, 25.03.2015 за адресою: вул. Петровського, 46, смт. Нижні Сірогози, Херсонської області проведена оцінка параметрів випромінювання незареєстрованого (незаконно діючого) радіоелектронного засобу передавання даних з широкосмуговим доступом, стандарт IEEE 802.11b, МАС адресою 001CF0CDA682, частотою випромінювання 2437,40 МГц, шириною смуги частоти випромінювання 20,15 МГц, періодичністю роботи протягом доби (цілодобово) (том 1 а.п.60,61).

Таким чином, 25.03.2015 працівником УДЦР за адресою: вул. Петровського, 46, смт. Нижні Сірогози, Херсонської області, зафіксовано незаконно діючий радіоелектронний засіб у смузі радіочастоти 2437,40 МГц, шириною смуги частоти випромінювання 20,15 МГц, з періодичністю роботи протягом доби (цілодобово), на застосування якого відповідно необхідний був дозвіл.

Відповідно до рішення виконавчого комітету Нижньосірогозької селищної ради Херсонської області від 09.12.2009 № 152, магазин «Надія», розташований за адресою: вул. Петровського, 46, смт. Нижні Сірогози, Херсонської області орендує приватний підприємець ОСОБА_7 (том 1 а.п.46,47).

Доводи апелянта про недопустимість протоколу інструментальної оцінки колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки таку оцінку здійснено спеціалістом Українського державного центру радіочастот, який утворений відповідно до законів України «Про телекомунікації» і «Про радіочастотний ресурс України» та метою діяльності якого є забезпечення ефективного користування радіочастотним ресурсом України в інтересах усіх категорій та груп користувачів, створення умов для впровадження та розвитку телекомунікаційних технологій з використанням радіочастотного ресурсу, забезпечення електромагнітної сумісності радіоелектронним засобів (РЕЗ) будь-якого призначення, що експлуатуються у смугах частот загального користування, та з РЕЗ спеціального призначення. Для реалізації цієї мети Центр здійснює роботи з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування.

Отже відповідну інструментальну оцінку характеристик виявленого РЕЗ здійснено уповноваженою особою.

Під час допиту його в суді спеціаліст цього Центру ОСОБА_17 показав, що з метою виявлення незаконної діяльності в мережі електрозв`язку, що блокувала передачу інформації базової станції ПАТ «Укртелеком» та суттєво впливала на швидкість та якість телекомунікаційних послуг, в 2015 році в межах службових повноважень, він проводив радіочастотний контроль на двох об`єктах, а саме: базовій станції ПАТ «Укртелеком» та магазині «Надія», розташованих в смт. Нижні Сірогози, Херсонської області. Вимірювання біля магазину проводив у двох точках, сильний сигнал випромінювання був виявлений біля магазину, слабший - при віддаленні від магазину. Сигнал випромінювання йшов від антени на магазині, яку він бачив особисто. Антена використовувалась незаконно без надання відповідного дозволу. Результати радіочастотного контролю ним відображені в протоколах інструментальної оцінки.

На підставі отриманих результатів перевірки 25.03.2015 року представник ПАТ «Укртелеком» звернувся до правоохоронного органу з заявою про вчинення кримінального правопорушення та просив порушити кримінальне провадження в порядку приватного обвинувачення (том 1 а.п. 38, 43, 44).

25.03.2015 року відомості про злочин, передбачений ст. 361 ч. 1 КК за фактом виявлення незаконно діючої радіоелектронної базової станції на даху магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 внесено до ЄРДР (том 1 а.п. 36 37).

В ході проведеного 26.03.2015 року на підставі ухвали слідчого судді обшуку приміщення магазину «Надія» виявлено та вилучено обладнання - пристрій D-Link DWL-2100АР, серійний номер DR9Z281014246, МАС ID: 001CF0CDA682, блок живлення до нього, кабель з антеною, яке в подальшому визнано речовими доказами (том 1 а.п. 49, 50, 66).

В суді першої інстанції та в ході апеляційного перегляду вироку ОСОБА_7 не оспорює того факту, що він придбав та встановив в приміщенні належного йому магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » обладнання радіодоступу моделі D-Link DWL-2100AP, однак зазначив, що використовував його для створення WI-FI мережі для доступу в мережу Інтернет в приміщенні магазину, тому придбання, встановлення та експлуатація цього пристрою не потребувало отримання ним будь-якого дозволу.

Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою судом вказаних показань, та вважає безпідставними аналогічні доводи апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується не у користуванні роутером, а у блокуванні сигналу та інформації, які передавались споживачам телекомунікаційних послуг з антени РЕЗ ПАТ «Укртелеком» через під`єднання до роутера антени кустарного виробництва та виведення у такий спосіб радіоелектронного засобу на рівень з широкосмуговим доступом, для якого необхідно було отримати дозвіл, в передбаченому законом порядку, за яким обвинувачений не звертався.

При цьому, показання ОСОБА_7 та доводи його апеляційної скарги про відсутність доказів під`єднання ним роутера до антени кустарного виробництва на даху магазину спростовуються протоколом інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ПВ (НДП) № 65-0173-МР26/Р від 25.03.2015 та спектрограмою параметрів випромінювання ДРЗ (НДП), показаннями свідка ОСОБА_17 , з яких беззаперечно слідує, що ОСОБА_7 , підключивши роутер до кустарної антени, розміщеної на даху магазину, вивів радіоелектронний засіб на рівень з широкосмуговим доступом, для чого необхідно було отримати дозвіл в передбаченому законом порядку та безкоштовно користувався інтернетом через WiFi, внаслідок чого абоненти ПАТ «Укртелеком», розміщені в колі дії цього засобу, отримували неякісні телекомунікаційні послуги.

У таким спосіб ОСОБА_7 несанкціоновано втрутився в роботу мереж електрозв`язку ПАТ «Укртелеком», без згоди на це постачальника послуг та оформлення відповідного дозволу, і внаслідок цього втручання періодично припинялась (зупинялась) робота мережі електрозв`язку, що призвело до тимчасового блокування інформації, яка роздавалась ПАТ «Укртелеком» своїм абонентам.

Тобто дії ОСОБА_7 утворили об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України - як несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв`язку.

Доводи обвинуваченого про те, що судом не вірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки створення через використання ним роутера DLink DWL 2100 АР» радіозавад іншим користувачам інтернету не є суспільно-небезпечними наслідками , що передбачені у диспозиції ч. 1 ст. 361 КК , є також неприйнятними, з огляду на наступне.

Під блокуванням інформації розуміються дії, внаслідок яких унеможливлюється доступ до інформації в системі (ст. 1 ЗУ «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах»). При цьому, блокування інформації повинно тривати протягом такого відрізка часу, якого достатньо, щоб порушити нормальну діяльність користувачів інформації або створити загрозу порушення такої діяльності.

Як встановлено судом, через несанкціоноване втручання ОСОБА_7 у такий спосіб у мережу електрозв`язку ПАТ «Укртелеком» та використання ним ресурсу створило перешкоди іншим споживачам отримати якісний та швидкий інтернет від постачальника цієї послуги, тобто доступ абонентів до цієї інформації систематично блокувався, що порушило нормальну діяльність користувачів інформації.

Цей факт підтверджено насамперед висновками судових експертиз телекомунікаційних систем та засобів від 10.04.2015 року та від 19.08.2016 року № 3388, додаткової експертизи телекомунікаційних систем та засобів № 25-КТ від 13.04.2016 року , якими встановлено, що наданий на дослідження пристрій D-Link DWL-2100АР, серійний номер DR9Z281014246, МАС ID: 001CF0CDA682, встановленій за адресою: смт. Нижні Сірогози, вул. Петровського, 46 блокував (повністю або частково) роботу обладнання передачі даних мережі ПАТ «Укртелеком».

Антена РЕЗ ПАТ «Укртелеком», розміщена за адресою: Херсонська область, смт. Нижні Сірогози вул. Леніна, 5, має кругове випромінювання з азимутом 205о, яка знаходиться на відстані 570 м від вул. Петровського, 46, в смт. Нижні Сірогози, Херсонської області.

Проведеним дослідженням протоколу інструментальної оцінки № 65-0175-МР26/Р 25.03.2015, складеного щодо антени РЕЗ ПАТ «Укртелеком», та протоколу інструментальної оцінки № 65-0173-МР26/Р від 25.03.2015, складеного щодо антени РЕЗ, встановлено, що 25.03.2015, о 10 год. 08 хв. та 10 год. 14 хв. антени РЕЗ ПАТ «Укртелеком» та РЕЗ (НДП) були налаштовані на сусідні «не перехресні» канали поблизу один одного, що приводить до того, що кожна з них буде створювати сусідній перешкоду в 20dBm -20dB.

Такий рівень шуму здатний цілком забити будь-який корисний Wi-Fi сигнал із сусіднього пристрою або блокувати комунікації цілком.

25.03.2015 станом на 10 год. 14 хв., антена РЕЗ (НДП) «DLink DWL 2100 АР» повністю або частково блокувала сигнал (інформації) з антени РЕЗ ПАТ «Укртелеком», який надходив споживачам телекомунікаційних послуг (том 1 а.п. 55-59, 198-207, 272-278).

Допитаний судом експерт ОСОБА_9 надав суду роз`яснення про те, що незаконно встановлене ОСОБА_7 в магазині «Надія» обладнання повністю або частково блокувало сигнал (інформацію), що передавався з антени ПАТ «Укртелеком» споживачам телекомунікаційних послуг. За звичайних умов на якість телекомунікаційних послуг можуть впливати погодні умови, відстань та інші перешкоди. Проте в даному випадку працівником УДЦР був зафіксований сигнал випромінювання від антени D-Link, який суттєво впливав на якість телекомунікаційних послуг, що надавались ПАТ «Укртелеком», оскільки антени працювали на одній частоті, на невеликій відстані одна від одної, що добре видно на малюнку ілюстративної таблиці при накладенні двох спектрограм випромінювання.

ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не навів переконливих мотивів та не зазначив передбачених законом підстав для визнання висновків експертиз недопустимими доказами.

В умовах змагальності судового процесу апелянт не надав суду і будь-яких доказів, які б спростовували ці висновки.

Таким чином, наведеними вище доказами підтверджено, що несанкціоноване втручання ОСОБА_7 в мережу електрозв`язку ПАТ «Укртелеком» призвело до суспільно - небезпечних наслідків, а саме блокування інформації (сигналу), який надходив споживачам телекомунікаційних послуг ПАТ «Укртелеком», що утворює склад злочину передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, тому протилежні доводи апелянта про відсутність в його діях складу цього злочину колегія суддів вважає непереконливими.

На підставі викладеного, апеляційний суд не може констатувати, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК не доведено поза розумним сумнівом та не вбачає підстав для закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав, як про це просить апелянт.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення.

Вирішуючи питання про те, який вид та міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, працює приватним підприємцем, позитивно характеризується та дійшов обґрунтованого висновку про призначення йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 361 КК України в редакції, яка діє на час ухвалення вироку, у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн та звільнення його від цього покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до приписів частини першої статті 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду скарги на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок без змін; змінити вирок; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати вирок і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно зі статтею 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За приписами статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зокрема, відповідно до частини другої вказаної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого (крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу) або прокурора (крім випадків, коли його участь не є обов`язковою); судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Статтею 415 КПК України визначено підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції у разі скасування вироку, зокрема такі:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

В апеляційній скарзі прокурора жодним чином не обґрунтовано вимогу про скасування вироку та призначення нового судового розгляду, та не наведено для цього визначених частиною першою статті 415 КПК України підстав.

Апеляційна скарга містить формальне посилання на недотримання судом вимог ст. 370, 374 КПК України щодо вмотивованості судового рішення, яке жодним чином прокурором не обґрунтовано.

Всупереч доводам скарги у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнане доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

Отже доводи прокурора про порушення судом вимог ст. 370, 374 КПК є безпідставними, а апеляційні вимоги про скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора у провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку підлягає оскарженню до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня оголошення.

Судді: три підписи