ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/584/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/185/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 27 березня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 -,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 27 березня 2019 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, українець, громадянин України, неодружений, не працюючий, з середньою освітою, раніше в силу ст.89 КК України не судимий, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин за таких обставин. 14.11.2018 року, точний час під час проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 перебував у м.Харкові, де у нього виник злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, обіг якого заборонено, та психотропної речовини, обіг якої обмежено- метамфетаміну, для власного вживання, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , використовуючи всесвітню мережу Інтернет, зайшов у інтернет-магазин «ПАВ» та у не встановленої в ході досудового слідства особи, замовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонений, та психотропну речовину, обіг якої обмежено -метамфетамін, за допомогою пристрою для здійснення простих фінансових операцій «Ізі Пей» перевів грошові кошти, у розмірі 3490 гривень на рахунок вказаного інтернет- магазину, після чого отримав дев`ять полімерних пакетів з речовиною рослинного походження та один полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, які ОСОБА_7 помістив до рюкзаку (сумки) що знаходилась при ньому. Тим самим ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонений, у великих розмірах, та психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, та з вказаного часу почав зберігати його при собі.
15.11.2018 року близько 19 год. 55 хв. год. ОСОБА_7 перебував на території вокзалу станції «Харків-пасажирський», за адресою: м.Харків, майдан Привокзальний, 1, де був виявлений працівниками поліції, під час відпрацювання доручення слідчого, яким під час огляду добровільно видав полімерний пакет з фіксатором, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору масою: 8,5707 (об`єкт І), 9 (дев`ять) полімерних пакетів з фіксаторами, всередині яких знаходилась речовина рослинного походження, утворена верхівками зеленого кольору, масою: 2,8134 г, 2,7634 г, 2,8051 г., 2,8715 г, 2,8196 г, 2,8131 г, 2,6725 г, 2,8232 г, (об`єкти 2-10). Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №3068 від 05.12.2018 надана на дослідження порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено- метамфетамін. Надана на дослідження речовина рослинного походження, яка знаходиться в дев`яти полімерних пакетах, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить: 2,5883г; 2,5423г; 2,5944г; 2,5806г; 2,6417г; 2,5940г; 2,5880г; 2,4587г; 2,5973г., загальною масою 23,1853 грам.
Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено -канабіс, у великих розмірах, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, та психотропну речовину, обіг якої обмежено- метамфетамін, що віднесений до психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року.
Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 27.03.2019 року змінити, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.
В обґрунтування вимог вказує, що суд не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_7 є наркотично залежною особою та з 2017 року перебуває на обліку у лікаря нарколога, а отже вживання наркотичних засобів є життєво необхідним для нього, оскільки на момент вчинення злочину його захворювання перебувало в період загострення. Крім того зазначає, що суд не дослідив його особу та не врахував наявність у нього постійного місця роботи та позитивні характеристики.
Посилається і на наявність двох пом`якшуючих обставин, а саме: вчинення злочину в період залежності та сприяння в розкритті злочину, оскільки він сам видав співробітникам поліції наркотичні засоби, за викликом з`являвся до органів досудового розслідування та суду. Крім того за час захворювання він не притягався до кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку вказується формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_7 у тому, що всупереч Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів , психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними та Закону України Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, у великих розмірах, згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.200, та психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, що внесений до психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05. 2000 року.

Разом з цим, відповідно до фактичних обставин кримінального провадження та формулювання обвинувачення, яке зазначено в обвинувальному акті №00003040 (акр. 2-6 т.1) та під час судового розгляду не змінювалося, відповідно до норм ст.338 КПК України, ОСОБА_7 всупереч Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними та Закону України Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, та психотропну речовину обіг якої обмежено метамфітамін, що внесений до психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.200.
Тобто формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, викладено без зазначення розміру наркотичного засобу канабісу, що безпосередньо впливає на вірність та правильність розуміння фактичних обставин справи за обвинуваченням ОСОБА_7 .
Окрім цього колегія суддів зазначає, що відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України щодо розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, великим розміром наркотичного засобу канабісу вважається його вага від 500 грамів до 2500 грамів, а у ОСОБА_7 було виявлено наркотичний засіб канабіс загальною вагою 23, 1853 грам.
Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України щодо розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, великим розміром психотропної речовини метамфетаміну вважається його вага від 1,5 грамів до 15 грамів. Згідно висновку судово-хімічної експертизи , вилучена у Гуманюка речовина містить метамфетамін вагою 6,6904 гр. (а.с.45)

Це підтверджує неправильність висновків суду , в частині визначення розмірів наркотичного засобу та психотропної речовини та співставлення їх з кваліфікуючою ознакою - великого розміру.

З огляду на те, що суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції самостійно змінив формулювання обвинувачення. Визначив, що наркотичний засіб (канабіс) мав місце у великих розмірах, при цьому зробив це помилково.
Таким чином, враховуючи, що викладене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним суперечить за змістом обвинуваченню, яке було пред`явлено ОСОБА_7 під час досудового розслідування, і є неправильним, колегія суддів вбачає порушення вимог ст.ст. 337, 349 ч.3 КПК України.
Вказані порушення вимог КПК України є істотними , оскільки перешкодили ухвалити законе та обґрунтоване судове рішення.
Вказане обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК України , колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити решту апеляційних доводів обвинуваченого щодо необхідності пом`якшення призначеного покарання, оскільки, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 27 березня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-