Справа № 583/2032/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" листопада 2020 р. м. Охтирка
Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000045 від 11.04.2018 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не одруженого, працюючого водієм ТОВ ОМПК «Славія», раніше не судимого,

за ч. 3 ст. 369 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_6 органом досудового слідства обвинувачується у наданні неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто надає таку вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища за наступних обставин.

Так, згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 08 квітня 2018 року близько 01 год. 30 хв., рухаючись з центру міста Охтирка на власному автомобілі марки «ВАЗ 2104», державний номерний знак НОМЕР_1 , з метою забезпечення публічної безпеки та порядку в м. Охтирка був зупинений працівниками ГРПП №2 Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які 07.04.2018 о 19 годині, відповідно до затвердженого начальником Охтирського ВП ОСОБА_11 плану-розстановки заступили на чергування за маршрутом №69, з метою охорони громадського порядку та безпеки дорожнього руху в м. Охтирка згідно плану завдання. Під час проведення перевірки документів у ОСОБА_6 інспектором ГРПП молодшим лейтенантом поліції ОСОБА_9 встановлено, що ОСОБА_6 під час керування транспортним засобом перебував в стані алкогольного сп`яніння, чим вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 130 КпАП України, а також у нього було відсутнє посвідчення водія, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 126 КпАП України.

Після цього ОСОБА_9 складено адміністративний протокол серії БД №387110 від 08.04.2018 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КпАП України та винесено постанову про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 126 КпАП України.

ОСОБА_6 , переслідуючи мету уникнення адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом особою в стані алкогольного сп`яніння, запропонував надати старшому наряду ГРПП інспектору ОСОБА_9 неправомірну вигоду з умовою не притягнення його до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130 КпАП України, на що ОСОБА_9 відмовився.

У подальшому, 13.04.2018 близько 10 години ОСОБА_6 , діючи з єдиним умислом щодо уникнення адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130 КпАП України, звернувся до начальника Охтирського ВП ГУНП в Сумській області полковника поліції ОСОБА_11 , який відповідно до п.п. 2 п. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію», наказу №369-о/с від 07.12.2016 призначений начальником Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області та за ним закріплено спеціальний жетон з індивідуальним номером 0100186, є службовою особою, яка займає відповідальне становище, виконує організаційно-розпорядчі функції в частині прийняття рішень, що мають юридичне значення та тягнуть за собою юридичні наслідки, перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_11 , надав йому неправомірну вигоду в сумі 2500 грн. купюрами Національного банку України номіналом по 500 грн. в кількості 4 штуки та 50 грн. в кількості 10 штук та 100 доларів США, які згідно курсу Національного банку України по відношенню до грошової одиниці гривні, станом на 13.04.2018 складають 2598 гривень, за не притягнення його до адміністративної відповідальності, відповідно до протоколу серії БД № 387110 від 08.04.2018, передбаченого ст. 130 КпАП України, який напередодні складено ОСОБА_9 ..

Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні вину не визнав. У спростування висунутого проти нього обвинувачення пояснив, що у нічний час 08.04.2018 рухався на своєму автомобілі ВАЗ 2104 по території кооперативу «Гараж», що по вул. Першотравневій, в м. Охтирці. До нього під`їхали працівники поліції та склали протокол про вчинення ним адміністративного правопорушення передбаченого ст. 130 КпАП України, права та обов`язки йому не роз`яснювали. У той момент неправомірної вигоди він працівникам поліції не пропонував. 10.04.2018 він зателефонував інспектору ОСОБА_12 щоб дізнатися, де знаходяться матеріали відносно нього за ст. 130 КпАП України. Телефон інспектора дізнався через знайомих. Однак під час цієї розмови він не пропонував ОСОБА_12 зустрічатися, навпаки 13.04.2018 зранку інспектор ОСОБА_12 особисто зателефонував йому та повідомив, що його викликає до себе начальник Охтирського ВП. Також інспектор повідомив про те, що адміністративний матеріал знаходиться у нього. Однак він знав про те, що станом на 13.04.2018 р. цей матеріал перебував у суді. Напередодні він із товаришем ходив до канцелярії суду і дізнався про це. Після розмови із інспектором ОСОБА_12 попросив цього знайомого товариша, а саме - ОСОБА_13 відвезти його до Охтирського ВП. Останній знав, що відносно нього був складений протокол за ч. 1 ст. 130 КпАП. Дорогою він розповів товаришу про те, що його викликає начальник поліції. Із собою у нього були кошти. 100 доларів США це також його особисті кошти, які були сховані в штанях. Біля входу до відділу поліції його зустрів інспектор та провів до кабінету начальника поліції, що на 2 поверсі. Начальник поліції в розмові говорив, що кудись поспішає. У ході розмови він викладав власні кошти на стіл, так як шукав у кишені мобільний телефон. Але він не мав наміру передавати кошти начальнику поліції. Останній від нього кошти не приймав, а, навпаки, покинув приміщення власного кабінету. У цей час до кабінету зайшли якісь люди та почали проводити обшук. Його особисто також обшукували та вилучали кошти. При цьому, йому ставили питання та вимагали надавати відповіді на них. Однак про право мати захисника та відмовитись від надання будь-яких пояснень відносно себе йому не роз`яснили. Неправомірної вигоди він нікому не пропонував. Вважає, що мала місце провокація з боку правоохоронних органів з метою спонукати його надати неправомірну вигоду. Так, того дня він взагалі не мав ніякого наміру йти до райвідділу та зустрічатись із начальником поліції, а з`явився до відділу на вимогу поліцейського. Самостійно він не зміг би потрапити того дня в кабінет начальника поліції, його провів туди інспектор. Він не мав наміру передавати кошти начальнику поліції, бо достеменно знав про те, що матеріал вже знаходиться в суді і саме суд буде приймати рішення по ньому. Поведінка начальника поліції, який не повідомив в ході розмови про те, що матеріал направлений до суду та який покинув власний кабінет, свідчить про наявність провокації з його боку.

Заслухавши пояснення обвинуваченого, який своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, показання свідків, перевіривши представлені суду стороною обвинувачення та стороною захисту докази, суд прийшов до наступного.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 369 КК України, сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом.

Свідок ОСОБА_14 пояснив суду, що 13.04.2018 був запрошений співробітником поліції в якості понятого при проведенні слідчих дій в кабінеті начальника Охтирського відділу поліції, разом з ним був ще один понятий ОСОБА_15 . Його запросив слідчий та просив почекати у відділі. Коли завели до кабінету начальника поліції, він побачив там обвинуваченого, прокурора, слідчого ОСОБА_16 , працівників внутрішньої безпеки, на столі лежали грошові кошти в розмірі 2500 грн., чотири купюри по 500 грн. і десять купюр по 50 грн. Проводився обшук обвинуваченого, у правій штанині виявили купюру 100 доларів США, яка була зашита в штанині, вирізали ножицями, після чого грошові кошти перерахували та запакували у спецпакет. Слідча дія фіксувалася на камеру, складався протокол, з якому він, як понятий, поставив свій підпис.

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що 13 квітня, рік він не пам`ятає, був запрошений в якості понятого. До нього додому прийшов поліцейський та попрохав побути пойнятим. Він погодився і вони разом пішки пішли до відділу поліції. Йшли довгенько, близько 15-20 хв. Ще близько 10 хв. черкав у райвідділі. Потім його запросили до кабінету начальника. Там разом з ним знаходився ще один понятий повної статури. В кабінеті у начальника Охтирського ВП був обвинувачений, чоловік дістав з кишені грошові кошти поклав на столі, потім знову поклав до кишені. Потім знову витяг 10 купюр по 50 грн. і чотири чи п`ять купюр по 500 грн. В штанині чоловіка знайшли 100 доларів США. Грошові кошти перерахували, запакували до пакету. Всі дії фіксувалися, він поставив свій підпис в документах.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що є начальником Охтирського ВП ГУНП в Сумській області. У квітні 2018 року співробітник патрульної поліції Охтирського ВП ОСОБА_9 повідомив, що зупинив чоловіка і склав щодо нього адміністративний протокол за ст. 130 КпАП, останній пропонував йому грошову винагороду для вирішення питання стосовно не притягнення його до адміністративної відповідальності, про що ОСОБА_9 склав рапорт. ОСОБА_9 повідомив, що ОСОБА_6 хоче з ним зустрітися. Вівся аудіо-відео контроль ОСОБА_17 . Форми і методи є таємними і розголошенню не підлягають. ОСОБА_6 зайшов до нього у кабінет, запропонував грошові кошти за не притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 130 КпАП, виклав на стіл грошові кошти, потім поклав у кишеню, потім знову виклав на стіл, в цей час до кабінету зайшли співробітники внутрішньої безпеки, слідчий, прокурор, поняті, розпочали слідчі дії. Які саме були купюри, чи підписував він протокол та звідки вилучалися кошти він не пам`ятає, все фіксувалося на відео. Обвинуваченого на вчинення вказаних дій він особисто не провокував, оскільки раніше ніколи не був знайомий із цим чоловіком. Також він не націлював підлеглих на підбурення останнього до вчинення вказаних протиправних дій.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що працює начальником СРПП №4 Охтирського ВП ГУНП в Сумській області. З 07.04.2018 на 08.04.2018 заступив на службу на автомобілі «Мітсубісі аутлендер» разом із ОСОБА_9 . Близько 01 год. 30 хв. по вул. Першотравневій в м. Охтирці помітили автомобіль ВАЗ-2104 червоного кольору, який повернув в сторону гаражів. Вони поїхали слідом, увімкнули маячок сигналізуючи про зупинку. Водій заховався у гаражі, однак потім вийшов. У ОСОБА_6 було відсутнє водійське посвідчення, крім того у нього виявили ознаки алкогольного сп`яніння. Поблизу магазину «АТБ», що по вул. Незалежності, в м. Охтирці, запросили свідків, в присутності яких запропонували ОСОБА_6 продути драгер, на що останній від проходження медогляду відмовився, про що ОСОБА_12 був складений протокол про адміністративне правопорушення. До нього підійшов водій та попрохав номер напарника, щоб вирішити питання не притягнення його до адмін. відповідальності. Він відмовився, однак знає про те, що номер телефону ОСОБА_6 в подальшому надала його колишня дівчина. Про подію вони повідомили начальника Охтирського ВП.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що 07.04.2018 заступив на чергування на маршрут 69 разом з інспектором ОСОБА_10 . Під час патрулювання 08.04.2018 близько 01 години ними був помічений автомобіль ВАЗ 2104, який рухався з вул. Незалежності на вул. Першотравневу, щоб уникнути зустрічі з патрульним автомобілем, став рухатися в гаражний кооператив. Вони прослідували за ним, встановили особу водія, водій мав ознаки алкогольного сп`яніння, тому вони виїхати в людне місце на вулицю Незалежності, де в присутності двох свідків запропонували ОСОБА_6 пройти медогляд на стан сп`яніння. Під час складання протоколу ОСОБА_6 почав пропонувати неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн., за що він попередив ОСОБА_6 про кримінальну відповідальність. В подальшому, склали два протоколи за ст. 126 та ч. 1 ст. 130 КпАП. Через 3-4 дні йому зателефонував чоловік з невідомого номеру, пояснив, що він ОСОБА_6 , хоче поговорити з приводу протоколу відносно нього. Під час зустрічі біля ТЦ «Славна» ОСОБА_6 став знову пропонувати неправомірну вигоду. Він відмовився, однак ОСОБА_17 наполягав та повідомив, що може передати начальнику поліції 5000 грн. для вирішення даного питання. Він попросив його переговорити із начальником поліції та повідомити про результат телефоном. Про подію доповів своєму керівництву, написав відповідний рапорт. Через декілька днів зустрів начальника поліції і також повідомив про обставини. ОСОБА_11 відповів, що готовий вислухати ОСОБА_17 . Після чого він перший зателефонував ОСОБА_17 , повідомив, що передав їх розмову з приводу вирішення питання стосовно протоколу начальнику Охтирського ВП ОСОБА_11 та, що ОСОБА_11 може його вислухати. В подальшому він провів ОСОБА_6 в кабінет до начальника Охтирського ВП. Чи були у ОСОБА_17 грошові кошти йому не відомо, провокації в його діях не було.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що періодично користується автомобілем ОСОБА_6 . Йому зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що його терміново викликають у Охтирський ВП. Він відвіз ОСОБА_17 до відділу поліції, той підійшов до поліцейського, який стояв біля воріт, вони про щось розмовляли хвилин п`ять, після чого пішли до відділу, а він залишився у автомобілі. Через деякий час до нього підійшли співробітники поліції, запропонували пройти до відділу поліції, де він був допитаний в якості свідка. Грошей у ОСОБА_17 він не бачив.

Також сторона обвинувачення посилається на протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 387110 від 08.04.2018, складений інспектором СРПП№2 молодшим лейтенантом ОСОБА_9 , згідно якого ОСОБА_6 керував транспортним засобом ВАЗ 21043, номерний знак НОМЕР_1 08.04.2018 о 01.30 год. в м. Охтирці, по вул. Першотравневій, із явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота), від продуву з використанням газоаналізатора 6810 Драгер та від проходження медичного огляду на факт виявлення алкоголю в медичному закладі ухилився шляхом відмови в присутності двох свідків, чим порушив п. 2.5 ПДР, відповідальність за що передбачена ч.1 ст. 130 КпАП.

Згідно постанови Охтирського міськрайонного суду від 06.06.2018 р. було закрите провадження у справі про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КпАП України за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії БР № 603357 від 08.04.2018, інспектором ГРПП№2 молодшим лейтенантом ОСОБА_9 до ОСОБА_6 застосовано адміністративне стягнення штраф у розмірі 425 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КпАП України, а саме - за керування автомобілем без посвідчення водія.

На витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000045 у якому зафіксовано внесення 11.04.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань повідомлення, на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень від 10.04.2018, відповідно до якого ОСОБА_6 пропонує неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн. молодшому лейтенанту поліції ОСОБА_9 та керівництву Охтирського ВП ГУНП в Сумській області за уникнення стягнення, передбаченого ст. 130 КпАП України.

На витяг з наказу заступника начальника ВКПС УКЗ ГУНП в Сумській області № 369 о/с від 07.12.2016 по особовому складу, згідно якого призначено підполковника поліції ОСОБА_11 начальником Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області та закріплено за ним спеціальний жетон з індивідуальним номером 0100186.

На наказ начальника ГУНП в Сумській області № 1666 від 15.12.2016 яким затверджено положення про Охтирський відділ, В. Писарівське, Краснопільське та Тростянецьке відділення поліції, та яким визначено основні права та обов`язки начальника відділу.

Згідно книги обліку доставлених, відвідувачів та запрошених № 299/1, вбачається, що ОСОБА_6 13.04.2018 о 10.20 год. з`явився до Охтирського ВП у справі, про що внесено запис до вказаної книги за № 981.

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 12.04.2018 надано дозвіл процесуальному керівнику - прокурору Охтирської місцевої прокуратури ОСОБА_18 на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме на аудіо -, відео контроль особи щодо ОСОБА_6 терміном на 20 діб.

На протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо - відео контролю особи від 16.04.2018 з оптичним диском DVD-R об`ємом 4,7Gb інв. № 588 та картою пам`яті micro SD інв. №550т об`ємом 16 Gb, зафіксована розмова між начальником Охтирського ВП ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_6 , яка відбулася 13.04.2018 з 10:15:00 год. по 10:22:37 год..

На протокол обшуку від 13.04.2018 з фото таблицею до нього та флеш-накопичувачем micro SD HC №1731HJ47306 ємністю 8GB з відеозаписом від 13.04.2018, за змістом якого в ході обшуку в службовому кабінеті №12 начальника Охтирського ВП ГУНП в Сумській області, в присутності ОСОБА_6 на столі начальника Охтирського ВП ГУНП в Сумській області виявлено та вилучено грошові кошти на загальну суму 2500 грн. (4 купюри по 500 грн., 10 купюр номіналом по 50 грн.): купюра номіналом 500 грн. УД 3031719; купюра номіналом 500 грн. ЗИ 6689169; купюра номіналом 500 грн. - СЗ 3531583; купюра номіналом 500 грн. ВЗ 4937877; купюри по 50 грн.: УМ 0861064; УВ 3813162; ФБ 5860412; ФГ 0022692; СИ 9909287; ФА 1041333; ТУ 3146049; ФА 6151114; СГ 2862249; РБ 3450232.

Крім того, під час обшуку приміщення кабінету № 12 проведено обшук ОСОБА_6 , в ході якого у останнього виявлено та вилучено грошові кошти номіналом 100 доларів США НС 02914637АЗС, які знаходились під підкладкою в правій штанині штанів обвинуваченого.

Грошові кошти в сумі 2500 грн. купюра номіналом 500 грн. в кількості 4 штуки: УД 3031719; ЗИ 6689169; СЗ 3531583; ВЗ 4937877; купюри по 50 грн. в кількості 10 штук: УМ 0861064; УВ 3813162; ФБ 5860412; ФГ 0022692; СИ 9909287; ФА 1041333; ТУ 3146049; ФА 6151114; СГ 2862249; РБ 3450232 запаковані 13.04.2018 до спеціального пакету МВС України № 2663724 та грошові кошти в сумі 100 доларів США, запаковані до спеціального пакету, відповідно до постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 13.04.2018 визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні, зберігаються в його матеріалах та на них, згідно ухвали слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області, накладено арешт. (а.с. 109-119 т. 1).

Відповідно до ст. 129 Конституції України, ст. 7 КПК України основними засадами судочинства в Україні є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом; повага до людської гідності. Законодавець визначає, що вирок суду вирішує питання достовірності обвинувачення, висунутого щодо конкретної особи, по суті. Вирішення цього питання пов`язане із з`ясуванням великого кола питань, які є невід`ємною складовою частиною складу кримінального правопорушення. Лише в результаті судового розгляду і лише за вироком суду особа може бути визнана винною у вчиненні злочину.
З врахуванням норм ст.ст. 368, 370 КПК України, що регулюють застосування норм матеріального та процесуального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, суд, ухвалюючи вирок в даній кримінальній справі, безпосередньо дослідивши під час судового розгляду та оцінивши з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, прийшов до наступного висновку.
Провокація (підбурювання) до вчинення злочину збоку правоохоронців є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції.
Згідно положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України, від 17 липня 1997 року, норм Конституції України, КПК України, які визначають права і свободи кожного, хто перебуває під юрисдикцією членів Ради Європи, які підписали означену конвенцію, держави, яка ратифікувала її у встановленому Законом порядку, та гарантують кожному права і свободи, визначені в розділі 1 Конвенції та розділу VIII Конституції України.
Перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні: володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину; вступати у злочин лише на етапі його підготовки або вчинення; поведінка агентів повинна бути пасивною.
Відповідно до українського законодавства, рішення ЄСПЛ є для українських судів джерелом права й підлягають застосуванню для правовідносин, що виникають у судовій практиці.
Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв (див. серед інших рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: a) змістовний критерій; б) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність/суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).
По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (див. серед інших § 47 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 92 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 11, 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 37 рішення у справі Малінінос проти Литви; § 67 рішення у справі Раманаускас проти Литви).
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 5 лютого 2008 року в справі «Романаускас проти Литви», у п.п. 54, 55, 60 якого ЄСПЛ зазначив:
- п. 54 «… використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи»;
- п. 55 «Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежується пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений;
- п. 60 «У випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватись недопустимими».
Як на доведеність відсутності провокації з боку правоохоронного органу обвинувачення посилається на покази начальника поліції та інспекторів. Однак суд не може взяти до уваги вказані покази як такі, що поза розумним сумнівом доводять відсутність зазначеної провокації, із огляду на статус вказаних свідків як співробітників правоохоронного органу.
Згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 03.06.2020, проведеного на підставі ухвали Охтирського міськрайонного суду від 08.05.2020 вилучено згідно опису до протоколу відображення електронних документів по абонентському номеру НОМЕР_2 , НОМЕР_3 за період часу з 01.04.2018 по 13.04.2018, 10.04.2018 абонент НОМЕР_2 , що належить обвинуваченому, зателефонував на НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_9 , про що не заперечував сам обвинувачений в судовому засіданні, що телефонував з`ясувати де знаходяться його матеріали за ч. 1 ст. 130 КпАП. В подальшому з номеру обвинуваченого дзвінки на номер телефону НОМЕР_3 не здійснювалися. Тоді як, 13.04.2018 абонент № НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_9 здійснював дзвінок на номер обвинуваченого, про що підтвердив в судовому засідання свідок ОСОБА_9 .

Отже, саме ОСОБА_6 вперше зателефонував інспектору ОСОБА_9 10.04.2018. Як зазначено вище, ОСОБА_6 вказує на те, що метою спілкування було намагання дізнатись про рух адміністративного матеріалу відносно нього та категорично заперечив будь-які наміри та намагання вирішити питання відповідальності шляхом надання неправомірної вигоди інспектору та начальнику поліції, як під час телефонної розмови, так і під час подальшої зустрічі. Суду не надано стороною обвинувачення беззаперечних доказів відсутності провокування ОСОБА_6 , як-то записи телефонних розмов, протоколу аудіо відео контролю особи під час безпосереднього спілкування обвинуваченого з інспектором біля райвідділу.
Інспектор ОСОБА_9 особисто телефонував ОСОБА_6 13.04.2018 призначивши зустріч біля райвідділу. Як встановлено в судовому засіданні поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 були запрошені заздалегідь до початку обшуку, що також може свідчити про провокацію з боку правоохоронних органів.

Судом встановлено, що станом на 13.04.2018, матеріали про притягнення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 130 КпАП в Охтирському ВП не перебували, були направлені до Охтирського міськрайонного суду, що свідчить про провокацію з боку працівника поліції ОСОБА_9 , яким сам зателефонував обвинуваченому та запропонував прибути до відділу поліції, та намагання схилити ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором в порушення вимог ст. 271 КПК України не приймалося рішення про проведення контролю за вчиненням злочину.

Одна із загальних умов проведення контролю за вчиненням злочину, як негласної слідчої дії, а отже і операції з контрольованого вчинення корупційного діяння як оперативно-розшукового заходу, що направлена на гарантування дотримання прав та свобод особи, міститься у положеннях ч. 3ст. 271 КПК і визначає, щопід час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні
Відсутність такої постанови ставить під сумнів правомірність дій (відсутність провокації) з боку начальника Охтирського ВП ОСОБА_11 під час його спілкування з обвинуваченим.

Тому, доводи сторони захисту, що в даному випадку мала місце провокація злочину, в судовому засіданні стороною обвинувачення не спростовані, а, отже, здобуті у такий спосіб докази є недопустимими.

Вирішуючи питання про допустимість як доказу протоколу обшуку, окрім зазначеного вище слід врахувати таке.

Відповідно до положень ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

ОСОБА_6 під час обшуку службового приміщення був фактично затриманий, однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 вказаного Кодексу протокол про його затримання в цей час не було складено і процесуальних прав не роз`яснено.

Допущене порушення є істотним і за відсутності оформленого відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК протоколу обшуку затриманої особи є безперечною підставою для поставлення під сумнів законності протоколу обшуку, на яких вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення ОСОБА_6 .

Європейський суд з прав людини, відмічаючи особливу вразливість обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він потрапляє у стресову ситуацію і одночасно має справу з дедалі складнішими положеннями кримінального законодавства, послідовно вказував, що забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах є процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основною гарантією недопущення жорстокого поводження. Усі винятки з реалізації цього права повинні бути чітко визначеними, а їхня дія має бути суворо обмежена в часі. Ці принципи є особливо актуальними у випадках серйозних обвинувачень, бо саме тоді, коли особі загрожує найсуворіше покарання, її право на справедливий судовий розгляд має забезпечуватися максимально можливою мірою в демократичному суспільстві.

З урахуванням встановленого процесуального порушення, факту недодержання конституційних прав і свобод людини, керуючись ст. 87 КПК, також слід визнати недопустимим даний протокол обшуку в частині проведення особистого обшуку обвинуваченого та решту доказів сторони обвинувачення, які є похідними від згаданого протоколу обшуку у цій частині також із вказаної підстави.
Наведена позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (рішення від 30 червня 2008 року, 21 квітня 2011 року, справи «Гефген проти Німеччини» та «Нечипорук і Йонкало проти України» відповідно). Зокрема, згідно з доктриною цього Суду, якщо джерело доказів є недопустимим, то всі інші фактичні дані, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Такі висновки суду узгоджуються з позицією Верховного суду, висловленій у постанові від 21 січня 2020 року, справа № 756/8425/17, провадження № 51-859км19.

З оглянутого в судовому засіданні відеозапису вбачається, що з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 , останньому не були роз`яснені його процесуальні права, положення ст. 63 Конституції України, чим порушено його право на захист. Пам`ятку ОСОБА_6 вручено після проведення такого обшуку.

Крім того, з оглянутого в судовому засіданні відеозапису, вбачається, що під час обшуку були присутні дев`ять осіб, тоді як в порушення ч. 5 ст. 104 КПК України даний протокол обшуку був підписаний лише 8 особами, підписи спеціаліста ОСОБА_19 , який вилучав грошові кошти у протоколі відсутні.

Тому, також з огляду і на казані обставини даний доказ є недопустимим та відповідно до вимог ч. 2 статті 86 КПК України не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на цей доказ суд не може посилатися при ухваленні судового рішення.

Разом із тим суд не приймає до уваги доводи сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом негласної слідчої дії через допущені процесуальні порушення, а саме: посилання прокурора у клопотанні про проведення негласної слідчої дії на ст. 263 КПК України, замість 260 КПК України, зазначення дати народження обвинуваченого «10.04.1978» замість « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; складання протоколу про негласну слідчу дію через 3 доби замість 24 годин; відсутність в реєстрі доручення про проведення негласної слідчої дії, оскільки зазначена процесуальна дія була проведена в порядку, встановленому КПК України, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, саме щодо обвинуваченого, що вбачається з дослідженого відеозапису. Порушення строків складання протоколу не впливає на зміст проведеної слідчої дії.
Також доводи сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами грошових коштів у розмірі 2500 гривень та 100 доларів США з підстави некоректного зазначення в протоколі обшуку та постанові про визнання речовим доказом грошової одиниці «100 американських доларів» замість «сто доларів США» та не зазначення, що 2500 грн. в національній валюті України, не зазначення маркування пакету, в який помістили купюру, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки стороною захисту не доведено порушення порядку їх отримання.
Інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , стороною обвинувачення не надано.

Суд стверджує, що в межах розгляду в суді справи, стороною обвинувачення не доведено, а судом вичерпані можливості отримання доказів, відомості з яких підтверджували б співіснування сукупності ознак чи не спростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою щодо винуватості ОСОБА_6 , у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При цьому, суд наголошує, що незважаючи на те, що суд, відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створював усі необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, стороною обвинувачення інших доказів, які б підтверджували вину обвинуваченого, не надано та відповідні клопотання про їх витребування та дослідження не заявлялися.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно із ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, згідно вимог ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

У відповідності до положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

До того ж, пункт 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного. (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).

Таким чином, суд встановив, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом факту вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідне становище в інтересах того, хто надає таку вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 284, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, ухвалюється виправдувальний вирок.

Таким чином суд вважає, що ОСОБА_6 належить визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 369 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та виправдати.

Згідно ст. 124, 126 КПК України процесуальні витрати покласти на рахунок держави.

Керуючись ст. ст. 374-376 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:
ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 369 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та виправдати.
Згідно ст. 124, 126 КПК України - процесуальні витрати покласти на рахунок держави.
Речові докази - грошові кошти в сумі 2500 грн. купюра номіналом 500 грн. в кількості 4 штуки: УД 3031719; ЗИ 6689169; СЗ 3531583; ВЗ 4937877; купюри по 50 грн. в кількості 10 штук: УМ 0861064; УВ 3813162; ФБ 5860412; ФГ 0022692; СИ 9909287; ФА 1041333; ТУ 3146049; ФА 6151114; СГ 2862249; РБ 3450232 запаковані 13.04.2018 до спеціального пакету МВС України № 2663724 та грошові кошти в сумі 100 доларів США, що зберігаються у матеріалах кримінального провадження, після вступу вироку в законну силу повернути власнику ОСОБА_6 .
Речові докази - оптичний диск DVD-R об`ємом 4,7Gb інв. № 588 та карту пам`яті micro SD інв.№550т об`ємом 16 Gb, флеш-накопичувач micro SD HC №1731HJ47306 ємністю 8GB з відеозаписом від 13.04.2018, після вступу вироку в законну силу залишити на зберігання у матеріалах кримінального провадження.
Арешт на майно, що було накладено згідно ухвали слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 13.04.2018 року, після вступу вироку у законну силу, скасувати.
Вирок може бути оскаржено до Сумського апеляційного суду через Охтирський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.
Копію вироку після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Роз`яснити учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.
Суддя Охтирського міськрайонного суду ОСОБА_1