ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/8346/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2408/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 08 квітня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Луганської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, судимого:

05.02.2007 р. Первомайським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

09.10.2008 р. Первомайським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

09.06.2017 р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

30.08.2019 р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років обмеження волі,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

зач. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами, вчиненими 20.06.2019, 28.08.2019 р.) у вигляді 1 (одного) року 9 (дев`яти) місяців обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вчинення даних злочинів, більш суворим покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30.08.2019 року, у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

Призначено покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами, вчиненими 06.09.2019 та 17.10.2019 року) у виді 2 (двох) років обмеження волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод вчинений 04.10.2019 року) у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів (за епізодами від 06.09.2019, 04.10.2019, 17.10.2019 р.) шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено покарання шляхом часткового приєднання до покарання (за епізодами, вчиненими 06.09.2019, 04.10.2019 та 17.10.2019 року), покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, та остаточно призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 10 (десяти) місяців обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту початку відбування покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30.08.2019 р. а саме з 25 жовтня 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведені по кримінальним провадженням експертні дослідження. Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 25 червня на дві пляшки віскі «Jameson» 40% об`ємом 0,5 л кожна. Речові докази: CD-R диск залишити в матеріалах кримінального провадження, інші речові докази вважати такими, що повернуті потерпілим особам.
Згідно вироку 20.06.2019 приблизно о 11-30 год. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Золочівська, 25, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв зі стелажу дві скляні пляшки віскі марки «Jameson» 40% об`ємом 0,5 л, вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 14228 від 02.07.2019 р. становить 856 грн. 60 коп.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 сховав вищевказаний товар та направився до виходу. Пройшовши з викраденим через касу магазину та не сплативши вартість товару, він попрямував до виходу з супермаркету, маючи намір залишити його територію з викраденим.
Однак ОСОБА_7 не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки, виконавши всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не закінчив його з причин, які не залежали від його волі, а саме ОСОБА_7 з неоплаченим товаром було зупинено охоронцем супермаркету ТОВ «АТБ-маркет».
В подальшому, 28.08.2019 р. приблизно о 13-00 год, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-406», який знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Вернадського, 12, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно, з торгівельного прилавку викрав продукти, що належать ТОВ «АТБ-маркет», а саме 4 упаковки кави ТМ «Lavazza Qualita Oro» ємністю 250 г кожна, вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/2212СЕ-19 від 05.09.2019 р. становить 486 грн. 64 коп.
Заволодівши вищезазначеними продуктами та не оплативши їх, ОСОБА_7 , намагаючись звернути їх у свою власність, пройшов лінію касової зони та намагався покинути приміщення ТОВ «АТБ-маркет» з неоплаченим товаром, проте свій злочинний умисел довести до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був помічений та зупинений з викраденим майном співробітниками охорони.
Крім того, 06.09.2029 р. близько 13-00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні супермаркету «АТБ», розташованого за адресою: м. Харків, пров. Мар`яненка, 4, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно взяв з полиці магазину товар, належний ТОВ «АТБ-маркет», а саме пляшку віскі «Jack Daniels 40%» ємністю 0,5 л вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1259/19 від 26.09.2019 р., 400 грн. 85 коп.
Однак довести свій злочинний умисел до кінця Філіпповський не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки за лініями антикрадіжних воріт був зупинений співробітниками магазину з неоплаченим товаром.
Крім того, ОСОБА_7 06.09.2019 р. приблизно о 20-20 год., знаходячись у приміщенні продуктового магазину ТОВ «Сучасний модерн», що знаходиться на другому поверсі супермаркету «Рост Холодногірський», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 140, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв зі стелажу шоколад Мілка Молочний (полуниця/крем) 90 г Крафn в кількості 7 штук, вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 19556 від 19.09.2019 р. становить 173 грн. 39 коп. Вищевказаний товар він сховав під свій одяг та направився далі.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажу з кавовою продукцією, звідки дістав з полиці 4 пачки меленої кави «Qualita Oro LawAzza» 250 г. в/у, вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 19556 від 19.09.2019 р. становить 614 грн. 12 коп. Вищевказаний товар він сховав під свій одяг.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажу з молочною продукцією, звідки взяв у руку 1 пакет молока пастеризованого 2,5% п/е 0,4 л. ТМ «Молочна слобода» Куп`янськ, вартість якого становить 9 грн. 70 коп.
Пройшовши з викраденим через касу магазину та не сплативши вартість товару, він попрямував до виходу з супермаркету, маючи намір залишити його територію з викраденим.
Однак ОСОБА_7 не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки, виконавши всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не закінчив його з причин, які не залежали від його волі, а саме ОСОБА_7 з неоплаченим товаром було зупинено охоронцем супермаркету «Рост Холодногірський».
В подальшому, 04.10.2019 в період часу з 11-15 до 11-20 год., ОСОБА_7 , знаходячись у торговому приміщенні маркету «Basket», що розташований за адресою: м. Харків, просп.. Московський, 10/12, де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП « ОСОБА_9 ,», реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, попрямував у відділ «Кави та чаю» та скориставшись тим, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, таємно взяв зі стелажу 3 упаковки меленої кави ТМ «Lavazza Crema e gusto» вартістю 260 грн. 01 коп. та 1 упаковку меленої кави ТМ «Lavazza Mattino» вагою 250 г. вартістю 87 грн. 67 коп., які сховав під куртку, вдягнену на ньому, після чого пройшов зону касового контролю, не пред`явивши товар для оплати та покинув з викраденим майном місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись ним нав власний розсуд, спричинивши, ФОП « ОСОБА_9 ,» матеріальну шкоду на загальну суму 347 грн. 68 коп. (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/2542СЕ-19 від 22.10.2019 р.)
Окрім того, 17.10.2019 ОСОБА_7 приблизно о 16 год. знаходився в торгівельному залі супермаркету «Класс», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Дудинської, 1-А.
Саме в той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна з торгівельного залу супермаркету «Класс», належного ТОВ «Альфа-Продукт».
Реалізуючи свій злочинний умисело, ОСОБА_7 , спочатку підійшов до стелажів з товаром та, оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто, як на його думку, із сторонніх осіб та співробітників магазину не спостерігав, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів,Ю з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність свого діяння, шляхом вільного доступу, таємно заволодів чоловічім шампунем «Clean s Cool 500 мл Syoss» вартістю 88 грн. 20 коп. та капсулами для прання рідкими 3 в 1 «Color s Style 23*28,8r ARIEL» вартістю 304 грн. 70 коп., які сховав собі під кофту.
Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на таємне заволодіння чужим майном, належним ТОВ «Альфа-Продукт» з торгівельного залу супермаркету «Класс».
Після цього ОСОБА_7 , звернувши на свою користь зазначені товари, бажаючи довести злочинний задум до кінця, почав здійснювати їх переміщення від місця заволодіння повз касову зону у напрямку до виходу за межі торгівельного залу супермаркету «Класс» з тим, щоб в подальшому розпорядитись ними на власний розсуд.
Однак ОСОБА_7 , вважаючи виконаними усі необіхні дії для доведення до кінця задуманого ним протиправного діяння, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, не зміг закінчити злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його протиправні дії під час переміщення викраденого ним товару були припинені охоронцями супермаркету «Класс» безпосередньо при виході з торгівельного залу.
В ході огляду місця події слідчим СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області 17.10.2019 у період з 17-30 год. до 18-12 год. в присутності двох понятих у ОСОБА_7 , було вилучено виявлений вищевказаний товар, який був призначений для продажу, загальною вартістю 392 грн. 90 коп., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 22880 від 13.11.2019.

З таким вироком суду не погодився прокурор у кримінальному провадженні та подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 9 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити покарання шляхом часткового приєднання до даного покарання, невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30.08.2019 року та остаточно призначити йому покарання у виді 3 років 10 місяців обмеження волі.
Прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 вчинив 6 епізодів крадіжок з ознаками повторності в наступні дні, а саме, 20.06.2019, 28.08.2019, двічі 06.09.2019, 04.10.2019 та 17.10.2019, суд кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, епізод від 04.10.2019 за ч.2 ст.185 КК України. Водночас, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, а останній раз, вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30.08.2019.
У мотивувальній та резолютивній частинах вироку, суд помилково дійшов висновку про необхідність окремого призначення покарання ОСОБА_7 за вчинення злочинів до винесення вироку від 30.08.2019, та окремого призначення покарання ОСОБА_7 , за вчинення ним після вказаного вироку. Рішення про окрему кваліфікацію дій засудженого та застосування ч. 4 ст. 70 КК України підлягає виключенню із мотивувальної та резолютивної частини вироку.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій саме за ч.2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Перевіряючи вирок суду щодо правильності призначеного покарання, апеляційний суд встановив неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, що виявилося у безпідставному призначенні покарання окремо за епізодами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та як наслідок в необгрунтованому застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України. Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та за епізодом від 04.10.2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому, ОСОБА_7 вчинив ряд тотожних злочинів 20.06.2019, 28.08.2019, 06.09.2019, 06.09.2019, 17.10.2019 року. Два епізоди злочинних дій обвинуваченого мали місце 20.06.2019 року та 28.08.2019 року, тобто до постановлення 30.08.2019 року Ленінським районним судом м. Харкова вироку стосовно ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

Якщо ж наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК, а саме - вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, не вимагається окрема кваліфікація за кожний епізод злочинної діяльності, що узгоджується також з висновками, викладеними в постанові Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», відповідно до яких якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Пунктом 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.
За змістом ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті КК України, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Оскільки епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 від 20.06.2019 року, 28.08.2019 року до його засудження вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30.08.2019 року та епізоди злочинної діяльності від 06.09.2019 року, 06.09.2019 року та 17.10.2019 року, вчинені після засудження, окремої кваліфікації не потребують, а загальна кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та за ч. 2 ст. 185 КК України давала суду підстави застосувати ч. 1 ст. 70 та ст. 71 КК України, висновки суду першої інстанції в частині окремого призначення покарання за епізодами від 20.06.2019, 28.08.2019, 06.09.2019, 06.09.2019, 17.10.2019 року та застосування ч. 4 ст. 70 КК України є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах Закону, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
У цьому кримінальному провадженні має місце застосування ч. 1 ст. 70 та ст. 71 КК - при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточного покарання за сукупністю вироків, враховуючи, що ОСОБА_7 був 30.08.2019 року засуджений вироком Ленінського районного суду м. Харкова.
З вказаних підстав апеляційні вимоги прокурора є вмотивованими. При призначенні покарання суд врахував дані про особу обвинуваченого, обставину, що його пом`якшує щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Враховуючи, що стороною обвинувачення в даному випадку не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого та не оскаржується міра покарання, призначена ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 9 місяців.
Керуючись ст.ст.405,407, 409, 413, 418 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 08 квітня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
З резолютивної частини вироку виключити рішення суду про призначення покарання окремо за епізодами від 20.06.2019, 28.08.2019, 06.09.2019 та 17.10.2019 року, та із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 9 місяців.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30.08.2019 року, та визначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 10 місяців.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: