Номер провадження: 11-кп/813/127/20
Номер справи місцевого суду: 521/6347/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 18 лютого 2019 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Норильск, Красноярського краю, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 407, ч. 4 ст. 407 КК України у кримінальному провадженні №000649, внесеному до ЄРДР 07.04.2015 року,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 407, ч. 4 ст. 407 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 407 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 4 ст. 407 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки, з покладенням на ОСОБА_8 обов`язків, передбачених п. п. 1), 2) ч. 1 та п. 2) ч. 2 ст. 76 КК України.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_8 являючись військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , діючи в порушення вимог ст. ст. 9, 11, 49,127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», 17 грудня 2014 року, діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, без поважних причин не прибув із звільнення - до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим самовільно залишив місце служби, без поважних причин, та ухилився від несення обов`язків військової служби в умовах особливого періоду з 17 грудня 2014 року до 26 січня 2015 року включно, проводячи час на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 26 лютого 2015 року діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, без поважних причин не прибув із звільнення - до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим самовільно залишив місце служби, без поважних причин, та ухилився від несення обов`язків військової служби в умовах особливого періоду з 26 лютого 2015 року до 25 березня 2015 року проводячи зазначений час на власний розсуд за місцем свого фактичного проживання.

Надалі, 03 квітня 2015 року ОСОБА_8 , повторно діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, без поважних причин не прибув із звільнення - до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим самовільно залишив місце служби, без поважних причин, та ухилився від несення обов`язків військової служби в умовах особливого періоду з 03 квітня 2015 року до 15 березня 2016 року, проводячи час на власний розсуд за місцем свого фактичного мешкання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам по справі, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення сторони обвинувачення, внаслідок чого ухвалив помилкове рішення, з огляду на такі обставини:

- ознайомлення з Наказами про зарахування до військових частин НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_8 не підтверджено, також не підтверджено ознайомлення з наказами командира військової частини НОМЕР_1 № 59 від 05.12.2014 року; № 72 від 22.12.2014 року; № 73 від 25.03.2015 року; № 69 від 04.04.2014 року;

- на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 59 солдату ОСОБА_8 надано звільнення з частини для вирішення соціально - побутових питань до 16.12.2014 року включно, при цьому 17.12.2014 року була неділя, тобто вихідний день, то обвинувачений ОСОБА_8 повинен був прибути не 17.12.2014 року а 18.12.2014 року;

- в інкримінований період вчинення кримінального правопорушення, а саме - 05.04.2015, 06.04.2015 та 07.04.2015 знаходився у в/ч НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 та військовій прокуратурі за адресою: АДРЕСА_3 , куди його привозили та увозили під конвоєм, про що свідчать оригінали повісток про виклик з відмітками прибув та вибув;

- службове розслідування незаконне, оскільки з копії наказу в/ч НОМЕР_1 №132 від 18.12.2014 року про призначення службового розслідування, командир в/ч НОМЕР_1 , всупереч наказу №59, призначив розслідування, відповідно до інструкції «Про порядок проведення службових розслідувань у внутрішніх військах Міністерства внутрішніх справ України», затвердженої наказом МВС України від 22.10.13 р. №1000, яка втратила чинність з 28.11.2014 року.

При цьому ОСОБА_8 зазначає, що Статут Внутрішньої служби Збройних Сил України, і інші нормативно правові акти не містять вимог про те, що військовослужбовці під час проходження військової служби за призивом під час мобілізації після закінчення робочого (навчального) часу не можуть залишати військову частину без спеціального дозволу, що в свою чергу свідчить про те, що о 20 годині 17.12.2014 року військовослужбовець на законних підставах міг перебувати поза межами військової частини;

- відповідно до витягу з наказу №72 командира в/ч НОМЕР_1 від 22.12.2014 року ОСОБА_8 нібито виключено з усіх видів забезпечення, але в супереч вищезазначеному наказу останній отримував грошове забезпечення військовослужбовця, що підтверджується довідкою про доходи з 04.04.2014 року по 30.06.2015 року, згідно якої в грудні місяці 2014 року він в повному обсязі отримав грошове забезпечення військовослужбовця та в квітні місяці 2015 року за березень місяць 2015 року;

- наказ №73 командира в/ч НОМЕР_1 від 25.03.2015 суперечить Указу Верховного Головнокомандувача №15/2015 від 14.01.2015 року «Про часткову мобілізацію» згідно якого його повинно було звільнити в запас з 25.03.2015 року;

- ОСОБА_8 вказує про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки, вчиненя злочину в умовах особливого періоду, оскільки згідно статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.93 № 3543-ХП, особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни-воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Отже, дія особливого періоду обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. В умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє. Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15 (Указ №15/2015), який затверджено Законом України від 15.01.2015 № 113-УІІІ, який набрав чинності 20 січня 2015 року, тривалість особливого періоду становила 210 діб, тобто до 22 серпня 2015 року.

Обвинуваченим ОСОБА_8 були поданні неодноразові доповнення до апеляційної скарги, в яких він наводить доводи, аналогічні доводам його апеляційної скарги та просить скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.02.2019 року та ухвалити виправдувальний вирок.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, просили її задовольнити.

Прокурори заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок законним та обґрунтованим.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст оскарженого вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 407, ч. 4 ст. 407 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 , як в судовому засіданні суду першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, в інкримінованих йому злочинах винним себе не визнав та пояснив, що він був призваний на військову службу ІНФОРМАЦІЯ_2 до військової частини НОМЕР_2 Національної Гвардії України. В подальшому його перевели до іншої військової частини № НОМЕР_3 . Під час проходження служби, його не ознайомлювали з Наказами командира військової частини НОМЕР_1 № 59 від 05.12.2014 року; № 72 від 22.12.2014 року; № 73 від 25.03.2015 року; № 69 від 04.04.2014 року. Його також не ознайомлювали з Наказами про зарахування до військових частин НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_1 . Вказані документи він вперше побачив під час ознайомлювання з матеріалами кримінального провадження. Керівництво військової частини № НОМЕР_1 неодноразово йому та іншим солдатом повторювала, що вони не відносяться до цієї частини, а проходять службу у своїй частині. Безпосередній керівник у січні 2015 року відпустив його у звільнення. В подальшому він захворів та звернувся до лікувального закладу. Потім зателефонував керівнику, який проходив службу вже в іншій частині країни та порадив йому звернутись до військової частини НОМЕР_1 . В подальшому військова частина не звільняла його з військової служби, оскільки не дозволяла військова прокуратура. Потім з`являвся до прокуратури. Також показав, що йому багато разів надавались звільнення для вирішення соціально-побутових питань. З 07.12.2014 року по 17.12.2014 року йому не надавалось відповідне звільнення. Взагалі у грудні 2014 року відповідного звільнення не було. У період часу з 17.12.2014 року по 25.03.2015 року він знаходився: у грудні у військовій частині; на початку січня у звільненні, після звільнення на лікарняному, після лікарняного знову у військовій частині. У період часу з 25.03.2015 року по 03.04.2015 року він знаходився у військовій частині. Жодних обов`язків не виконував, оскільки його не сприймали за солдата військової частини НОМЕР_1 . У період часу з 03.04.2015 року по 15.03.2016 року він знаходився у різних місцях. Так 02.04.2015 року та 05.04.2015 року він знаходився у прокуратурі. Потім знаходився у військовій частині та вдома. Коли з`являвся до військової частини, його туди не пускали, оскільки не вирішене питання з прокуратурою.

Суд першої інстанції оцінив критично показання обвинуваченого щодо не скоєння злочинів у вигляді не з`явлення вчасно на службу та не залишення самовільно місця служби, а також не вчинення будь-яких дій які направлені на порушення Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, навів відповідні докази та висновки щодо спростування тверджень обвинуваченого. Такі висновки суду знайшли своє підтвердження і при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, оскільки вказані показання обвинуваченого є неспроможними та суперечать фактичним обставинам, встановленим в ході судового розгляду, в зв`язку з чим, ці показання не можуть бути прийняті до уваги апеляційним судом.

Так, в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_8 суд першої інстанції у вироку послався на докази вини обвинуваченого, а саме на:

- показання свідка ОСОБА_10 , який проходить військову службу з грудня 2012 року на посаді командира військової частини № НОМЕР_1 Національної Гвардії України ( АДРЕСА_2 ) та будучи допитаним в судовому засіданні показав, що у вересні 2014 року військова частина перейшла до підпорядкування Національної гвардії України. У березні 2014 року Указом Президента була оголошена часткова мобілізація. Під час мобілізації у Миколаївській області до військової частини НОМЕР_3 був призваний серед інших осіб гр. ОСОБА_8 . Вказана військова частина, за розпорядженням ІНФОРМАЦІЯ_3 , передана в оперативне підпорядкування військовій частині НОМЕР_1 , в зв`язку з чим особовий склад вказаної частини був поставлений на всі види забезпечення. 05.12.2014 року солдату ОСОБА_8 було надано звільнення для вирішення соціально-побутових питань. 17.12.2014 року ОСОБА_8 не прибув у військову частину, в зв`язку з чим відповідальними особами частини вживались заходи виклику ОСОБА_8 через родичів та військові частини які знаходились поряд з місцем проживання останнього. 25.03.2015 року солдат ОСОБА_8 самостійно з`явився до військової частини, та одразу ж у супроводі був доставлений до військової прокуратури, звідки через деякий час втік.

Також свідок зазначив, що відповідно до вимог законодавства наказ командира військової частини про звільнення ОСОБА_8 для вирішення соціально-побутових питань був доведений до останнього усно.;

- показання свідка ОСОБА_11 , який проходить військову службу на посаді заступника командира військової частини № НОМЕР_1 Національної Гвардії України ( АДРЕСА_2 ) та який в судовому засіданні фактично дав аналогічні пояснення, що і свідок ОСОБА_10 в частині обставин очевидцем яких він був, підтвердив факт проходження служби військовослужбовцем ОСОБА_8 в військовій частині № НОМЕР_1 , звільнення його для вирішення соціально-побутових питань та не повернення на військову службу. Також свідок пояснив, що ним особисто проводилась службова перевірка за фактом не з`явлення значної кількості військовослужбовців після звільнення. У ОСОБА_8 були відсутні будь-які поважні причини не з`явлення на військову службу.

У військовій частині ведеться спеціальний журнал реєстрації відпускних квитків, де особисто військовослужбовець розписується у його отриманні. Відповідно військовослужбовець ОСОБА_8 отримав відпускний квиток та розписався у журналі;

- показання свідка ОСОБА_12 , що проходить військову службу старшим офіцером з комплектування та проходження служби рядовим та старшинським складом відділу кадрів в/ч НОМЕР_1 Національної Гвардії України, який показав, що у 2014 році як співробітник відділу кадрів знаходився при мобілізації на військову службу у Миколаївській області. Він особисто перевозив призваних військовослужбовців з Миколаївської області до Одеської області. Серед призовників був також ОСОБА_8 . Після надання відпустки ОСОБА_8 останній до військової частини не повернувся. Про поважні причини не повернення не повідомив. Будь-яких документів щодо своєї неявки до військової частини не надав. Військова частина НОМЕР_3 підпорядковувалась військовій частині НОМЕР_1 ;

- показання свідка ОСОБА_13 про те, що обставини вчасного нез`явлення військовослужбовця ОСОБА_8 на військову службу зі звільнення та самовільне залишення військовослужбовцем ОСОБА_8 місця служби, які мали місце у період з грудня 2014 року по березень 2015 року він не пам`ятає. У період з 26.09.2014 року по 11.11.2015 року він проходив військову службу на штатній посаді - офіцер з організації дозвілля у військовій частині НОМЕР_1 . У грудні 2014 року (точну дату не пам`ятає) також призначався наказом командира частини на посаду заступника начальника навчального збору по роботі з особовим складом. Щодо порядку надання військовослужбовцям відпустки для вирішення соціально-побутових потреб, свідок показав, що особі яка бажає відбути у відпустку, надається відпускний квиток та перед цим проводиться інструктаж, з питань коли він повинен повернутись у військову частину;

- копію витягу з наказу Командира військової частини НОМЕР_1 Внутрішніх військ МВС України (по стройовій частині) № 69 від 04.04.2014 року, відповідно до якого солдата запасу ОСОБА_8 , який прибув із запасу для комплектування підрозділів в/ч НОМЕР_3 , відповідно до мобілізаційного призначення, згідно з Указом Президента України від 17.03.2014 року № 303/2014, призваного ІНФОРМАЦІЯ_2 та призначеного на посаду стрільця 2-го відділення 1-го окремого стрілецького взводу 04.04.2014 року, зараховано в списки особового складу частини та на фінансове забезпечення. На посаді вважати з 04.04.2014 року (т.1, а.с. 20, т. 2, а.с. 135);

- копію витягу з Наказу Командира військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України (стройовій частині) № 59 від 05.12.2014 року, відповідно до якого солдат ОСОБА_8 , стрілець 2-го відділення 1-го окремого стрілецького взводу, вибув на вихідні дні для вирішення соціально-побутових питань, тривалістю 10 календарних днів з 07.12. по 17.12.2014 року (т. 1, а.с. 21, т. 2, а.с. 132);

- копію Наказу Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України № 132 від 18.12.2014 року Про призначення службового розслідування, з якого вбачається, що 17.12.2014 року військовослужбовці військової частини НОМЕР_3 , які призвані в особливий період під час мобілізації не прибули до розташування військової частини НОМЕР_1 , після надання їм вихідних днів для вирішення соціально-побутових питань. По вищезазначеному факту заступнику командира частини по роботі з особовим складом наказано у встановлені законодавством терміни провести службове розслідування (т. 1, а.с. 24, т. 2, а.с. 136);

- копію висновку службового розслідування по факту не прибуття на службу військовослужбовців військової частини НОМЕР_3 мобілізаційного ресурсу від 29.12.2014 року, відповідно до якого заступником командира частини по роботі з особовим складом, згідно з наказом командира частини НОМЕР_1 від 18.12.2014 року № 132, проведено службове розслідування по факту не прибуття на службу військовослужбовців військової частини НОМЕР_3 мобілізаційного ресурсу, які перебувають у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 . Причинами не прибуття встановлено: 1)особиста недисциплінованість, легковажність, неналежне виконання службових обов`язків (серед інших військовослужбовців) солдатом ОСОБА_8 , чим було порушено вимоги статей 11, 16,17 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України; 2)відсутня соціальна свідомість та громадське розуміння складності суспільно-політичної обстановки, низький рівень згуртованості військового колективу мобілізаційного ресурсу, що знаходиться на навчальному зборі; 3)безвідповідальне відношення вербувальної служби ОЗБП м. Миколаїва, щодо відбору військовослужбовців за морально-діловими якостями при частковій мобілізації (т. 1, а.с. 25-27, т. 2, а.с. 140-142);

- копію витягу з наказу Командира військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України (стройовій частині) № 72 від 22.12.2014 року, відповідно до якого виключено з 20.12.2014 року з усіх видів забезпечення солдата ОСОБА_8 , стрільця 2-го відділення 1-го окремого стрілецького взводу, який не прибув до розташування військової частини НОМЕР_1 , після надання йому вихідних днів для вирішення соціально-побутових питань, 17.12.2014 року, (т. 1, а.с. 22, т. 2, а.с. 133);

- копію витягу з наказу Командира військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України (по стройовій частині) № 73 від 25.03.2015 року, відповідно до якого зараховано в розпорядження командира військової частини: солдата ОСОБА_8 , стрільця 2-го відділення 1-го окремого стрілецького взводу, який вважався незаконно відсутнім та був виключений з усіх видів забезпечення, 20.12.2014 року, з 25.03.2015 року (т. 1, а.с. 23, т. 2 а.с. 134);

- лист Командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 № 225 від 02.04.2015 року на ім`я військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону, відповідно до якого 02.04.2015 року стрілець 2 відділення окремого стрілецького взводу військової частини НОМЕР_3 солдат ОСОБА_8 був направлений із військової частини НОМЕР_1 до військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України для проведення слідчих дій, але після проведення слідчих дій до військової частини НОМЕР_1 не повернувся (т. 1 а.с. 14).

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції дав повну і належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого.

Апеляційний суд визнає непереконливими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про не доведення до нього, як до військовослужбовця наказів про зарахування до військових частин НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , а також наказів командира військової частини НОМЕР_1 № 59 від 05.12.2014 року; № 72 від 22.12.2014 року; № 73 від 25.03.2015 року; № 69 від 04.04.2014 року, оскільки вони спростовуються показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Крім того, відповідно до ст. 35 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» накази військовослужбовцям віддаються усно.

Безпідставними апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги стосовно того, що обвинувачений повинен був прибути з відпустки не 17.12.2014 року, а 18.12.2014 року, оскільки згідно наказу № 59 від 05.12.2014 року ОСОБА_8 , надано вихідні дні для вирішення соціально-побутових питань тривалістю 10 календарних днів з 07.12.2014 року, тому останнім днем відпустки є 16.12.2017 року.

Факт посилання у наказі командира в/ч НОМЕР_1 від 18.12.2014 року № 132 про призначення службового розслідування на інструкцію «Про порядок проведення службових розслідувань у внутрішніх військах Міністерства внутрішніх справ України», затверджену наказом МВС України від 22.10.2013 року № 1000, яка втратила чинність 28.11.2014 року на підставі наказу МВС від 24.10.2014 № 1133, не впливає на висновки проведеного службового розслідування, яким встановлено неприбуття 17.12.2014 військовослужбовців в/ч НОМЕР_3 , в тому числі ОСОБА_8 до розташування в/ч НОМЕР_1 після надання їм вихідних днів для вирішення соціально-побутових питань, тим більше, що це не оспорюється і самим обвинуваченим.

Наявні в матеріалах кримінального провадження (т. 2, а.с. 55-62) повістки, згідно яких ОСОБА_8 , зокрема, 06.04.2015 з 10-05 до 12-45 та 07.04.2015 з 11-07 до 14-03 знаходився у військовій прокуратурі Одеського гарнізону не спростовують факту самовільного залишення ним 03 квітня 2015 року місця служби території військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та ухилення від проходження військової служби.

Твердження ОСОБА_8 , що Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу", Статут Внутрішньої служби Збройних Сил України та інші нормативно-правові акти не вимагають військовослужбовці під час проходження військової служби за призивом під час мобілізації на особливий період розміщуватись або постійно перебувати на території військової частини суперечить п. п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" та ст. 131 Статуту внутрішньої служби, згідно яких військовослужбовці виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); військовослужбовці, які проходять строкову військову службу та військовослужбовці, призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період, курсанти військових навчальних закладів, крім матросів і старшин, які перебувають на кораблях, розміщуються в казармах.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність у його діях такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в умовах особливого періоду, оскільки наявність чи відсутність особливого періоду в Україні визначається рішенням про мобілізацію, тривалість якої є обмеженою, зокрема, Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію», суперечать точному змісту Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Положеннями ст. 1 цього Закону передбачено, що особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Особливий період діє в Україні з моменту оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію».

Відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу та про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців Президентом України не прийнято. У проміжки між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.

Крім того, відповідно до положень ч.ч. 5, 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права, а також є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

У сформованій сталій судовій практиці Верховний Суд визначив вищевказану правову позицію щодо тлумачення поняття «особливий період» (постанови від 11 квітня 2019 року (провадження № 51-9182 км18), від 30 травня 2018 року (провадження 61-16144св18), 30 травня 2018 року (провадження 61-11319св18), 20 червня 2018 року (провадження 61-844св17), 26 червня 2018 року (провадження 61-7217св18), 07 листопада 2018 року (провадження 61-5283св18), 21 лютого 2019 року (провадження 51-7411км18), 26 лютого 2019 року (провадження 51-1371км18), 14 березня 2019 року (провадження 51-8985км18).

Враховуючи викладене, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність у діях засудженого такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в умовах особливого періоду.

Що стосується посилання ОСОБА_8 на незаконність наказу № 72 командира в/ч НОМЕР_1 від 22.12.2014 року, яким його виключено з усіх видів забезпечення, оскільки всупереч вищезазначеному наказу він отримував грошове забезпечення військовослужбовця, що підтверджується довідкою про доходи з 04.04.2014 року по 30.06.2015 року, згідно якої в квітні 2015 року він в повному обсязі отримав грошове забезпечення військовослужбовця (т. 2 а.с. 189), то про помилковість такого нарахування грошового забезпечення в сумі 1508,40 грн. йому було повідомлено листом заступника командувача НГУ (по роботі з особовим складом) від 07.07.2015 № 3/18/2-Т-401 (т. 1, а.с. 90-91).

Посилання в апеляційній скарзі на те, що відповідно до Указу Президента України №15/2015 від 14.01.2015 року «Про часткову мобілізацію» ОСОБА_8 підлягав звільненню в запас з 25.03.2015 року, на думку апеляційного суду є голослівними та необґрунтованими, оскільки відповідний наказ командиром військової частини не видавався з огляду на те, що згідно п. 6 Указу Президента України від 14.01.2015 № 15/2015 «Про часткову мобілізацію», звільнення військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період, відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію", у визначені терміни, але не пізніше ніж за 10 діб до закінчення однорічного строку їх перебування на військовій службі.

При цьому відповідно до абз. 3 п. 143 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» до загального строку військової служби, строку вислуги у військовому званні та до строку контракту не зараховується час відбування військовослужбовцем такого покарання, як арешт (крім випадків, передбачених статтею 55 Кримінально-виконавчого кодексу України), строк самовільного залишення військової частини або місця служби на строк понад 10 діб, незалежно від причини залишення, а також час відбування військовослужбовцем покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні.

У зв`язку з чим підстави для звільнення ОСОБА_8 в запас відповідно до Указу Президента України від 14.01.2015 № 15/2015 відсутні, оскільки ОСОБА_8 не прослужив встановлений річний строк.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 407, ч. 4 ст. 407 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів; конкретні обставини їх вчинення, взяв до уваги ті обставини, що вчинені злочини спрямовані проти встановленого порядку несення військової служби; а також суспільну небезпеку вчинених злочинів; особу обвинуваченого.

Викладені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі а також про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкцій статей кримінального закону, за якими обвинувачений визнаний винним, обравши при цьому найбільш сприятливий спосіб застосування положень ч.1 ст.70 КК України, тобто визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, з врахуванням звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, з встановленням іспитового строку.

Викладені обставини свідчать про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 та скасування або зміни оскарженого вироку.

Відповідно до положень п.1) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що слід відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_8 та залишити оскаржений вирок суду першої інстанції без мін.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 18 лютого 2019 року, яким ОСОБА_8 , визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 407, ч. 4 ст. 407 КК України, у кримінальному провадженні №000649, внесеному до ЄРДР 07.04.2015 року, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4