Номер провадження: 11-кп/813/765/20
Номер справи місцевого суду: 519/1012/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.12.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Южне Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, розлучений, утримуює неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштований, не маючий судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч.2 ст.186 КК України у об`єднаних кримінальних провадженнях №0000295 від 12 вересня 2017 року та №0000162 від 07 травня 2018 року,

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1-2 ч.1 та п. п. 2-4 ч.2 ст.76 КК України: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; - працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою скасовано, та його звільнено з-під варти в залі суду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КПК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період з 13 листопада 2018 року до 17 грудня 2018 року, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в якості відшкодування спричиненої моральної шкоди 10000 (десять тисяч) грн. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на суму 572 (п`ятсот сімдесят дві) грн.

Як вбачається з вироку, близько 06 годин 00 хвилин 03 вересня 2017 року ОСОБА_8 , з корисливих мотивів та умислом на відкрите заволодіння чужим майном, перебуваючи в кафе-барі «Вкусное место», розташованому на території центрального пляжу в м. Южне Одеської області, в ході словесного конфлікту з раніше незнайомим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , наніс останньому декілька ударів руками та ногами в різні частини тіла, після чого заволодів належними потерпілому мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy S7», imei 1: НОМЕР_1 ; imei 2: НОМЕР_2 ; s/n НОМЕР_3 , вартістю 15000 грн, а також трьома цифровими носіями у вигляді USB карт пам`яті, вартостями 150 грн кожна, а всього майном загальною вартістю 15450 грн., яким розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 , в порушення вимог розділу ІІ «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576, без передбаченого дозволу, у невстановленому місці, дату та час, невстановленим шляхом придбав, переніс до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та став зберігати до часу вилучення співробітниками правоохоронного органу о 06 годині 40 хвилин 07 травня 2018 року бойові припаси 7 патронів калібру 9х18 мм, а також 2 патрони калібру 7,62х39 мм, кожен з яких призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї та придатні до стрільби.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, та кваліфікації його дій, стверджує, що вирок суду є незаконним і безпідставним, та посилається на наступні обставини:

- на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

- на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;

- суд не врахував, що щире каяття обвинуваченого не може вважатися таким, та враховуватися як обставина, що пом`якшує покарання, через визнання ОСОБА_8 своєї провини лише під тиском зібраних доказів;

- суд також не врахував особу винного, який раніше був неодноразово судимий за скоєння умисних корисливих тяжких злочинів, та до нього застосовувалась ст. 75 КК України, а також звільнення від відбування покарання ст. 1 п. «В» Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, та знову призначив покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

За вказаних обставин прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в частині призначення покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні прокурор в повній мірі підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити та скасувати оскаржуваний вирок як незаконний та необґрунтований, постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому реальне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Обвинувачений та його захисник просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, відповідно до положень ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши вирок, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про невірне застосування районним судом вимог кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому є обґрунтованими, з огляду на наведене.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку апеляційного суду, цих імперативних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався при розгляді вказаного кримінального провадження.

У відповідності до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Частиною 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України та п. п. 3, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Кримінального кодексу, що передбачає відповідність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

При призначенні покарання суд у відповідності до Кримінального Кодексу України виходячи із загальних засад призначення покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Наведений у ст. 67 КК України перелік обставин, що обтяжують покарання, є вичерпним і відповідно до вимог ч. 2 цієї статті суд, установивши наявність зазначених в цій статті обтяжуючих обставин, зобов`язаний навести їх у вироку та врахувати при призначенні покарання.

Встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має суттєве значення для правильного його призначення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитися у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість злочину, особу винного, належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Проте, на думку колегії, суд першої інстанції, зробив хибний висновок, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, внаслідок чого призначив йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не навівши при цьому достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не в повній мірі врахував вимоги кримінального процесуального законодавства, та призначив обвинуваченому покарання, яке є несправедливим внаслідок м`якості, у зв`язку з необґрунтованим застосуванням судом ст. 75 КК України, та звільненням обвинуваченого від покарання, з іспитовим строком 3 роки.

Ретельно дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання суд у вироку зазначив, що враховує усі передбачені ст. 65 КК України обставини, відсутність обставин, які б пом`якшували призначене йому покарання, вчинення пограбування в стані алкогольного сп`яніння в якості обставини, що обтяжує покарання, а також негативну характеристику з місця проживання, наявність на його утриманні неповнолітньої дитини та матері, а також неофіційне працевлаштування на будівництві, проте, при прийнятті рішення про призначення обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності: 20.02.2012 року Южним міським судом за ч. 2 ст. 186 КК та Суворовським районним судом від 11.06.2016 року за ч.1 ст. 186, ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, та на підстав ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, проте на шлях виправлення не став та знов скоїв умисний тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, після чого в черговий раз оскаржуваним вироком був звільнений на підставі ст.75 КК України від відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки.

Наведені обставини у своїй сукупності засвідчують системність протиправної асоціальної поведінки обвинуваченого, його підвищену суспільну небезпеку, небажання ставати на шлях виправлення, та продовження злочинної діяльності, що усуває можливість звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком. Наведені обставини засвідчують неефективність застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Апеляційний суд також вважає, що прийняте судом рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, з урахуванням визнання ним своєї провини у пограбуванні потерпілого ОСОБА_10 , також не може вважатися обґрунтованим, оскільки в даному випадку не може йти мови про щире каяття обвинуваченого, оскільки визнання ним своєї провини під тиском зібраних беззаперечних доказів не може вважатися щирим.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що в даному випадку мало місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, яке унеможливило постановлення законного та обґрунтованого вироку, та призвело до невідповідності призначення покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок чого, у відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного покарання, підлягає задоволенню, з ухваленням нового вироку та призначенням обвинуваченому більш суворого покарання у вигляді реального позбавлення волі, з урахуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 407,409,413,414, 420 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області задовольнити, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.12.2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КПК України зарахувати ОСОБА_8 в строк попереднього ув`язнення строк у строк відбування покарання з 13.11.2018 року до 17.12.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4