Номер провадження: 11-кп/813/44/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор», апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 21.10.2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0002617 від 24 червня 2019 року,яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Олександрівка Тарутинського району Одеської області, громадянин України, маючий середню освіту, офіційно не працевлаштований, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст. 15 - ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

встановив:
Зміст оскаржуваного рішення.
Вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 20.07.2019 року, приблизно о 01:30 годин, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно намагалися викрасти майно потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 4760 грн., однак довести свій злочинний намір та розпорядитись викраденим майном не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_8 був затриманий співробітниками кримінальної поліції в будинку потерпілої.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок суду та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком посилаючись на те, що при призначенні покарання та з`ясуванні наявності підстав для застосування ст. 75 КК України суд не надав належної оцінки відношенню обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, а саме, що обвинувачений з моменту затримання на місці вчинення кримінального правопорушення в будинку потерпілої, звідки він не втікав та очікував разом з потерпілою працівників поліції, послідовно визнавав свою вину, щиро каявся у вчиненому, в зв`язку з чим справа розглянута у спрощеному порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування ст. 75 КК України суд не врахував дані щодо особи обвинуваченого, зокрема, що обвинувачений раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, де позитивно характеризується.

Також суд не врахував думку потерпілої, яка не вважала за необхідне позбавляти свободи

ОСОБА_8 апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 містяться аналогічні вимоги з підстав, зазначених в апеляційній скарзі захисника, а також в зв`язку з неповним дослідженням усіх доказів.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які уточнили та підтримали апеляційні скарги, просили вирок суду змінити, застосувати ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком з урахуванням усіх обставин, що пом`якшують покарання та позитивних характеристик останнього , прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підста ви його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 - ч.3 ст.185 КК України, як не закінчений замах та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник, як зазначалось, не оспорює доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого та призначене судом покарання, тільки оскаржує висновок суду щодо відсутності підстав, передбачених ст.75 КК України, для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком.
При апеляційному розгляді обвинувачений пояснив, що послідовно визнає вину та тільки просить застосувати відносно нього ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до приписів ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема, його щире каяття та визнання вини, першу судимість.

У відповідності до приписів ст.67 КК України, судом не встановлені обставини, що обтяжують покарання.

Апеляційний суд перевірив встановлені у вироку суду обставини та вважає, що суд обґрунтовано встановив наявність обставин, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, що учасниками кримінального провадження в апеляційному порядку не оспорювалось.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 65-67 КК України, суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше не судимий та позитивно характеризується, та прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому має бути призначене покарання у межах санкції ч.3 ст.185 КК України, що сторона захисту не оспорює.

Разом з тим, апеляційний суд, дослідивши дані щодо особи обвинуваченого та враховуючи обставини події кримінального правопорушення, вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, з наступних обставин.

Так, на думку апеляційного суду, висновоксуду першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України, а також про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства належним чином не мотивований, в тому числі з посиланням на будь-які конкретні докази або обставини, з огляду на таке.
Зокрема, судом першої інстанції не було надано належної та достатньої оцінки тим фактам, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження визнав вину та щиро каявся у вчиненому, що свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне.

Критичне ставлення обвинуваченого до вчинених дій також підтверджується тим, що обвинувачений під час судового розгляду кримінального провадження не оскаржував фактичні обставини вчиненого злочину, в зв`язку з чим кримінальне провадження було розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України у спрощеному порядку.

Судом першої інстанції не врахована думка потерпілої про відсутність претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, а також щодо можливості виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції його від суспільства.

При цьому, відсутність у потерпілої претензій матеріального та морального характеру об`єктивно свідчить про відсутність шкідливих наслідків вчиненого злочину.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та позитивно характеризується.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України без урахування сукупності даних щодо особи обвинуваченого, його поведінки після вчинення злочину, позиції потерпілої, які існували на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для рішення щодо реального відбування покарання, тобто належним чином всі обставини кримінального провадження не врахував.
Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, тяжкості вчиненого злочину, враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, думку потерпілої, у якої відсутні претензії матеріального та морального характеру та яка вважала можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, а також враховуючи відсутність будь-яких тяжких наслідків злочину, враховуючи особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, враховуючи положення ст. 2 КПК України, яка передбачає завдання кримінального судочинства, та керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Доводи обвинуваченого про те, що судом не були досліджені певні докази не можуть бути взяті до уваги, оскільки, згідно приписів ч.2 ст. 394 КПК України, зазначені обставини не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, так як кримінальне провадження було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів, так як під час судового розгляду та на даний момент обвинувачений визнаває вину.

При таких обставинах, згідно вимог ст.ст. 407 ч. 1 п. 2, 408 ч. 1 п. 4 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок суду має бути змінений в частині застосування ст. 75 КК України, врешті судове рішення має бути залишено без змін, так як відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 ,- задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 21.10.2019 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України, та йому призначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, - змінити.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи, або навчання.

В іншій частині вирок Київського районного суду м. Одеси від 21.10.2019 року залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_8 з під варти з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор».
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Повний текст ухвали буде оголошено 14.07.2020 року, о 10 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4