ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №620/519/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1534/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1,4 ст.358, ч.1 ст.310 КК України
УХВАЛА
Іменем України
15 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 12.11.2019 стосовно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженця м. Гвардійськ, Калінінградської області, Російська Федерація, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не має судимості, -
засуджено:

- за ч. 1 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі;

- за ч. 4 ст. 358 КК України до 2 років обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 310 КК України до 2 років і 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 2(двох) років та 6 (шести) місяців обмеження волі.
ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробувальним строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертизи № 3/1505СЕ від 13.06.2019 Харківського НДЕКЦ МВС України в розмірі 942,09грн. та експертизи № 10/284СЕ-19 від 11.07.2019 Харківського НДЕКЦ МВС України в розмірі 1256,08грн., а всього стягнути 2198,14 грн. (дві тисячі сто дев`яносто вісім грн. 14 коп.), які перерахувати на користь держави: код доходів 24060300, п/р 0005, , МФО 899998, отримувач платежу УК Слобідсь/мХарСлобідськи/24060300, банк казначейство України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 22.04.2019 року, перебуваючи у приміщенні КНП «Красноградська ЦРЛ», отримав довідку №727 від 22.04.2019 року в якій вказано термін проходження його лікування з 29.03.2019 року по 10.04.2019 року, 23.04.2019 року точного часу органами досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з метою уникнення адміністративної відповідальності, яка передбачена ст. 187 КУпАП, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , підробив вказаний офіційний документ, а саме змінив первинний зміст в місці розташування рукописного запису «20.04.2019р.», де раніше мав місце запис «10.04.2019р.» на читаємий, шляхом підчистки першої цифри «1» і виконанням на її місці цифри «2». Після чого вказану довідку ОСОБА_7 зберігав за місцем свого мешкання, щоб в подальшому надати її до Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області, як поважну причину неприбуття на відмітку, встановлену постановою Зачепилівського районного суду від 18.07.2018, до вказаного відділу поліції.
Також, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що довідка № 727 від 22.04.2019 року є підробленою, 13.05.2019 року близько 12год. 00хв., точного часу органами досудового розслідування не встановлено, діючи з прямим умислом, з метою уникнення адміністративної відповідальності, яка передбачена ст. 187 КУпАП, використав, а саме: пред`явив, а потім надав її старшому ДОП Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області майору поліції ОСОБА_8 , як поважну причину неприбуття на відмітку, встановлену постановою Зачепилівського районного суду від 18.07.2018 року, до вказаного відділу поліції.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим на вчинення умисних злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив новий умисний злочин при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_7 на початку квітня 2019 р., точна дата та час органами досудового розслідування не встановлено, діючи з прямим умислом, направленим на незаконний посів та вирощування рослин конопель на території домоволодіння в якому він фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не маючи спеціального дозволу, посіяв в ґрунт насіння рослин коноплі, які попередньо зірвав на одному із полів у с. Леб`яже, Зачепилівського району Харківської області. В подальшому ОСОБА_7 протягом весни-літа 2019 року здійснював вирощування рослин коноплі, що проросли з вищевказаного насіння посадженого на території городу, до моменту виявлення працівниками поліції при наступних обставинах.
Так, 05.06.2019 року о 18год. 15хв. під час проведення огляду на території домоволодіння ОСОБА_7 розташованого за вищевказаною адресою, було виявлено та вилучено 45 рослин, які згідно з висновком експертизи № 3/1505-се від 13.06.2019 Харківського НДЕКЦ МВС України відносяться до рослин, які містять психоактивні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи та кваліфікацію злочину, просить вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 12.11.2019 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність , а саме не застосування судом -закону, який підлягає застосуванню ст. 69-1 КК України. Вказує, що суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття у скоєному злочині, а обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України судом не встановлено, що дає право суду призначити покарання за правилами ст. 69-1 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити, виходячи з наступних підстав.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у скоєнні злочинів та правильності кваліфікації її дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вироку судом встановлено, як пом`якшуючу обставину ОСОБА_7 щире каяття, а також відсутність обтяжуючих обставин.
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.
Санкція ч. 1 ст. 310 КК України передбачає покарання у виді штрафу від ста до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років; санкція ч. 4 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі, а отже максимальне покарання, яке повинно бути призначено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України має складати не більше 2 років обмеження волі, а за ч. 4 ст. 358 КК України 1 року 4 місяців обмеження волі.
Таким чином при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Згідно положень ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи зазначене вище апеляційну скаргу прокурора слід визнати обґрунтованою і вирок суду змінити, пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, врахувавши положення ст. 69-1 КК України, за ч. 1 ст. 310 КК України до 2 років обмеження волі та за ч. 4 ст. 358 КК України 1 року 4 місяців обмеження волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити.

Вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 12.11.2019 стосовно ОСОБА_7 ,- змінити.

Призначити покарання ОСОБА_7 з застосуванням ст. 69-1 КК України за ч. 1 ст. 310 КК України - 2 роки обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України - 1 рік 4 місяці обмеження волі. Його ж вважати засудженим ще за ч. 1 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням призначити остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, поклавши на нього в період іспитового строку обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді