У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001801

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9

на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 травня 2020 року у відношенні

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дорошівка Вознесенського району Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.06.2018 Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

- 19.02.2019 Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_10 , ОСОБА_11

потерпіла ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_6

законний представник ОСОБА_12

захисники ОСОБА_5 , ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 травня 2020 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за даним вироком та за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.02.2019 р., визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Потерпіла ОСОБА_9 просить вирок змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, призначивши покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Захисник ОСОБА_5 просить вирок змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_6 покарання та на підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_7 вважає призначене ОСОБА_8 покарання занадто суровим. Вказує, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 та малолітня особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, почали процес побиття потерпілого, у тому числі шляхом скакання по його грудній клітині. ОСОБА_8 умислу на нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень не мав, він не був знайомий з ОСОБА_13 та малолітньою особою, а лише кілька разів вдарив потерпілого. Проте, суд першої інстанції не врахував мінімальний ступінь участі ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

Також, на думку апелянта, при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував думку потерпілої, наявність пом`якшуючих вину ОСОБА_8 обставин : визнання вини, щире каяття, повне відшкодування шкоди. Вважає, що зазначене дає підстави для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Потерпіла ОСОБА_9 також вважає призначене ОСОБА_8 покарання занадто суровим. Вказує, що суд першої інстанції не врахував її думку про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Захисник ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає зазначений вирок незаконним, у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування положень ст. ст. 104, 75, 76 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Вважає, що підставами для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є наступні обставини: вчинення злочину неповнолітнім; повне визнання вини; щире каяття; добровільне відшкодування збитків; відсутність обставин, які обтяжують покарання; відсутність судимостей; наявність міцних соціальних зав`язків; позитивна характеристика за місцем проживання, думка потерпілої ОСОБА_9 , а також висновок досудової доповіді.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

В ніч з 20 на 21 вересня 2018 року, в період часу між 22:30 та 03:00, неповнолітній ОСОБА_6 та малолітня особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та яка не досягла віку кримінальної відповідальності (далі малолітня особа), прийшли до домоволодіння ОСОБА_14 , розташоване по АДРЕСА_3 , для з`ясування стосунків.
На ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, ОСОБА_6 та малолітня особа, діючи умисно, почали наносити ОСОБА_14 тілесні ушкодження.

Малолітня особа, кулаком правої руки наніс один удар по обличчю потерпілого, від чого останній впав на ліжко. Підвівши його, малолітня особа наніс декілька ударів стопою ноги по тулубу потерпілого, від чого останній знову впав на ліжко та продовжував на ньому лежати. Після цього, неповнолітній ОСОБА_6 , умисно наніс декілька ударів ногою по тулубу потерпілого.

Надалі ОСОБА_8 , який в той час перебував за місцем проживання ОСОБА_14 , з`ясувавши у ОСОБА_6 та малолітньої особи, з яких підстав вони наносять тілесні ушкодження потерпілому, умисно наніс останньому декілька ударів рукою по тулубу. У послідуючому, ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та малолітня особа, діючи умисно, групою осіб, по черзі продовжували наносити ОСОБА_14 , який лежав на ліжку, тілесні ушкодження по обличчю, голові, тулубу потерпілого, руками, ногами, шляхом скакання по грудній клітині. Під час почергового нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 , виламавши з наявної в кімнаті дерев`яної табуретки дві ніжки, також умисно наніс ними декілька ударів по тулубу потерпілого. Декілька ударів по тілу потерпілого дерев`яними палицями нанесла малолітня особа.

Внаслідок спільних умисних протиправних дій неповнолітнього ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та малолітньої особи, потерпілому ОСОБА_14 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді перелому 2 ребра справа по біля грудини лінії, 3 ребра по середньо ключичній ліній справа, 4,5 ребр між середньо ключичною та передньою пахвиною лініями зі зміщенням кінців кісткових фрагментів в порожнину грудної клітини та розривом нижньої долі правої легені, перелому 3 ребра по середньо ключичної лінії зліва,4-го по біля грудній лінії зліва, 5,6-го ребр середньо-ключичної лінії зліва, 7,8,9го від передньою до середньою паханої лінії пахвинної лінії зліва, крововиливи на правій боковій поверхні грудної клітини, в підключичній ділянці справа та ліва, передній поверхні грудної клітини справа та зліва, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Крововиливи в ділянці правої та лівої лопаток, в підлопатковій ділянці справа та зліва, в ділянці попереку справа та ліва, в здухвинній ділянці справа, на верхньому повіці лівого ока, в виличній ділянці зліва та права, на правому плечі зовнішній поверхні від верхньої до нижньої третини, на правому передпліччі в середині та нижній третині задній поверхні, на лівому плечі від верхньої до нижньої третини, зовнішній поверхні, на лівому передпліччі в середині на нижній третині задній поверхні, крововиливи в м`які покриви голови на внутрішній поверхні в левій тім`яній ділянці.
Садна на спинці носа, на межі скроневої та лобної ділянок зліва, на правому передпліччі в верхній, середній та нижній третині , які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Загалом потерпілому завдано не менше 40 травматичних дій.

Внаслідок спільних умисних протиправних дій неповнолітнього ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та малолітньої особи, потерпілому ОСОБА_14 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, в результаті отримання яких ОСОБА_14 помер.

ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , кожен, визнані винними в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, вчиненому групою осіб, що спричинили смерть потерпілого, та їх дії кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст. 121 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлений про апеляційний розгляд під розписку, заяву про бажання брати участь у апеляційному розгляді не подавав, його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_12 , його законного представника та потерпілої ОСОБА_9 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, є правильними. Їх дії вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України. В цій частині вирок апелянтами не оскаржується.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_6 покарання, то відсутні підстави вважати його занадто суворим, як вважають апелянти.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суд зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Зазначені вимоги закону дотримані при призначенні покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, фактичні обставини злочину. Також достатньо враховані дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення злочину проти власності, посередньо характеризується, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також думку потерпілої ОСОБА_9 , яка просила не призначати ОСОБА_8 суворе покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , визнано щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, а обставини, які обтяжують покарання, не встановлено.

Тобто, судом першої інстанції достатньо враховані всі обставини, на які посилаються в апеляційних скаргах захисник ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі та у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст.121 КК України.

Наведені захисником доводи про мінімальний ступінь участі ОСОБА_8 у вчиненні злочину є безпідставними, оскільки, як встановлено судом першої інстанції, потерпілому завдано не менше 40 травматичних дій внаслідок спільних умисних протиправних дій ОСОБА_8 , який діяв спільно з ОСОБА_6 та малолітньою особою, в результаті яких потерпілий ОСОБА_14 помер. При цьому, ОСОБА_8 приймав активну участь у вчиненні злочину.

Суд вважає неслушними аргументи захисника та потерпілої про наявність достатніх підстав для застосування вимог ч.1 ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Призначення покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Хоча ОСОБА_8 висловив щире каяття, майнова шкода відшкодована, і під час апеляційного розгляду потерпіла висловила прохання про призначення ОСОБА_8 покарання більш м`якого, ніж передбачено законом, але з огляду на обставини вчиненого злочину та його наслідки у вигляді смерті потерпілого, дані про особу винного, який раніше судимий, відсутні підстави для пом`якшення призначеного йому покарання із застосуванням вимог ч.1 ст. 69 КК України, про що просить захисник та потерпіла.

Остаточне покарання ОСОБА_8 правильно призначено згідно вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_6 , то теж відсутні підстави вважати його занадто суворим, та відсутні підстави для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, про що просить в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 , а також просила потерпіла ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду.

Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким. Також враховано дані про його особу, а саме, що він вчинив злочин у неповнолітньому віці, позитивно характеризується за місцем проживання та посередньо за місцем навчання, умови його життя та виховання та поведінку, рівень розвитку, те, що він раніше не судимий, стан його здоров`я, думку потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_6 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, вчинення злочину неповнолітнім. Обставини, які обтяжують його покарання, не встановлені.

З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість при призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_6 , застосувати вимоги ч.1 ст. 69 КК України, та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.

З огляду на наведені обставини, які пом`якшують покарання та з урахуванням неповнолітнього віку ОСОБА_6 , враховуючи межі апеляційних вимог, суд погоджується з цим висновком, та вважає, що при призначенні покарання судом першої інстанції дотримані вимоги ст. ст. 65-67 КК України.

Суд першої інстанції не знайшов підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. ст. 75, 104 КК України, і ці висновки є правильними.

Згідно ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як передбачено ч.1 ст. 104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Всі доводи, які на думку захисника ОСОБА_5 , є підставами для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, достатньо враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 , яке визначено за розміром нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.

Хоча згідно висновку досудової доповіді, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, а потерпіла під час апеляційного розгляду просила призначити ОСОБА_6 покарання не пов`язане з позбавленням волі, проте суд враховує, що обвинувачений за місцем навчання характеризується негативно, вчинив тяжкий злочин проти життя особи, що призвело до незворотних наслідків у вигляді смерті людини. Також враховує активну роль ОСОБА_6 у вчиненні цього злочину, тривалість дій, характер заподіяних тілесних ушкоджень та механізм їх заподіяння, а саме, що ОСОБА_6 з іншою малолітньою особою прийшов за місцем проживання потерпілого та саме вони розпочали побиття потерпілого, зокрема, ОСОБА_6 умисно наніс декілька ударів ногою по тулубу потерпілого. У подальшому, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та малолітня особа по черзі наносили ОСОБА_14 , який лежав на ліжку, тілесні ушкодження по обличчю, голові, тулубу потерпілого, руками, ногами, шляхом скакання по грудній клітині.

Зазначені дії ОСОБА_6 дають підстави вважати про його підвищену небезпеку для суспільства, а тому вищезазначені висновки органу пробації не є достатньо вмотивованими.

За такого, суд вважає неможливим виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, та про відсутність підстав для прийняття рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 104 КК України, про що просить захисник ОСОБА_5 .

На думку суду, призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , кожному, покарання є необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для його пом`якшення, про що просять апелянти, немає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 травня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2