Номер провадження: 11-кп/813/681/20
Номер справи місцевого суду: 495/2680/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24.01.2019 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Горностаївка Ленінського району Автономної Республіки Крим, українця, громадянина України, з середньою освітою, що перебуває у фактичних шлюбних відносинах, не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.12.2011 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі;
- 10.05.2012 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 2 років 7 місяців позбавлення волі;
- 21.01.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України у кримінальних провадженнях, внесених в ЄРДР за №0000212 від 24.01.2018 року, №0001118 від 18.04.2018 року, №0000982 від 04.04.2018 року, №0000216 від 24.01.2018 року, №0001079 від 13.04.2018 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24.01.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання: за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки. В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки. Суд вирішив строк відбування покарання обчислювати з 19.05.2018 року. Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 24.01.2018 року по 23.03.2018 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили. Задоволено цивільний позов ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) суму матеріальної шкоди в розмірі 180 (сто вісімдесят) гривень 00 копійок. Вирішено питання судових витрат, заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.
Згідно оскаржуваного вироку, в нічний час з 20 на 21 жовтня 2017 року, більш точного часу в ході судового слідства встановити не надалося можливим, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, які засуджені згідно вироку суду від 16.08.2018 року, керуючись прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, підійшовши до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого в буд. АДРЕСА_2 , який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 , де ОСОБА_9 , ОСОБА_10 віджали за допомогою знайденого біля вищевказаного магазину дерев`яного бруска металеву віконну решітку магазину та шляхом віджиму відкрили металопластикове вікно вказаного магазину, після чого проникли до приміщення магазину, а ОСОБА_7 знаходився поряд та забезпечував безпеку вчинення злочину, щоб не були застигнуті при крадіжці.
Далі, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , знаходячись у приміщенні вищевказаного будинку, передали ОСОБА_7 , який знаходився біля відкритого вікна магазину, таємно викрадене майно, яке належать на праві приватної власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 , чим завдали останній матеріальну шкоду на загальну суму 20174,20 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на свій розсуд.
Також, 23.01.2018 року, в період часу з 13 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв., більш точного часу в ході судового слідства встановити не надалося можливим, ОСОБА_7 , керуючись прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження руками дерев`яної обрешітки, проник до приміщення складу відділення продовольчого забезпечення відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, яке належить ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_1 ), чим матеріальну шкоду на загальну суму 3134,86 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 23.01.2018 року, приблизно о 20 год. 30 хв., більш точного часу в ході судового слідства встановити не надалося можливим, ОСОБА_7 , керуючись прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, підійшовши до тильної сторони продовольчого складу № 48/13 ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зняття дерев`яної обрешітки віконного отвору, проник до приміщення зазначеного складу, звідки повторно, умисно, з корисливих мотивів, намагався таємно викрасти майно яке належить ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_1 ), однак свій злочинний намір не зміг довести до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був застигнутий на місці вчинення злочину працівниками поліції.
Також, 29.03.2018 року, у вечірній час доби, більш точного часу в ході судового слідства встановити не надалося можливим, ОСОБА_7 , керуючись прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні підвалу під`їзду № 6 буд. АДРЕСА_4 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав чавунні труби діаметром 100 мм, загальною вагою 90 кг, вартістю 3,55 грн. за 1 кг б/в чорного металу, загальною вартістю 319,50 грн., які належать ОБ`ЄДНАННЮ СПІВВЛАСНИКІВ БАГАТОКВАРТИРНОГО БУДИНКУ «ПЕРЕМОГИ, 7», чим завдав матеріальну шкоду на зазначену суму, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 30.03.2018 року, в період часу з 13 год. 00 хв. до 14 год. 00 хв., більш точного часу в ході судового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , керуючись прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні підвалу під`їзду № 3 буд. АДРЕСА_4 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав 1 трубу 110/3000, вартістю 104,52 грн.; 3 труби 110/1000, вартістю 32,02 грн. за 1 шт., на загальну суму 96,06 грн.; 2 тройника 110/110/45, вартістю 25,00 грн. за 1 шт., на загальну суму 50,00 грн.; 1 трубу 110/0315, вартістю 17,00 грн.; 6 металевих кутів розміром 110х45, вартістю 15,75 грн. за 1 шт., на загальну суму 94,50 грн.; 1 манжет 110/124, вартістю 8,00 грн.; 1 шт. вазеліну, вартістю 68,00 грн.; 1 трубу 110/05, вартістю 22,00 грн., які належать КОМУНАЛЬНОМУ ПІДПРИЄМСТВУ «ЖИТЛОВО-ЕКСПЛУАТАЦІЙНЕ ОБ`ЄДНАННЯ № 1», чим завдав останньому матеріальну шкоду на загальну суму 460,08 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав його суворості та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Обвинувачений посилається на те, що вину свою він визнав, щиро кається, потерпілі не мають до нього претензій, він позитивно характеризується за місцем проживання, обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

За наслідками розгляду апеляційної скарги обвинувачений просить застосувати до нього менш суворе покарання та призначити йому мінімально встановлене санкцією статті покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Також обвинувачений подав до апеляційного суду клопотання, в якому просить прийняти до уваги довідку про наявність у нього малолітньої дитини ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , а також просить про зарахування йому у строк відбування покарання строк його перебування у слідчому ізоляторі м. Ізмаїла з моменту його фактичного затримання - 19.05.2018 року до набуття вироком чинності, а також строк попереднього ув`язнення з 24 січня по 23 березня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Потерпілі та їх представники у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, про причини неявки не повідомили.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності нез`явившихся сторін, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілих та їх представників.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та заявив клопотання про виключення з мотивувальної частини вироку посилання на скоєння обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення з іншими персоніфікованими особами; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище; за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд обґрунтовано врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини, які відносяться до категорії тяжких злочинів, в повнолітньому віці; характеризується за місцем проживання задовільно; на диспансерному та консультативному нагляду у нарколога, психіатра Комунального закладу «Білгород-Дністровська центральна районна лікарня» не перебуває; раніше неодноразово судимий.
Суд врахував також відсутність у т представника потерпілого КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА «ЖИТЛОВО-ЕКСПЛУАТАЦІЙНЕ ОБ`ЄДНАННЯ № 1» претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 в рамках обвинувального акта по епізоду крадіжки майна вищевказаної юридичної особи.
Крім того, суд першої інстанції врахував, що згідно висновку досудової доповіді про обвинуваченого ОСОБА_7 , уповноважений орган з питань пробації, враховуючи інформацію, яка характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також дуже високий ризик вчинення повторного правопорушення, вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства.
До обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд відніс щире каяття.
Обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не було встановлено.
Враховуючи всі встановлені в судовому засіданні обставини справи, давши їм оцінку, беручи до уваги особу обвинуваченого, тяжкість вчинених ним злочинів, враховуючи, що обвинувачений, будучи раніше неодноразово судимим, знаючи, що за вчинення злочину неодмінно настає кримінальне покарання, повторно вчинив злочини, керуючись вимогами кримінального закону і передбачених цим законом санкцій, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в ізоляції від суспільства з призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі. Такого висновку суд дійшов виходячи з того, що обвинувачений, будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі із застосуванням ст.69 КК України, за вчинення умисних злочинів, повторно вчинив умисні злочини у період умовно-дострокового його звільнення від відбування покарання, повторно вчинив умисні злочини, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Розглядаючи клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування при призначенні йому покарання дію ст. 69 КК України суд першої інстанції виходив з такого.
Згідно клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 він просить при призначенні покарання застосувати дію ст. 69 КК України, посилаючись на те, що у нього є неповнолітня дитина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Як вбачається зі свідоцтва про народження, наявного в матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.с. 21), ОСОБА_13 , народився ІНФОРМАЦІЯ_5 , батьком дитини зазначений ОСОБА_14 .
Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 не є батьком дитини, а також суду не надано жодного обґрунтованого доказу про те, що неповнолітній ОСОБА_12 є дитиною обвинуваченого ОСОБА_7 .
Враховуючи вимоги ст.69 КК України, беручи до уваги, що судом встановлені обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, а саме щире каяття зі сторони обвинуваченого, відсутність претензій матеріального та морального характеру тільки зі сторони одного потерпілого, матеріальна шкода не відшкодована по всім епізодам крадіжки, не встановлено інших обставин, які пом`якшують покарання, суд прийшов до обгрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого дії ст.69 КК України.
Судом також не було встановлено підстав для застосування до обвинуваченого дії ст. 75 КК України.
З урахуванням встановлених обставин по справі, суд обґрунтовано вважав за необхідне призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів із застосуванням принципу повного поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який врахував сукупність вищезазначених обставин, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, та обґрунтовано вважав, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає кримінальній відповідальності в межах санкції статті у виді позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання буде достатнім і справедливим для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Також суд першої інстанції дійшов вірного висновку про призначення покарання відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів із застосуванням принципу повного поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Апеляційний суд звертає увагу, що судом першої інстанції призначено покарання, яке передбачено санкцією ч.3 ст.185 КК України, при цьому стороною захисту не наведено жодних обставин, які б слугували підставою для зменшення призначеного судом покарання.
Доводи обвинуваченого, наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, адже суд першої інстанції, при призначенні покарання, врахував усі обставини, на які він посилається та призначив останньому покарання, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Що стосується вимог апеляційної скарги про зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання строк його перебування у слідчому ізоляторі м. Ізмаїла з моменту його фактичного затримання - 19.05.2018 року до набуття вироком чинності, апеляційний суд звертає увагу, що таке питання було вирішено судом першої інстанції та у резолютивній частині вироку зазначено, що строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 19.05.2018 року.

Апеляційний суд відхиляє вимоги апеляційної скарги стосовно зарахування обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 24 січня по 23 березня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з таких підстав.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
У відповідності до вимог ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За приписами ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Суд апеляційної інстанції враховує, що Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13.05.1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09.02.1999 року №1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19.04.2000 року №6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
При вирішенні питання щодо правильності застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.
Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч 4 ст.17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.
Відповідно до вимог ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.
Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі справа №663/537/17, провадження №13-31кс18 про те, що «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
На час попереднього ув`язнення обвинувачений ОСОБА_7 не мав право на застосування до нього положень, передбачених ч.5 ст.72 КК в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, оскільки на момент вчинення ним інкримінованих йому злочинів (20.10.2017 року) діяла редакція Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, а тому відсутні правові підстави для зарахування обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 24 січня по 23 березня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Що стосується клопотання прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку посилання на скоєння обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення з іншими персоніфікованими особами, апеляційний суд вважає, що воно не підлягає задоволенню оскільки відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, тоді як апеляційна скарга обвинуваченого не містить таких вимог. Прокурор вирок суду в цій частині не оскаржував. Крім того, з урахуванням того, що вирішення таких вимог не поліпшить становище обвинуваченого, відсутні підстави для застосування ч.4 ст.404 КПК України.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі та відсутні підстави для його зміни.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24.01.2019 року відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4