ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/4359/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1879/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч. 2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 31 січня 2020 року, стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 31 січня 2020 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харків, громадянин України, з середньо-технічною освітою, неодружений, має на своєму утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 , такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 , незважаючи на те, що 31.10.2018 відносно нього направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0003877 за ч.1 ст.185 КК України до Дзержинського районного суду, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та повторно знову вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 , 09 травня 2019 року, приблизно о 7-00 годині, знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю ОСОБА_10 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно викрав шубу із хутра норки торгової марки «RinDi», вартістю 22 200 грн., згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №10294 від 20.05.2019.
Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на вказану суму.

Не погодившись з рішенням районного заступник прокурора Харківської області ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Харківського районного суду Харківської області від 31.01.2020 року - змінити, в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає застосуванню.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробацїї, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції необгрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки кримінальне провадження стосовно нього за ч. 1 ст. 185 КК України на даний час розглядається у суді і вирок у ньому не постановлений.
Вказує, що відповідно до судової практики Верховного Суду України, обов`язкової для виконання у правозастосовній діяльності (ухвала Верховного Суду України від 10.02.2010 у кримінальній справі стосовно ОСОБА_11 за ч.2 ст. 309 КК України), за змістом ч. 1 ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Крім того зазначає, що відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 «За змістом статті 32 КК повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака».

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, яка підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Фактичні обставини кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до Примітки до статті 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 «Про практику застосуванням судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010 року передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.
Відповідно до ч.1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Згідно ч.2 ст. 2 КК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ч.1,2 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), що вчинено повторно, оскільки на розгляді в Дзержинському районному суді м.Харкова перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про засудження ОСОБА_8 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України.
Тобто, на час розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений юридично не є особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 185-187, 189-191, 262 КК України.
За таких обставин, кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину повторно підстав не має.
Ці обставини суд першої інстанції залишив поза увагою і безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.408 КПК України підставою для зміни вироку.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України задовольвши апеляційну скаргу прокурора в цій частині.

Вирішуючи питання про розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, за ч.1 ст.185 КК України колегія суддів у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину; характер та суспільну небезпеку вчиненого; конкретні обставини справи : спосіб, обстановку скоєного злочину; особу винного, який раніше не судимий, не одружений, має на своєму утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно.
Відповідно до ст.ст. 66 КК України колегія суддів враховує обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та відсутність обставини, що обтяжують покарання.
Беручи до уваги вказані обставини у їх сукупності, та враховуючи, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нового злочину, оскільки за приписами ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Крім того враховуючи, що ОСОБА_8 повністю визнав себе винним, щиросердно розкаявся не заперечував обставини скоєння злочину, викрадене майно повернув потерпілій, яка не має до останнього притензій ні матеріального ні морального характеру, має на утриманні малолітню дитину, постійне місце проживання, колегія суддів вважає можливим звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладанням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Саме таке покарання на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 21 січня 2020 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України і вважати його засудженим за ч.1 ст.185 КК України та призначити цому покарання за цим кримінальним злочином у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2(два) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобовязати ОСОБА_8 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації ; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді