ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000013 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Канів Черкаської області, громадянин України, українець, зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживаючий: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, до 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишено особисте зобов`язання.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, діючи із корисливих спонукань, з метою особистого збагачення та отримання матеріальних благ для власного існування, вчинив умисний злочин при наступних обставинах:

В середині січня 2016 року, приблизно о 16.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні кафе «Чайна колекція», розташованого в будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою створення усіх необхідних умов по успішній реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на підбурювання ОСОБА_11 до надання нею службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення даною службовою особою в її інтересах дій, спрямованих на оформлення та передачу в оренду ОСОБА_11 , як фізичній особі, земель запасу сільськогосподарського призначення на території Черкаської області, зустрівся з ОСОБА_11 .

Під час даної зустрічі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 завідомо неправдиву інформацію про те, що він має вплив на в.о. начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області - заступника начальника указаного Головного управління ОСОБА_12 , який відповідно до своїх службових повноважень розглядає та підписує необхідні документи стосовно передачі в оренду вищевказаних земель.

В той же час, ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу, запропонував надати посередницьку допомогу ОСОБА_11 в отриманні 485 га земель запасу в Драбівському районі Черкаської області в оренду терміном на 49 років, вказавши при цьому, що ОСОБА_11 необхідно сплатити неправомірну вигоду в.о. начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_12 , (який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 ) з розрахунку 400 доларів США за кожен гектар, тобто всього 194 000 доларів США. При цьому ОСОБА_8 повідомив завідомо неправдиву інформацію про те, що вказані кошти, як неправомірну вигоду в.о. начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_12 отримуватиме лише від ОСОБА_8 особисто та із сторонніми особами на дану тему спілкуватись не буде.

В подальшому, під час даної зустрічі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 про те, що без виконання його умови про надання авансового внеску неправомірної вигоди в розмірі 20 000 доларів США, для подальшої її передачі в.о. начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_12 , (який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 ) в оренду землю вона отримати будь-яким іншим чином не зможе.

Під час вказаної зустрічі ОСОБА_11 зрозуміла, що ОСОБА_8 підбурює її до вчинення злочину, спрямованого на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище. У зв`язку з цим ОСОБА_11 пообіцяла ОСОБА_8 подумати над його пропозицією і в подальшому надати свою відповідь, при цьому вона прийняла для себе рішення діяти відповідно до чинного законодавства і 28-29.01.2016 звернулась із відповідною заявою до УСБ України в Черкаській області.

В подальшому, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою створення усіх необхідних умов по успішній реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на підбурювання ОСОБА_11 до надання нею службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення даною службовою особою в її інтересах дій, спрямованих на оформлення та передачу в оренду ОСОБА_11 , як фізичній особі, земель запасу сільськогосподарського призначення на території Черкаської області, зателефонував ОСОБА_11 на мобільний телефон та повідомив, що на 485 га землі в Драбівському районі Черкаської області нібито є інші претенденти, але він аналогічним чином може надати посередницьку допомогу ОСОБА_11 в отриманні 314 га у с. Домантово Золотоніського району Черкаської області при сплаті нею неправомірної вигоди у розмірі 400 доларів США за кожен гектар землі, в.о. начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_12 , що є службовою особою, яка займає відповідальне становище (який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 ).

З метою документування злочинної діяльності ОСОБА_8 і встановлення можливих співучасників даного злочину, ОСОБА_11 погодилась на пропозицію ОСОБА_8 та повідомила, що сплатить необхідну грошову суму, після того як отримає документи, які засвідчують процес оформлення в оренду земель.

В той же час ОСОБА_8 , будучи достовірно обізнаним про порядок і процедуру оформлення в оренду в т.ч. і земель сільськогосподарського призначення державної форми власності, отримав від ОСОБА_11 копії необхідних її особистих документів.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на підбурювання ОСОБА_11 до надання нею службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення даною службовою особою в її інтересах дій, спрямованих на оформлення та передачу в оренду ОСОБА_11 , як фізичній особі, земель запасу сільськогосподарського призначення на території Черкаської області, ОСОБА_8 отримав через ЦНАП у Золотоніському районі Черкаської області довідки з державної статистичної звітності про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями, видані управлінням Держгеокадастру у Золотоніському районі Черкаської області.

В подальшому, з метою продовження реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , подав до Головного управління Держгеокадастру у Черкаської області документи для подальшого отримання ОСОБА_11 наказів про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою щодо відведення вісімнадцяти земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Домантівської сільської ради Золотоніського району Черкаської області. Одночасно з цим ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 про те, що їй нікуди не потрібно звертатись та запевнюючи, що її питання вирішується самостійно в.о. начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_12 (який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 ).

Дізнавшись про те, що 25 та 26 лютого 2016 року в.о. начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_12 (який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 ) підписано 18 наказів про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою земельних ділянок для ОСОБА_11 , ОСОБА_8 про це повідомив останню.

26.02.2016 за вказівкою ОСОБА_8 , ОСОБА_11 прибула до ГУ Держгеокадастру в Черкаській області, де особисто отримала вищевказані накази. На вимогу ОСОБА_8 зазначені накази на надання дозволу на розроблення документації із землеустрою, в той же день, ОСОБА_11 повернула ОСОБА_8 , як гарантію подальшої сплати нею обумовленого раніше розміру неправомірної вигоди та продовження процесу оформлення в оренду земель.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на підбурювання ОСОБА_11 до надання нею службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення даною службовою особою в її інтересах дій, спрямованих на оформлення та передачу в оренду ОСОБА_11 , як фізичній особі, земель запасу сільськогосподарського призначення на території Черкаської області, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 , завідомо неправдиву інформацію про те, що у разі несплати грошової суми у розмірі 70000 доларів США як обумовленої раніше частини суми неправомірної вигоди, в.о. начальника ГУ Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_12 (який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 ) скасує підписані ним раніше накази на надання дозволу на розроблення документації із землеустрою на ім`я ОСОБА_11 .

З метою документування злочинної діяльності ОСОБА_8 і встановлення можливих співучасників даного злочину, ОСОБА_11 погодилась на пропозицію ОСОБА_8 та повідомила, що сплатить необхідну грошову суму та запропонувала йому продовжувати процес оформлення документів по оренді нею земель державної власності.

ОСОБА_8 , ввійшовши в довіру ОСОБА_11 та при неодноразових зустрічах запевнивши останню у дійсності своїх намірів, з метою підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, створив усі необхідні умови для успішної реалізації свого злочинного умислу.

На початку березня 2016 року, розуміючи свої злочинні дії, з метою маскування своєї злочинної діяльності, надання усім своїм діям законного вигляду та не викриття правоохоронним органом, ОСОБА_8 став наполягати на отриманні від ОСОБА_11 нотаріально засвідченої довіреності та укладенні між ним та ОСОБА_11 договору про надання посередницьких послуг. При цьому, ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_11 , що вищевказані документи носитимуть удаваний, нікчемний характер, виконувати будь-яких умови договору сторонам не потрібно і вказані документи складаються винятково для маскування неправомірної вигоди та після вдалої передачі неправомірної вигоди ОСОБА_8 вищевказаній службовій особі, будуть знищені.

Будучи переконаною в тому, що умови укладеного договору виконуватись не будуть, та тим, що злочинні дії ОСОБА_8 документуються правоохоронним органом, ОСОБА_11 погодилась на пропозицію останнього.

09.03.2016, приблизно о 11.00 год., ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_11 в приміщенні кафе «Варенична», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Лазарева, 4 з метою підписання указаного вище договору, однак у зв`язку з проханням ОСОБА_11 стосовно внесення змін до деяких пунктів договору, договір не був підписаний.

В той же день, з метою маскування своїх злочинних дій та уникнення можливої кримінальної відповідальності, ОСОБА_8 , приблизно о 13.00 год., разом з ОСОБА_11 прибули до офісу приватного нотаріуса Черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_13 , розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 225 оф. 22. Перебуваючи у зазначеному офісі ОСОБА_8 , отримавши дозвіл у ОСОБА_14 , (яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_8 ) та являлась помічником указаного приватного нотаріуса, за допомогою комп`ютерної техніки останньої, вніс раніше обумовлені правки ОСОБА_11 в текст документу, після чого роздрукував договір № 04-01/16 від 04.01.2016 про надання посередницьких послуг між ОСОБА_11 та ФО-П ОСОБА_8 , а також акт приймання - передачі наданих послуг до договору № 04-01/16 про надання посередницьких послуг від 04.01.2016.

Підписавши від свого імені вказані документи ОСОБА_8 передав їх на підпис ОСОБА_11 . Остання впевнившись в тому, що вказані документи являються удаваними, нікчемними та їх підписання не тягне за собою необхідності їх виконання, розуміючи що вони складенні винятково для маскування передачі неправомірної вигоди під виглядом виконання цивільно - правових відносин, з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_8 і того, що останнім відразу підписано акт приймання - передачі наданих послуг до договору № 04-01/16 про надання посередницьких послуг від 04.01.2016, відповідно до якого ОСОБА_11 нібито сплатила йому вартість нібито наданих послуг у повному обсязі на загальну суму 125600 доларів США і сторони жодних претензій не мають, підписала зазначені примірник договору та акту, після чого повернула їх ОСОБА_8

09.03.2016, з метою створення уявлення у ОСОБА_8 щодо надання допомоги у маскуванні його злочинних дій, а насправді в документуванні таких дій правоохоронним органом, ОСОБА_11 , знаходячись в приміщенні приватного нотаріуса Черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_13 , розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 225 оф. 22, підписала довіреність, якою уповноважила ОСОБА_8 представляти її інтереси щодо придбання, безоплатної передачі на її ім`я земельних ділянок, реєстрації права власності на них, а також укладення та підписання договорів оренди земельних ділянок та реєстрації права оренди. Нотаріально посвідчивши вказану довіреність на бланку HAT 326631, приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_13 внесла її до Єдиного реєстру довіреностей, після чого сформувала витяг про її реєстрацію в Єдиному реєстрі довіреностей.

Отримавши вищезазначений договір, акт приймання - передачі наданих послуг до нього, нотаріально посвідчену довіреність та витяг про реєстрацію останньої у Єдиному реєстрі довіреностей, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 отримав в Золотоніському міськрайонному відділі Черкаської регіональної філії ДП «Центр Державного земельного кадастру» проекти землеустрою щодо відведення 18 земельних ділянок різної площі для ведення фермерського господарства в оренду для ОСОБА_11 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою створення усіх необхідних умов по успішній реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на підбурювання ОСОБА_11 до надання нею в.о. начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_12 (який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 ) та являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення ним в інтересах ОСОБА_11 дій, спрямованих на оформлення та передачу в оренду ОСОБА_11 , як фізичній особі, земель запасу сільськогосподарського призначення, розташованих в адміністративних межах Домантівської сільської ради Золотоніського району Черкаської області, домовився з ОСОБА_11 зустрітись та передати останній документи для погодження нею проектів землеустрою 18 вищевказаних земельних ділянок та подальшого оформлення оренди на них.

31.03.2016 року, приблизно о 13 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні кафе, розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Симоненка, 3, діючи умисно, із корисливих мотивів, відповідно до розробленого ним плану злочинних дій, активно маскуючи свої реальні наміри, під приводом надання посередницьких послуг, з метою підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, в отриманні ОСОБА_15 314 га земель в оренду у с. Домантово Золотоніського району Черкаської області, отримав від останньої грошові кошти в сумі 68900 доларів США, не маючи наміру та можливості виконувати зобов`язання, взамін, передавши ОСОБА_11 документи для погодження нею проектів землеустрою 18 земельних ділянок, розташованих в адміністративних межах Домантівської сільської ради Золотоніського району Черкаської області для подальшого оформлення оренди на них, після чого вийшов з приміщення кафе та сів у автомобіль «Хундай Туксон», реєстраційний номер НОМЕР_1 .

В той же день, в період часу з 13.30 год. до 19.30 год., під час обшуку автомобіля «Хундай Туксон», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився поблизу кафе, розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Симоненка, 3, працівниками правоохоронного органу, зокрема виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 68900 доларів США, які ОСОБА_8 незаконно отримав 31.03.2016 від ОСОБА_11 та договір, акт приймання - передачі наданих послуг до нього, нотаріально посвідчену довіреність від 09.03.2016, витяг про реєстрацію останньої у Єдиному реєстрі довіреностей, за допомогою яких ОСОБА_8 маскував свою злочинну діяльність та намагався уникнути кримінальної відповідальності.

Таким чином ОСОБА_8 вчинив підбурювання до надання в.о. начальника ГУ Держгеокадастру у Черкаській області ОСОБА_12 , (який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 ) та являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, отримавши від ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 68900 доларів США, що згідно встановленого курсу валют Національного Банку України станом на 31.03.2016 становить 1806424,1 гривень.

З 05.01.2016 ОСОБА_12 на підставі наказу № 1744-то від 30.12.2015 Держгеокадастру та наказу № 2/0/50-16 від 04.01.2016 Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області призначений на посаду заступника начальника Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області в порядку переведення з Управління Держжгеокадастру у Канівському районі Черкаської області. Одночасно з цим на підставі наказу № 1745-то від 30.12.2015 Держгеокадастру та наказу № 3/0/50-16 від 05.01.2016 Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області на ОСОБА_12 покладено виконання обов`язків начальника Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області.

Отже ОСОБА_12 з 05.01.2016 постійно здійснював організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські функції та був службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких, вважаючи його незаконним, необґрунтованим, просив скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та просив закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог послався на те, що суд першої інстанції поверхово розглянув справу, деяким доказам взагалі не дав оцінки, в основу вироку поклав лише неналежні докази, що суперечить ст.ст. 2,11,12,17,84,87,88,89,290 КПК України.

Вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність. Так, дії обвинуваченого як орган досудового розслідування, так і суд першої інстанції, кваліфікував за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України. Стаття 27 КК України визначає вчинення злочину у співучасті, декількома суб`єктами. В даному кримінальному провадженні до відповідальності притягується лише одна особа ОСОБА_8 .. Для кваліфікації діяння за ст. 369 КК України обов`язковою ознакою є прийняття службовою особою неправомірної вигоди. Згідно обвинувального акту та вироку суду першої інстанції грошові кошти ОСОБА_8 службовій особі не передавались , а були вилучені із його автомобіля в ході обшуку.

Вказує на те, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про виклик та допит свідків, клопотання про огляд грошових коштів в судовому засіданні, та докази сторони захисту взагалі не розглянуті.

Вважає, що з боку свідка ОСОБА_11 мало місце підбурювання щодо імітації та провокації вчинення злочину, оскільки остання співпрацює з правоохоронними органами і її участь у негласних слідчих діях по даній справі не була випадковою.

Звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_11 підтвердила справжність підпису на договорі про надання ним посередницьких послуг , вказаний факт в суді нічим не спростовано, не було проведено експертизи, доручення оформлені на нього також не спростовані, не допитано свідків з даного питання.

Зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що під час досудового розслідування та судового розгляду не надано ухвали апеляційного суду щодо дозволу на проведення негласних слідчих дій, з якою сторона захисту не була ознайомлена, а тому не відкриті матеріали сторонам кримінального провадження є недопустимими доказами.

Вважає, що суд першої інстанції у вироку послався на докази , які повинні бути визнані недопустимими на підставі ст.. 87 КПК України, внаслідок їх незаконності та фальсифікації, а саме: протокол огляду від 01.04.15, протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва, та вручення їй спеціального технічного засобу і грошових коштів 31.03.2016, складений о 10-00 годині, поняті ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 31.03.2016, складений о 09-30 (без зазначення першого понятого), поняті ОСОБА_16 .. ОСОБА_17 , тобто поняті підписували все, що їм давав слідчий; протокол обшуку автомобіля від 31.03.2016, який належить ОСОБА_8 проведено по кримінальному провадженню № 00000, якого в даній справі № 0000013 не існує, за участю тих же понятих.

Крім того, вказує на те, що у вироку не надано оцінки факту порушення права та інтересів на захист ОСОБА_8 , до якого при затриманні застосовувались недозволені методи слідства.

Також, зазначає, що при призначенні йому покарання судом у відповідності до ст.. 66 КК України не взято до уваги пом`якшуючі покарання обставини, а саме збіг тяжких сімейних обставин, те що він хворіє на тяжке онкологічне захворювання, з 2013 року перебуває на обліку в онкодиспансері, є потерпілим від ЧАЄС, на утриманні має 2 малолітніх дітей інвалідів, непрацюючу дружину та батьків пенсіонерів.

В доповненнях до апеляційної скарги від 28.12.2018 обвинувачений ОСОБА_8 , підтримуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі, зазначив, що негласні слідчі (розшукові) дії аудіо, відео контроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за вчиненням злочину, затримання та інші процесуальні та слідчі дії, проведені з порушенням конституційних прав і свобод людини, численними та суттєвими порушеннями вимог КПК України, а складені за їх результатами протоколи не відображають усі необхідні, обов`язкові та істотні моменти проведення слідчих, процесуальних та негласних слідчих (розшукових) дій, тому такі докази є недопустимими.

Вказує на неправильну кваліфікацію його дій, а також те, що в діях ОСОБА_11 вбачаються ознаки провокації злочину.

В доповненнях до апеляційної скарги від 18.04.2019, поданих захисником ОСОБА_10 та погоджених з обвинуваченим ОСОБА_8 , захисник підтримала доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, просила вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи.

В доповненнях до апеляційної скарги від 23.07.2019 обвинувачений ОСОБА_8 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, зазначає про не вірну кваліфікацію його дій, стверджує, що вирок суду побудовано на суперечливих доказах, безпосередньо не досліджених в ході судового розгляду, вирок суду по суті передрукований з обвинувального акту.

В даному кримінальному провадженні ухвали слідчих суддів апеляційного суду, які надавали право на проведення негласних слідчих розшукових дій, не були надані ні для ознайомлення стороні захисту, ні для дослідження в ході розгляду справи по суті, що унеможливлює використання фактичних даних, отриманих за результатами їх проведення, як доказів при постановленні вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого йому злочину; думки прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволенння апеляційної скарги ОСОБА_8 з доповненнями, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями обвинуваченого підлягає до часткового задоволення.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Вирок суду першої інстанції вказаним вимогам не відповідає.

Так, відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставами для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку встановлено, що місцевий суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , допустивши при цьому його істотні порушення, що не можуть бути усунуті на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.

Зокрема, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження не виконано вимоги ст. 94 КПК України про те, що суд при прийнятті відповідного процесуального рішення керується своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність всіх зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах , які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків передбачених цим Кодексом.

За змістом ст. 349 КПК України після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення головуючий суддя ставить на обговорення питання про обсяг доказів та порядок їх дослідження.

Суд має право , якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, при цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.10.2018 ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України. Визнаючи вину ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину доведеною, суд першої інстанції послався на докази, які в порушення вимог ст. 23 КПК України не були безпосередньо досліджені в ході судового розгляду, що є недопустимим.

Так зі звукозапису судового засідання вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 вину в пред`явленому органом досудового розслідуванні обвинуваченні не визнав. Після з`ясування позицій учасників судового розгляду судом першої інстанції було ухвалено встановити наступний порядок дослідження доказів: допитати свідків, дослідити письмові докази, допитати обвинуваченого. 21 лютого 2018 року в судовому засіданні прокурор надав письмові докази для приєднання до матеріалів кримінального провадження та подальшого їх дослідження в судовому засіданні, які сформував в томі «Письмові документи кримінального провадження № 0000013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України», а також томи 4,5,6,7,8 матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 ..

Цього ж дня та 11 квітня 2018 року в судовому засіданні було досліджено заяву ОСОБА_11 від 09.03.2016 про приєднання до матеріалів кримінального провадження № 0000013 роздруківки переписки між нею та обвинуваченим ОСОБА_8 , з програми «Вайбер», з її мобільного телефону, та роздруківки переписки на 11 арк.; протокол від 02.04.2016 за результатами проведення негласних слідчий (розшукових) дій за кримінальним провадженням щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме : телефонних розмов ОСОБА_8 - який був оголошений частково. Решта письмових доказів, які були надані прокурором в судовому засіданні, - судом не оголошувалися і не досліджувалися.

06.09.2018 в судовому засіданні частково був переглянутий відеозапис, зафіксований на оптичному носії інформації формату DVD R № 1485 до протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.04.2016. Решта відеозаписів до протоколів НСРД, зафіксованих на оптичних носіях № 1608, № 1609, № 1606 в судовому засіданні не досліджувались.

Тобто під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції було безпосередньо досліджено лише заяву ОСОБА_11 від 09.03.2016, роздруківки переписки з телефону у програмі «Вайбер» між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , частково досліджено: протокол за результатами проведення негласних слідчий (розшукових) дій за кримінальним провадженням від 02.04.2016 щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме телефонних розмов ОСОБА_8 та відеозапис, зафіксований на оптичному носії інформації формату DVD R № 1485 (а.м. письмових документів крим. провадження 25-36, 57-65, 74), решта письмових доказів, на які маються посилання у вироку суду першої інстанції, та якими доводиться вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, в ході судового розгляду районним судом не досліджувалися.

Разом з тим, приймаючи рішення щодо не дослідження доказів, судом першої інстанції не роз`яснено учасникам судового провадження наслідки такого розгляду, передбачені ч. 3 ст. 349 КПК України, а також залишено поза увагою той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, визнання ОСОБА_8 факту розмов з ОСОБА_11 не давали суду першої інстанції законних підстав не досліджувати докази, надані сторонами кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що безпосереднє не дослідження судом першої інстанції доказів в ході судового розгляду та посилання на них у вироку суду як на такі, що доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочині, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а судовий розгляд судом першої інстанції було проведено не повно, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України та п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 29.06.90 року, у разі визнання особи винуватою мотивувальна частина обвинувального вироку має містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, з відповідною оцінкою та аналізом, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Необхідність чіткого мотивування судового рішення незалежно від виду судочинства є необхідним компонентом забезпечення права особи на справедливий суд в контексті положень ст. 6 ЄКПЛ, про що ЄСПЛ неодноразово указував у своїх рішенням, зокрема «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року, «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, «Кузнєцов проти Російської Федерації» від 23 жовтня 2008 року та інші.

Відсутність належного мотивування судового рішення не лише позбавляє сторони справи достатньої можливості аргументовано оскаржити судове рішення, але й позбавляє суд апеляційної інстанції можливості належно й аргументовано розглянути скаргу на таке рішення, не маючи даних про те, яким чином суд першої інстанції оцінив окремі докази як такі, що підтверджують чи спростовують певні обставини, що мають значення для справи.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції виклав у ній формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, та перерахував докази, в тому числі ті, які не були безпосередньо досліджені в ході судового розгляду та які, на думку суду першої інстанції, доводять винуватість обвинуваченого. При цьому, суд першої інстанції не проаналізував належним чином та не дав оцінки жодному доказу, дослідженому в ході судового розгляду відповідно до ст. 94 КПК України, а лише обмежився перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються.

Крім того з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування, стороні захисту не були відкриті ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 02.02.2016, які стали підставою для проведення НСРД в даному кримінальному провадженні. Про невідкриття цих ухвал стороні захисту під час виконання вимог ст.. 290 КПК України та необхідність визнання недопустимими доказів, отриманих за результатами їх проведення, в судових дебатах в суді першої інстанції зазначала захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_18 , однак вказані доводи сторони захисту судом першої інстанції залишено поза увагою.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості , що містяться в них , як докази.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі 640/6847/15-к (провадження 13-43 кс 19) висловлено правову позицію щодо застосування норм права згідно яких, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Якщо ж сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.. 290 КПК України.

Суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

У кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушено принцип змагальності, визначений у ст. 22 КПК України, оскільки не відкриття стороні кримінального провадження ухвал слідчого судді, які були процесуальною підставою для проведення НСРД, позбавили сторону захисту, а також суд можливість перевірити процесуальну підставу для отримання доказів в результаті проведення НСРД та вирішити питання про їх допустимість.

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були допущені такі порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередньості можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції.

Виходячи із передбачених ст.ст. 7, 9 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.ст. 409,410, 411, 412, 415 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалений Соснівським районним судом м. Черкаси від 29.10.2018 вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду винести законне і обґрунтоване рішення, та неповнотою судового розгляду, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, ретельно перевірити усі наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями, у тому числі щодо доведеності його вини, кваліфікації дій, твердження сторони захисту щодо недопустимості доказів, усунути всі вищевказані недоліки, повно та всебічно, з використанням усіх процесуальних можливостей, дослідити обставини, які мають значення для кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінально процесуального законодавства.

Керуючись ст. 404, ч.1 п.6 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Головуючий :

Судді :