Дата документу 03.08.2020 Справа № 310/2981/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/2981/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/965/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_10 в режимі відеоконференції з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

розглянула 3 серпня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 3 грудня 2018 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянин України, незареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

17.08.2017 року приблизно о 19 годині, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Южгідромаш» по вулиці Мелітопольське шосе, 56 в місті Бердянськ Запорізької області ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс один удар кулаком правої руки в ліву лобну тім`яну частину голови ОСОБА_9 , чим спричинив останньому відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 51 від 19 лютого 2018 року, забій головного мозку 2 ступеню з подальшим розвитком гемморагічного інсульту в лівій лобно-тім`яній області. Вищевказані тілесні ушкодження, в сукупності кваліфікуються, як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, які не супроводжувалися небезпечними для життя явищами, що спричинили за собою тривалий розлад здоров`я, строком понад три тижні, більше 21 дня.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 3 грудня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України і йому призначено покарання у виді 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та у відповідності до п.2 ч.2 ст.76 КК України додатково покласти обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 51571 (п`ятдесят одна тисяча п`ятсот сімдесят одна) гривня 27 копійок, моральну шкоду в сумі 30000 ( тридцять тисяч) гривень, втрачений заробіток в сумі 9147 (дев`ять тисяч сто сорок сім) гривень 35 копійок, а всього загальну суму 90718 ( дев`яносто тисяч сімсот вісімнадцять) гривень 62 копійки.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком у зв`язку з невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.,

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд всупереч вимог ст. 94 КПК України не надав належної оцінки показанням обвинуваченого, які є послідовними, правдивими та об`єктивно підтверджуються матеріалами справи, зокрема показами свідка ОСОБА_11 .

Крім того, зазначає про сумнівність показань потерпілого, оскільки вони не відповідають дійсності, його протиправну поведінку, та перебування останнього в стані алкогольного сп`яніння, що залишено судом без належної оцінки.

Також вказує про безпідставність взяття судом до уваги показань свідка ОСОБА_12 , оскільки останній не бачив початок дій потерпілого.

Вважає, що ОСОБА_7 діяв з метою захисту дружини та припинення порушень потерпілим громадського порядку, тобто в стані необхідної оборони, та не перевищував її межі.

Окрім цього, зазначає про безпідставність задоволення цивільного позову потерпілого, оскільки розмір витрат не підтверджений належними доказами.

Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити, позов залишити без розгляду.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з оскаржуваним вироком частині призначеного покарання та стягнення моральної шкоди.

В обґрунтування своїх доводів зазначає про безпідставність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки обвинувачений офіційно суспільно-корисною працею не займається, шкоду не відшкодував, свою провину не визнав, не розкаявся, надавав суду неправдиві показання.

Крім того, вказує про незгоду із розміром стягнутої судом моральної шкоди, вважає, що судом не враховано в повній мірі значну тривалість знаходження потерпілого на стаціонарному лікуванні, усіх негативних змін в особистому та громадському житті, які зазнав потерпілий через отримані тілесні ушкодження, погіршення його стану здоров`я.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання та часткового задоволення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки., стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 70000 грн., а всього на загальну суму 130718,62 грн.

В запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вказує про її необґрунтованість та просить її не задовольняти.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та захисник у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу сторони захисту.

Потерпілий та його представник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу потерпілої сторони та заперечували доводам апеляційної скарги сторони захисту.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги сторони захисту та просив призначити новий розгляд провадження в частині вирішення цивільного позову в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не визнав свою вину та, надаючи пояснення стосовно висунутого обвинувачення щодо спричинення потерпілому тілесного ушкодження, вказав про те, захищаючи свою вагітну дружину, вдарив потерпілого з метою збереження сім`ї, оскільки потерпілий намагався сісти до них в автомобіль, де сиділа дружина, ліз до нього, говорив «йди сюди», простягав до нього руки, а він оборонявся. Цивільний позов потерпілого він не визнав, оскільки в країні медицина безкоштовна, моральну шкоду потерпілий не довів, в частині втрати заробітку потерпілий не довів, оскільки він є інвалідом і офіційно не працює. Просив суд його виправдати, оскільки в його діях доведена необхідна оборона.

У районному суді і при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 тілесні ушкодження, отримані ОСОБА_9 пов`язує із захистом від неправомірних дій потерпілого, про що фактично вказано і в апеляційній скарзі.

Версія сторони захисту полягає у тому, що обвинувачений діяв в умовах необхідної оборони.

Натомість, наведена позиція обвинуваченого та доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та проаналізованими доказами.

Так, за змістом показань обвинуваченого вбачається, що останній не спростовує самого факту нанесення удару потерпілому біля зупинки громадського транспорту «Южгідромаш» по вулиці Мелітопольське шосе, 56 в місті Бердянськ Запорізької області.

За показаннями потерпілого ОСОБА_13 слідує, що останній із-за поганого зору переплутав автомобіль та намагався в нього сісти, за що отримав удар у скроню від водія автомобіля (обвинуваченого), отямився уже в травматології.

Показання потерпілого ОСОБА_13 щодо обставин та механіхму отримання ним від обвинуваченого тілесних ушкоджень в область голови повністю відповідають даним протоколу проведення слідчого експерименту від 13.04.2018 року за участю потерпілого, відповідно до якого ОСОБА_13 детально описав механізм нанесення йому обвинуваченим удару в голову (т.1 а.п.149-157) та узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи № 140 від 20.04.2018 року, згідно якої не виключена можливість отримання тілесних ушкоджень за обставин, на які вказав потерпілий ОСОБА_9 під час слідчого експерименту. ОСОБА_9 було спричинено не менш ніж одного ударно-травматичного впливу в ділянку тем`яного бугру зліва (т.1 а.п.161-162).

Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.08.2017 року ( а.п.141) підтверджує факт звернення ОСОБА_9 до поліції з приводу спричинення йому 17.08.2017 року приблизно о 19-30 год. тілесного ушкодження.

Аргументи сторони захисту стосовно сумнівності показань потерпілого є безпідставними, оскільки суд першої інстанції приймав до уваги показання потерпілого, як логічні, чіткі та послідовні і такі, що узгоджуються з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні. Суд вважав покази потерпілої достовірними і підстав ставити під сумнів їх об`єктивність не було встановлено, з чим погоджується і апеляційна інстанція.

Посилання захисника на перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння, не здатні спростувати факту спричинення потерпілому тілесних ушкоджень обвинуваченою при встановлених обставинах.

Свідок ОСОБА_12 підтвердив показання потерпілого та вказав, що побачив як потерпілий сідає в автомобіль Жигулі, з якого потім вискочив водій, вирвав потерпілого з автомобіля і вдарив його кулаком в голову, від чого ОСОБА_9 впав. Коли він підбіг до них, ОСОБА_9 лежав біля задніх дверей автомобіля, головою під заднім колесом машини, перебував без свідомості, оскільки не рухався і ні на що не реагував.

Показання свідка ОСОБА_12 щодо обставин отримання потерпілим тілесних ушкоджень в область голови узгоджуються із даним протоколу проведення слідчого експерименту від 13.04.2018 року за участю ОСОБА_12 (т.1 а.п.163-171), та висновком судово-медичної експертизи № 141 від 20.04.2018 року (т.1 а.п.172-173).

Твердження сторони захисту щодо безпідставного взяття судом до уваги показань свідка ОСОБА_12 , оскільки останній не бачив початок дій потерпілого, судова колегія не приймає до уваги, оскільки вказаний свідок чітко вказав на події, очевидцем яких він був, вказав на обставини, які передували нанесенню обвинуваченим удару та засвідчив факт спричинення обвинуваченим удару кулаком в область голови потерпілого. Дані показання у сукупності з іншими доказами підтверджують встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_11 даного кримінального правопорушення та відтворюють подію.

Свідок ОСОБА_14 пояснила, що бачила як потерпілий лежить уздовж машини без свідомості і не ворушиться, інший свідок вказує обвинуваченому на його неправомірні дії, а обвинувачений виправдовував такі дії.

Допитана свідок ОСОБА_11 , яка є дружиною обвинуваченого, вказала, що її чоловік підійшов до потерпілого, який переплутав автомобіль і намагався в нього сісти, при цьому тиснув на неї в області живота, і вдарив його долонею по обличчю і потерпілий впав біля автомобілю з її боку.

При цьому, колегія судів звертає увагу, що жоден свідок, зокрема і ОСОБА_11 , не вказали на наявність невідворотної істотної шкоди життю чи здоров`ю обвинуваченого чи його дружині ( ОСОБА_11 ) зі сторони потерпілого, що спростовує версію сторони захисту щодо перебування обвинуваченого в стані необхідної оборони від дій потерпілого.

Свідок ОСОБА_15 , який є завідуючим травматологічним відділенням Бердянської міськлікарні надав пояснення з приводу встановленого діагнозу та лікування потерпілого, тим самим підтвердивши отримані ОСОБА_9 тілесного ушкодження та його наслідків.

Колегія суддів зауважує, що наведені показання потерпілого, свідків судом першої інстанції оцінені у сукупності з іншими доказами та обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку, оскільки жоден свідок та інші об`єктивні дані не вказують, що дії потерпілого під час означених вище подій носили загрозу життю чи здоров`ю обвинуваченого та його дружині ОСОБА_11 .

Наведені обставини спростовують версію сторони захисту стосовно перебування його у стані необхідної оборони, оскільки встановленні місцевим судом обставини провадження не засвідчують в діях потерпілого будь-яку агресивність, протиправність.

Версія сторони захисту, що обвинувачений захищав свою вагітну дружину, нічим не підтверджена, а досліджені місцевим судом висновки експертів № 676 від 29.12.2017 року (т.1 а.п.142-144), № 51 від 19.02.2018 року (т.1 а.п.145-148) вказують на правильність висновку місцевого суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_11 стосовно спричинення потерпілому умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України

Отже, судова колегія відхиляє позицію сторони захисту про наявність в діях ОСОБА_11 необхідної оборони.

Доводи сторони захисту стосовно не надання належної оцінки показань обвинуваченого є неспроможними, оскільки за змістом оскаржуваного вироку місцевий суд приділив їм значну увагу і навів обґрунтовані мотиви з посилання на докази, чому не приймає їх на користь версії обвинуваченого щодо перебування його у стані необхідної оборони.

Аргументи сторони захисту щодо неврахування місцевим судом показань свідків ОСОБА_11 , з урахуванням змісту оскаржуваного вироку, є необґрунтованими, оскільки місцевим судом даним доказам надана належна оцінка у сукупності з іншими дослідженими доказами у даному кримінальному провадженні, що підтверджується змістом оскаржуваного вироку.

Матеріали кримінального провадження не містять даних, які б вказували на те, що відносно обвинуваченого та його дружини була небезпека такого рівня, яку б не можна було відвернути в інший спосіб, ніж застосування фізичної сили та нанесення удару ОСОБА_9 в ліву лобну-тім`яну частину голови.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Апеляційною інстанцією не вставлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суди при розгляді даного провадження детально перевірив усі доводи сторони захисту, які є аналогічними при апеляційному розгляді, та вказав обґрунтовані мотиви власних висновків.

Одночасно судова колегія, з урахуванням положень ст. 439 КПК України, зауважує на висловленій у даному провадженні позиції Верховного Суду, викладеній у постанові ЄУ №310/2981/18 (провадження 51-4773км19) від 24.03.2020 року, під час перегляду попередньої ухвали апеляційного суду в даному провадженні щодо доведення та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України (т.2 а.п. 102).

Перевіряючи вирок в межах доводів потерпілого в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України призначив необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень покарання, та обґрунтовано звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази, які характеризують обвинуваченого в достатньому об`ємі, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

Також враховано місцевим судом наявність пом`якшуючих покарання обставин у відповідності до ст.67 КК України - наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитину, задовільної характеристики, відсутності в порядку ст.89 КК України судимостей, та також відсутності обтяжуючих покарання обставин у відповідності до ст.67 КК України.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів з урахуванням позитивних відомостей щодо особи обвинуваченого, який має стійкі соціальні зв`язки (т.1 ст. 189), задовільно характеризується за місцем проживання (т.1 а.п. 188), а також наявності пом`якшуючих покарання обставин та відсутності обставин, які його обтяжують, не вбачає підстав для неможливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, про що йдеться в апеляційній скарзі потерпілої сторони.

Разом з тим, доводи апелянтів в частині вирішених цивільного позову заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції частково задовольнив позовні вимоги потерпілого ОСОБА_9 в частині відшкодування моральної шкоди, стягнувши 30 000 грн. з заявлених у цивільному позові 70 000 грн., та в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення матеріальної шкоди та втраченого заробітку, постановивши стягнути з ОСОБА_7 51571 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 9147 грн. втраченого заробітку.

При цьому місцевий суд, пославшись на положення ст. 23 ЦК України та формально загальними фразами зазначивши обставини, які враховуються судом, не вказав, у чому саме виразились враховані ним обставини та яким чином вони вплинули на визначення розміру відшкодування моральної шкоди, тобто належним чином не мотивував свого рішення в частині стягнення моральної шкоди.

Тим самим залишив поза увагою

- значну тривалість знаходження потерпілого на стаціонарному лікуванні внаслідок отриманого від обвинуваченого тілесного ушкодження, яка на момент пред`явлення позову складала загалом 87 днів, при цьому потерпілий продовжує лікуватися;

- суттєве погіршення зору потерпілого в наслідок отриманих травм, він вимушений пересуватися з поводирем, також значно обмежено моторику правої сторони тіла, через що він не може самостійно обслуговувати себе в побуті, повноцінно діяти у повсякденному житті та вимушений звертатися за допомогою третіх осіб;

- негативні зміни особистого та громадського життя потерпілого, він не може повноцінно спілкуватись із близьким, друзями та виконувати свої функції як голови Бердянської регіональної асоціації інвалідів, що завдає йому додаткових моральних переживань;

- стан потерпілого, пов`язаний з порушенням мови, паралічем обличчя, обмеженням моторики, не відновився протягом року, що свідчить про незворотній характер цих негативних змін у стані його здоров`я.

Крім того, задовольняючи позовні вимоги в частині матеріальної шкоди, місцевий суд формально послався на долучені квитанції щодо придбання медичних ліків відповідно до захворювання та тривалість знаходження потерпілого на лікуванні у зв`язку з отриманим тілесним ушкодженням та подальшими наслідками від отриманого ушкодження в голову.

При цьому, суд першої інстанції не встановив, придбання яких саме лікарських засобів і препаратів було обумовлено отриманням тілесного ушкодження, а які він купував через хвороби, не пов`язані із обставинами, які є предметом розгляду даного кримінального провадження.

Крім того, суд не звернув уваги на відсутність відомостей у матеріалах провадження, які прямо вказували б на причинно-наслідковий зв`язок між заподіяним тілесним ушкодженням середньої тяжкості і таким тривалим лікуванням саме у зв`язку з наслідками заподіяння цього ушкодження, а жодна із наявних в матеріалах провадження експертиз не свідчить про те, що стан погіршення здоров`я ОСОБА_9 , який стався після 04.10.2017 р. був безпосереднім наслідком саме дій обвинуваченого.

Також залишено поза увагою суду, що потерпілий в позовній заяві фактично посилався на ч. 2 ст. 1195 ЦК України та привів розрахунок шкоди із застосування розміру мінімальної заробітної плати, а не втраченого заробітку доходу, хоча в цій же позовній заяві вказував, що потерпілий працює.

Таким чином, у оскаржуваному вироку взагалі відсутнє обґрунтування стягнутої матеріальної шкоди з обвинуваченого на користь потерпілого.

Отже, без належного аргументування стягнутих сум на користь потерпілих, вирок суду у даній частині носить формальний характер, що суперечить положенню ст. 370 КПК України як обов`язкових вимог обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.

З огляду на те, що вказані обставини з приводу вирішення цивільного позову не були предметом перевірки суду першої інстанції, з метою дотримання засад законності, забезпечення змагальності сторін кримінального провадження, що гарантуються ст. 7 КПК України, оскаржуваний вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілого про стягнення моральної і матеріальної шкоди підлягає скасуванню з призначенням в цій частині нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Оскільки сторона захисту оспорює увесь об`єм цивільного позову, з урахуванням висловленої у даному провадженні позиції Верховного Суду, викладеної у постанові ЄУ №310/2981/18 (провадження 51-4773км19) від 24.03.2020 року, судова колегія вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 3 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК Українив частині вирішення цивільного позову скасувати, призначити новий розгляд провадження в цій частині в порядку цивільного судочинства в тому ж суді.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4