Номер провадження: 11-кп/813/649/21
Номер справи місцевого суду: 946/5955/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції (дистанційне судове провадження) апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.10.2020 в межах кримінального провадження №0000683 від 15.05.2020 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.03.2000 Ізмаїльським міськсудом Одеської області за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України (в ред. 1960) до 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 46-1 КК України, відстрочено виконання вироку на 2 роки, зі сплатою штрафу у розмірі 800 грн., звільнено в залі суду;

- 17.11.2000 Ізмаїльським міськсудом Одеської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України (в ред. 1960) до 4 років позбавлення волі, додаткова міра покарання за ст. 14 КК України - лікування від наркотичної залежності, на підставі ст. 43 КК України приєднано частину не відбутого покарання за вироком Ізмаїльського міськсуду Одеської області від 20.03.2000 та визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 29.12.2005 р. умовно-достроково за ст. 81 КК України на підставі ухвали Малиновського райсуду м. Одеси 28.12.2005, не відбуте покарання 6 місяців 12 днів;

- 23.01.2007 Ізмаїльським міськсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі роки, з випробувальним строком на 3 роки, звільнений 16.02.2010 постановою Ізмаїльського міськсуду Одеської обл. від 12.02.2010 р. за закінченням іспитового строку;

- 25.06.2015 Ізмаїльським міськрайсудом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним строком на 3 роки; ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 20.01.2016 вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області скасований, вважається засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- 18.10.2017 Ізмаїльським міськрайсудом Одеської області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України приєднано частину не відбутого покарання за вироком Ізмаїльського міськрай суду Одеської області від 25.06.2015 у виді 6 місяців позбавлення волі, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 10.07.2018 вирок Ізмаїльського міського суду Одеської області від 18.10.2017 змінено, вважається засудженим за ч. 2 ст. 190, ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 70, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; 16.10.2018 звільнений ухвалою Оріхівського райсуду Запорізької області від 05.10.2018;

- 20.07.2020 Ізмаїльським міськрайсудом Одеської області затверджено угоду між прокурором та підозрюваним про визнання винуватості за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, призначено узгоджене сторонами покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним строком на 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції у порядку спрощеного провадження ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК в редакції Закону №270-VI, чинної на час вчинення діяння, з урахуванням змін, внесених Законом №2617-VIII, в частині, що частково пом`якшують кримінальну відповідальність, у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

З набранням вироком законної сили скасовано накладений на підставі ухвали слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18.05.2020 арешт та вилучену речовину, яка є наркотичним засобом вирішено знищити.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1 307, 60 грн.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 14.05.2020 р. приблизно о 12 год., не маючи на те спеціального дозволу, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, придбав у невстановленому місці, час та в невстановлений спосіб наркотичний засіб канабіс, який в подальшому зберігав при собі, для особистого вживання без мети збуту.
14.05.2020 р. в період часу з 12:50 год. до 13:12 год., під час огляду місця події біля будинку №10 по вул. Михайлівській в м. Ізмаїл Одеської області ОСОБА_7 добровільно видав співробітникам поліції з лівої кишені кофти полімерний пакет, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в висушеному стані становить 40,82 гр., який ОСОБА_7 придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, зазначив, що вирок суду постановлений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те, що суд залишив поза увагою те, що на день ухвалення оскаржуваного вироку 22.09.2020 попередній вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 20.07.2020 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України набрав законної сили, тому при призначенні покарання в даному випадку застосуванню підлягали норми ч. 4 ст. 70 та ч. 3 ст. 72 КК України, тобто ОСОБА_7 необхідно було призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та визначити, що штраф складанню із іншими видами покарань не підлягає та виконується самостійно.
Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання в редакції Закону №270-VI, чинної на час вчинення діяння, з урахуванням змін, внесених Законом №2617-VIII, в частині, що частково пом`якшують кримінальну відповідальність, у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом складання призначених покарань, до покарання повністю приєднати покарання, призначене вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 20.07.2020; згідно ч. 3 ст. 72 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки із покладенням на останнього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Згодом, 25.01.2021 прокурор ОСОБА_6 подав зміни до апеляційної скарги, в яких просив оскаржуваний вирок суду змінити та доповнити його абзацом наступного змісту: «вирок, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно»; в іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повній мірі.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд 1-ої інстанції, керуючись вимогами ст.ст. 381, 382 КПК України, дійшов висновку про наявність підстав для ухвалення вироку у спрощеному провадженні (без проведення судового розгляду за відсутності учасників судового провадження), у зв`язку із чим, дослідивши обвинувальний акт, заяву обвинуваченого, в якій він погодився із встановленими досудовим розслідуванням обставинами та надав згоду на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні, а також надавши відповідно до ст. 94 КПК України оцінку доданим до обвинувального акту доказам, суд погодився із кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання сторони обвинувачення в апеляційній скарзі на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення визначеного порядку призначення покарання, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ст. 70 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Водночас, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків, згідно вимог ч. 3 ст. 72 КК України, складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Так, на підставі аналізу змісту оскаржуваного вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.09.2020 та відкритих джерел ЄДРСР вбачається, що вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.07.2020 (справа №946/3967/20) було затверджено угоду про визнання винуватості, укладену між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 , визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, призначено узгоджене сторонами покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Зазначений вище вирок суду в апеляційному порядку не оскаржувався, тому, з огляду на положення ч. 1 ст. 532 та п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України, набрав законної сили 20.08.2020.

За викладених обставин, апеляційний суд погоджується із посиланнями сторони обвинувачення та наголошує на тому, що на момент постановлення оскаржуваного вироку від 22.09.2020 попередній вирок суду від 20.07.2020 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України набрав законної сили, тому, на підставі положень вищезазначеної ч. 3 ст. 72 КК України, вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 22.09.2020, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України повинен виконуватись самостійно та призначене ним покарання у виді штрафу складенню з іншими видами покарань не підлягає.

За викладених обставин, вимоги прокурора є обґрунтованими та оскаржуваний вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 22.09.2020, яким ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України було призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. підлягає самостійному виконанню, оскільки покарання у виді штрафу не підлягає складенню з іншими видами покарань в порядку ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом 1-ої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у відсутності посилання судом в оскаржуваному вироку на самостійне виконання призначеного судом покарання у виді штрафу, змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції зміні із доповненням резолютивної частини посиланням на самостійне виконання попереднього вироку Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 20.07.2020.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 зі змінами задовольнити.

ВирокІзмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.09.2020 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України змінити.
Доповнити резолютивну частину вироку Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 22.09.2020 абзацом наступного змісту:

«Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 20.07.2020 виконувати самостійно».

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4