Справа № 125/563/19
Провадження №11-кп/801/609/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000056 від 15.02.2019,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Прокуратури Вінницької області ОСОБА_7 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 03 березня 2020 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно технічною освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого 21.11.2019 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі з трирічним іспитовим строком та певними обов`язками,
-визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 03 березня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від 21.11.2019 року яким засуджено ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі та звільнено засудженого на підставі ст.. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з трирічним іспитовим строком та певними обов`язками, - вирішено виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту його затримання на виконання вироку суду після набрання ним законної сили.
Також судовим рішенням вирішенні питання щодо стягнення процесуальних витрат, скасування арешту на майно та долю речових доказів.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що 08.02.2019 близько 02 год. 00 хв., ОСОБА_8 , проходячи по АДРЕСА_2 побачив гараж, що розташований на прибудинковій території багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 , користувачем якого являється ОСОБА_9 , в наслідок чого, у нього раптово виник умисел спрямований на проникнення до вказаного гаражу з метою викрадення чужого майна. Реалізуючи такий умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , підійшов до гаражу, зірвав навісний замок, відчинив ворота, через які проник до приміщення гаражу, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, вчинив крадіжку газового водонагрівача марки «Hotpoint-Ariston» моделі «Marco Polo M2 10L FF NG», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6047/18-21 від 16.11.2018 становить 3373 грн. 83 коп. Після чого, ОСОБА_8 , довівши свій злочинний умисел до кінця, з місця вчинення злочину разом з викраденим зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на суму 3373 грн. 83 коп. (три тисячі сімдесят три грн. 83 коп.)

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, що вирок Барського районного суду Вінницької області щодо ОСОБА_8 є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. 413 КПК України. Просить вирок Барського районного суду Вінницької області від 03.03.2020 щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок. ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів та покарання, призначене цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, та покарання, призначене вироком Барського районного суду Вінницької області від 21.11.2019 за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України, виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Барського районного суду Вінницької області від 21.11.2019 за ч. З ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки. Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком від 03.03.2020 за ч. З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, які належить відбувати реально, вчинено ним 08.02.2019, тобто до ухвалення попереднього вироку. Таким чином, Барський районний суду Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , мав в обов`язковому порядку визначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, за які останнього засуджено оскаржуваним вироком від 03.03.2020 та вироком Барського районного суду Вінницької області від 21.11.2019, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, чого суд не зробив у супереч загальним засадам призначення покарання.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу прокурора підтримав частково та посилаючись на викладені у скарзі доводи, просив вирок Барського районного суду Вінницької області від 03.03.2020 щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів та покарання, призначене цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, та покарання, призначене вироком Барського районного суду Вінницької області від 21.11.2019 за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України, виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що така зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_8 повідомлений належним чином про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги. Прокурор не заперечував проти проведення судового розгляду у його відсутність, тому відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у його відсутність.
Потерпілий ОСОБА_9 також повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте в судове засідання не з`явився, тому за згодою прокурора відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України КПК України судовий розгляд відбувся також у його відсутність.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу в інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України. Даний висновок суду в апеляційній скарзі не заперечується, а тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.
Водночас, колегія суддів вважає, щонаведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. 413 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку в частині призначеного покарання, виходячи з наступних підстав.

Зокрема, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання обвинуваченому призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

При цьому, відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Барського районного суду Вінницької області від 21.11.2019 за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком від 03.03.2020 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, які належить відбувати реально, вчинено ним 08.02.2019, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Таким чином, Барський районний суду Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , мав в обов`язковому порядку визначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, за які останнього засуджено оскаржуваним вироком від 03.03.2020 та вироком Барського районного суду Вінницької області від 21.11.2019, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, чого суд у супереч загальним засадам призначення покарання помилково не зробив.

Таким чином, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Барський районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що в свою чергу є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 413, 414, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Прокуратури Вінницької області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від 03.03.2020 щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів та покарання, призначене цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, та покарання, призначене вироком Барського районного суду Вінницької області від 21.11.2019 за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України, виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4