ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
особи, стосовно якої
вирішується питання про
видачу іноземній державі ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
перекладача ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 ( ОСОБА_9 ) на ухвалу Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24 липня 2020 року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 на постанову Генерального прокурора України ОСОБА_10 від 23 червня 2020 року про видачу (екстрадицію) особи,-
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24 липня 2020 року відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 на постанову Генерального прокурора України ОСОБА_10 від 23 червня 2020 року про видачу (екстрадицію) особи.

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 ( ОСОБА_9 ), просить ухвалу слідчого судді скасувати і винести нову, якою задовольнити скаргу адвоката ОСОБА_7 на постанову Генерального прокурора України ОСОБА_10 від 23 червня 2020 року про видачу (екстрадицію) особи.

Провадження № 11-сс/822/184/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_11
Категорія: ст. 591 КПК України Доповідач: ОСОБА_1 .
Вважає, що ухвала слідчого судді є незаконною та такою, що підлягає скасуванню, оскільки суд допустився підміни понять між подачею особою заяви про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та її розглядом міграційною службою.

Вказує, що висновки слідчого судді щодо відмови у задоволенні скарги не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються письмовими доказами, дослідженими судом під час розгляду справи.

Звертає увагу на те, що востаннє ОСОБА_6 ( ОСОБА_9 ) подавав заяву-анкету про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та заяву про направлення до місця його перебування під вартою уповноваженої особи для особистого прийняття заяви було направлено до Управління Державної міграційної служби у Хмельницькій області 17 липня 2020 року, однак рішення ДМС про відмову в прийнятті такої заяви, не приймалося, що згідно ч. 4 ст. 590 КПК України унеможливлює прийняття рішення про видачу (екстрадицію) особи, що є підставою для скасування постанови Генерального прокурора України від 23 червня 2020 про видачу (екстрадицію) особи.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, особу, стосовно якої вирішується питання про видачу іноземній державі ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В ході апеляційного перегляду встановлено, що районний суд вказаних вимог закону дотримався належним чином.
Відповідно до наданих матеріалів судового провадження, 17 січня 2020 року на території Чернівецької області затримано ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) у зв`язку із розшуком правоохоронним органами Російської Федерації, для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 273 КК Російської Федерації.
До прокуратури Чернівецької області надійшло доручення заступника начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Офісу Генерального прокурора України від 19 лютого 2020 року про проведення екстрадиційної перевірки обставин, що можуть перешкоджати видачі ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) до Російської Федерації.
Кельменецьким районним судом Чернівецької області від 20 січня 2020 року застосовано до ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS), тимчасовий арешт строком на 40 (сорок) діб до 14 години 26 лютого 2020 року до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Російської Федерації. Утримувати ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) під вартою у Державній установі „Чернівецький слідчий ізолятор.
Шевченківським районним судом м. Чернівці від 26 лютого 2020 року застосовано до ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) екстрадиційний арешт.
За результатами проведеної прокуратурою області екстрадиційної перевірки обставин, що можуть перешкоджати видачі ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) до Російської Федерації, не встановлено (а.с. 33-34).
Матеріали вказаної перевірки з відповідним висновком 16 березня 2020 року було направлено до Офісу Генерального прокурора України (а.с. 35).
Під час перевірки встановлено, що відповідно до наданих російською стороною документів, у провадженні слідчого управління Федеральної служби безпеки Російської Федерації перебуває кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) у вченні в період з 31 жовтня 2013 року по 19 листопада 2015 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 273 КК Російської Федерації, щодо створення та розповсюдження організованою групою та з корисливої зацікавленості шкідливої комп`ютерної програми, завідомо призначеної для несанкціонованої модифікації та копіювання комп`ютерної інформації.
16 травня 2019 року ОСОБА_6 ( ОСОБА_9 ) оголошено у розшук у зв`язку з тим, що останній переховувався від суду, а з 26 липня 2019 року у міжнародний розшук.
Відповідно до ст. 3 Другого додаткового протоколу від 1978 року до Європейської конвенції про видачу правопорушників від 1957 року, який ратифіковано Законом України № 43/98-ВР від 16 січня 1998 року, якщо Договірна Сторона звертається до іншої Договірної Сторони із запитом про видачу особи для цілей виконання вироку або постанови про утримання під вартою відповідно до рішення, проголошеного щодо цієї особи у її відсутність, запитувана Сторона може відмовити у видачі для таких цілей, якщо, на її думку, під час провадження у справі, в результаті якого було проголошене судове рішення, не були забезпечені мінімальні права на захист, які визнаються за кожною особою, що звинувачується у вчиненні кримінального правопорушення.
Також встановлено, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 273 КК Російської Федерації, відповідає злочину, передбаченому ч. 2 ст. 361-1 КК України, і є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше одного року.
Передбачений ст. 49 КК України строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вищевказані злочини не минув.
В ході екстрадиційної перевірки з`ясовано, що ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) в установленому порядку, визначеному Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту» до Управління ДМС України в Хмельницькій області не звертався, а його звернення від 21 січня 2020 року подане до УДМС України в Чернівецькій області було розглянуто УДМС в Хмельницькій області згідно до законодавства (а.с. 36).
За інформацією УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) до УДМС України в Хмельницькій області із заявою про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, у розумінні Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту» не звертався (а.с. 37).
За станом здоров`я ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS), може бути етапований до Російської Федерації, згідно до медичної довідки медичної частини №33 філії ДУ «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» у Чернівецькій, Івано-Франківській та Закарпатській областях № 03.141 від 30 січня 2020 року.
Враховуючи матеріали екстрадиційної перевірки, Генеральним прокурором України 23 червня 2020 року було прийнято рішення про видачу ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) до Російської Федерації. З вказаним рішенням особисто під розписку ознайомлено ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) (а.с. 6).
Згідно ч. 2 ст. 589 КПК України, особа, якій надано статус біженця, статус особи, яка потребує додаткового захисту, або їй надано тимчасовий захист в Україні, не може бути видана державі, біженцем з якої вона визнана, а також іноземній державі, де її здоров`ю, життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, крім випадків, передбачених міжнародним договором України.
У відповідності до ч. 4 ст. 590 КПК України, рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України.
З огляду на викладене, всі звернення ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) розглянуті УДМС України в Хмельницькій області в порядку встановленому Законом України «Про звернення громадян».
27 березня 2020 року прокуратурою Чернівецької області були скерувані матеріалів до Офісу Генерального прокурора України.
Через 50 днів з дня отримання повідомлення від УДМС в Хмельницькій області про неналежне оформлення заяви ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) про надання йому статусу біженця, адвокатом ОСОБА_12 повторно було подано до УДМС в Хмельницькій області заяву в інтересах ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) про надання останньому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, а 30 березня 2020 року написано звернення до прокуратури області про не проведення із зазначених підстав процедури екстрадиції ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS).
Центральним органом України з розгляду запитів компетентних органів іноземних держав є Офіс Генерального прокурора України, у зв`язку з чим 31 березня 2020 року копію вказаного звернення адвоката ОСОБА_12 було скеровано до вказаного органу прокуратурою Чернівецької області, оскільки перевірку обставин, що можуть перешкоджати видачі (екстрадиції) ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) було завершено.
З листа від 13 квітня 2020 року УДМС в Хмельницькій області, отриманим прокуратурою Чернівецької області, вбачається, що заява-анкета про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS), надана адвокатом ОСОБА_12 , не була взята до розгляду у зв`язку з тим, що містила недоліки в її заповнені, що не відповідало вимогам чинного законодавства (а.с. 41-42).
23 квітня 2020 року інформація про необхідність усунення недоліків надійшла в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» та була отримана ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS).
09 червня 2020 року прокуратурою Чернівецької області, у зв`язку з із проходженням розумного строку, необхідного для усунення недоліків у заяві та її скеруванні до органу міграційної служби, за запитом, отримано інформацію від УДМС в Хмельницькій області від 09 червня 2020 року про те, що станом на 09 червня 2020 року ОСОБА_6 ( ОСОБА_9 ) не звертався до УДМС в Хмельницькій області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 43).
Враховуючи вищенаведене, 23 червня 2020 року Генеральним прокурором України винесено постанову про видачу (екстрадицію) ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) до Російської Федерації.
Доказів про те, що ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) на момент винесення Генеральним прокурором України постанови про видачу (екстрадицію) ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) до Російської Федерації виявляв наміри повторно звертатись до органів міграційної служби за захистом чи неналежного виконання захисником своїх обов`язків в цьому питанні, матеріали кримінального провадження не місять.
Таким чином, на момент винесення оскаржуваного рішення Генеральним прокурором України про видачу ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) компетентним органом Російської Федерації, підстави, які б перешкоджали прийняттю такого рішення були відсутні.
Видача ОСОБА_6 (STARCIUC NARCIS) запитуємій стороні узгоджується з ч. 2 ст. 2 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року та ст. 1 Другого додаткового протоколу до неї.
У зв`язку з цим колегія суддів, приходить висновку, що підстав для скасування ухвали слідчого судді під час апеляційного перегляду встановлено не було, а відтак апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 ( ОСОБА_9 ), не підлягає задоволенню.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 309, 405, 407, 419, 422, 591 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 ( ОСОБА_9 ), - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24 липня 2020 року про відмову в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 на постанову Генерального прокурора України ОСОБА_10 від 23 червня 2020 року про видачу (екстрадицію) особи, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1
Судді
[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_1 (посада) (підпис) (ПІБ)

05.08.2020 року
(дата засвідчення) копії)