Номер провадження: 11-кп/813/710/21
Номер справи місцевого суду: 509/4411/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_15 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 07 червня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР №0001994 від 21 вересня 2017 року відносно:

ОСОБА_13 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Іллічівськ (на тепер м. Чорноморськ) Одеської області, громадянина України, який має середню освіту, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

та
ОСОБА_14 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Новоградівка Овідіопольського району Одеської області, громадянина України, має середню спеціальну освіту, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 07 червня 2019 року ОСОБА_13 та ОСОБА_14 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та їм призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна кожному.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання обчислюється з моменту затримання обвинувачених - 21 вересня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання обвинуваченим зарахований строк їх попереднього ув`язнення з 21 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами, процесуальними витратами та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком суду встановлено, що 20 вересня 2017 року, приблизно о 21:00 годині, ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , умисно, з метою відкритого заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проникли до будинку потерпілого ОСОБА_16 , розташованого по АДРЕСА_4 , де, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, умисно, застосувавши відносно ОСОБА_16 фізичне насильство, яке виразилось у нанесенні йому численних ударів руками по різним частинам тіла і дерев`яним табуретом по голові та подальшим зв`язуванням рук і ніг, тобто у спричиненні ОСОБА_16 тілесних ушкоджень, небезпечних для його життя та здоров`я, відкрито заволоділи його коштами в розмірі 1733,00 грн., після чого з місця вчинення злочину втекли.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №341 від 30 вересня 2017 року у ОСОБА_16 виявлені тілесні ушкодження, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я і могли бути заподіяні 20 вересня 2017 року.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнення доводів осіб, які їх подали

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_15 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_13 в своїх апеляційних скаргах оскаржує фактичні обставини кримінального провадження, зазначає, що в матеріалах провадження відсутні докази, які б беззаперечно доводи його винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів та він безпідставно утримується під вартою на протязі двох років.

За результатами апеляційного розгляду просив прийняти рішення, яким не обмежувати його волю.

Обвинувачений ОСОБА_17 у своїй апеляційній скарзі просив вирок суду першої інстанції скасувати та на підставі ст.416 КПК України направити справу на нове досудове розслідування.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що оскаржений вирок був ухвалений з істотним порушенням вимог статей 370, 410, 413, 414 КПК України, а також під час досудового розслідування було порушеного його право на захист. Обвинувачений зазначив, що первині слідчі дії, в тому числі його допит, були проведені без участі захисника із застосуванням до обвинуваченого недозволених заходів фізичного та психологічного впливу.

Крім того, під час підготовчого судового засідання обвинуваченому не було роз`яснено його право ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

Прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_15 в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених та кваліфікацію їхніх дій, просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував, що судом не була в повній мірі врахована тяжкість вчиненого злочину та те, що злочин був вчинений відносно особи похилого віку 1932 року народження, що мало б бути визнано судом обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України, обтяжує їх покарання.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачені ОСОБА_18 та ОСОБА_17 підтримали доводи своїй апеляційних скарг та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Безоплатні захисники за призначенням підтримали позицію своїх підзахисних.

Прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_15 та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частиною 1 ст.404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Стаття 2 КПК України встановлює, що одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Так, принцип незмінності складу суду визначає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні має бути проведено в одному й тому ж самому складі суддів.

Відповідно до ч.1 ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ч.2 ст.319 КПК України суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що судовий розгляд в суді першої інстанції відбувся з порушенням вимог ст.319 КПК України.

Судовий розгляд у кримінальному провадженні є центральною і найважливішою стадією кримінального процесу і являє собою встановлену законом систему процесуальних дій суду та учасників кримінального провадження, послідовне проведення яких спрямоване на всебічне, повне і об`єктивне дослідження матеріалів кримінальних проваджень та постановлення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Принцип незмінності складу суду визначає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні має бути проведено в одному й тому ж самому складі суддів.

Так, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями вказане кримінальне провадження спочатку перебувало в провадження колегії суддів під головуванням судді ОСОБА_19 , суддів учасників-колегії ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (т.1, а.к.п.36).

Колегія суддів у названому складі у підготовчому судовому засіданні своєю ухвалою від 09 січня 2018 року призначила до судового розгляду кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та цього ж дня провела перше судове засідання, під час якого прокурор ОСОБА_15 оголосив обвинувальний акт та судом був допитаний потерпілий ОСОБА_16 .

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02 травня 2018 року у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_20 на лікарняному, у даному кримінальному проваджені був визначений новий суддя ОСОБА_22 (т.1 а.к.п.205).

Відповідно до журналу та звукозапису наступного судового засідання, яке відбулося 03 травня 2018 року, головуючий суддя повідомив про заміну в складі колегії судді ОСОБА_20 на суддю ОСОБА_22 та продовжив судовий розгляд. Проте вмотивованої ухвали про відсутність необхідності розпочинати розгляд кримінального провадження з початку суд не постановив та не виконав інших вимог, встановлених статтею 319 КПК (т.1 а.к.п.222-224).

Після цього склад колегії суддів у даному кримінальному провадженні змінювався ще двічі, а саме:

- протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справі між суддями від 13 серпня 2018 року суддя ОСОБА_23 у зв`язку з відстороненням від посади була замінена на суддю ОСОБА_24 (т.2 а.к.п.10);

- протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справі між суддями від 02 травня 2018 року головуючий суддя ОСОБА_19 у зв`язку із закінченням терміну повноважень був замінений на суддю ОСОБА_25 (т.2 а.к.п.50).

Після заміни головуючого судді ОСОБА_19 на суддю ОСОБА_24 судовий розгляд кримінального провадження також не розпочався спочатку та в установленому порядку процесуальне рішення у формі ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, колегією суддів не ухвалювалось.

Таким чином суд першої інстанції всупереч вимог закону здійснив розгляд кримінального провадження з порушенням положень, що забезпечують незмінність складу суду та повноту судового розгляду всіма суддями колегії.

Крім того судом першої інстанції ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України за кваліфікуючою ознакою розбою, поєднаного з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

З об`єктивної сторони розбій вчинюється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Суд в мотивувальній частині вироку виклавши формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначив, що ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , умисно, з метою відкритого заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проникли до будинку потерпілого ОСОБА_16 , розташованого по АДРЕСА_4 , де, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, умисно, застосувавши стосовно ОСОБА_16 фізичне насильство відкрито заволоділи його коштами у сумі 1733,00 грн.

Таке формулювання обвинувачення відповідає диспозиції статті ст.186 КК України, яка передбачає, відповідальність за вчинення грабіжу - відкритого викрадення чужого майна.

Аналогічне формулювання обвинувачення ОСОБА_14 та ОСОБА_26 за ч.3 ст.187 КК України міститься і в обвинувальному акті у даному кримінальному провадженні.

Апеляційний суд вважає таке формулювання обвинувачення неконкретизованим і в даному випадку суд першої інстанції в підготовчому судовому засіданні мав повернути обвинувальний акт прокурору для усунення недоліків через його невідповідність зокрема вимогам п.5) ч.1 ст.291 КПК України.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Камасінскі проти Австрії» (рішення від 19 грудня 1989 року) та у справі «Абрамян проти Росії» (рішення від 09 жовтня 2008 року) зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд зазначив, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Згідно з ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частиною 3 ст.337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Апеляційний суд приймає до уваги, що, з огляду на вимоги вказаних норм кримінального процесуального закону, суд першої інстанції не міг збільшити об`єм обвинувачення, яке було зазначено у формулюванні обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, оскільки такі зміни обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним погіршували б становище осіб, стосовно яких здійснюється кримінальне провадження.

Таким чином апеляційний суд встановив, що судовий розгляд в суді першої інстанції відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, зокрема з порушенням положень ст.319 КПК України, внаслідок чого оскаржений вирок був ухвалений незаконним складом суду, який продовжив розгляд кримінального провадження не у процесуальний спосіб, що, в свою чергу, впливає на законність прийнятого в подальшому вироку по суті обвинувачення.

Крім того, суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні безпідставно призначив до судового розгляду обвинувальний акт, який не повною мірою відповідає вимогам ст.291 КПК України

Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.2) ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов до висновку, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 23.09.2020 року у справі №728/2724/16-к зробила висновок про те, що, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Крім того під час нового судового розгляду суд першої інстанції має перевірити доводи обвинувачених про застосування до них недозволених методів здійснення досудового розслідування, а також ретельно перевірити доводи прокурора з приводу явної несправедливості призначеного покарання, належно оцінити відомості щодо осіб обвинувачених, обставини, які впливають на призначення покарання, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.

Окремо слід наголосити про те, що статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, а тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст.8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст.29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з метою попередження ризику їх переховування від суду, оскільки вони не можуть не усвідомлювати імовірність повторного визнання їх вини за висунутим обвинуваченням, враховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_13 та ОСОБА_14 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

При цьому керуючись положеннями п.1) ч.4 ст.183 КК України апеляційний не визначає розмір застави, в якості альтернативного запобіжного заходу ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки інкримінований їм злочин був вчинений із застосуванням насильства до потерпілого.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_15 частково задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 07 червня 2019 року, яким ОСОБА_13 та ОСОБА_14 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР №0001994 від 21 вересня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суді.

Застосувати до ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» без визначення розміру застави на строк 60 днів, тобто до 19 березня 2021 року включно.

Застосувати до ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» без визначення розміру застави на строк 60 днів, тобто до 19 березня 2021 року включно.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3