ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/267/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1992/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 13 лютого 2020 року у відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Токарівка Дергачівського району Харківської області, є громадянином України, має середню освіту, не працює, не одружений, не має зареєстрованого місця проживання, проживає без реєстрації в АДРЕСА_1 , має судимість за вироком Харківського районного суду Харківської області від 13.12.2019 за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України до позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування покарання звільнений з випробуванням на строк 3 роки,

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому частиною 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі статті 71 Кримінального кодексу України, за сукупністю вироків, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину строком 1 рік покарання призначеного за вироком Харківського районного суду Харківської області від 13 грудня 2019 року за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України, і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор" та взято його під варту в залі суду та з цього числа відраховано строк відбуття покарання.

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Яковлівка Харківського району Харківської області, є громадянином України, має середню освіту, не працює, не одружений, зареєстрований в АДРЕСА_2 , фактично проживає в АДРЕСА_3 , вважається таким, що не має судимості відповідно до статті 89 Кримінального кодексу України,

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому частиною 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

До набрання вироком законної сили, застосовано у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід - тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор", та його взято під варту в залі суду та з 13 лютого 2020 року відраховано строк відбуття покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив вироку суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання та застосувати до нього положення ст. 75 КК України.

При цьому посилався на те, що він визнав провину та співпрацював з органом досудового розслідування.

Також просить скасувати йому запобіжний захід тримання під вартою, оскільки він не переховувався від суду та завжди відвідував судові засідання.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які просили пом`якшити призначене покарання, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого сторонами не оспорюється, а тому ці обставини колегією суддів не переглядаються.

Відповідно до вимог ч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції дослідив дані про особо обвинуваченого, врахувавши, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України є тяжким злочином;

обставини, що пом`якшують покарання, якими визнав щире каяття обвинуваченого, що виявилося у критичному ставленні до вчиненого злочину, відшкодування шкоди потерпілому шляхом повернення викраденого майна, та відсутність з боку потерпілого претензій до обвинуваченого; відсутність обставин, що обтяжують покарання;

особу винного, який вважається таким, що не має судимостей відповідно до статті 89 Кримінального кодексу України (а. п. 45, 46), на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебував (а. п. 47, 48); не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо (а. п. 49).

На думку колегії суддів сукупність встановлених судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного свідчить про передчасність висновків про те, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства, а відтак є слушною вимога обвинуваченого щодо звільнення його від відбування покарання і при цьому колегія суддів виходить з наступного виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше не судимий, не має негативних характеристик за місцем проживання, вчинив один епізод злочинної діяльності, який не пов`язаний з насильством та тяжкі наслідки від його дій не настали, викрадене майно повернуто потерпілому, який претензій до обвинуваченого не мав.

Також, колегія суддів звертає увагу на той факт, що обвинувачений з 13 лютого 2020 тримається під вартою, а отже фактично відбував реальне покарання.

З урахуванням раніше викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства.

За таких обставин ОСОБА_7 належить звільнити від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, проте із встановленням максимального іспитового строку, передбачений ч.4 ст. 75 КК України, що буде для нього як стимулюючим так і стримуючим фактором не вчиняти в злочини в подальшому, а також покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

Таким чином, колегією суддів встановлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 тримається під вартою та до нього застосовано звільнення від відбування покарання він підлягає негайному звільненню з-під варти.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинувачено ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 13 лютого 2020 року у відношенні ОСОБА_7 - змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком три роки.

На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки :

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді