Єдиний унікальний номер 229/2345/16-к
Номер провадження 11-кп/804/1193/20

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2020 року місто Бахмут

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Шигірта Ф.С.,

суддів: Ковалюмнус Е.Л., Стародуба О.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання Долі В.В.,

прокурора Савватеєва М.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника Павличука В.П.,

потерпілої ОСОБА_2 ,

представника потерпілої Штукіна В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі Донецького апеляційного суду апеляційні скарги захисника Павличука В.П. та представника потерпілої Штукіна В.А. на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 30 липня 2020 року у кримінальному провадженні №0000429, за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 ч.2 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 30 липня 2020 року:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Киргизької РСР, Ленінського району, м. Фрунзе, українця, громадянина України, з середньою освітою, який проходить службу за контрактом в/ч В0425, на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу на посаді головного старшини управління батальйону в/ч п/п В2278, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено без змін з триманням його в ДУ Бахмутська УВП №6 в Донецькій області.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_1 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 21 квітня 2016 року до 30 липня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку, прапорщик військової служби за контрактом ОСОБА_1 , з 24 грудня 2015 року проходив військову службу на посаді головного старшини управління батальйону ВЧ п/п В2278, підрозділ якого розташований в с.Новоселівка-2, Ясинуватського району Донецької області.

09 березня 2016 року приблизно о 00 годині 30 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) старший лейтенант ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , призначений наказом Командувача військ оперативного командування «Північ» (по особовому складу) №103 від 24.11.2015 року, командиром роти вогневої підтримки в/ч п/п В2278, знаходячись на вулиці біля будинку №1 по вул. Сопіна, в с.Новоселівка-2, Ясинуватського району Донецької області, в стані алкогольного сп`яніння, почав виказувати неповагу до ОСОБА_1 в результаті чого на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 виникла словесна сварка, яка переросла між ними в бійку. В це час у ОСОБА_1 обуреного поведінкою ОСОБА_3 , виник злочинний умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому.

Реалізуючи свій злочинний умисел, та не бажаючи настання смерті іншій людині ОСОБА_1 09 березня 2016 року приблизно о 00 годині 30 хвилин знаходячись біля будинку по АДРЕСА_3 , діючи умисно, з мотивів особистої неприязні до ОСОБА_3 , почав в хаотичному порядку наносити множині удари кулаками обох рук та взутими в берці ногами в область грудної клітини, голови останнього, та завдавати йому тілесні ушкодження, нанісши ОСОБА_3 не менше 6 ударів. Від зазначених ударів ОСОБА_3 не встояв на ногах та впав на землю на спину. Продовжуючи свою злочинну діяльність спрямовану на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_1 продовжив наносити ОСОБА_3 , який знаходився в положенні лежачи на землі, удари своєю правою ногою по тулубу останнього, нанісши таким чином не менше двох ударів останньому.

В результаті протиправних дій ОСОБА_1 , ОСОБА_3 були заподіяні наступні тілесні ушкодження: крововилив в м`які покрови голови, субдуральний крововилив лобно- тім`яними долями справа, синець та перелом кісток носу, синець верхньої губи з сколом двох зубів верхньої щелепи та синці нижньої губи і ранками, прямі переломи 4, 5, 6, 7, 8 ребра по передньо паховій лінії справа, множинні синці передньої і зовнішніх поверхонь грудної клітки, живота, зовнішньої поверхні правого плеча. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_3 помер біля 02 годин 09.03.2016, більш точного часу встановити не вдалось.

ОСОБА_1 , 09 березня 2016 року, у нічний час доби, біля 02 год.00 хв., знаходячись в будинку АДРЕСА_3 , з метою приховування скоєного ним злочину, спільно з військовослужбовцями військової частини польова пошта В2278 старшим солдатом ОСОБА_4 , молодшим сержантом ОСОБА_5 , солдатом ОСОБА_6 , старшим солдатом ОСОБА_7 , солдатом ОСОБА_8 , вивезли тіло ОСОБА_3 , на відкриту ділянку місцевості, розташованої ліворуч (в напрямку м. Донецьк) від траси Слов`янськ-Донецьк на відстані 300 метрів від знаку на повороті на с. Красногорівка у ораному полі на відстані 49 метрів від пройому (проїзду), у лісосмузі, вздовж траси та 10 метрів від краю поля що стикається з краєм ґрунтової дороги між полем та лісосмугою, де закопали тіло ОСОБА_3 , чим приховав скоєний ним злочин.

Вирок в апеляційному порядку оскаржили захисник та представник потерпілої.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Зазначає, що показання, надані обвинуваченим у кримінальному провадженні з приводу обставин злочину є переконливими. ОСОБА_1 надавав пояснення щодо обставин, які передували затриманню потерпілого ОСОБА_9 , з приводу його дій під час затримання та конвоювання ОСОБА_9 до місця тимчасового тримання, а також обставин, за яких потерпілий міг загинути.

Так, під час супроводження потерпілого до кімнати відпочинку, останній накинувся на обвинуваченого, схопив рукою розгрузку з гранатами, почав відбирати боєприпаси, застосовуючи фізичну силу. З урахуванням того, що для обвинуваченого та інших військовослужбовців була явна загроза життю та здоров`ю він був вимушений застосувати фізичну силу. Водночас тілесні ушкодження ОСОБА_10 потерпілому не спричиняв, до потерпілого було застосовано фізичну силу під час його роззброєння іншими військовослужбовцями у місці дислокації в/ч В2278. На думку захисника, на ОСОБА_10 з боку ОСОБА_11 стався напад, як на начальника патруля, виконуючого свої безпосередні обов`язки. Обвинувачений попередив можливість настання тяжких наслідків, у разі заволодіння потерпілим боєкомплектом. В момент нападу ОСОБА_10 був обмежений у виборі засобів для відвернення посягання та перебував стані необхідної оборони. Про дії обвинуваченого в межах своїх повноважень надавав документи суду. Таким чином, коли особа бажала заволодіти його боєкомплектом, він без застосування зброї зупинив протиправні дії потерпілого та не дав скоїти більш тяжкий злочин.

Зважаючи, що всі свідки та учасники затримання як в ОСОБА_12 , так і в Новоселівці-2 підтверджують сильну ступінь алкогольного сп`яніння потерпілого, внаслідок чого потерпілий міг сам впасти і вдаритись. Крім того, немає можливості встановити чиї саме дії фізичного впливу заподіяли те тілесне ушкодження, яке стало причиною смерті.

Жодним свідком, допитаним в судовому засіданні не надано свідчень про умисне спричинення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому. Свідок ОСОБА_13 пояснив в суді, що обмовив ОСОБА_10 в частині обставин злочину. Повідомив, що його та інших військовослужбовців було насильно доставлено до відділу поліції, де їх тривалий час утримували проти їх волі. Вказав, що потерпілий напав на ОСОБА_10 з метою його роззброєння, і тільки тоді ОСОБА_10 застосував фізичну силу. Аналогічні пояснення в судовому засіданні надали свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інші військовослужбовці, які проходили службу разом з ОСОБА_10 .

Нанесення потерпілому тілесних ушкоджень ще до приїзду патруля підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_2 , яка вказала що о 21 год. 08 хв. їй зателефонував син ОСОБА_17 та повідомив про його побиття та те, що його хочуть вбити. Разом з тим, повідомлення із с.Красногорівка щодо неправомірних дій ОСОБА_9 надійшло до штабу о 21 год. 30 хв., а виїзд патруля відбувся близько 21 год. 40 хв.

На думку захисника, до показань свідків, допитаних в порядку ст.225 КПК України слід відноситись критично, оскільки вони надавались без участі захисника обвинуваченого. Клопотання про допит свідків в судовому засіданні, в порядку ст.225 ч.3 КПК України суд залишив без задоволення, що призвело до неповноти судового розгляду.

Проведені у справі слідчі експерименти містять доказову базу в частині протиправної поведінки потерпілого, проте не закріплюють доказів в частині механізму нанесення останньому тілесних ушкоджень. Слідчий експеримент з Ізюмовим проведений з порушенням вимог ст.240 КПК України.

У висновку СМЕ щодо слідчих експериментів, проведених за участю ОСОБА_15 та ОСОБА_18 вказано, що прижиттєві тілесні ушкодження, виявлені при дослідженні трупу потерпілого не могли утворитись від дій ОСОБА_10 . Такі обставини вказують на застосування фізичної сили до потерпілого іншими військовослужбовцями до прибуття патруля. Висновок судової імунологічної експертизи №913 також не підтверджує причетності обвинуваченого до кримінального правопорушення.

Представник потерпілої в апеляційній скарзі зазначає, що факт перебування потерпілого 09 березня 2016 року у стані алкогольного сп`яніння є недоведеним. За висновком СМЕ №74 від 04 травня 2016 року при експертизі трупа ОСОБА_3 , під час дослідження при судово-токсикологічному дослідженні м`яза з трупа ОСОБА_3 , який підвергнутий різьким гнильним змінам, виявлений етиловий спирт у концентрації 0,71% і не виявлені інші спирти. Така концентрація етилового спирту в крові трупа ОСОБА_3 при житті могла відповідати легкому алкогольному сп`янінню. За таких обставин, вважає недоведеним факт перебування потерпілого у стані алкогольного сп`яніння. Суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення, а саме нанесення потерпілому великої кількості ударів руками та ногами, невизнання обвинуваченим своєї провини та приховування злочину. Крім того, з урахуванням зарахованого ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вважає що призначене йому покарання є нижчим від нижчої межі за санкцією ст.121 ч.2 КК України. Просить виключити з формулювання обвинувачення вказівку на перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк десять років.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник підтримав свою апеляційну скаргу, заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілої.

Обвинувачений підтримав апеляційну скаргу захисника та просив залишити без задоволення скаргу представника потерпілої.

Представник потерпілої підтримав подану апеляційну скаргу, заперечував проти задоволення скарги захисника.

Потерпіла підтримала скаргу свого представника, заперечувала проти задоволення скарги захисника.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 дотримався вимог діючого кримінального процесуального законодавства та ухвалив законне, мотивоване та обґрунтоване судове рішення.

Висновки про його винуватість у скоєнні інкримінованого злочину суд обґрунтував безпосередньо дослідженими доказами, виклавши у вироку їх аналіз.

Так, показання в суді ОСОБА_10 , за якими він не наносив тілесних ушкоджень потерпілому слід зазначити таке.

Факт заподіяння обвинуваченим тяжких тілесних ушкоджень потерпілому підтверджується сукупністю досліджених та узгоджених між собою доказів.

З приводу кількості, механізму, локалізації тілесних ушкоджень та обставин вчиненого злочину ОСОБА_10 надавав пояснення під час проведення з ним слідчого експерименту.

Слідчий експеримент проводився за участю захисника. Після огляду відеозапису слідчої дії зауважень, заяв, клопотань від учасників не надходило.

Показання ОСОБА_10 в частині завдання ударів потерпілому знайшли своє відображення і в протоколах слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , протоколах одночасних допитів обвинуваченого ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_19 , обвинуваченого ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_4 .

Зафіксовані у протоколах показання свідків підтвердив і сам ОСОБА_10 , що знайшло своє відображення у цих документах.

Вищенаведені обставини, підтверджуються показанням свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , допитаних в якості свідків в порядку ст.225 КПК України.

Під час вирішення клопотання сторони захисту про повторний допит свідків в порядку ч.5 ст.225 КПК України, проти задоволення такого клопотання заперечували прокурор та представник потерпілого. Судом було відмовлено в задоволенні клопотання оскільки вказані свідки вже допитувались безпосередньо в судовому засіданні і сторони не були позбавлені можливості ставити їм запитання.

Що стосується не можливості безпосереднього допиту в суді свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , прокурор 13 травня 2020 року в судовому засіданні суду першої інстанції відмовився від допиту цих свідків. Сторонами було висловлено думку з цього приводу. Після чого судом було вирішено не допитувати цих свідків, оскільки судом неодноразово приймалось рішення про привід цих свідків, разом з цим виконати привід не здійснювалось можливим.

Твердження обвинуваченого та свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з приводу застосування до них недозволених методів слідства з боку працівників поліції, перевірялись слідчим шляхом, кримінальні провадження за такими заявами були закриті.

Крім того, як вбачається зі змісту висновків СМЕ №74/8 від 06 червня 2016 року та №74 від 04 травня 2016 року, при проведенні експертизи трупа ОСОБА_3 виявлені прижиттєві ушкодження:

- При діях продемонстрованих свідком ОСОБА_5 при слідчому експерименті « ОСОБА_13 наніс один удар ногою по нозі… там була там була штовханина. Також ОСОБА_10 наніс один удар невідомому по нозі, та один удар долонею правої руки в область обличчя невідомому», могли утворитись якійсь з ушкоджень нижніх кінцівках, та якесь одне ушкодження обличчя.

Утворення інших множинних ушкоджень голови, обличчя, грудної клітки, живота, кінцівок, при діях продемонстрованих ОСОБА_5 при слідчому експерименті не знайшлось.

- При діях продемонстрованих свідком ОСОБА_4 при слідчому експерименті: «…як тут наніс два удари ОСОБА_22 один удар долонею в обличчя, один удар кулаком в обличчя, від чого ОСОБА_23 впав на спину, на землю», могли утворитись якісь ушкодження обличчя.

Утворення інших множинних ушкоджень голови, обличчя, грудної клітки, живота та кінцівок, при діях продемонстрованих ОСОБА_4 при слідчому експерименті, не знайшлось.

- При діях описаних обвинуваченим ОСОБА_1 на допиті і слідчому експерименті могли утворитись ушкодження, які мались у ОСОБА_9 (т.2 а.с.2-3).

Таким чином, висновком експерта підтверджена можливість утворення прижиттєвих тілесних ушкоджень, виявлених під час дослідження трупа ОСОБА_9 , за обставин, вказаних під час проведення слідчого експерименту з ОСОБА_10 .

Не спростовує висновків суду першої інстанції і та обставина, що за висновком експерта судово-імунологічної експертизи №913, не виявилось можливим встановити групову приналежність крові в об`єкті №1 та висловитись за рахунок чиєї саме крові міг був утворений вказаний слід (т.2 а.с.49-51). Зазначена обставина не виключає вчинення злочинних дій зазначених у вироку обставин.

Підтверджують висновки суду першої інстанції і фактичні дані відображені у протоколі одночасного допиту обвинуваченого ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_19 . За даним протоколом перед заподіянням тілесних ушкоджень обвинувачений ОСОБА_1 разом з ОСОБА_9 підійшли до комбата. В цей час ОСОБА_23 та комбат почали кричати один на одного. ОСОБА_10 почав захищатися за комбата, та казати ОСОБА_24 : «Хто ти такий? Яке право ти маєш так розмовляти? Він комбат». На цьому місці бійки не було. Після наказу ОСОБА_10 чи комбата, ОСОБА_20 та ОСОБА_16 повели ОСОБА_11 у двір. Через деякий час до них підійшов ОСОБА_10 та між ним та ОСОБА_25 відбувся конфлікт в ході якого сталась бійка.

Таким чином, даний доказ у сукупності з іншими підтверджує той факт, що до злочинних дій ОСОБА_10 потерпілий ОСОБА_23 почувався нормально, поводився активно, не мав ознак тяжких тілесних ушкоджень. Зазначені ознаки з?явились після після побиття потерпілого ОСОБА_10 .

Це вказує на причинно-наслідковий зв`язком між злочинними діями ОСОБА_10 та суспільно-небезпечними наслідками отримання тілесних ушкоджень від яких потерпілому стало зле та він помер.

Такий перебіг подій підтверджується сукупністю наведених вище доказів, які узгоджені між собою.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильних висновків про наявність у обвинуваченого умислу та про відсутність у нього стану необхідної оборони який виправдовує вчинені ним протиправні дії.

Для таких висновків суд обґрунтовано взяв до уваги і той факт, що після заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_1 не вжив жодних заходів, щоб відвернути настання для потерпілого шкідливих наслідків. Після смерті ОСОБА_11 , обвинувачений не вжив заходів для проведення розслідування, а організував приховання вчиненого злочину, віддаючи накази підлеглим за військовою службою вивіз тіло потерпілого з розташування військової частини та поховав.

Не заслуговують на увагу апеляційного суду і апеляційні доводи представника потерпілої про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

У відповідності зі ст.ст.50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції належним чином враховано конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання і призначено покарання достатнє та необхідне для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Твердження представника потерпілої про недотримання судом вимог закону про призначення покарання є необґрунтованими, оскільки пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

При цьому, апеляційний суд враховує, що призначене судом покарання перебуває в межах санкції ст.121 ч.2 КК України.

Окрім інших обставин, при призначенні покарання, суд першої інстанції належним чином врахував велику кількість нанесених потерпілому ударів та приховування злочину.

Вимога представника потерпілої про виключення з вироку відомостей про перебування потерпілого на момент вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння є безпідставними.

Такий стан потерпілого підтверджується показаннями свідків, наданими як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду.

Не спростовані такі фактичні дані і висновком СМЕ №74 від 04 травня 2016 року.

Крім того, за вимогами ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Встановлення судом обставин перебування потерпілого у стані сп`яніння у даному випадку не має юридичних наслідків - не вплинуло на обсяг обвинувачення та на призначене покарання.

З огляду на викладені обставини та наведені норми матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг, скасування або зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги захисника Павличука В.П. та представника потерпілої Штукіна В.А. залишити без задоволення.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 30 липня 2020 року стосовно ОСОБА_1 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31 липня 2020 року по 08 грудня 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_1 з-під варти негайно в залі суду за відбуттям покарання.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: