КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 759/9860/19 Провадження № 11-кп/824/1717/2020 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002627 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 01 липня 2008 року Києво-Святошинським районним судом Київської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 27 січня 2010 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185; ст. 71 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, звільнений з місць відбування покарання 27 вересня 2012 року;
- 20 липня 2017 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. (штраф сплачено),

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 30 січня 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 30 січня 2020 року, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

В доводах апеляційної скарги захисник зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини справи, тобто самого факту заподіяння обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень шляхом нанесення удару пляшкою по голові, апелянт вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
В апеляційній скарзі захисник зазначає докази, які були безпосередньо досліджені судом.
Вказує, що на думку сторони захисту, стороною обвинувачення в судовому засіданні не було доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_6 06 квітня 2019 року приблизно о 18 годині 50 хвилин, знаходячись біля будинку 8 по вул. Верховинній в м. Києві спричинив тяжке тілесне ушкодження ОСОБА_9 , а обвинувачення за ч. 1 ст. 121 КК України, ґрунтується на припущеннях.
Апелянт звертає увагу на те, що в обґрунтування вини ОСОБА_6 судом досліджено та покладено в основу вироку протоколи впізнання особи за фотознімками, які є недопустимими доказами.
Так, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 квітня 2019 року № 2, отриманий з порушенням вимог ст. 228 КПК оскільки, закон допускає впізнання особи за фотознімками або матеріалами відеозапису за необхідності, тобто при реальній неможливості забезпечення присутності цієї особи. Крім того, апелянт зазначає, що обов`язковою умовою проведення цієї слідчої дії є попереднє опитування слідчим, прокурором впізнаючого про обставини, за яких той бачив особу, що підлягає впізнанню, про її зовнішній вигляд, прикмети, особливості, тощо. В той час, як слідчий у протоколі не зазначає причин, які стали наслідком проведення такої слідчої дії за відсутності обвинуваченого та не відображає прикмет та опису зовнішнього вигляду, за якими потерпілий мав би впізнати особу та не вказуються обставини, за яких потерпілий бачив обвинуваченого.
Щодо описання ознак, за сукупністю яких потерпілий впізнав особу № 3: «рисами обличчя, кольором очей та волосся», то захисник вказує, що таке формулювання не відображає індивідуальних ознак особи та носить загальний характер.
Крім цього, захисник звертає увагу суду на те, що впізнання проводилося 12 квітня 2019 року у період часу з 17:34 год. по 17:42 год., в той час, як ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції 12 квітня 2019 року о 14:00 год.
В апеляційній скарзі захисник вказує, що судом досліджені DVD - диски із записами проведення слідчих експериментів, які проводилися на відеокамеру марки «Panasonic», в той час як даний пристрій за своїми розмірами та технічними ознаками не може фізично проводити запис безпосередньо на DVD - диск, всі відео файли, які містяться на наданих прокурором DVD - дисках, записані на іншому приладі та не є оригінальними примірниками технічних носіїв, а відтак відображені на них дані не можуть бути визнані судом допустимими доказами.
Апелянт також звертає увагу не те, що у відповідності до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27 травня 2019 року, у якому не значиться, що стороні захисту та обвинуваченому відкривали матеріали, які знаходяться на DVD дисках. Крім того, ознайомитись з інформацією на даних дисках фізично було неможливо, адже відкриття матеріалів провадження тривало лише 27 травня 2019 року в приміщенні Державної установи «Київський слідчий ізолятор».
Захисник зазначає, що звертав увагу суду й на показання свідка ОСОБА_10 та вказував на критичне ставлення до її показань, з огляду на те, що вона являється близьким родичем потерпілого, а саме його дружиною, однак суд першої інстанції жодним чином не зазначив у вироку свого ставлення щодо даної обставини.
Також, як вказує апелянт в апеляційній скарзі, захист у дебатах звертав увагу суду на той факт, що в обвинувальному акті, в фактичних обставинах справи прокурором викладений висновок експерта № 042-910-2019 від 21 травня 2019 року щодо встановлення тяжкості спричиненого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , в той час як описання в обвинувальному акті висновків експерта не є викладом фактичних обставин по конкретному кримінальному провадженню, які прокурор вважає встановленими, а тим більш формулюванням обвинувачення, в розумінні вимог діючого КПК України та практики Європейського суду з прав людини, та є посиланням прокурора на зібраний під час досудового слідства у даному кримінальному провадженні докази.

Судом першої інстанції встановлено, що 06 квітня 2019 року приблизно о 18 год. 50 хв. ОСОБА_11 в компанії з ОСОБА_12 , проходячи біля буд. 8 по вул. Верховинній в м. Києві, зустрів наглядно знайомого ОСОБА_9 , який був разом із своєю дружиною ОСОБА_10 .
Коли останні зустрілись, між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_6 накинувся на ОСОБА_9 , став наносити йому удари кулаками рук в область голови та діставши зі своєї кишені розкладний ніж, розмахував ним перед ОСОБА_9 , погрожуючи при цьому фізичною розправою потерпілому, якщо останній наблизиться до нього. ОСОБА_9 в свою чергу почав тікати від ОСОБА_6 , який намагаючись наздогнати його та відчуваючи раптово виникну неприязнь, маючи умисел на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, розуміючи наслідки своїх дій, схопив скляну пляшку, що знаходилась на землі та кинув її в голову ОСОБА_9 , який тікаючи від ОСОБА_6 не загрожував ніяким чином останньому. Від отриманого удару скляною пляшкою по голові, ОСОБА_9 отримав тяжке тілесне ушкодження.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор та потерпілий ОСОБА_9 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, ухвалюючи вирок про винуватість ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався цих вимог закону.

Вирок суду містить формулювання обвинувачення, яке визнане доведеним на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, аналіз всіх доказів, наданих сторонами кримінального провадження та мотиви і підстави його ухвалення.
В апеляційній сказі апелянт зазначає, що суд першої інстанції в обґрунтування вини ОСОБА_6 посилається на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками № 2, який на думку захисника є недопустимим доказом, оскільки отриманий з порушенням вимог ст. 228 КПК України.
Колегія суддів вважає наведені доводи сторони захисту такими, що не ґрунтуються на положеннях закону.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Досліджений повторно судом апеляційної інстанції протокол впізнання особи за фотознімками від 12 квітня 2019 року як за формою, так і за змістом відповідає вимогам ст. ст. 228, 231 КПК України, відтак, отримані під час вказаної слідчої дії фактичні дані є допустимими доказами в даному кримінальному провадженні.
Так, положеннями ст. 228 КПК України передбачено проведення впізнання особи як безпосередньо, так і за фотознімками. При цьому законом визначено, що впізнання за фотознімками проводиться за необхідності.
Дана слідча дія проводиться слідчим, який здійснює досудове розслідування кримінального провадження і який відповідно до ч. 5 ст. 40 КПК України є самостійним у своїй процесуальній діяльності. Оскільки ст. 228 КПК України місить лише одну заборону, а саме проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання, слідчий самостійно визначає, чи проводити впізнання безпосередньо, чи є необхідність провести пізнання за фотознімками. При цьому закон не зобов`язує слідчого в протоколі зазначати про мотиви такого рішення. Відповідно до ч. 2 ст. 331 КПК України, в протоколі пред`явлення для впізнання обов`язково зазначається, що пред`явлення для впізнання проводилося в умовах, коли особа, яка пред`явлена для впізнання, не бачила і не чула особи, яка пізнає, а також вказуються всі обставини і умови проведення такого впізнання.
Крім того, за приписами ч. 1 ст. 228 КПК України передбачено проведення не допиту, як слідчої дії, а опитування особи, яка здійснює впізнання, про зовнішній вигляд і прикмети особи, яку вона може впізнати. Тому законом не передбачено складання процесуального документу за результатами такого опитування.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду потерпілий вказав на ОСОБА_6 , як на особу, яка кинула йому в голову пляшку, від чого він отримав тяжке тілесне ушкодження. При цьому вказана обставина також не заперечується самим ОСОБА_6 .

Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що окрім протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, у матеріалах кримінального провадження наявні інші докази, які не є похідними від протоколів пред`явлення особи для впізнання, та які підтверджують вину обвинуваченого у інкримінованому йому злочині, а саме: показання потерпілого ОСОБА_9 в суді, який показав за яких обставин ОСОБА_6 заподіяв йому тілесні ушкодження, показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який в суді першої інстанції вину визнав частково та показав, що під час конфлікту з потерпілим, коли останній став від нього тікати, він кинув в нього пляшку, показання свідка ОСОБА_12 , товариша обвинуваченого, який показав в суді першої інстанції, що не бачив моменту, коли ОСОБА_6 кинув пляшку в потерпілого, але коли останній впав, то він зрозумів, що обвинувачений кинув у нього пляшку, показання свідка ОСОБА_10 , протоколи слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , а також обвинуваченого ОСОБА_6 , висновок експерта № 042-910-2019, відповідно до якого у ОСОБА_9 виявлено тяжке тілесне ушкодження, яке могло виникнути в термін 06 квітня 2019 року.

Доводи апелянта про те, що показання свідка ОСОБА_10 не були належно оцінені судом першої інстанції, оскільки вказаний свідок є дружиною потерпілого, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони повністю узгоджуються із показаннями інших учасників кримінального провадження та є такими, що не містять неточностей чи суперечностей.
Щодо доводів захисника про зазначення прокурором висновку експерта у формулюванні обвинувачення, то апеляційний суд звертає увагу, що в обвинувальному акті, відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, зазначаються лише ті обставини, які прокурор, слідчий вважають встановленими.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. ст. 36, 40 КПК України, слідчий, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Тому, ані сторона захисту чи потерпілі, ані суд не можуть вимагати від прокурора викладення фактичних обставин так, як, на їх думку, це має бути.
Щодо доводів апелянта про не відкриття стороні захисту інформації, яка міститься на DVD дисках, колегія суддів зазначає наступне.
Процесуальними документами, які були складені за результатами проведення з обвинуваченим, потерпілим і свідками такої слідчої дії як слідчий експеримент є протоколи, які апелянтом, з огляду на їх належність та допустимість, під сумнів не ставляться. Дані докази стороні захисту відкриті були. Вказані апелянтом DVD диски є додатками до протоколів проведення слідчих експериментів, при цьому стороною захисту не ставиться під сумнів інформація, викладена у вказаних протоколах, відтак відсутні підстави вважати DVD- диски, які є додатками до протоколів проведення слідчих експериментів недопустимими доказами. Крім того, відсутні дані, що надання доступу до матеріалів кримінального провадження відбувалося за умов, які унеможливлювали ознайомитися з відеозаписами, які містяться на вищевказаних дисках.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 повідомив, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки кидаючи пляшку в сторону потерпілого ОСОБА_9 , він не мав умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, а хотів лише його налякати.
Вказані доводи обвинуваченого були предметом перевірки суду першої інстанції та вірно не були взяті до уваги, оскільки суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, характеризується і непрямим умислом.
При цьому, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що на момент, коли обвинувачений кинув пляшку в сторону потерпілого, останній був на відстані від нього, жодної загрози для обвинуваченого не становив, в той час як ОСОБА_6 усвідомлював характер своїх дій та передбачав можливість потрапляння пляшки у потерпілого та настання таких наслідків.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК України.
Рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років позбавлення волі відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України тає достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 30 січня 2020 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4