Номер провадження: 11-кп/813/394/20
Номер справи місцевого суду: 500/6727/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.01.2019 у кримінальному провадженні №0001796, внесеному до ЄРДР 12.07.2018, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ізмаїл, Одеської обл., громадянина України, з середньою освітою, не працює, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 16.08.2000 Ізмаїльським міським судом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 510 (п`ятсот десять) грн.,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 12.07.2018.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.
Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 11 липня 2018 року приблизно о 23:00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_2 , де він проживає разом зі своїм батьком ОСОБА_9 , в ході раптово виниклої сварки, на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_9 , маючи умисел на заподіяння смерті ОСОБА_9 , наніс останньому не менше п`яти ударів кулаками обох рук в область голови та тулубу, а також не менше двадцяти ударів дерев`яними предметами по різним частинам тіла, внаслідок чого спричинив ОСОБА_9 наступні тілесні ушкодження: травми голови рани та синці; закриту травму грудної клітки, переломи лівих 6, 7, 8 ребер, крововиливи в м`які тканини (міжреберні м`язи) навколо переломів ребер; травми кінцівок рани, синці, садна, закритий перелом кісток правого передпліччя, відкритий перелом кісток правої гомілки.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №16/288-2018 від 28.08.2018 смерть ОСОБА_9 знаходиться у прямому причинному зв`язку з сукупною травмою голови, грудної клітки та кінцівок, яка ускладнилася зовнішньою кровотечею, що викликала порушення реологічних властивостей крові та гемодинаміки в системі мікроциркуляторного русла легень, та призвело до розвитку травматичного шоку і зумовило зупинку серцевої діяльності та дихання.

Вимоги апеляційної скарги.
На даний вирок обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи вирок в частині доведеності його вини та правильності кваліфікації його дій, просить оскаржений вирок змінити в частині призначеного покарання, пом`якшити призначене йому покарання та зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день позбавлення волі за два дні тримання під вартою, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що, на його думку, районний суд при ухвалені вироку помилково врахував в якості обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, так як будь-якого доказу того, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочину був у стані алкогольного сп`яніння, матеріали справи не містять.

Також обвинувачений вважає, що районний суд не повністю врахував характеризуючі його дані, а саме: збіг тяжких сімейних та життєвих обстави, наявність міцних соціальних зв`язків (одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей), раніше до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти життя та здоров`я особи не притягувався.

Крім цього зазначає, що умислу на спричинення смерті ОСОБА_9 у нього не було.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржений вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

Також просить провести судове слідство, під час якого, допитати його, дослідити усі письмові докази, в тому числі: щодо освідування ОСОБА_7 на предмет алкогольного сп`яніння, наявність на утриманні малолітніх дітей, висновок судово-медичної експертизи №16/288-2018 від 28.08.2018 та ін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що призначаючи обвинуваченому покарання, районний суд порушив вимоги щодо врахування обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин вчинення злочину, характеризуючих даних та інших обставин справи.

Вказує, що районним судом не враховано такі факти:

-наявність в матеріалах справи результатів алкотестера «Драгер» з відміткою 0, 00%0 вмісту алкоголю в парах видихаючого повітря, та відповідно відсутність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння;

-районним судом не враховано в якості пом`якшуючої покарання обставини збіг тяжких сімейних та життєвих обставин, а також наявність на утриманні двох малолітніх дітей.

Також апелянт зазначає, що районний суд не звернув увагу на те, що у справі відсутні об`єктивні дані, які свідчать про те, що обвинувачений бажав спричинити потерпілому смерть, а не тяжкі тілесні ушкодження, що також спростовується правовою позицією Верховного Суду №753/14222/14-к від 20.12.2018, а також висновком судово-медичної експертизи №16/288-2018 від 28.08.2018.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили вирок районного суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання менше найменшої межі; вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши вимоги апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Районним судом в ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , та його дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК України. При цьому у вироку суду зазначено, що ОСОБА_7 свою вину визнав повністю та підтвердив обставини вчинення злочину.

Крім показань обвинуваченого, відповідно до оскарженого вироку, його вина підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні районного суду, а саме: показаннями свідка ОСОБА_10 , протоколом огляду місця події від 12.07.2018, протоколом огляду трупа ОСОБА_7 , протоколом слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , висновком експерта №16/288-1080 від 29.08.2018, висновком експерта №655 від 24.07.2018, висновком експерта №656 від 24.07.2018, висновком експерта №657 від 24.07.2018, висновком експерта №666 від 24.07.2018, висновком експерта №1065 Д від 06.08.2018.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого, останній не згоден з кваліфікацією його дій та з мірою призначеного покарання у зв`язку з суворістю призначеного районним судом покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд, провівши судовий розгляд та, за клопотанням обвинуваченого та його захисника, безпосередньо частково дослідивши докази, які містяться у матеріалах кримінального провадження, доходить висновку, що районним судом помилково кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №16/288-2018 від 28.08.2018, при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_9 , виявлена сукупна травма голови з залученням голови, грудної клітини, кінцівок.

У механізмі утворення перерахованих тілесних ушкоджень могли мати місце удар (удари), вигин і ковзання тупим предметом (предметами). Характер і локалізація ушкоджень м`яких тканин, внутрішніх органів грудної клітини, їх множинність і широта розповсюдження, можуть свідчити про можливе утворення ушкоджень у результаті бійки.

Кожне із зазначених ушкоджень даної травми, узяте окремо, не є смертельним, але, розвиваючись одночасно, через загальне ускладнення (закрита внутрішньочерепна травма, переломи, синці та рани, крововиливи, масивна крововтрата) призвели до розвитку загрозливого життю стану, що призвів до смерті потерпілого.

Характер і локалізація ушкоджень на тілі ОСОБА_9 (розташування на різних поверхнях), вказує на той факт, що в момент нанесення ушкоджень, потерпілий міг знаходитися в різному становищі, позі. Скоріш за все, що взаємне розташування до травмуючих предметів та нападаючого неодноразово змінювалося.

Після отриманих тілесних ушкоджень потерпілий міг прожити короткий проміжок часу від кількох десятків хвилин до декількох годин. І в цей короткий проміжок часу ОСОБА_9 мав можливість здійснювати самостійно будь-які дії (пересуватися, розмовляти, чинити опір і т. д.), однак він міг здійснювати вкрай обмежений обсяг координованих дій в короткий проміжок часу (до наростання явищ шоку) (а. с. 89-92).

Таким чином, кількість заподіяних ударів, їх локалізація, механізм утворення та ступніть тяжкості, на переконання апеляційного суду, спростовують висновок районного суду про спрямованість умислу обвинуваченого саме на вчинення умисного вбивства потерпілого.

Апеляційний суд вважає, що матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження того, що ОСОБА_7 , завдаючи хаотично удари потерпілому кулаками та дерев`яним предметом у різні частини тіла, більшість з яких не є життєво важливими, бажав спричинити саме смерть потерпілому, а не заподіяти йому тяжкі тілесні ушкодження, які фактично настали від дій обвинуваченого.

Так, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_7 під час конфлікту з ОСОБА_9 умисно завдав йому не менше п`яти ударів кулаками обох рук в область голови та тулуб. Вказані обставини підтверджено в апеляційному суді показаннями обвинуваченого та висновком експерта №16/288-1080 від 29.08.2018.

Враховуючи сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного та потерпілого, його відносини з потерпілим, ситуацію, що передувала події, апеляційний суд приходить до висновку, що умисел обвинуваченого ОСОБА_7 спрямований був не на спричинення смерті потерпілому ОСОБА_9 , а на завдання останньому тяжких тілесних ушкоджень.

Також про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_7 прямого умислу на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , свідчить поведінка обвинуваченого та потерпілого, яка передувала злочину, а саме те, що, згідно показань обвинуваченого, потерпілий раніше неодноразово провокував сварки.

Апеляційний суд вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні об`єктивні дані про те, що обвинувачений, хаотично завдаючи удари потерпілому кулаками та дерев`яним предметом у різні частини тіла, більшість з яких не є життєво важливими, бажав причинити саме смерть ОСОБА_9 , а не заподіяти йому тяжкі тілесні ушкодження, які настали від його дій.

Як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанцій, не надано жодних доказів на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_7 діяв з прямим умислом на умисне вбивство потерпілого, тобто умисного протиправного заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_9 .

Крім цього, апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 у разі наявності у нього умислу на позбавлення життя потерпілого, мав реальну можливість довести свої злочинні дії до кінця, однак, після нанесення тілесних ушкоджень, залишив місце вчинення злочину.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я» питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, а також того, що визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Матеріали справи не містять жодного переконливого доводу, з посиланням на конкретні докази, які б підтверджували той факт, що з суб`єктивної сторони дії ОСОБА_7 були направленні на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_9 .

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 24 КК України, прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Інтелектуальний момент прямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбаченні його суспільно небезпечних наслідків.

Свідоме припускання настання смерті, відповідно до вимог ч. 3 ст. 24 КК України є ознакою непрямого умислу, а відповідно до вимог закону та судової практики умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство), тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, може бути вчинено лише з прямим умислом, коли винна особа бажала смерті, а не свідомо припускала її настання.

Разом з цим апеляційний суд враховує встановлені у судовому засіданні обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме: хаотичного, нецілеспрямованого завдання обвинуваченим потерпілому ударів кулаками рук та дерев`яними предметами, характеру та локалізації спричинених поранень, того, що у разі наявності у обвинуваченого прямого умислу на вбивство, він мав реальну можливість довести свої злочинні дії до кінця, однак після заподіяння тілесних ушкоджень, які не призвели до смерті потерпілого, залишив місце злочину, тобто причини припинення злочинних дій, поведінку винного та потерпілого, тривалі конфлікти між ними, які передували злочину, апеляційний суд приходить до висновку, що умисел обвинуваченого ОСОБА_7 був спрямований не на спричинення смерті потерпілому ОСОБА_9 , а на завдання останньому тяжких тілесних ушкоджень.

Також про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_7 прямого умислу на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , свідчить поведінка обвинуваченого та потерпілого, яка передувала злочину, а саме те, що, згідно показань обвинуваченого, потерпілий раніше неодноразово провокував сварки.

Винуватість ОСОБА_7 в умисному заподіянні ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень за наведених у вироку обставин підтверджується сукупністю досліджених та перевірених у судовому засіданні доказів.

Сам обвинувачений не заперечував наявності конфлікту між ним і ОСОБА_9 і визнавав заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, але пояснював, що завдав йому удари не з метою спричинення смерті, а в зв`язку з тим, що у них був конфлікт.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину підтверджується показаннями самого обвинуваченого, показаннями свідка ОСОБА_10 , а також письмовими доказами: протоколом огляду місця події від 12.07.2018, протоколом огляду трупа ОСОБА_7 , протоколом слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , висновком експерта №16/288-1080 від 29.08.2018, висновком експерта №655 від 24.07.2018, висновком експерта №656 від 24.07.2018, висновком експерта №657 від 24.07.2018, висновком експерта №666 від 24.07.2018, висновком експерта №1065 Д від 06.08.2018.

За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_7 прямого умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_9 , а відтак дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки, зібрані у кримінальному провадженні докази, не містять об`єктивних даних, які б свідчили про намір ОСОБА_7 вчинити умисне вбивство ОСОБА_9 , а тому дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, за кваліфікуючими ознаками спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.

Щодо доводів обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання через суворість, апеляційний суд доходить таких висновків.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 121 КК України за вчинення даного злочину передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років, а тому, згідно зі ст. 12 КК України, даний злочин відноситься до категорії тяжких.

Апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду про те, що в діях ОСОБА_7 наявна така обтяжуюча покарання обставина, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, виходячи з такого.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме чеку за результатами проведення тесту на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Drager Alcotest 6810» від 12.07.2018 встановлено, що вміст алкоголю у повітрі, що видихає ОСОБА_7 , становить 0, 00 %0 (а. с. 88).

Також, згідно з протоколом медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння №217 від 12.07.2018, ОСОБА_7 тверезий (а. с. 88). Інших доказів про перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину матеріали кримінального провадження не містять. Із пояснень обвинуваченого вбачається, що він вживав напередодні вчинення злочину пиво, але воно було безалкогольне. Такі показання обвинуваченого не спростовані.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що в матеріалах провадження відсутні докази перебування обвинуваченого ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину, а тому апеляційний суд вважає, що в діях обвинуваченого відсутня вищезазначена обтяжуюча покарання обставина.

Також апеляційний суд враховує особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 : раніше судимий за умисні корисливі злочини, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, 2007 та 2012 року народження, обставини, що пом`якшують покарання повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і вважає за необхідне обрати йому покарання, у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті за якою він визнаний винуватим, оскільки лише таке покарання може забезпечити виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Підстав для призначення обвинуваченому покарання меншого ніж передбачено санкцією ст. 121 ч. 2 КК України, апеляційний суд не знаходить.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо зарахування в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 встановлено, що один день тримання під вартою прирівнюється до двох днів позбавлення волі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і відносно неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIIІ.

Частиною 5 статті 72 КК України, в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017, передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 11.07.2018, а 12.07.2018 його затримано та в подальшому взято під варту, тобто після набрання Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 чинності, тому, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зміни вироку суду першої інстанції в частині заліку ОСОБА_7 в строк відбуття покарання його період перебування під вартою.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктами 1, 2 частини 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Згідно з п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Пунктом 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду підлягає зміні в частині перекваліфікації дій обвинуваченого, виключення обтяжуючої покарання обставини та зміни міри покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 413, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.01.2019 у кримінальному провадженні №0001796, внесеному до ЄРДР 12.07.2018, відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 1 ст. 115 КК України, - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду першої інстанції про наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4