Номер провадження: 11-кп/813/1176/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку письмового апеляційного провадження апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13.02.2020 р. по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000067 від 18.09.2018 р., якою відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Одеса, громадянина України, українця за національністю, маючого середню спеціальну освіту, не одруженого, працюючого на момент вчинення кримінального правопорушення керівником відділення №122 Parcel Shop мережі відділень № 3 філії м. Одеса Департаменту філіальної мережі Дирекції з обслуговування клієнтів, (до затримання не працював), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, продовжений строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою задоволено клопотання прокурора ОСОБА_8 , продовжено ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 12.04.2020 року включно.
Мотивуючи своє рішення, суддя зазначив в ухвалі, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, крім того існують ризики, передбачені п.п. 1, 3, 4 ст. 177 КПК України, а саме те, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків, з метою уникнення відповідальності, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що вказує на те, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного.
Крім того, встановивши відсутність міцних соціальних зв`язків обвинуваченого, зробивши висновок про відсутність обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, суд в оскаржуваній ухвалі продовжив ОСОБА_7 строк тримання під вартою.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, з таких підстав:
- судом не перевірено, що ОСОБА_7 на час інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а саме, привласнення шляхом службового становища, не працював у ТОВ «Нова Пошта», а працював у ТОВ «Пост Фінанс», займався іншими видами діяльності та керувався іншими посадовими інструкціями;
- суд, в порушення ч. 3 ст. 183 КПК України під час постановлення ухвали від 13.02.2020 р., не визначив розмір застави, достатньої для забезпечення ОСОБА_7 обов`язків, передбачених КПК України;
- оскільки відсутня сама подія вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, його вина у судовому засіданні не доведена, а підозра є необґрунтованою.
Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_6 просить ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13.02.2020 р. скасувати.
18.03.2020 року від захисника ОСОБА_6 надійшла заява №ЕП 2804/20 про розгляд апеляційної скарги у його відсутність.
В судове засідання апеляційного суду прокурор ОСОБА_9 не з`явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, однак надіслав клопотання про розгляд апеляційної скарги без його участі.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на що, Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, а ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 13.02.2020 р. підлягає апеляційному оскарженню.

Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, на розгляді в Малиновського районного суду м. Одеси перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000067 від 18.09.2018 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Згідно з ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13.02.2020 р., на виконання Рішення, будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

В судовому засіданні суддею встановлено, а під час апеляційного розгляду знайшла своє підтвердження та обставина, що заявлені ризики, які виправдовують тримання ОСОБА_7 під вартою, не зменшились.

Так, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2, 3 ст. 191 КК України, тому існує ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме що тяжкість покарання, яке може загрожувати обвинуваченому у разівизнання його винним, може спонукати його до переховування від суду, з метою уникнення та ухилення від кримінальної відповідальності та покарання за кримінальне правопорушення, у скоєнні якого останній обвинувачується, оскільки міцні соціальні зв`язки відсутні.
Крім того, як вбачається з наявних в розпорядженні суду документів, суд дійшов до висновку про наявність ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст.177 КПК України, що дає підстави вважати що знаходячись на волі, не виключена можливість впливу обвинуваченого на свідків з метою надання бажаних показів.
Апеляційною скаргою не наведено, що встановлені судом ризики, передбачені п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, на цей час припинили існування або зменшились.
У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.
Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ризик переховування обвинуваченого від суду є таким, що продовжує існувати. При цьому, зазначений ризик обґрунтований судом першої інстанції під час розгляду питання щодо доцільності продовження строку тримання під вартою обвинуваченому не лише тяжкістю можливої міри покарання, а й тим, що ОСОБА_7 не одружений, офіційно не працевлаштований, тобто у нього відсутні міцні соціальні зв`язки.
Окрім того, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_7 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущення, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.
Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_7 на час інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а саме, привласнення шляхом службового становища, не працював у ТОВ «Нова Пошта», а працював у ТОВ «Пост Фінанс» та займався іншими видами діяльності, керуючись іншими посадовими інструкціями, висновків суду першої інстанції щодо необхідності продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не спростовують. Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання від 13.02.2020 року, вказані обставини були предметом розгляду в суді першої інстанції, та були враховані при прийнятті судового рішення.
Стосовно доводів апеляційної скарги, що слідчий суддя в порушення ч. 3 ст. 183 КПК України під час постановлення ухвали від 13.02.2020 р. не визначив розмір застави, апеляційний суд зауважує, що у вказаній нормі закону йдеться про визначення розміру застави в разі застосування запобіжного заходу, а не при продовженні.
Крім того, як вбачається з журналу судового засідання від 13.02.2020 року, в судовому засіданні при вирішенні питання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою захисником ОСОБА_6 питання про визначення розміру застави не порушувалось, та в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.02.2020 р. з підстав того, що ОСОБА_7 не працював у ТОВ «Нова Пошта», а працював у ТОВ «Пост Фінанс».
Однак, з`ясування наявності чи відсутності вини особи у вчиненні кримінального правопорушення є прерогативою суду при розгляді справи по суті, а не при вирішенні питання застосування або продовження запобіжного заходу.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчинених злочинів судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.
При цьому, судом першої інстанції взяті до уваги обставини, які характеризують особу, а саме те, що він не працює, не одружений, не має постійного джерела прибутку.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що слідчий суддя об`єктивно врахував обставини справи, дані про особу підозрюваного та дійшов правильного висновку про необхідність продовження строку тримання під вартою, тому апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 199, 206, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13.02.2020 р., якою відносно ОСОБА_7 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 12.04.2020 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4