ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/1383/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/268/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2020 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора обвинуваченогоОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000468 від 03.04.2019 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.11.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бехтери Голопристанського р-ну Херсонської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, з неповною середньою освітою, працюючого за наймом, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2 КК України,-

в с т а н о в и л а:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.11.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців, з триманням обвинуваченого в умовах ізоляції. До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено відраховувати з 29.11.2019 року. На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді арешту один день тримання його під вартою 28.11.2019 року із розрахунку один день арешту за один день тримання під вартою. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочини, вчинені ним за таких обставин.
Наприкінці січня 2019 року близько 12-00 години в с. Виноградове Олешківського району Херсонської області ОСОБА_7 шляхом вільного доступу з приміщення житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно вчинив крадіжку належного ОСОБА_9 опалювального котла марки КМЧ-2М «Жарок», вартістю 3133,33 гривень відповідно до висновку експерта №1258-МТ від 10.04.2019 року, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.
Крім того, на початку березня 2019 року близько 12-00 години в с. Виноградове Олешківського району Херсонської області ОСОБА_7 шляхом вільного доступу з приміщення житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно вчинив крадіжку належного ОСОБА_9 майна, а саме: семи чавунних батарей опалення, з яких 4 чавунні батареї на 9 чавунних радіаторів МС-140 вартістю 2160,00 гривень, одна чавунна батарея опалення на 7 чавунних радіаторів МС-140 вартістю 840,00 гривень,одна чавунна батарея опалення на 3 чавунні радіатори МС-140 вартістю 180,00 гривень відповідно до висновку експерта №1258-МТ від 10.04.2019 року, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду у загальному розмірі 3180,00 гривень.
Вищевказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Не погоджуючись з вироком суду перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, доведеності вини у їх вчиненні, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд помилково кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за першим епізодом злочинної діяльності, скоєного наприкінці січня 2019 року, за ч.2 ст. 185 КК України, так як в його діях відсутня кваліфікуюча ознака повторність, оскільки судимість за вироком Голопристанського районного судом Херсонської області від 19.08.2015 року за ч.3 ст. 185 КК України є погашеною, та особа вважається в силу ст. 89 КК України раніше не судимою. Просить вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.11.2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати, у мотивувальній частині вироку з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного доведеним, за епізодом злочинної діяльності, скоєного наприкінці січня 2019 року, виключити таку кваліфікуючу ознаку як повторність та перекваліфікувати його дії за цим епізодом з ч.2 на ч.1 ст. 185 КК України. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 5 місяців арешту. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити 6 місяців арешту.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
З матеріалів справи вбачається, що судовий розгляд здійснювався відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, порушень вимог закону при вказаному розгляді колегією суддів не встановлено та вирок з цих підстав в апеляційному порядку не оскаржується.
Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення, не обґрунтовано дійшов висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності, скоєного наприкінці січня 2019 року.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового слідства дії ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності, скоєного наприкінці січня 2019 року, кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України, як «таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинена повторно», з тих підстав, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий 19.08.2015 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки. Крім того, 31.08.2017 року обвинувальний акт за ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_7 направлено на розгляд до Голопристанського районного суду і рішення у справі не прийнято.
Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.
Згідно примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачений цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності немає значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Згідно ч.3 ст. 88 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №16 від 26.12.2003 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом.
Відповідно до ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області 19.08.2015 року за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки.
Нові злочини проти власності ОСОБА_7 скоєні у 2019 році, а іспитовий строк за попереднім вироком суду від 19.08.2015 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України, сплинув у 2017 році.
За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 89 КК України, ОСОБА_7 вважається особою, яка не має судимості.
При цьому, на момент ухвалення Цюрупинським районним судом Херсонської області оскаржуваного вироку судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 КК України у Голопристанському районному суді Херсонської області завершено не було.
Проте, зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції при ухваленні вироку, у зв`язку з чим дії обвинуваченого за епізодом злочинної діяльності, скоєного наприкінці січня 2019 року, безпідставно було кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у даному випадку кваліфікуючої ознаки повторність, та дії обвинуваченого за епізодом злочинної діяльності, скоєного наприкінці січня 2019 року, слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, а саме призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів за ч.1 ст. 70 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій та призначеного покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України, колегія суддів, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання у відповідності до ст. 66 КК України, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вважає за можливе призначити покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 185 КК України, у виді арешту строком на три місяці, оскільки таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати вимогам кримінального закону та є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.11.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, в частині кваліфікації його дій за епізодом злочинної діяльності, скоєного наприкінці січня 2019 року, та в частині призначеного покарання скасувати.
Виключити із обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності, скоєного наприкінці січня 2019 року, таку кваліфікуючу ознаку як «повторність», перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за цим епізодом з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України та кваліфікувати його дії як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка)».
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4