ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/226/20 Справа № 183/3877/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не одружений, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-04.03.2009 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком 3 роки;
-09.08.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі строком 5 років 2 місяці з конфіскацією майна, 21.07.2014 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 22 дні,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 942 гривні 06 копійок.
Вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним за те, що 28.05.2019 року приблизно о 08.30 годині він на перехресті вул. Севастопольської та пров. Толстого м. Новомосковська Дніпропетровської області, на узбіччі дороги, на землі побачив паперовий згорток, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, для особистого вживання без мети збуту, реалізуючи який, він взяв паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, тим самим незаконно придбавши наркотичний засіб, та поклав паперовий згорток з наркотичним засобом в праву кишені своїх штанів і став незаконно зберігати його при собі з метою подальшого вживання без мети збуту, повторно.
28.05.2019 року об 11.50 годині до чергової частини Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення від ОСОБА_8 про те, що невідомий чоловік, знаходячись біля будинку № 40 по пров. Толстого м. Новомосковська Дніпропетровської області, демонстрував наркотичний засіб.
28.05.2019 року виїздом слідчо-оперативної групи на місце події, був встановлений ОСОБА_7 , до якого співробітники поліції підійшли з метою перевірки у нього документів, відповідно до ст. 31 Закону України «Про національну поліцію», та запитали, чи має при собі ОСОБА_7 заборонені предмети, на що останній у присутності двох понятих біля будинку № 40 по вул. Толстого м. Новомосковська Дніпропетровської області в період часу з 12.40 години до 13.10 години надав для огляду слідчому з правої кишені штанів паперовий згорток, з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, в перерахунку на суху речовину вагою 10,098 г, який в подальшому слідчим був вилучений.
Прокурор подав апеляційну скаргу на вказаний вирок, у якій просив скасувати частково вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року та ухвалити новий, яким визнати обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочину, до злочину, передбаченого ст. 263 КК України, за вчинення якого було раніше засуджено ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні вказаного правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались, прокурор зазначив, що в порушення норм кримінального процесуального закону, при вирішенні питання про призначення покарання, судом не враховано обтяжуючу покарання обставину, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, а саме рецидив злочину.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій, вид та розмір призначеного покарання у апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України, дослідив дані про особу обвинуваченого та встановив, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою, останній раз - 09.08.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі строком 5 років 2 місяці з конфіскацією майна, 21.07.2014 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 22 дні, проте не визнав обтяжуючою обставиною рецидив злочину.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував рецидив злочину, як обтяжуючу обставину, оскільки ОСОБА_7 є особою з непогашеною судимістю відповідно до положень ч. 8 ст. 89 КК України.
Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» обставини, які обтяжують покарання, передбачені пунктами 1, 3, 4, 5, 8, 11, 13 ч. 1 ст. 67 КК, суд залежно від конкретних обставин справи (зокрема, за відсутності зв`язку якоїсь із названих у цих пунктах обставин зі злочином) вправі не визнати обтяжуючими, навівши у вироку відповідні мотиви.
Проте, суд першої інстанції не навів у вироку мотивів неврахування рецидиву, як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , хоча така обставина зазначена в обвинувальному акті.
Враховуючи те, що апеляційний суд розглядає кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора, де не ставиться питання щодо призначення більш суворого покарання, апеляційний суд позбавлений апеляційних підстав для застосування суворішого покарання, тому призначене покарання судом першої інстанції не підлягає зміні при визнанні обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року в частині визнання обставин, які обтяжують покарання, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити в цій частині новий вирок.
Керуючись ст.ст.407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, в частині визнання обставин, які обтяжують покарання - скасувати.
Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4