ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/432/20 Справа № 191/3691/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2019 року у кримінальному провадженні № 0000412 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_7 2006 року народження, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, -
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 та ч. 3 ст. 185 КК України і призначено ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_6 за сукупністю вчинених злочинів призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки з покладенням обовязків, передбачених ст.76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

11.03.2019 року, приблизно о 23.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння поблизу буд. АДРЕСА_2 і знаючи, що це домоволодіння належить громадянину ОСОБА_10 , з метою таємного заволодіння майном через незачинену хвіртку проник на територію домоволодіння, де шляхом вільного доступу відчинив двері господарчого приміщення, і зайшовши до якого побачив мотоцикл GЕON GN 150-11, двигун об`ємом 149 см3, державний реєстраційний помер НОМЕР_1 , 2013 року випуску, та бензиновий тример «FORFSTA», об`ємом бензобака 1.2 л. потужністю 1.6 кВт. APT 84- 007, в корпусі світло - зеленого кольору, які визначив для себе в якості предметів, якими можна таємно заволодіти на свою користь.
В цей же час (11.03.2019, приблизно в 23.00 години) ОСОБА_6 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, реалізую чи свій прямий злочинний умисел на таємне заволодіння майном діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, впевнившись у відсутності свідків, та в тому, що його дії носять таємний характер, і за ним ніхто не спостерігає, знаходячись в приміщенні господарчого приміщення, взяв бензиновий тример «FORFSTA», об`ємом бензобака 1,2 л, потужністю 1.6 кВт. АР І 84-007. в корпусі світло - зеленого кольору, та поклав його, на мотоцикл GЕON GN150-11, 2013 року випуску, двигун об`ємом 149 см3, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , і за допомогою фізичної сили викотив вказаний колісний транспортний засіб з вищевказаного домоволодіння на вулицю Колійну м. Синельникове Дніпропетровської області, таким чином незаконно заволодів транспортним засобом та викрав бензиновий тример «Foresta» об`ємом бензобака 1,2 л., потужністю 1,6 кВт, АРТ 84-007, в корпусі світло зеленого кольору. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи №21/12.2/308 від 25.09.2019. середня ринкова вартість колісного транспортного засобу мотоциклу GЕON GN150-11, двигун об`ємом 149 см3, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 становить 17365.89 гривень (сімнадцять тисяч триста шістдесят п`ять гривен 89 коп.).
Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 314819 від 18.09.2019 року ранкова вартість бензинового тримеру «Foresta» об`ємом бензобака 1,2 л., потужністю 1,6 кВт, АРТ 84-007 становить 1074 грн. 16 коп. (одна тисяча сімдесят чотири) гривні 16 коп.

В апеляції:

- прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування зазначає, що санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, однак, суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог, призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, яке не передбачено санкцією статті, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників апеляційного провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, просив вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч. 3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора стосовно того, що вирок суду в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення покарання меншого ніж передбачено санкцією частини статті за якою особу визнано винною є обґрунтованими і такими, що знайшли своє підтвердження.
Так, санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.
Проте, суд першої інстанції, призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 2 роки, тобто нижче найнижчої межі, встановленої в санкції частини зазначеної статті, при цьому не встановивши обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є підставою для скасування такого вироку в цій частині.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів керуючись наведеними вище нормами закону, враховує тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вину свою визнав повністю, має на утриманні малолітню дитину, постійне місце проживання, позитивно характеризується. Як обставину що пом`якшує покарання слід визнати щире каяття обвинуваченого. Як обтяжуючу покарання необхідно визнати вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
За положеннями статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, призначаючи покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованих йому злочинів в мінімальному розмірі, враховуючи наведені вище обставини, колдегія суддів, вважає необхідним і можливим застосувати до обвинуваченого положення статті 75 КК України, оскільки таке покарання призначене обвинуваченому при зазначеному є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Підстав для застосування ст. 69 КК України, колегія суддів не знаходить.

Відповідно до норм п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування вироку є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції про кримінальну відповідальність, а тому, враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України скасувати в частині призначення покарання, ухваливши новий вирок, яким:
Вважати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України пять років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4