ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/495/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНСС № 707/774/19 Категорія: ч.2,3 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000103 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 07 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 06.03.2019 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.1, ч.2 ст.185, ч.1, ч.2 ст.200, ч.1, ч.2 ст.361, ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком три роки,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

-ч. 2 ст. 185 КК України, до 2 років позбавлення волі;

-ч. 3 ст. 185 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.03.2019, більш суворим, призначеним за даним вироком, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз по справі на загальну суму 4004 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 07 жовтня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та знову вчинив нові умисні злочини за наступних обставин.

ОСОБА_8 , повторно, в період часу з 20.12.2018р. по 30.12.2018р. поїхав до своєї бабусі ОСОБА_10 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , щоб забрати свої речі, зайшов через хвіртку на територію вищевказаного подвір`я, узяв з відомого йому місця ключ та шляхом відкриття вхідних дверей зайшов до будинку, де у нього виник умисел на крадіжку майна, яке належить його батьку ОСОБА_11 . Із вказаного будинку він таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав блендер марки «ВОSН» МSМ2620В. Після чого, продовжуючи реалізацію умислу, спрямованого на крадіжку чужого майна, взяв у відомому йому місці ключ від гаража, за допомогою якого проник до приміщення гаража, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав шуруповерт марки «Еіnhell» bаvагіо - ВАS 12 VARІО, електрогенератор марки «Stromerzeuger HSE-980», після чого поїхав до м. Черкаси, де на авторинку продав незнайомому чоловіку викрадені речі, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на суму 1633грн. 33 коп.
Також ОСОБА_8 , повторно, в період часу з 16.00год. 16.02.2019р. по 12.40год. 17.02.2019р., маючи умисел на вчинення крадіжки, незаконно зайшов через відкриту хвіртку на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу проник до огородженого навісу, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав саморобний зварювальний апарат, який відвіз та заховав у лісовому масиві поблизу с. Дубіївка, щоб потім за ним повернутися, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на суму 1180 грн.
Крім того, ОСОБА_8 повторно, в період часу з 27.02.2019 по 28.02.2019, маючи умисел на вчинення крадіжки, незаконно зайшов на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_4 , де шляхом відкриття незачинених дверей проник до приміщення сараю, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав болгарку, електродриль марки «МИАСС ДЭУ 1050», бензопилу марки «STIHL» МS 180, тример «FORESTА» FС 42, після чого поїхав до м. Черкаси, де на авторинку продав незнайомому чоловіку викрадені речі, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на загальну суму 3816 грн. 33 коп..

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій просила змінити вирок, пом`якшивши призначене покарання, та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_8 , просив вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити до ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.03.2019 виконувати самостійно. У решті - вирок залишити без змін.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що при визначенні остаточного покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції не враховано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та п. 23 Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких, якщо за попереднім вироком особу засуджено із застосуванням ст. 75 КК України, а за знову постановленим до покарання, яке належить відбувати реально, то поглинення або складання призначених цими вироками покарань не допускається і кожен вирок, а отже і призначене ним покарання виконується самостійно.

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.03.2019 ОСОБА_8 засуджений до покарання у виді 4 років позбавлення волі із звільненням від його відбуття на підставі ст.. 75 КК України. За даним вироком ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, в тому числі до постановлення попереднього вироку, до покарання, яке належить відбувати реально, тобто положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання не застосовуються, а вироки повинні виконуватись самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника; думку захисника ОСОБА_7 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу, у вирішенні апеляційної скарги прокурора поклалась на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій в апеляційних скаргах прокурора та захисника не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни вироку є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів.

Відповідності до ч.4 ст. 70 КК України за правилами ч.ч. 1-3 ст.70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.

Однак, коли особа щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком суду вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то в такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо. Вказане повністю узгоджується з роз`ясненнями, зазначеними в п.23 Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 був засуджений вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.03.2019 за ч.1, 2 ст. 185, ч. 1, 2 ст. 200, ч. 1 ч. 2 ст. 361, ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Згідно оскаржуваного вироку суду від 07 жовтня 2019 року ОСОБА_8 засуджений до реального відбування покарання за злочини, які ним були вчинені в період з 20.12.2018 по 28.02.2019, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 06.03.2019.

Оскільки за даним вироком ОСОБА_8 засуджений до реального відбування покарання, а за попереднім вироком його було засуджено із застосуванням ст. 75 КК України, то поглинення призначених покарань, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, як це застосував суд першої інстанції, не допускається і кожен вирок, а отже, і призначені ними покарання, виконуються самостійно.

Отже, районний суд при постановленні даного вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, що слугує підставою для зміни вироку суду, в порядку ст. 408 КПК України.

З врахуванням того, що апеляційний суд змінює норму, якою необхідно керуватися при призначенні покарання ОСОБА_8 , посилання суду першої інстанції на призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає виключенню, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.03.2019 слід виконувати самостійно.

Виключення з вироку суду посилання на призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не є підставою для пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

У решті - вирок суду слід залишити без змін.

Доводи захисника ОСОБА_7 про необхідність пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та звільнення останнього від його відбуття на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Визначені в ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 районний суд достатньо виконав вимоги ст. 50, 65, 66, 67 КК України та правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахувавши ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, непрацюючий, є учасником бойових дій, раніше неодноразово судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, дані досудової доповіді, згідно висновку якої, орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі неможливе та може становити небезпеку для суспільства, з врахуванням пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття та обтяжуючої рецидив злочинів, обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкцій ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого призначив покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Частиною 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає принципу індивідуалізації призначення покарання та вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, та пом`якшення призначеного покарання із звільненням обвинуваченого ОСОБА_8 від його відбуття на підставі ст. 75 КК України, як того просить захисник у своїй апеляційній скарзі, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, періодично вчиняє нові умисні злочини, на даний час перебуває під вартою в СІЗО за підозрою у вчиненні нових злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, тому його виправлення можливе лише при призначенні покарання у виді реального позбавлення волі.

Посилання захисника ОСОБА_7 на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі враховано: часткове визнання вини, щире каяття, молодий вік, позитивно характеризується по місцю проживання, постійне місце проживання та наявність на утриманні малолітньої дитини, є безпідставним, оскільки зазначені обставини були в повному обсязі враховані при призначенні покарання обвинуваченому.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що обвинувачений ОСОБА_8 за станом здоров`я не може відбувати покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 07.10.2019 щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.03.2019 щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді