КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/1436/2020 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 31 січня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 31.01.2020 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001673 від 06.02.2016 року про арешт майна шляхом заборони будь-яким юридичним чи фізичним особам проводити будівельні роботи на земельній ділянці з кадастровим номером :66:178:0086 за адресою: АДРЕСА_1 .
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 31.01.2020 року та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора про накладення арешту.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначає, що оскаржувана ухвала не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконною та необґрунтованою, тому підлягає скасуванню.

В судове засідання у справі представник власника майна у кримінальному провадженні не з`явився, про місце, дату та час розгляду справи повідомлений належним чином. Прокурор ОСОБА_6 направив повторно на електронну пошту суду клопотання, в якому просить перенести розгляд його апеляційної скарги, у зв`язку із перебуванням в іншому судовому засіданні в Дніпровському районному суду міста Києва, проте будь яких підтверджуючих документів не долучив. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутністю прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши та обговоривши її доводи, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, Київською місцевою прокуратурою № 4 здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001673 від 06.02.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356, ч. 2 ст. 298 КК України.
Орган досудового розслідування зазначає, що на даний час ТОВ «Нова слобідка» здійснюється будівництво житлового будинку з приміщеннями соціально - громадського призначення та підземним паркінгом на земельній ділянці з кадастровим номером :66:178:0086, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Микільсько - Слобідська, 7-9.

Рішенням Київської міської ради від 02.02.2006 року № 792170 «Про продаж земельної ділянки ТОВ «ЛВ Холдинг» для будівництва, експлуатації об`єктів житлового, громадського, торговельно-розважального та готельного комплексу з паркінгом на вул. Микильсько-Слобідська, 7, продано ТОВ «ЛВ Холдинг» частину земельної ділянки площею 1.2381 га, яка перебувала в оренді у вказаного товариства.

В подальшому, 12.04.2006 року ТОВ «ЛВ Холдинг» придбало у ПП «Спортивно- оздоровчий клуб «Фаворит» земельну ділянку площею 0.2512 га, що розташована за адресою: м. Київ. вул. Микильсько-Слобідська, 9.

24.10.2007 року TOB «ЛВ Холдинг» отримано державний акт на право власності на земельну ділянку площею 1.4892 га з цільовим призначенням для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального комплексу у складі об`єктів житлового, громадського, торговельно-розважального призначення і готельного комплексу з паркінгами та спортивно-оздоровчої бази.
02.11.2010 року між TOB «ЛВ Холдинг» та ТОВ «Нова Слобідка» укладено договір купівлі-продажу земельної ділянки, площею 1.4892 га, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Микильсько-Слобідська, 7-9.
Відповідно до інформації департаменту Культури виконавчого органу Київської міської ради, земельна ділянка, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Микильсько-Слобідська, 7-9 розташована в межах території пам`ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долин р. Дніпро», відповідно до наказу Міністерства культури і туризму України від 03.02.2010 року №58/0/16-10.

Так, земельна ділянка, на якій проводяться будівельні роботи розташовується в межах пам`ятки історії та ландшафту місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпро», таким чином відбувається знищення об`єкту культурної спадщини.

Орган досудового розслідування зазначає, що Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 26.08.2014 року замовнику ТОВ «Нова Слобіка» та генеральному підряднику ТОВ «КЖБК БМУ-1» видано дозвіл на виконання будівельних робіт з будівництва житлових будинків з приміщеннями соціально-громадського призначення та підземним паркінгом на вул. Микильсько-Слобідській, 7-9, у Дніпровському районі м. Києва без наявного погодження відповідного органу охорони культурної спадщини.

В той же час, відповідно до ст.39 Земельного Кодексу України використання земель під забудову повинно бути у відповідності до генерального плану населеного пункту.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» Генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

В свою чергу, відповідно додатку до листа від 26.12.2019 року за № 055- 15476 Департаменту містобудування та архітектури КМДА, який на сьогоднішній день є балансоутримувачем чинного Генерального плану міста Києва, земельна ділянка, яка зазначена в клопотанні, за функціональним призначенням за чинною містобудівною документацією відноситься до територій зелених насаджень загального користування, входить в зону затоплень повеневими водами та частково в зону затоплень природного та техногенного характеру.

Передання земельної ділянки віднесеної навіть частково, до територій зелених насаджень загального користування, для будівництва житлового будинку без зміни її цільового призначення суперечить закону, таку правову позицію сформувала Велика Палата Верховного Суду в своєму рішенні за № 761/31121/14-ц від 12.12.2018 року.

Також, 08.01.2020 року на земельній ділянці проведено огляд місця події, і за результатами якого зафіксовано, що відстань від початку будівництва до берега Річки Дніпро становить 86 метрів.

Таким чином, земельна ділянка, на якій проводяться будівельні роботи, розташована в прибережно-захисній смузі річки Дніпро, яка становить 100 метрів. Будівництво в межах прибережно-захисної смуги прямо заборонено ст. ст. 77. 87, 88, 89 Водного Кодексу України та ст. ст. 60,61 Земельного Кодексу України.

Разом з тим, статтею 1 Водного кодексу України визначено вичерпний перелік об`єктів, які віднесені до водних об`єктів - море, річка, озеро, водосховище, ставок, канал та водоносний горизонт. Усі інші елементи довкілля, в яких зосереджені води, є частинами перелічених водних об`єктів, тобто рукави та протоки річок є їх частинами.

Відповідно до ст. 79 Водного кодексу України (ВКУ) р. Дніпро за класифікацією належить до великих річок, а відповідно до Локаційного опису річки Дніпро і Русанівська протока також.

Відповідно до ст. 88 ВК України, прибережно-захисна смуга річки Дніпро І становить сто метрів. Прибережні захисні смуги встановлюються на земельних І ділянках всіх категорій земель.

Землі прибережних захисних смуг перебувають у державній та комунальній власності та можуть надаватися в користування лише для цілей, визначених цим Кодексом.

За нормами ст.89 п. 4 ВК України встановлено, що у прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється «будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів.

Об`єкти, що знаходяться у прибережній захисній смузі, можуть експлуатуватись, якщо при цьому не порушується її режим. Не придатні для експлуатації споруди, а також ті, що не відповідають встановленим режимам господарювання, підлягають винесенню з прибережних захисних смуг.

Прокурором - процесуальним керівником у кримінальному провадженні частину земельної ділянки з кадастровими номерами :66:178:0143, :66:178:0086, :66:178:0142 за адресою: м. Київ, вул. Микільсько-Слобідська, 7-9, в межах вказаного кримінального провадження визнано речовими доказами.

20.01.2020 року прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 звернувся до Дніпровського районного суду міста Києва з клопотанням про накладенн арешту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001673 від 06.02.2016 року шляхом заборони будь-яким юридичним чи фізичним особам проводити будівельні роботи на земельній ділянці з кадастровим номером :66:178:0086 за адресою: м. Київ, вул. Микільсько-Слобідська, 7-9 у Дніпровському районі міста Києва.
Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 31.01.2020 року задоволенні клопотання прокурора відмовлено.

Колегія суддів погоджується з такими висновками слідчого судді, зважаючи на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно наданих представником власника майна документів слідчому судді Дніпровського районного суду міста Києва, вбачається, що рішенням Київської міської ради від 26.07.2007 року № 68/1902 «Про зміну цільового призначення та передачу земельних ділянок товариству з обмеженою відповідальністю «ЛВ-Холдинг» для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального комплексу у складі об`єктів житлового, громадського, торговельно-розважального призначення і готельного комплексу з паркінгами та спортивно-оздоровчої бази на АДРЕСА_1 » наданий дозвіл на будівництво (у розумінні законодавства, яке діяло на момент прийняття рішення - ст. 24 Закону України «Про планування і забудову територій») багатофункціонального комплексу у складі об`єктів житлового, громадського, торговельно-розважального призначення і готельного комплексу з паркінгами та спортивно-оздоровчої бази та визначено цільове та функціональне призначення земельних ділянок та об`єкта забудови на земельних ділянках по АДРЕСА_1 .
Забудова здійснюється на земельній ділянці площею 1,4892 га, яка розташована на АДРЕСА_1 , яка належить ТОВ «НОВА СЛОБІДКА» на праві власності на підставі Договору купівлі-продажу земельної ділянки від 02.11.2010 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 , зареєстровано в реєстрі за №2184.
Відповідно до Інвестиційного договору з передачею функцій замовника від 02.11.2010 року, укладеного між ТОВ «ЛВ-ХОЛДИНГ» та «НОВА СЛОБІДКА», ТОВ «ЛВ-ХОЛДИНГ» передає ТОВ «НОВА СЛОБІДКА» як Інвестору функції замовника будівництва Об`єкта в частині будівництва Об`єкта на земельних ділянках, право користування якими належить ТОВ «ЛВ- ХОЛДИНГ». Функції замовника будівництва Об`єкта в частині будівництва Об`єкта на земельній ділянці, яка належить Інвестору, виконуються Інвестором як забудовником на власній земельній ділянці.
ТОВ «НОВА СЛОБІДКА» здійснює забудову земельної ділянки площею 1,4892 га, яка належить йому на праві власності як замовник будівництва, та забудову земельних ділянок площею 3924 кв.м та площею 8688 кв.м як інвестор, який виконує функції замовника будівництва на підставі Інвестиційного договору з передачею функцій замовника від 02.11.2010 року.
ТОВ «НОВА СЛОБІДКА» на виконання функцій замовника будівництва, отримані в Департаменті містобудування та архітектури Київської міської державної адміністрації Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 4913/0/18-1/009-12.
На підставі отриманих Містобудівних умов було здійснено проектування об`єкта будівництва - житлових будинків з приміщеннями соціально- громадського призначення та підземним паркінгом. Позитивний висновок експертизи проекту наданий ТОВ «Укрбудекспертиза» 22.05.2014 року за № J- 223- 13-ЕП/КО.
Державною архітектурно-будівельною інспекцією України виданий Дозвіл на виконання будівельних робіт № IV 64 від 26.08.2014 року.
Актом огляду від 19.02.2016 року, складеним Департаментом зазначено, що на вищевказаних земельних ділянках, що розташовані на АДРЕСА_1 , розташований будівельний майданчик, огороджений парканом, на будівельному майданчику частково виконані земляні роботи, розчищено територію, шляхом зняття родючого шпару ґрунту.
Актом огляду від 26.04.2016 року, складеним Департаментом, встановлено, що на вищевказаних земельних ділянках, що розташовані на АДРЕСА_1 , розташований будівельний і майданчик, огороджений парканом, на будівельному майданчику частково виконані земляні роботи, розчищено територію, шляхом зняття родючого шпару ґрунту.
26.04.2016 року Департаментом культури Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі - Департамент культури КМДА, Відповідач) було складено припис № 311/п (надалі - Припис). Вказаним приписом зобов`язано ТОВ «НОВА СЛОБІДКА» припинити будь-які роботи на земельній ділянці по вулиці Микільсько-Слобідська, 7-9 у Дніпровському районі м. Києва, зобов`язано ТОВ «НОВА СЛОБІДКА» вчинити певні дії.
Рішенням окружного адміністративного суду м. Києва від 10.12.2018 року задоволено адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Слобідка» та скасовано припис № 311/п від 26.04.2016 року, винесений Департаментом культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікаційний код в ЄДР 02231933.
Згідно даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Державного земельного кадастру будь-які обмеження у використанні земельних ділянок по вул. Микільсько-Слобідській, 7-9 у Дніпровському р-ні м. Києва, кадастровий номер :66:178:0142, :66:178:0143, :66:178:0086, відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини» відсутні.
Відповідно до схеми прибережно - захисних смуг у Дніпровському районі м. Києва встановлено, що земельна ділянка з кадастровим номером :66:178:0086 за адресою: м. Київ, вул. Микільсько-Слобідська, 7-9 у Дніпровському районі міста Києва, розташована в дозволенних для будівництва межах.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на земельну ділянку, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт, зокрема з`ясувати правову підставу для арешту, що має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Колегія суддів вбачає, що наведені в клопотанні прокурора доводи про накладення арешту на земельну ділянку, перевірялись судом першої інстанції, при цьому було вислухано доводи прокурора та представника власника майна, досліджено матеріали судового провадження, а також з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.

Відмовляючи у задоволенні клопотання про накладення арешту на земельну ділянку, слідчий суддя суду першої інстанції послався на вимоги ст. ст. 170, 173 КПК України та вказав, що слідчим не доведено необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 2 ст. 170 КПК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками та вважає, що слідчий суддя, встановлюючи наявність правових підстав для арешту земельної ділянки, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність останніх у даному кримінальному провадженні.

Органом досудового розслідування жодним чином не доведено, що земельна ділянка була знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегла на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, набута кримінально протиправним шляхом або отримана юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, що свідчить про формальність наявної в матеріалах провадження постанови прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 від 09.12.2019 року про визнання вищезазначеної земельної ділянки речовим доказом.
З огляду на викладене, зазначені в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких прокурор просить скасувати ухвалу суду не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи і не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, не вбачається.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на грошові кошти, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 31 січня 2020 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001673 від 06.02.2016 року про арешт майна шляхом заборони будь-яким юридичним чи фізичним особам проводити будівельні роботи на земельній ділянці з кадастровим номером :66:178:0086 за адресою: м. Київ, вул. Микільсько-Слобідська, 7-9 у Дніпровському районі міста Києва, - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

__________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4