Справа № 128/788/18
Провадження №11-кп/801/16/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000171 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 14.02.2018 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 25.03.2019 року, відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області м. Гайсин, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
31.03.2005 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.3 КК України до 3-х років позбавлення волі;
09.11.2007 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.3, ст. 71 КК України до 3-х років 1-го місяця позбавлення волі;
27.11.2009 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 395, ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі;
21.05.2010 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ст. 395, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі;
22.05.2013 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309, ст. 395, ст. 70 ч.1 КК України до 3-х років позбавлення волі;
23.12.2013 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.2, 185 ч.3, ст. 263 ч.2, ст. 395, ст. ст. 70, 71 КК України до 3-х років 11-ти місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Сакського району с. Нова Дмитрівка, АР Крим, українця, громадянина України, освіта базова вища, одруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого:
18.04.2000 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ст. 140 ч.3 КК України (в ред. 1960 року) до 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна;
29.12.2004 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ст. 186 ч.2, ст. 71 КК України до 4-х років 1-го місяця позбавлення волі;
20.11.2007 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ст. 185 ч.2, ст. 71 КК України до 2-х років 3-х місяців позбавлення волі;
09.06.2010 року Староміським районним судом м. Вінниці за ст. 263 ч.2 КК України до 200 годин громадських робіт;
18.01.2011 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.3, ст. 389 ч.2, ст. ст. 70, 71 КК України до 3-х років 6-ти місяців 10-ти днів позбавлення волі;
06.11.2013 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.3, ст. 71 КК України до 3-х років 1 го місяця позбавлення волі.
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 25.03.2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання
- за ч.2 ст. 28, ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судово товарознавчої експертизи в розмірі 572 грн. 00 коп.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 28, ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч.1, ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення судово товарознавчої експертизи в розмірі 572 грн. 00 коп.
Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 , 07.02.2018 року, у вечірній час доби, точний час слідством невстановлений, спільно з ОСОБА_10 , перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_11 , переконались, що на даний час у будинку нікого немає, в результаті чого у них виник спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до вказаного домоволодіння та вони домовились між собою про таке проникнення, вступивши таким чином у попередню змову.
Реалізовуючи спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до вищевказаного домоволодіння та вищевказану попередню змову, не маючи на те будь яких передбачених законом підстав, діючи всупереч встановленому законом порядку та волі законного власника і володільця будинку, нехтуючи гарантованим ст. 30 Конституції України правом недоторканості житла та іншого володіння особи, ОСОБА_10 відчинив двері шляхом їх поштовху правою рукою та спільно з ОСОБА_8 вони незаконно потрапили до середини вказаного домоволодіння, де залишилися переночувати, тим самим порушивши права законного володільця вказаного житла.
Крім того, ОСОБА_8 , 08.02.2018 року, у ранковий час доби, точний час слідством не встановлений, прокинувшись вранці у приміщенні домоволодіння в АДРЕСА_4 , помітив металеву плиту пічного опалення. У цей момент у нього виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом таємного викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , діючи умисно і повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу пічного опалення, вчинив крадіжку плити пічного опалення, вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи № 120 від 22.02.2018 року, становить 919 грн. 60 коп. Після цього ОСОБА_8 залишив місце скоєння злочину разом із викраденою плитою, якою в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 919 грн. 60 коп.
ОСОБА_10 , 04.02.2018 року, близько 16 год. 30 хв., перебуваючи в будинку свого знайомого ОСОБА_12 , що розташований в АДРЕСА_5 , побачив мобільний телефон марки «Samsung E 1200», у корпусі чорного кольору, який лежав на столі, після чого у ОСОБА_10 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Скориставшись тим, що власник вийшов з будинку, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 , підбурюваний жагою до легкої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи повторно, з корисливих спонукань, таємно вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Samsung E 1200», у корпусі чорного кольору, вартість якого, згідно висновку експерта № 197 від 14.03.2018 року, становить 463 грн. 33 коп. Заволодівши майном потерпілого та в подальшому не маючи на меті повернути його власнику, ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник та розпорядився мобільним телефоном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 463 грн. 33 коп.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з доповненнями ставиться питання про зміну вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 25.03.2019 в частині призначеного покарання ОСОБА_10 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_8 з-поміж іншого засуджений за ст.ст.28 ч.2, 162 ч.1 КК України за незаконне проникнення до житла, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Проте закон про кримінальну відповідальність не передбачає вчинення зазначеного злочину за кваліфікуючою ознакою «вчинення його групою осіб»
Крім того, суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_8 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України в резолютивній частині вироку зазначив про те, що початок строку відбування покарання слід йому рахувати з моменту звернення вироку до виконання, проте згідно ст. 535 КПК України судове рішення, що набрало законної сили звертається до виконання не пізніше як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції, таким чином початок строку відбування покарання необхідно рахувати з моменту затримання особи на виконання вироку суду.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 25.03.2019. Просить пом`якшити призначене покарання та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком з покладенням відповідних обов`язків.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованими, оскільки судом при призначенні покарання не враховано те, що він вину у вчиненому визнав повністю як на досудовому так і судовому слідстві, має постійне місце проживання, до вчинення кримінального правопорушення не офіційно працював і мав кошти для забезпечення дружини і сина, також судом не враховано його позитивні характеристики та те, що потерпіла просила суд його суворо не карати, оскільки претензій до нього не має.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями щодо ОСОБА_8 підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
При цьому обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановлення судове рішення, яке відповідає вимогам встановлення КПК, визнаються істотними і тягнуть за собою його зміну або скасування.

Істотними порушеними кримінального процесуального закону
вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне обґрунтоване судове рішення.
Відповідно п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду Украйни №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства i постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання в закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень викладених у цій частині вироку.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо кваліфікації та доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначив остаточне покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі, проте в резолютивний частині рішення суд зазначає про те, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Так згідно ст. 535 КПК України судове рішення, що набрало законної сили звертається до виконання не пізніше як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.
Фактичне виконання судового рішення, яким особу засуджено до покарання пов`язаного з позбавленням волі починається з моменту затримання особи на виконання вироку суду.
Враховуючи викладене, початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно визначити з моменту затримання особи на виконання вироку суд, а не з дня звернення вироку до виконання.
Крім цього обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з вироку, ОСОБА_8 з-поміж іншого засуджений за ст.ст.28 ч.2, 162 ч.1 КК України за незаконне проникнення до житла, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Проте закон про кримінальну відповідальність, а саме ст.162 КК України не містить кваліфікуючої ознаки вчинення злочину групою осіб, через що в цій частині слід виключити кваліфікацію дій за ст.28 ч.2 КК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 що суд не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання - суд апеляційної інстанції вважає безпідставним, оскільки дані обставини були враховані судом першої інстанції під час винесення вироку.
Як зазначено у вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував щире каяття, визнання вини та активне сприяння в розкритті злочинів, проте обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність, злочин вчинив в стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням таких даних про особу обвинуваченого вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, тому дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства, а призначене покарання в межах санкції частини статей відповідають вимогам ст.65 КК України.
Тому призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 повністю відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з доповненнями задовольнити.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 25 березня 2019 року у кримінальному провадженні №0000171 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 14.02.2018 по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вважати засудженим ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: