ун. № 759/9588/19 пр. № 1-кп/759/292/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2020 року м. Київ

Святошинський районний суд м. Києва в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ;

при секретарі - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження (ЄРДР № 0000935 від 06 лютого 2019 року) за обвинувальним актом стосовно

ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Біла Церква Київської обл., українець, гр-н України, освіта середньо-спеціальна, одружений, має на утриманні малолітню дитину, працює не офіційно, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , судимий: - 08 грудня 2016 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської обл. за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки; - 08 червня 2017 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської обл. за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто на суму 850 грн., який сплачено, та 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 3 роки, які ухвалено виконувати самостійно;

ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Києві, українець, гр-н України, освіта вища, одружений, має на утриманні малолітню дитину з інвалідністю, працює не офіційно, зареєстрований в АДРЕСА_2 , проживає: АДРЕСА_3 , не судимий, -

які обвинувачуються, кожний окремо, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,

сторони: прокурор ОСОБА_5 , обвинувачені та цивільні відповідачі ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їх захисники відповідно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , інші учасники: потерпіла та цивільний позивач ОСОБА_10 , її представник ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И В:
02 лютого 2019 року близько 19 год. 15 хв. ОСОБА_6 , знаходячись біля кафе «Бон Апетіт» за адресою: м. Київ, бул. Кольцова, 14-д, шляхом обману під приводом продажу нібито тютюну для кальяну заволодів чужим майном у великих розмірах, а саме грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 в розмірі 17 640 доларів США, що становило за курсом НБУ 489 350 грн. 53 коп. і перевищувало 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, встановлених на 01 січня 2019 року, тобто вчинив шахрайство у великих розмірах за таких обставин.

У невстановлений час ОСОБА_6 вирішив заволодіти чужим майном шляхом обману, розробивши з цією метою злочинний план. За цим планом він створює враження ділової людини у сфері продажу тютюну для кальянів, але не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання перед покупцями, в упаковки із маркуванням тютюну заздалегідь сортує та упаковує пісок, який фактично реалізує замість тютюну. На виконання свого задуму ОСОБА_6 за допомогою мобільного додатку «Вайбер» здійснив розсилку повідомлень про нібито реалізацію ним тютюну марки «AL FAKHER» для кальяну і в такій спосіб запропонував ОСОБА_13 придбати у нього велику партію останнього, на що та за результатами перемовин погодилась на умовах поставки 870 кг тютюну за фіксованою ціною 21 долар США за 1 кг. Для формування довіри до себе ОСОБА_6 спочатку продав ОСОБА_13 на вказаних умовах пробну партію тютюну вагою 6 кг, щодо оригінальності походження якого претензій у ОСОБА_12 не було. У подальшому, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел на заволодіння з корисливих мотивів чужим майном шляхом обману у великих розмірах, 02 лютого 2019 року між 18 год. 30 хв. та 19 год. 20 хв. ОСОБА_6 , знаходячись поблизу кафе «Бон Апетіт» за адресою: м. Київ, бул. Кольцова, 14-д, забезпечив доставку 36 великих коробок, обмотаних чорною плівкою, в кожній з яких було по чотири оригінальні коробки з маркуванням «AL FAKHER», тобто всього 144 таких коробки, у свою чергу в кожній з яких було розміщено по шість контейнерів з фасованою у кожному такому контейнері по одному вакуумному пакеті з речовиною, тобто всього 864 таких контейнерів з одним пакетом в кожному. Для подальшого введення в оману покупця ОСОБА_6 продемонстрував вміст однієї великої коробки з 36 привезених, в якій в чотирьох оригінальних коробках з маркуванням «AL FAKHER» дійсно було розміщено 24 (4х6) контейнери з фасованим тютюном у вакуумних пакетах, загальною вагою 24 кг. Після цього ОСОБА_6 продав ОСОБА_13 під виглядом інших 840 кг тютюну 35 великих чорних коробок із 140 (35х4) меншими коробками з маркуванням «AL FAKHER», в кожній з яких було розміщено по шість контейнерів з попередньо заготовленими поліетиленовими пакетами з піском, отримавши від ОСОБА_12 шляхом обману нібито за реалізацію тютюну вагою 840 кг кошти в сумі 17 640 доларів США, з якими залишив місце злочину і якими розпорядився на власний розсуд.

Крім того, за обвинувальним актом обвинувачується ОСОБА_7 за те, що діючи за попередньою змовою з ОСОБА_14 , реалізувавши ОСОБА_13 пісок під приводом продажу нібито тютюну для кальяну спільно з ним заволодів за вказаних вище обставин шляхом обману згаданими її грошовими коштами. При цьому за висунутим обвинуваченням, яке підтримав прокурор, саме ШЕВЧИК у липні 2018 року запропонував ЛІЧЕНКУ заволодіти чужим майном шляхом обману у такій спосіб і розробив для цього план, на виконання якого попередньо заготовив для ЛІЧЕНКА поліетиленові пакети з піском в оригінальному упакуванні торгової марки «AL FAKHER», що фактично були реалізовані останнім потерпілій 02 лютого 2019 року за викладених вище обставин. Вказані дії ОСОБА_15 також кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великому розмірі.

Допитані під час судового розгляду обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , кожний окремо, свою вину у висунутому звинуваченні не визнали, відмовилися на підставі ст. 63 Конституції України давати показання та відповідати на питання, при цьому показали:

-ОСОБА_7 він не причетний до тих подій, які викладені в обвинувальному акті, приблизно у двадцятих числах лютого 2019 року його затримали невідомі особи, посадили в автомобіль і почали запитувати про якійсь гроші. Після того, як він почав вимагати надати зв`язок із родичами, захисника та пояснити підстави затримання, його доставили до Святошинського управління поліції. У відділку йому запропонували підписати вже надруковані пояснення про нібито вчинення злочину, ознайомившись з якими він відмовився їх підписувати, оскільки нічого нікому не продавав, гроші в руки не брав, потерпілу не знав. Його тримали до вечора, погрожували заарештувати і побити, після чого він, боячись за своє здоров`я, підписав вказані папери, його відпустили додому;

-ОСОБА_6 відмовившись взагалі щось пояснювати з приводу подій, які викладені в обвинувальному акті, зазначив, що 10 лютого 2019 року його у під`їзді будинку затримав працівник поліції, погрожуючи зброєю вивів на вулицю, там стояли потерпіла ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які нічого не пояснювали, його силою помістили в автомобіль і повезли у відділок поліції для дачі показань, він просив адвоката. У відділку поліції, де його тримали дві доби, його допитували, застосовували до нього насильство, він відмовлявся свідчити без адвоката. Згодом оперуповноважений надрукував на комп`ютері пояснення, його возили по об`єктах і він через тиск та погрози бути заарештованим через наявний умовний строк підписав всі складені документи, в яких оговорив себе, його відпустили. Через деякий час його запросив слідчий і вручив підозру за ч. 1 ст. 190 КК України, він відмовився підписувати документи і знову просив адвоката. Адвоката він одержав наприкінці слідства. Він відмовляється від всіх викривних показань під час досудового розслідування, оскільки вони були надані не добровільно під тиском, також він не відмовлявся від адвоката.

Обвинувачені по ходу судового розгляду також давали окремі коментарі під час дослідження поданих сторонами доказів.

Сторона захисту наполягала на тому, що органами досудового розслідування не здобуто і не надано суду під час судового розгляду допустимих доказів винуватості обох обвинувачених у вчиненні поставленого їм у провину діяння. Вважає пред`явлене обвинувачення безпідставним і таким, що ґрунтується виключно на припущеннях та доказах, здобутих незаконно з порушенням права на захист. Достовірність показань потерпілої та свідків сумнівні, оскільки перша звернулася до правоохоронних органів лише через декілька днів, а речові докази надала лише через місяць, а інші є зацікавленими і пов`язаними з потерпілою особами. Враховуючи це, захист просив ухвалити виправдувальний вирок.

Не зважаючи на захисну позицію обвинуваченого ОСОБА_18 , його вина у вказаному злочині за встановлених судом обставин в повному обсязі підтверджується дослідженими судом доказами, які не викликають жодних сумнівів у своїй достовірності та допустимості, а у сукупності та взаємозв`язку є достатніми для того, щоб критично оцінити захисну позицію ОСОБА_18 та довести його винуватість поза розумним сумнівом.

Так, допитанапід час судового розгляду потерпіла ОСОБА_19 показала, що 29 січня 2019 року її помічнику ОСОБА_17 на мобільний додаток «Вайбер» від невідомої особи на ім`я « ОСОБА_20 » надійшло повідомлення з пропозицією купити в нього 1 440 кг тютюну для кальяну марки «AL FAKHER». Ця пропозиція її зацікавила, тому через помічника у такій же спосіб відповіла « ОСОБА_20 » про можливість купити 700 кг такого тютюну, але у відповідь « ОСОБА_20 » повідомив, що шукає покупців на весь товар, тому пізніше повідомить, чи зможе продати їй частину партії. Продовжуючи вести перемовини, 31 січня 2019 року вона разом із помічником зустрілась з « ОСОБА_20 », яким виявився ОСОБА_21 , в кафе «Линас» за адресою: м. Київ, вул. Комарова, 1, і для перевірки якості придбала у нього 6 кг запропонованого ним тютюну «AL FAKHER» вартістю 21 долар США за 1 кг. Якість товару та його вартість її влаштувала. Наступного дня ОСОБА_21 повідомив про готовність через зміну обставин продати їй ту частину тютюну, яка її цікавить. У результаті вона придбала у ЛІЧЕНКА за 18 144 доларів США ще 864 кг тютюну для кальяну у 144 коробках.

Зокрема, 02 лютого 2019 року приблизно о 19 год. вона зустрілась з ЛІЧЕНКОМ біля кафе «Бон Апетіт» по бул. Кольцова, 14-д в м. Києві, до якого під`їхав автомобіль марки «Газель», завантажений зі слів ОСОБА_21 вказаним тютюном. Вона відхилила пропозицію ОСОБА_21 відразу віддати йому гроші за тютюн і розрахувалася з ним лише після того, як вивантажили та перерахували весь товар. Тютюн у великих коробках був вивантажений ОСОБА_17 на асфальт біля кафе та перерахований нею, претензій не було, і тільки після цього вона передала йому 18 144 доларів США. Після цього ОСОБА_21 поїхав. У подальшому вони загрузили коробки з тютюном до своїх автомобілів і також поїхали з місця зустрічі. Проїжджаючи по пр-ту Перемоги, вони повинні були звільнити деяку кількість коробок від пакувальної плівки та передати їх своїм клієнтам. З цією метою, зупинившись неподалік Святошинського райвідділу поліції, відкрили декілька коробок та побачили, що всередині них знаходиться не тютюн, а звичайний пісок. Відкривши інші коробки, також побачили в них пісок. Почали телефонувати ОСОБА_21 , але той не відповідав. Зрозумівши що їх обманули, вона через декілька днів подала заяву про злочин.

Як також уточнила потерпіла ОСОБА_19 : - переписку з ЛІЧЕНКОМ вів її помічник ОСОБА_17 , який з нею погоджував свої дії, про зустрічі також домовлявся він; - на всіх зустрічах з ЛІЧЕНКОМ, а таких було дві, вона була присутня, на першій зустрічі вона особисто переконалась у належній якості тютюну; - 02 лютого 2019 року місце зустрічі біля кафе для передачі тютюну вказала саме вона, товар був належно упакований в оригінальні коробки з маркуванням «AL FAKHER», тому вона його вже не перевіряла, довіряючи продавцю, якого перевірила раніше, чи оглядав товар Мохамед, вона не бачила; - вивантажувалися великі коробки, в яких були по чотири менших коробки, у кожній із таких, а всього 144, знаходилось по 6 ще менших картонних коробок, всередині яких знаходилась фірмова пластикова коробка з кришкою, в якій мав би бути тютюн у вакуумній упаковці вагою 1 кг; - за тютюн вона розрахувалась з ЛІЧЕНКОМ 02 лютого 2019 року особисто і передала йому 18 144 доларів США, які під проценти заздалегідь позичила у своєї знайомої.

У судовому засіданні потерпіла прямо вказала на обвинуваченого ОСОБА_21 як особу, яка пропонувала їй тютюн, реалізувала його частину на пробу для перевірки якості, а потім зрештою і реалізувала їй замість такого тютюну пісок, одержавши за це шляхом обману 18 144 доларів США, чим були усунуті всі можливі сумніви в категоричності тверджень потерпілої.

Вказані обставини злочину, зокрема, і щодо місця ( АДРЕСА_4 ), учасника (особа, на ім`я « ОСОБА_20 »), часу (близько 19 год.) та способу його вчинення (шляхом обману під приводом продажу тютюну для кальяну фактично реалізовано пісок), переданих ЛІЧЕНКУ 18 144 доларів США, знайшли своє відтворення у заяві потерпілої про злочин від 05 лютого 2019 року (т. 2).

Наявність в розпорядженні потерпілої ОСОБА_16 на момент розрахунку з ЛІЧЕНКОМ коштів в сумі 18 144 доларів США об`єктивно підтверджена дослідженими судом розписками останньої про позики у період з 26 січня по 01 лютого 2019 року на загальну суму 18 000 доларів США саме для закупівлі тютюну (т. 1 а. 54-60). При цьому твердження захисту про недопустимість таких розписок через недотримання їх форми, визначеної цивільним законодавство, є надуманим, оскільки суд не вирішує питання правових наслідків правочинів, які зафіксовані у розписках між його учасниками.

Згідно з протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 19 лютого 2019 року (а. 123-125) ПЕТРОВА впізнала ОСОБА_21 , розміщеного серед статистів на фото № 2. Достовірність зафіксованих у цьому протоколі результатів слідчої дії потерпіла в суді підтвердила, наполягаючи на тому, що саме ОСОБА_21 обманним шляхом заволодів її коштами 02 лютого 2019 року. ЛІЧЕНКО під час дослідження даного протоколу також ідентифікував себе на фото № 2.

Крім того, допитаний під час судового засідання свідок ОСОБА_22 гр-н України, адміністратор кафе «Бон Апетіт», що розташоване за адресою: м. Київ, бул. Кольцова, 14-д, не маючи потреби у перекладачі, показав, що у вечірній час 02 лютого 2019 року, після 17-18 годин, до нього звернувся знайомий на ім`я ОСОБА_23 з проханням залишити у нього на виході з кафе ящики з товаром. Він показав місце, де їх можна залишити. У цей час біля кафе припаркувався автомобіль «ГАЗЕЛЬ», біля якого був ОСОБА_21 та почав вивантажувати з автомобіля коробки. Він бачив тільки як вивантажили частину коробок, після цього зайшов до кафе, оскільки було холодно, а він був лише у светрі. Як також уточнив свідок: - коробки, які вивантажували були у чорній плівці, що знаходилось всередині йому невідомо, їх вивантажили на вулиці, у приміщення коробки не заносили, освітлення цієї місцевості було дуже добре, відстань до «ГАЗЕЛІ» не була більшою за 10 метрів; - ЛІЧЕНКО під час цих подій був з темною бородою, голова була прикрита, мабуть була кепка, його обличчя чітко бачив; - всі ці події фіксувала камера спостереження, розміщена на кафе, запис з цієї камери за допомогою майстра, який встановлював камеру, з його дозволу брав ОСОБА_23 з ОСОБА_16 , він, свідок, при цьому присутнім не був.

Згідно з протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 04 березня 2019 року та дослідженим судом додатком до нього у виді відео фіксації цієї слідчої дії (а. 135-137, 234 на нижньому диску файл «00046»), свідок ОСОБА_24 -ДЖАНАЙДЕ впізнав ОСОБА_21 , розміщеного серед статистів на фото № 4, як особу, яка 02 лютого 2019 року шляхом обману заволоділа коштами ОСОБА_16 . Достовірність зафіксованих у цьому протоколі результатів слідчої дії свідок підтвердив перед судом.

Допитаний свідок ОСОБА_25 помічник та партнер ОСОБА_12 не маючи потреби у перекладачі, показав, що був наглядно знайомий з обвинуваченим ОСОБА_26 , ОСОБА_21 до цих подій не знав. У січні 2019 року на його мобільний додаток «Вайбер» надійшло повідомлення з невідомого номеру від особи на ім`я « ОСОБА_20 » з пропозицією купити тютюн для кальяну «AL FAKHER» вагою 1 400 кг. Обговоривши цю пропозицію з ОСОБА_16 , остання погодилась купити лише частину цієї партії тютюну. « ОСОБА_20 » спочатку не погоджувався реалізовувати партію частинами. Продовжуючи перемовини з приводу цієї цікавої пропозиції, пізніше він з ОСОБА_16 зустрілися з « ОСОБА_20 », яким виявився ОСОБА_21 , в ресторані, і той продав їм як зразок 6 кг вказаного тютюну, якість якого їх влаштувала. Після цього вони все ж таки домовились з ЛІЧЕНКОМ про купівлю частини запропонованої їм партії тютюну, всього вони мали намір придбати тютюну на 870 кг. На виконання домовленості між ними 02 лютого 2019 року, зустрівшись біля кафе «Бон Апетіт» за адресою: м. Київ, бул. Кольцова, 14-д, ЛІЧЕНКО у вантажному відсіку автомобіля «Газель» відкрив одну велику коробку і показав йому, свідку, вміст трьох коробок з фірмовим маркуванням, що були всередині, в них дійсно був тютюн у контейнерах, тому підозр щодо всієї партії не виникало. При цьому ОСОБА_21 весь час повторював, що сильно поспішає. Він, свідок, домовився з адміністратором кафе ОСОБА_27 , що вони вивантажать коробки біля чорного виходу з кафе і лише частину заберуть із собою. Вивантаживши коробки та перевіривши їх кількість, ОСОБА_21 в його присутності отримав від ОСОБА_16 гроші в сумі, як він пам`ятає, 18 200 доларів США, перерахував їх та швидко поїхав. У подальшому, вони завантажили тютюн у свій автомобіль та поїхали до свого клієнта, якому повинні були віддати декілька коробок з тютюном. Зупинились навпроти управління поліції по пр-ту Перемоги для того, щоб віддати декілька коробок з тютюном клієнту, відкривши велику коробку у чорній плівці побачили, що в кожній коробці в середині знаходиться пісок.

Як також уточнив свідок ОСОБА_17 : - перша зустріч з ЛІЧЕНКОМ відбулась 31 січня 2019 року, а друга - 02 лютого 2019 року, коли була придбана партія товару, пісок у коробках замість тютюну вони виявили у вечорі того ж 02 лютого 2019 року, коли мали намір декілька коробок з тютюном реалізувати своєму клієнту; - у перших трьох коробках, які в одній з великих коробок відкрив йому сам ОСОБА_21 в автомобілі «Газель», дійсно знаходився тютюн, він був різним і «яблуко», і «м`ята» та інші, що відображалося на кольорі контейнеру, кожна велика коробка в партії вагою 24 кг була огорнута чорною плівкою, всередині повинно було бути чотири коробки, три таких відкрив ОСОБА_21 , а в них по шість менших коробок по 1 кг тютюну в кожній; - ПЕТРОВА відразу не звернулася до поліції, намагалась додзвонитися до ОСОБА_21 , слід було перевірити й інші коробки, які залишилися в кафе.

Згідно з протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 19 лютого 2019 року (а. 131-133), свідок ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_21 , розміщеного серед статистів на фото № 3, як особу, яка 02 лютого 2019 року шахрайським шляхом заволоділа коштами ОСОБА_16 . Достовірність зафіксованих у цьому протоколі результатів слідчої дії свідок підтвердив перед судом, серед характерних ознак ОСОБА_21 свідок назвав довгий ніс.

Суд не знаходить правових підстав для визнання всіх вказаних протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками недопустимими доказами за формальними ознаками, як про це просив захист у своїх клопотаннях, оскільки достовірність цих доказів підтверджена дослідженими судом доказами безпосередньо.

Отже показання потерпілої ОСОБА_16 знайшли своє повне підтвердження під час допиту в суді вказаних свідків. Однак, прискіпливо оцінюючи показання потерпілої, які суперечать правовій позиції ОСОБА_21 про непричетність до злочину, суд бере до уваги таке:

-показання потерпілої, яка прямо вказує на ОСОБА_21 як особу, що вчинила злочин, є відтворенням її послідовної позиції, натомість ОСОБА_21 відмовився давати показання по суті висунутого обвинувачення, відтак доказовий паритет не забезпечено, тому суд вимушений в деталях перевіряти версію подій, про яку повідомила потерпіла, тлумачачи при цьому будь-які сумніви на користь обвинуваченого;

-показання потерпілої повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_17 очевидців подій, натомість, ці особи, як з`ясовано судом, товаришують між собою, а другий є партнером потерпілої по бізнесу, а тому суд самим показанням цих осіб не надає переваги над позицією обвинуваченого для того, щоб вважати їх самодостатніми для доведеності вини обвинуваченого поза розумним сумнівом.

Враховуючи викладене, суд вимушений перевірити показання потерпілої ОСОБА_16 та узгоджені з ними показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_17 у взаємозв`язку з іншими доказами, констатуючи при цьому відсутність на даному етапі будь-яких даних, які вказували б на причетність до злочину обвинуваченого ОСОБА_28 .

Так, згідно з протоколом огляду наданого потерпілою під час досудового розслідування (т. 1 а. 148) відеозапису від 10 травня 2018 року з додатками до нього у виді фото таблиць, даними безпосередньо переглянутих судом на диску відеозаписів (папка «180» з файлами «2», «3», «4», «5» та окремо розміщені файли «1» та «2», які між собою ідентичні за змістом) подій, які відбувалися 02 лютого 2019 року, починаючи з 18 год. 25 хв. біля будівлі зі сходами до підвального приміщення (т. 1 а. 149-154), на останніх безперервно двома частинами (файли «1» та «2») з одного ракурсу зафіксовано у проміжку часу з 18 год. 20 хв. по 19 год. 15 хв. як:

а) зліва на тротуарі з`являється особа, одягнута у шапку сірого кольору, чорну куртку, сині джинси та чорні кросівки з білою підошвою, на обличчі візуалізується борода (06 хв. 19 сек. запису) (ОСОБА 1), яка певний час залишається на цій місцевості, ходить по колу і здійснює розмови телефоном, на деякий час виходячи за межі фіксації відео камерою (файл «1», запис, починаючи з 05 хв. 44 сек., астрономічний час 18 год. 25 хв. 44 сек.);

б) зліва на тротуарі знову з`являється ОСОБА 1 разом з особою без головного убору у темній курточці із світлими смугами на рукавах (ОСОБА 2), які спілкуються між собою і продовжують перебувати на цій місцевості (файл «2», запис, починаючи з 12 хв. 52 сек., астрономічний час 19 год. 00 хв. 18 сек.), в ОСОБИ 1 на світлі у нерухомому положенні голови чітко проглядається профіль обличчя зовні схожий за будовою носа (довгий із загостреним кінцем) на ОСОБА_18 (запис на 12 хв. 59 сек., 13 хв. 02 сек.), в ОСОБИ 2 на світлі чітко фіксуються риси обличчя (запис на 14 хв. 07 сек.);

в) ОСОБА 2 зустрічає на сходинках до підвального приміщення будівлі іншу особу, яку просить звільнити місце біля тротуару, від`їхавши на своєму автомобілі, ОСОБА 1 залишається на вулиці поруч, а ОСОБА 2 спускається у підвал (файл «2», запис, починаючи з 15 хв. 26 сек., астрономічний час 19 год. 02 хв. 52 сек.);

г) ОСОБА 2 виходить з підвалу по сходинках з іншою особою в чорних штанах і синьому светрі (ОСОБА 3), з якою спілкується, в ОСОБИ 2 та ОСОБИ 3 на світлі чітко фіксуються риси обличчя (запис на 17 хв. 43 сек. 19 хв. 00 сек.), звільняється паркувальне місце (файл «2», запис на 18 хв. 24 сек., астрономічний час 19 год. 05 хв. 49 сек.);

ґ) зліва на тротуарі з`являється жінка у темному одязі з капюшоном на голові (ОСОБА 4) і наближається до ОСОБИ 2 та ОСОБИ 3, також вступаючи з ними в розмову, характер спілкування вказує на те, що ОСОБА 2, ОСОБА 3 та ОСОБА 4 знайомі між собою, при цьому ОСОБА 1 скеровує водія вантажного автомобіля «ГАЗЕЛЬ» з фіолетовою кабіною (запис на 20 хв. 02 сек.), який намагається рухаючись заднім ходом зайняти звільнене перед цим паркувальне місце, після цього продовжують розмову, перебуваючи у зоні, яка не фіксується на відео (файл «2», запис, починаючи з 19 хв. 11 сек., астрономічний час 19 год. 06 хв. 36 сек.);

д) ОСОБА 1 та ОСОБА 2 наближаються до ватажного відсіку автомобіля «ГАЗЕЛЬ» та починають вивантажувати з нього великі чорні, обмотані стрічкою, коробки всього 36 штук, які розміщують в ряди на звільненому паркувальному місці (файл «2», запис, починаючи з 22 хв. 02 сек., астрономічний час 19 год. 09 хв. 28 сек.);

е) ОСОБА 2 переносить вказані коробки на сходи до підвального приміщення, але 12 коробок кладе до вантажного відсіку та салону автомобіля «ХЮНДАЙ ТУКСОН» чорного кольору н.з. НОМЕР_1 (запис на 36 хв. 15 сек.), 7 коробок до багажника та салону легкового автомобіля темно синього кольору, н.з. НОМЕР_2 (запис на 39 хв. 02 сек., 42 хв. 08 сек.) (файл «2», запис, починаючи з 32 хв. 42 сек., астрономічний час 19 год. 20 хв. 07 сек.).

Є надуманими твердження захисту про недопустимість цих відеозаписів як доказу через подання до суду їх копій. Так, згідно з ч. 1 та 2 ст. 99 КПК України суд за цими відеозаписами визнає статус документів як доказу, а оскільки ці відеозаписи утворені у цифровому форматі, тобто є електронними, не містять будь-яких ознак монтажу, на які могла б конкретно звернути увагу сторона захисту, за відображенням такого електронного документу (цифрового відео) суд визнає статус оригіналу, якому надає таке ж значення, як і документу (ч. 3 ст. 99 КПК України), який здатний за своїм змістом встановлювати факти та обставини, що мають значення для даного провадження (час та характер подій, кількість їх учасників, ідентифікаційна здатність).

Такий висновок не суперечить позиції Верховного Суду у постанові від 31 жовтня 2019 року (провадження № 404/700/17), на яку посилався захист, за якою певний відеозапис за своїми технічними характеристиками, які не могли бути перевірені експертним шляхом через копіювання, з цих причин був не здатним за своїм змістом встановлювати факти та обставини, а саме, швидкість водіїв транспортних засобів та певні відстані між рухомими об`єктами.
Суд не знаходить правових підстав для задоволення клопотання захисту про визнання вказаних відео записів недопустимими через їх фрагментарний характер (запис розподілено на декілька файлів), оскільки такий їх характер не є ознакою підробки, так як не змінює характеру та послідовності зафіксованих на них та послідовно відкадрованих за астрономічним часом подій з участю певних осіб, клопотання про експертні дослідження цих відео записів сторонами не заявлялися. Що ж стосується джерела походження диску з цими відеозаписами, то потерпіла наділена правом безпосередньо надавати слідчому докази без спеціального судового дозволу (п. 3 ч. 2 ст. 56 КПК України).

Дійсно, суд приймає до уваги, що фактичні дані про скоєння злочину у даному випадку одержані не в результаті негласних слідчих (розшукових) дій чи оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а є ситуативно (випадково) зафіксованими відкритою відеокамерою спостереження, розташованою нд будівлею закладу громадського харчування. Конституційний Суд України у своєму рішенні від 20 жовтня 2011 року у справі № 1-31/2011 (щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України) зазначив, що подані будь-якою особою фактичні дані не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом. Оскільки у даному випадку фіксація відкритими відеокамерами спостереження не мала цілеспрямованого характеру на застосування оперативно-розшукових заходів, а була випадкова, тому результати такої фіксації у повному обсязі суд визнає допустимим доказом.

Під час дослідження вказаних відео матеріалів потерпіла ОСОБА_16 вказала, що на цих відео зафіксовані повідомлені нею події, що мали місце у вечорі 02 лютого 2019 року біля приміщення кафе «Бон Апетіт» по бул. Кольцова, 14-д в м. Києві, категорично ідентифікувала себе як зафіксовану на відео жінку ОСОБА 4, обвинуваченого ОСОБА_21 , який називався ім`ям « ОСОБА_20 », під ОСОБОЮ 1, а свого помічника АЛБЕЙРАКДАРА - під ОСОБОЮ 2.

Крім того, свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_22 також повністю підтвердили показання потерпілої ОСОБА_16 щодо місця зафіксованих на них подій біля приміщення кафе «Бон Апетіт» по бул. Кольцова, 14-д в м. Києві, змісту цих подій та ідентифікації всіх осіб їх учасників, а саме під ОСОБОЮ 1 впізнали ОСОБА_21 , під ОСОБОЮ 2 АЛБЕЙРАКДАР, під ОСОБОЮ 3 - АЛЬ-ДЖАНАЙДЕ, а під ОСОБОЮ 4 саму ОСОБА_16 . Свідок ОСОБА_22 також уточнив, що цей відеозапис здійснено з камер на задньому вході його кафе, а під кепкою він мав на увазі шапочку, яка була одягнута на голові ОСОБА_21 . Свідок ОСОБА_17 уточнив, що особисто за допомогою технічного майстра, який також є арабом, він отримав цей відеозапис з камер вказаного кафе.

За таких обставин ідентифікаційна здатність вказаного відео за часом, місцем подій, та складом їх учасників, судом ретельно перевірена і сумніви з цього приводу, які висловила сторона захисту, усунуті, тому результати такої фіксації у повному обсязі суд визнає не тільки допустимими документами, а й враховуючи зміст та місце одержання відомостей, що вони містять безспірно належними та достовірними доказами.

Суд звертає увагу на відповідність зафіксованих на відео записах даних в деталях з показаннями потерпілої та вказаних свідків, а саме, щодо: часу, місця подій та кількості їх учасників з показаннями потерпілої та обох свідків; щодо домовленості між обома свідками про порядок вивантаження коробок біля кафе з показаннями обох свідків; щодо обмеженого часу перебування на місці злочину свідка ОСОБА_22 та його можливості бачити як ОСОБА_16 , так і ОСОБА_21 з вантажним автомобілем марки «ГАЗЕЛЬ» - з показаннями свідка ОСОБА_22 ; щодо кількості вивантаженого товару, а саме зафіксовано на відео 36 великих чорних коробок, в яких за показаннями потерпілої та свідка ОСОБА_17 містилося по 4 менших коробки, в середині яких по 6 контейнерів з вакуумними пакетами, як очікувалося, по 1 кг тютюну в кожному, що становить 144 коробки з 864 контейнерами в середині або всього 864 кг очікуваного тютюну; щодо розміщення вивантажених коробок, а саме, 12 коробок до вантажного відсіку та салону автомобіля чорного кольору н.з. НОМЕР_1 , 7 коробок до багажника та салону легкового автомобіля темно синього кольору н.з. НОМЕР_2 , інші на сходах підвального приміщення.

Отже, зафіксовані на відео записах відомості у своїй сукупності та взаємозв`язку з показаннями потерпілої та свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_17 вказують на документально підтверджену, а відтак безсумнівну достовірність показань вказаних осіб, які суд разом з усіма наведеними вище доказами кладе в основу даного вироку.

Крім того, згідно з дослідженою судом реєстраційної карткою транспортного засобу вантажного автомобіля «ГАЗЕЛЬ» р.н. НОМЕР_3 , фіолетового кольору, що узгоджується з даними відео запису, його власником є ОСОБА_29 (т. 1 а. 143), а за протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 13 травня 2019 року та дослідженим судом додатком до нього у виді відео фіксації цієї слідчої дії (а. 139-141, 234 на нижньому диску файл «00054»), свідок ОСОБА_29 впізнав ОСОБА_21 , розміщеного серед статистів на фото № 2, як особу, яка 02 лютого 2019 року привозила разом з ним вантаж за адресою: м. Київ, бул. Кольцова, 14-д.

Звертає на себе увагу те, що потерпіла, свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_22 та випадковий свідок ОСОБА_30 категорично ідентифікували на фото одну і ту ж саму особу ОСОБА_21 , який підтвердив суду правильність такої своєї ідентифікації.

За таких обставин у суду є всі підстави для критичної оцінки захисної позиції обвинуваченого про свою непричетність до злочину.

Крім того, одержані судом дані з показів потерпілої, вказаних свідків та відеозаписів про перебування ОСОБА_21 з 18 по 19 год. 02 лютого 2019 року біля приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по бул. Кольцова, 14-д в м. Києві узгоджуються з адресом базової станції телефонного оператора по АДРЕСА_5 , в зоні обслуговування якої на той час перебував абонент телефонів з номерами …44-45 та …22-01, за якими на підставі інформації повідомленої ЛІЧЕНКОМ здійснено у встановленому порядку за дозволом суду тимчасовий доступ до відповідних документів, які також досліджені судом (т. 1 а. 227, 228-232). Принагідно відмітити, що належність собі цих номерів телефонів ОСОБА_21 , відмовившись давати показання, не оспорював, як, наприклад, це зробив обвинувачений ШЕВЧИК.

Враховуючи проведений ретельний та об`єктивний аналіз доказів, суд визнає достовірними, а відтак кладе в основу свого вироку показання потерпілої та всіх свідків про обставини шахрайського заволодіння її коштами та причетність до цього обвинуваченого ОСОБА_21 , оскільки ці їх показання не тільки є послідовними, а й підтверджені всіма іншими наведеними доказами, в тому числі документованим даним, які повністю узгоджуються між собою в деталях, а об`єктивність та безсторонність джерел походження яких є для суду безсумнівною. Показання обвинуваченого ОСОБА_21 про свою непричетність до шахрайства, суд оцінює критично, а тому відхиляє як недостовірні. Суд в контексті довіри бере до уваги і дані про судимість ОСОБА_21 .

Суд не вбачає правових підстав для визнання недопустимими показання потерпілої з чужих слів стосовно інформації, яку їй повідомив свідок ОСОБА_17 щодо змісту переписки з ЛІЧЕНКОМ, оскільки її показання зі слів вказаного свідка знайшли своє підтвердження під час безпосереднього допиту судом останнього (ч. 2 ст. 97 КПК України).

Водночас, з урахуванням наведеного, суд знаходить підстави для виключення в порядку ч. 3 ст. 337 КПК України з обвинувачення ОСОБА_18 вказівки на заволодіння ним шляхом обману майном потерпілої ОСОБА_16 на суму 504 долари США (4х6=24 контейнери х 21 долар США). Так, нічим не спростованими показаннями свідка ОСОБА_17 встановлено, що одна велика чорна коробка була відкрита йому ЛІЧЕНКОМ у вантажному відсіку автомобіля «ГАЗЕЛЬ» для демонстрації, за результатами якої свідок особисто переконався, що три з чотирьох фірмових коробок в ній містили по шість контейнерів з тютюном. Тлумачачи сумніви на користь обвинуваченого ОСОБА_21 , суд не виключає, що такий тютюн могла містити і четверта коробка у цій великій чорній коробці, відтак серед реалізованого ЛІЧЕНКОМ піску одна велика коробка, або чотири коробки меншого розміру, або 24 в них контейнери по 1 кг містили справжній тютюн, іншого судом не встановлено.

Те, що одна з привезених 36 чорних коробок була відкрита з пошкодженням зверху пакувальної плівки візуалізується і на дослідженому судом відео записі з місця події (файл «2», запис 22 хв. 56 сек., 23 хв. 21 сек.), згодом вміст саме цієї відкритої коробки перевіряє ПЕТРОВА особисто (файл «2», запис 38 хв. 38 сек.).

Натомість, відмова ОСОБА_21 надати власні пояснення цих подій, не покладає обов`язку на суд, який має залишатися безстороннім, самостійно вигадувати всі інші можливі версії їх перебігу. Показання потерпілої були під час судового розгляду ретельно перевірені, визнані достовірними і виявилися такими, за якими звичайна розумна і безстороння людина здатна пояснити всю сукупність встановлених судом фактів вчинення шахрайства, як єдину можливу версію перебігу подій, яка вказує на винуватість ОСОБА_21 за пред`явленим обвинуваченням у доведеній під час судового розгляду частині.

Згідно з протоколом огляду місця події від 08 квітня 2019 року (т. 1 а. 120-122), у багажному відділені автомобіля «ХЮНДАЙ ТУКСОН» чорного кольору н.з. НОМЕР_1 за адресою м. Київ, проспект Перемоги, 109, у присутності та з дозволу володільця потерпілої ОСОБА_12 , у присутності двох понятих виявлено 24 паперові коробки зеленого кольору із написом «AL FAKHER», в кожній з яких містяться пластикові контейнери заповнені піском, п`ять з цих коробок були доставлені до слідчого відділу Святошинського УП НП. Крім того, під час огляду була вилучена одна картонна коробка зеленого кольору з написом «AL FAKHER», в середині якої знаходяться 6 пластикових контейнерів заповнених піском та які у свою чергу запаковані у картонні обкладинки також з написом «AL FAKHER».

Ці дані повністю узгоджуються з показаннями потерпілої та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_22 про характер обману з боку ЛІЧЕНКА, який замість тютюну реалізував потерпілій пісок у коробках з фірмовим маркуванням « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Крім того, саме цей автомобіль був зафіксований на відео записах з камери, розміщеної на будівлі кафе «Бон Апетіт» по бул. Кольцова, 14-д в м. Києві, в який завантажувались доставлені ЛІЧЕНКОМ коробки нібито з тютюном.

Суд вказані результати огляду даного автомобіля визнає допустимим доказом, оскільки огляд проведено у присутності понятих, з дозволу володільця виявлених речей - потерпілої ОСОБА_12 та у її безпосередньої присутності, будь-яких заяв про можливе при цьому порушення права на недоторканість володіння зацікавлених осіб до суду сторонами не подано.
Водночас, суд в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених ч. 1 ст. 86 КПК України, визнає недопустимими доказами дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування 08 квітня 2019 року під час огляду автомобіля «ХЮНДАЙ ТУКСОН» н.з. НОМЕР_1 за участю спеціаліста (не персоніфікований в протоколі), оскільки в порушення вимог ч. 2 ст. 71, п. 1 ч. 3, ч. 5 ст. 104 КПК України протокол огляду в цій частині не містить даних про такого спеціаліста, проведені ним дії та підтвердження їх результатів його особистим підписом як учасника слідчої дії. Відтак суд за вимогами ч. 2 ст. 86 КПК України не використовує вказані недопустимі докази, зокрема вилучені 22 сліди папілярних узорів, при поставленні даного вироку суду і не посилається на них.

Згідно з висновком експерта за результатами дактилоскопічного дослідження № 17-1/541 від 23 квітня 2019 року (т. 1 а. 179-217), виявлені на картонній коробці та картонній упаковці, вилучених під час огляду місця події 08 квітня 2019 року в автомобілі «ХЮНДАЙ ТУКСОН» н.з. НОМЕР_1 сліди папілярних узорів не придатні для ідентифікації. Структура упакування тютюну (оригінальна з фірмовим маркуванням «AL FAKHER» коробка, в якій шість коробок з таким маркуванням меншого розміру, в яких міститься по одному пластиковому контейнеру з цим же маркуванням, у якому речовина у вакуумній упаковці), яка зафіксована на фото таблиці як додатку до висновку експертизи повністю узгоджується з їх описом, який був наданий потерпілою та свідком ОСОБА_17 . Однак, з наведених вище мотивів суд визнає як похідні недопустимими відомості даного висновку експерта в іншій частині, а саме щодо результатів експертного дослідження вилучених спеціалістом під час огляду автомобіля «ХЮНДАЙ ТУКСОН» 22-х слідів папілярних узорів.

Суд бере до уваги і те, що це не єдина спроба зібрати та зафіксувати речові докази.

Згідно з протоколом огляду місця події від 11 лютого 2019 року з дослідженими судом додатками у виді договору оренди, диску з відео фіксацією цієї слідчої дії (т. 1 а. 113-115, 235 на нижньому диску файл «00000»), у приміщенні гаражного боксу № НОМЕР_4 , що розміщений на другому поверсі будівлі за адресою: м. Київ, вул. Б. Гмирі, 7, за правилами обшуку, санкціонованого судом (т. 1 а. 158), у присутності та з дозволу володільця ОСОБА_31 , у присутності ОСОБА_18 , двох понятих виявлено 3 порожні картонні коробки, одну таку коробку із зеленими кришками кількістю 100 шт., 17 порожніх паперових коробок із маркуванням «AL FAKHER» зеленого кольору, 17 картонних коробок, деякі з яких відкриті, із зеленими паперовими коробками всередині з маркуванням «AL FAKHER», поряд з якими 91 шт. пластикових коробок з таким самим маркуванням, також виявлено відро з піском та пісок упакований в пакет. Всі ці предмети були вилучені. За договором оренди вказаний гаражний бокс площею 22 кв. м. орендував ОСОБА_7 (паспорт серії НОМЕР_5 ).

Суд не вбачає порушення під час вказаного огляду місця події права на захист свідка ОСОБА_21 , якій пізніше набув у даному провадженні статусу підозрюваного, оскільки під час огляду будь-які докази з його показань не одержувалися, останній виконував роль присутньої під час слідчої дії особи, будь-яких пояснень з його боку у протоколі огляду не зафіксовано. Натомість дата проведення цієї слідчої дії та участь в ній ОСОБА_21 під контролем поліції підтверджує його заяву про своє затримання у період з 10 по 11 лютого 2019 року.

Під час дослідження даного протоколу огляду судом ОСОБА_21 підтвердив, що дана слідча дія проводилася у його присутність, про що свідчить його особистий підпис на протоколі, а обвинувачений ШЕВЧИК, що був орендатором вказаного гаражного приміщення. Достовірність зафіксованих у цьому протоколі результатів слідчої дії підтверджується даними ідентифікаційних документів на особу ШЕВЧИКА, а саме копії його паспорта серії НОМЕР_5 (т. 1 а. 247), а також його визнанням факту оренди вказаного гаражу.

Згідно з протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 07 травня 2019 року та дослідженим судом додатком до нього у виді відео фіксації цієї слідчої дії (а. 127-129, 234 на нижньому диску файл «00052»), свідок ОСОБА_31 впізнала ШЕВЧИКА, розміщеного серед статистів на фото № 4 як орендатора гаражного боксу. Обвинувачений ШЕВЧИК під час дослідження даного протоколу також ідентифікував себе на фото № 4.

Звертає на себе увагу той факт, що у вказаному гаражі № НОМЕР_4 , до якого привів ОСОБА_21 як учасник слідчої дії, були виявлені численні коробки з маркуванням «AL FAKHER», пластикові контейнери з таким самим маркуванням, а також фасований пісок, що також узгоджується з обставинами шахрайства, в якому обвинувачується ОСОБА_21 .

Таким чином, суд вважає доведеним, що ОСОБА_21 02 лютого 2019 року реалізував потерпілій ОСОБА_16 35 великих чорних коробок, в кожній з яких було по 4 менших за розміром коробки з фірмовим маркуванням «AL FAKHER», в кожній з яких у свою чергу містилися по 6 також упакованих у картон з фірмовим маркуванням пластикових контейнерів з цим же маркуванням, в кожному з яких у вакуумній упаковці був пісок замість тютюну як очікувалося вагою 1 кг за ціною 21 долар США. Відтак, всього у такій спосіб ОСОБА_21 було реалізовано 140 (35х4) коробок з фірмовим маркуванням «AL FAKHER», або 840 (140х6) пластикових контейнерів з таким найменуванням з піском замість 840 кг очікуваного тютюну на загальну вартість 17 640 (21х840) доларів США, що становило на 01-03 лютого 2019 року за курсом НБУ (1 долар США дорівнював 27,74096 грн.) 489 350 грн. 53 коп.

Очевидцем передачі потерпілою грошей обвинуваченому ОСОБА_21 в сумі, орієнтовно 18 200 доларів США, за реалізований по суті, крім 24 кг тютюну, пісок був свідок ОСОБА_17 , показання якого суд визнав достовірними.

На умисел в ОСОБА_21 привласнити ці кошти потерпілої шляхом обману вказують вжиті з його боку засоби конспірації повідомлення вигаданого ім`я « ОСОБА_20 », та послідовні заздалегідь підготовлені засоби переконання, а саме, штучне створення ажіотажу через нібито вже наявні домовленості на купівлю всієї великої партії тютюну, що ускладнює продажу частини цієї партії, яка цікавила ПЕТРОВУ, продаж їй пробної партії, нарешті демонстрація частини товару в машині як належного предмету правочину тютюну в поєднанні з поспішністю дій.

Однак, всі оцінені вище докази не містять будь-яких даних, які вказували б на причетність до злочину ОСОБА_28 . Сам по собі факт оренди ШЕВЧИКОМ гаражного боку, в якому виявлені належні речові докази, не вказує на те, що ШЕВЧИК причетний до цього злочину. На стадії досудового розслідування такі дані могли бути підставою для оголошення підозри, але для завдань правосуддя вагомість таких даних як доказу обвинувачення має бути підтверджена сукупністю інших доказів.

Суд в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених ч. 1 ст. 86 КПК України, визнає недопустимими доказами всі дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування і зафіксовані у протоколі 06 лютого 2019 року (т. 1 а. 111-112) під час огляду автомобіля «БМВ 3181» темно синього кольору н.з. НОМЕР_2 , оскільки в порушення вимог ч. 2 ст. 71, п. 1 ч. 3, ч. 5 ст. 104 КПК України протокол цього огляду не містить підтвердження його результатів особистими підписами понятих як учасників цієї слідчої дії. Відтак суд за вимогами ч. 2 ст. 86 КПК України не використовує вказані недопустимі докази, при поставленні даного вироку суду і не посилається на них. Натоміть вважає доведеним сам факт існування вказаного автомобіля, який було зафіксовано на відео записах з камери, розміщеної на будівлі кафе «Бон Апетіт» по бул. Кольцова, 14-д в м. Києві, і в який завантажувались доставлені ЛІЧЕНКОМ коробки нібито з тютюном.

Суд в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, визнає очевидно недопустимими доказами всі дані, які містить роздруківка переписки з невідомого телефону (т. 1 а. 218-225), оскільки в порушення вимог ч. 2 ст. 14 КПК України вказане втручання у таємницю спілкування телефоном відбулося без дозволу принаймні одного з учасників такого спілкування і не на підставі судового рішення. Відтак суд за вимогами ч. 2 ст. 86 КПК України не використовує вказані недопустимі докази при поставленні даного вироку суду і не посилається на них.

Суд в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України, визнає очевидно недопустимими доказами всі дані, які містить протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ЛІЧЕНКОМ від 04 березня 2019 року (т. 2), оскільки вказана слідча була проведена з порушенням права особи на захист через не надання їй захисника, а також виявлені розбіжності даних щодо особи одного з понятих, участь яких є обов`язковою, а відео запис, який здійснювався під час фіксації цієї слідчої дії, з тим, щоб усунуті ці сумніви, до суду не поданий. Відтак суд за вимогами ч. 2 ст. 86 КПК України не використовує вказані недопустимі докази при поставленні даного вироку суду і не посилається на них.

За таких обставин, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, рівність перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає за результатами даного судового розгляду доведеним в межах висунутого обвинувачення те, що ОСОБА_6 02 лютого 2019 року заволодів шляхом обману чужим майном у великих розмірах, а саме грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 у сумі 17 640 доларів США, що на момент вчинення злочину згідно з курсом НБУ становило 489 350 грн. 53 коп., тобто вчинив шахрайство у великому розмірі, а тому ці дії обвинуваченого кваліфікує за ч. 3 ст. 190 КК України.

Органи досудового розслідування ставили у провину ОСОБА_21 протиправне заволодіння шляхом обману грошовими коштами потерпілої в розмірі 18 144 доларів США, що становило на момент вчинення злочину за курсом НБУ 503 332 грн. 70 коп., проте суд виключає в порядку ч. 3 ст. 337 КПК України з обвинувачення ОСОБА_18 привласнення ним шляхом обману 504 доларів США потерпілої, або 13 982 грн. 17 коп., як поставлені у провину необґрунтовано.

Суд також дослідженими доказами вважає недоведеним і те, що план вчинення злочину був розроблений саме у липні 2018 року й іншою особою, ОСОБА_21 вступав з такою особою у попередню змову на вчинення даного злочину та спільно з нею діяв, вчиняючи злочин, а також і те, що пісок в коробки з маркуванням тютюну упаковувала саме така особа, а тому виключає в порядку ч. 3 ст. 337 КПК України з обвинувачення ОСОБА_18 вказівку на ці обставини, які також поставлені у провину необґрунтовано.

Суд уточнив фактичні обставини подій (послідовність дій обвинуваченого, причетність до злочину інших осіб, кількість поставленого тютюну та піску замість нього), що дозволило суду вийти за межі обвинувачення в порядку ч. 3 ст. 337 КПК України для ухвалення справедливого рішення. Також суд здійснив уточнення за часом подій, що не впливає на обсяг обвинувачення та правову кваліфікацію складові межи висунутого обвинувачення.

Досліджений за клопотанням сторони захисту витяг з реєстру досудового розслідування за фактом можливих протиправних дій працівників поліції щодо ОСОБА_21 не впливає на висновки суду по суті пред`явленого ЛІЧЕНКУ обвинувачення. Суд був позбавлений можливості під час судового розгляду перевірити заяву ОСОБА_21 про ймовірний протиправний тиск на нього з боку працівників поліції, оскільки на пряме питання прокурора з цього приводу «Хто саме здійснював на Вас такий тиск?» обвинувачений, користуючись своїм правом, відмовився надати відповідь.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_15 , то прокурор в обґрунтування його винуватості у вчиненні спільного з ОСОБА_14 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, послався на крім вже оцінені докази, також на дані, які містилися у показаннях потерпілої ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_17 щодо нібито участі ШЕВЧИКА у спільній злочинній діяльності з ЛІЧЕНКОМ, матеріалах тимчасового доступу до відомостей за нібито належним ШЕВЧИКУ телефоном, протоколі огляду місця події від 11 лютого 2019 року, за яким у присутності ШЕВЧИКА оглядався гаражний бокс № НОМЕР_6 в м. Київ, вул. Прип`ятська 5, протоколі пред`явлення для впізнання за фотознімками від 02 травня 2019 року, проведеного із свідком ОСОБА_32 .

Суд не вбачає необхідності проводити повторний аналіз оцінених вище доказів, сукупність яких не містить даних про причетність ШЕВЧИКА до спільного з ЛІЧЕНКОМ вчинення злочину.

Потерпіла ОСОБА_19 дійсно показала, що після того, як вона написала заяву про злочин, на відео з камер спостереження біля кафе бачила зафіксований автомобіль «Хонда», який за даними слідства належить ШЕВЧИКУ, якого вона не знала і не бачила, але який того ж дня, 02 лютого 2019 року, знаходився неподалік та спостерігав, а тому саме його вважає організатором шахрайства. Однак, суд оцінює критично ці судження потерпілої, оскільки вони не підтверджені жодним документованим доказом, а саме, щодо фіксації на відео записах ШЕВЧИКА на місці вчинення злочину, належності йому нехай і зафіксованого при цьому автомобіля «Хонда».

Свідок ОСОБА_17 показав, що знав лише епізодично ШЕВЧИКА, який приблизно у 2018 році привозив тютюн як кур`єр. Ці дані вочевидь не можуть бути покладені в основу будь-якого обвинувачення.

Щодо телефонії, то обвинувачений ШЕВЧИК належність телефону з номером …30-21 заперечив, хоча і доведена б в суді інформація про наявність в нього телефонних з`єднань з ЛІЧЕНКОМ, як власне і підтримання з ним дружніх стосунків, не можуть бути визнаними доказами винуватості у вчиненні злочину.

Суд в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, визнає очевидно недопустимими доказами всі дані, які були оформлені протоколом огляду місця події від 11 лютого 2019 року (т. 1 а. 116-119) та встановлені (одержані) органом досудового розслідування 11 лютого 2019 року під час огляду приміщення гаражного боксу № НОМЕР_6 , що розміщений за адресою: м. Київ, вул. Прип`ятська 5, оскільки в порушення вимог ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України вказаний огляд володіння, був проведений без дозволу його володільця, за правилами обшуку не на підставі ухвали слідчого судді. Відтак суд за вимогами ч. 2 ст. 86 КПК України не використовує ці недопустимі докази при поставленні даного вироку суду.

Належність як доказу протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 02 травня 2019 року (т. 1 а. 144-146), проведеного із свідком ОСОБА_33 , допустимими доказами не доведена, тому даний документ суд не бере до уваги.

Підсумовуючи наведене, суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_34 обвинувачення не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати поза розумним сумнівом доведеним те, що він вчинив злочин, в якому обвинувачується.

Згідно з ч. ч. 1, 2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та виконання процесуальних обов`язків.

Ст. 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Вказане встановлено і в ст. 17 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
За таких обставин, суд вважає, що за результатами даного судового розгляду не було доведено поза розумним сумнівом допустимими доказами, що за вказаних в обвинувальному акті обставин ШЕВЧИК разом з ЛІЧЕНКОМ за попередньою змовою шляхом обману під приводом продажу нібито тютюну заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 в сумі 18 144 доларів США, спричинивши останній матеріальну шкоду у великих розмірах, а саме улипні 2018 року запропонував ОСОБА_35 заволодіти чужим майном шляхом обману, розробивши з цією метою злочинний план, а у подальшому під виглядом тютюну для кальянів у 145 паперових коробках з написом «AL FAKHER» розмістив попередньо розфасований ним у поліетиленові пакети пісок, внаслідок чого вдалося отримати шляхом обману від ОСОБА_12 кошти у сумі 18 144 доларів США, а тому за цим обвинуваченням ОСОБА_36 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, належить виправдати та ухвалити щодо нього, виправдувальний вирок з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що злочин вчинено цим обвинуваченим.

Потерпіла ОСОБА_16 подала до суду позов про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином в розмірі 503 332 грн. 70 коп., 68 795 грн. 20 коп. упущеної вигоди та моральної шкоди, завданої злочином, в розмірі 263 088 грн.
Суд бере до уваги те, що серед обставин, які покладені в обґрунтування даного позову, потерпіла сама визнає, що лише 140 із 144 коробок при подальшій перевірці містили пісок, в одній, що узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_17 , дійсно був тютюн.

Обвинувачені вказаний позов не визнали, наполягаючи на своїй непричетності до протиправного заволодіння майном потерпілої.
Враховуючи проведений аналіз доказів та висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_21 , суд вважає поданий до ОСОБА_21 позов про відшкодування матеріальної шкоди таким, що підлягає задоволенню частково, лише в обсязі доведеного обвинувачення, тобто на суму 489 350 грн. 53 коп. В іншій частині вимоги позивача слід визнати необґрунтованими через недоведення частини обвинувачення та відсутність правих підстав у межах кримінального провадження на відшкодування шкоди, яка не спричинена злочином безпосередньо такою суд визнає упущену вигоду потерпілої через невиконання нею своїх цивільно-правових зобов`язань перед іншими особами.
З`ясувавши всі обставини, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, встановивши фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини, суд на підставі ст. 23 ЦК України, вважає за необхідне також частково задовольнити поданий до ОСОБА_21 позов потерпілої ОСОБА_16 про відшкодування моральної шкоди, а саме в розмірі 60 000 грн., відмовивши в його задоволенні в іншій частині через необґрунтованість.

Заявлений позов до ШЕВЧИКА суд залишає без розгляду через ухвалення щодо нього у зв`язку з його непричетністю до злочину виправдувального вироку (ч. 3 ст. 129 КПК України).
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_35 покарання суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно із ст. 12 КК України є тяжким, дані про його особу винного, який, маючи судимості, в тому числі за корисливий злочин, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив умисний корисливий злочин під час іспитового строку, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відтак відсутні сумніви в його осудності, одружений, має на утриманні малолітню дитину. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_35 , не встановлено.

Беручи до уваги вказані обставини у їх сукупності, суд вважає за неможливе виправлення ОСОБА_21 в умовах без ізоляції від суспільства, а тому призначає йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 190 КК України, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним та іншими особами злочину.

У строк відбування покарання ОСОБА_35 належить зарахувати період з 10 по 11 лютого 2019 року його фактичного затримання в межах даного провадження за розумінням правил ст. 209 КПК України.

Остаточне покарання ОСОБА_35 має бути призначено в порядку ст. 71 КК України, оскільки обвинувачений вчинив новий злочин після постановлення вироку Білоцерківським міськрайонним судом Київської області від 08 червня 2017 року, від відбування покарання призначеного за яким був звільнений в порядку ст. 75 КК України не відбута частина покарання становить 5 років позбавлення волі.

Враховуючи добросовісну процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_18 підстав для обрання йому запобіжного заходу до набрання вироком законної сили немає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 100, 122, 368, 373-377 КПК України, суд,-

З А С У Д И В:
ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та виправдати його за цим обвинуваченням з підстав не доведення, що злочин вчинено обвинуваченим ОСОБА_37 .

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, за якою призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за даним вироком покарання ОСОБА_38 частково приєднати невідбуте ним покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 червня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_38 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

У строк відбування покарання ОСОБА_35 зарахувати період з 10 по 11 лютого 2019 року з урахуванням строку його фактичного затримання в межах даного провадження.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 до обвинуваченого ОСОБА_18 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_39 489 350 грн. 53 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 60 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, а в іншій частині на суму 13 982 грн. 17 коп. на відшкодування матеріальної шкоди, 68 795 грн. 20 коп. упущеної вигоди та 203 088 грн. моральної шкоди залишити без задоволення.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 до обвинуваченого ОСОБА_15 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином залишити без розгляду.
Речові докази після набрання вироком законної сили: диски залишити при матеріалах справи, коробки та пісок знищити, майно потерпілої та особисте майно обвинувачених використовувати за належністю.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Святошинський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

СУДДЯ ОСОБА_40