ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/1435/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1005/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.ч.2, 3, ст.185, ч.2 ст.186 КК України
ВИРОК
Іменем України

25 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Легніця, Польщі, українець, громадянин України, із середньо-спеціальною освітою, не працює, в силу ст.89 КК України не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за:
- ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- ч.3 ст.185 КК України до 4 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання встановивши йому іспитовий строк на 3 роки.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 24.03.2017 близько 13год. 00хв., ОСОБА_8 , проходячи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, через калитку, яка була відчинена, проник на територію вищевказаного домоволодіння .
Так, ОСОБА_8 керуючись корисливим мотивом наживи та незаконного збагачення за рахунок інших осіб, реалізуючи свій намір, знаходячись на території даного домоволодіння, викрав брухт чорного металу (ніжки зі столу), загальною вагою 7кг, вартість якого, згідно висновку експерта № 1685 від 13.04.2017 складає 28грн. 00коп., брухт алюмінію (кришку зі столу), загальною вагою 15 кг, згідно висновку експерта № 1685 від 13.04.2017 складає 375грн., 00коп., кабель марки СИП 4, 4х50, 30м., згідно висновку експерта № 1685 від 13.04.2017 складає 1573грн. 02коп., кабель марки СИП 4, 2х16, 32м., згідно висновку експерта № 1685 від 13.04.2017 складає 286грн. 84коп., що належить ОСОБА_9 . У подальшому, ОСОБА_8 , обернувши викрадене на свою користь, з місця скоєння злочину зник. Своїми умисними, діями, ОСОБА_8 завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 на вищевказану суму.
29.07.2017, приблизно о 21год. 45хв., ОСОБА_8 перебував біля магазину «Кулінічі», який знаходиться неподалік будинку №1-А по вул. Дружби м. Чугуєва Харківської області, де побачивши бійку між раніше йому знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . В ході конфлікту у ОСОБА_11 з сумки випав мобільний телефон марки «MEIZU» модель М3 Note 32 GB Gray, власником якого є ОСОБА_12 . В цей час ОСОБА_8 , діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном для власного збагачення, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «MEIZU» модель М3 Note 32 GB Gray, який належав ОСОБА_12 , вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3716 від 11.08.2017 складає 3494грн. Після цього, ОСОБА_8 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 09.09.2017 близько 11год. 30хв. ОСОБА_8 , знаходячись на території Чугуївського ринку, розташованого за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, бульвар Комарова, 1, поблизу торгового місця №36, маючи злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, навмисно відволік увагу потерпілої ОСОБА_13 , після чого, перехилившись через прилавок, правою рукою схопив грошові кошти у розмірі 3581(три тисячі п`ятсот вісімдесят однієї) гривні та не реагуючи на зауваження і прохання потерпілої повернути гроші, відкрито заволодів ними. Обернувши викрадене на власну користь, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим завдавши своїми умисними протиправними діями потерпілій ОСОБА_13 матеріальних збитків на зазначену вище суму.
02.01.2018 приблизно о 10год. 43хв., ОСОБА_8 , знаходячись поблизу кафе «Брістоль», що розташоване за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, бульвар Комарова, 10, побачив, що у лівій кишені верхнього одягу ОСОБА_14 знаходиться мобільний телефон «Lenovo S850», білого кольору. Після чого, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом з метою збагачення за рахунок інших осіб, правою рукою заліз до лівого карману верхнього одягу потерпілої ОСОБА_14 з метою заволодіння її мобільним телефоном марки «Lenovo S850», білого кольору, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 284 від 22.01.2018 становить 1019грн. 98 коп. та намагався витягнути його. Проте ОСОБА_8 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та заволодіння майном потерпілої, оскільки був помічений потерпілою, після чого з місця події зник.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ст.69-1 та ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_15 призначити покарання:- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_15 призначити за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 4 роки позбавлення волі.
У письмових запереченнях захисник посилаючись на характеристику обвинуваченого, наявність доньки та позицію потерпілих просив залишити апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.4 а.с.66-68), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_16 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.3 ст.185 КК України, як і його ж дії щодо крадіжкі, тобто таємному викраденні чужого майна, вчинене повторно за ч.2 ст.185 КК України, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно за ч.2 ст.186 КК України, а незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_15 , суд першої інстанції врахував: характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньою тяжкості, та тяжкими; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює різноробочим на складі зберігання шин, але офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання за місцем проживання характеризується позитивно, у скоєнні злочину щиро розкаявся, відшкодував потерпілим завдану злочином матеріальну шкоду, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, має неповнолітню дитину 2012р.н..

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодував потерпілим шкоди, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що ОСОБА_15 , слід призначити покарання у виді позбавлення волі, але разом з цим, з тих саме підстав, з урахуванням думки потерпілих, суд прийшов і до висновку про можливість застосування до цього обвинуваченого положення передбаченого ст.75 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_16 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності і навіть реально відбував покарання у виді позбавлення волі за вчинення аналогічних злочинів, проте на шлях виправлення не став і знов вчинив злочини за які притягується до відповідальності.
Отже з урахуванням вищезазначених обставин, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції положення ст.75 КК України до ОСОБА_17 .

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_17 без ізоляції від суспільства є хибними і навіть зазначені у запереченях аргументи захисника не спростовують цього висновку.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Разом з цим, враховуючи обставини справи, які свідчать, що завдана шкода потерпілим відшкодована, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_15 достатньо буде призначити, за вчинення злочинів покарання у мінімальному розмірі встановленому в санкції відповідної частини статті за вчинення тяжкого злочину.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити .

Вирок вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_8 покарання за:

-ч.3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;
-ч.2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;
-ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
-ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_15 призначити за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 4 роки позбавлення волі
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді