ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 червня 2020 року
м. Київ
справа № 234/11612/18
провадження № 51-6350км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Донецького апеляційного суду від 18 вересня 2019 року у кримінальному провадженні №0002212 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 11 липня 2019 року, залишеним без змін ухвалою Донецького апеляційного суду від 18 вересня 2019 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 07 червня 2018 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Районний суд установив, що ОСОБА_6 маючи не зняту і не погашену судимість за вчинений ним раніше злочин, передбачений ст. 307 КК, 09 липня 2018 року о 20:00 біля буд. № 71 на вул. Академічній у м. Краматорську, діючи повторно, знайшов (придбав) у кущах медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою 1,465 г та почав його зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
Цього ж дня, приблизно о 21:00 вказаний медичний шприц із опієм ацетильованим був у нього виявлений та вилучений працівниками поліції.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї прокурор ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 місцевий суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, у резолютивній частині вироку цей суд зазначив про застосування ст. 71 КК, однак фактично застосував положення ч. 4 ст. 70 КК. При перевірці вироку за його апеляційною скаргою суд апеляційної інстанції наведені в ній доводи про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність перевірив формально, указаних порушень не усунув, а тому постановлена цим судом ухвала не може вважатися законною та обґрунтованою, такою що відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Прокурор в судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав.
Інших учасників було належним чином повідомлено про день та час розгляду справи у суді касаційної інстанції, однак вони у судове засідання не прибули.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені у скарзі доводи, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Твердження прокурора в касаційній скарзі про те, що судами обох інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком від 07 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджено Краматорським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 296 КК із застосуванням статей 71, 72 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців. Строк відбування покарання засудженому визначено обчислювати з моменту його взяття під варту. Цей вирок не оскаржувався та набрав законної сили 10 липня 2018 року, 19 липня 2018 року в поряду його виконання ОСОБА_6 взято під варту.
У справі, що переглядається Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, який був скоєний ним 9 липня 2018 року. Жоден запобіжний захід у цьому провадженні ОСОБА_6 не обирався.
За правилами ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Однак цих вимог закону суди обох інстанцій не дотримались.
Так, відповідно до роз`яснень, що містяться у пунктах 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. Суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Зважаючи на те, що у вказаному кримінальному провадженні запобіжний захід засудженому не обирався, і останній фактично відбував покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції вірно призначивши покарання на підставі ст. 71 КК, помилково зазначив у своєму рішенні про те, що строк відбування покарання ОСОБА_6 слід обчислювати з 19 липня 2018 року, що є неправильним, оскільки за правилами вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність цей строк слід обчислювати з моменту постановлення останнього за часом вироку.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора, доводи якої аналогічні тим, що наведені ним у касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції на ці порушення уваги не звернув, їх не усунув та залишив рішення місцевого суду без зміни, а тому постановлена цим судом ухвала не може вважатися такою, що відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити, з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК оспорювану ухвалу скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду слід врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, усунути допущені порушення та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 18 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3