Справа № 441/248/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/84/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 13 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 189, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 357 КК України та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України,

з участю прокурорів: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

ОСОБА_15 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 189, ч.2 ст. 186, ч.3 ст.357, ч.1 ст. 309 КК України, призначено покарання: за ч.3 ст. 189 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; за ч. 2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 357 КК України 3 (три) роки обмеження волі; за ч. 1 ст. 309 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 грудня 2015 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість ) років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

До набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_8 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту затримання - 27.11.2016.

В порядку ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 27.11.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України, та призначено покарання у виді 5(п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_10 від призначеного основного покарання звільнено, встановивши йому строк випробування 3 (три) роки, зобов`язавши обвинуваченого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - з 25.01.2017 по 27.02.2017.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно з вироком ОСОБА_8 , попередньо домовившись із ОСОБА_10 про вимагання коштів у потерпілого ОСОБА_16 , 10 жовтня 2016 року близько 23 год. 30 хв. на автомобілі «Мерседес Бенс Віто», який в користуванні ОСОБА_10 , прибули до будинку ОСОБА_16 , розташованого в АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 , знаходячись біля вказаного будинку, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , пред`явив вимогу до потерпілого ОСОБА_16 надати йому кошти в сумі 50000 грн. Отримавши відмову від потерпілого у передачі вказаних коштів, 11 жовтня 2016 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_16 , діючи умисно з корисливих мотивів, всупереч волі потерпілого ОСОБА_16 , посадили його у автомобіль «Мерседес Бенс Віто», яким користується ОСОБА_10 , та перемістили останнього в гаражне приміщення № НОМЕР_1 , яке знаходиться в обслуговуючому кооперативі «Лісний», що у м. Новояворівськ Яворівського району Львівської області та на праві користування належало ОСОБА_10 , де Кібляр прив`язавши потерпілого ОСОБА_16 до червоного крісла, що знаходилося в гаражному приміщенні із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я неповнолітнього потерпілого ОСОБА_16 , яке виразилось у нанесенні ОСОБА_8 ударів руками, ногами по тілу потерпілого ОСОБА_17 та погрозі вбивством із демонструванням ножа, вимагали у нього грошові кошти в сумі 50000 гривень.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання коштів у потерпілого ОСОБА_16 , 12 жовтня 2016 року близько 02 години 30 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , перебуваючи у власному будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , наносячи удари металевим предметом (кочергою) по кінцівках потерпілого ОСОБА_16 , вимагали у останнього грошові кошти в сумі 50000 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання коштів у потерпілого ОСОБА_16 , 12 жовтня 2016 р. близько 16 години 10 хвилин ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , перебуваючи на автодорозі в с.Добряни Городоцького району Львівської області, діючи умисно з корисливих мотивів, вимагали у потерпілого ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 50000 грн., при цьому ОСОБА_10 , з метою одержання вказаних коштів, наніс удар ногою по тулубу потерпілого ОСОБА_16 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання коштів у потерпілого ОСОБА_16 , з прямим умислом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, 27 листопада 2016 року близько 12 години 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму будинку, що на АДРЕСА_1 , в грубій формі вимагав у ОСОБА_16 надати йому грошові кошти в розмірі 50000 грн., шляхом погроз застосування насильства над потерпілим. Потерпілий ОСОБА_16 , сприйнявши вказані погрози як дійсні і реальні, побоюючись їх реального виконання ОСОБА_8 , у приміщенні того ж будинку передав ОСОБА_8 наявні у нього кошти в розмірі 1900 грн.

Крім цього, 10 жовтня 2016 року близько 02 години 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні будинку ОСОБА_16 , розташованого на АДРЕСА_3 , з прямим умислом на відкрите викрадення чужого майна, повторно з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, відкрито, шляхом силового ривка, застосованого до потерпілого ОСОБА_18 , заволодів мобільним телефоном останнього - марки «НОМІ 1 181», імей НОМЕР_2 , із сім-картою мобільного оператора «Київстар» із абонентським номером НОМЕР_3 , завдавши потерпілому збитків на суму 169 грн. 50 коп.

Крім цього, 12 жовтня 2016 року близько 01 години 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму будинку на АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне заволодіння паспортом громадянина України неповнолітнього на той час ОСОБА_16 , пред`явивши вимогу останньому та застосовуючи при цьому погрози застосувати фізичне насильство над ним, якщо той не передасть йому паспорт, незаконно заволодів таким, оскільки сприймаючи вказані погрози як дійсні і реальні, потерпілий ОСОБА_16 , побоюючись їх реального виконання зі сторони ОСОБА_8 у разі відмови від виконання його незаконних вимог, у приміщенні того ж будинку передав ОСОБА_8 свій особистий паспорт громадянина України, серії НОМЕР_4 , виданий 05 квітня 2016 року Городоцьким РС ГУ ДМС України у Львівській області на ім`я ОСОБА_16 .

Крім цього, ОСОБА_8 , в невстановлений час та в невстановленому місці, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, придбав та в подальшому зберігав за місцем свого проживання, в будинку АДРЕСА_1 без мети збуту наркотичні засоби у вигляді фрагментів рослин коричневого кольору (частин стебел з коробочками), які містять морфін, кодеїн і є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких в Україні заборонено.

27 листопада 2016 року о 12 годині 35 хвилин працівниками Городоцького ВП Яворівського ВП ГУ НП у Львівській області, під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 в будинку АДРЕСА_1 , в господарському приміщенні виявлено та вилучено полімерний пакет з надписом «ТЛАСТА» з вищевказаними фрагментами рослин коричневого кольору (частин стебел з коробочками) які містять морфін, кодеїн і є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких в Україні заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 92,68 грам, а також металеву м`ясорубку з маркуванням «ГОСТ 4025» на робочій поверхні якої містилася подрібнена речовина рослинного походження коричневого кольору, яка містить морфін, кодеїн і є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 1.31 грам. Загальна маса вилучених у ОСОБА_8 рослин коричневого кольору (частин стебел з коробочками), які містять морфін, кодеїн і є маковою соломою, які відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та в перерахунку на висушену речовину вага становить 93.99 грам.

Не погоджуючись з зазначеним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 та захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить скасувати даний вирок та виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 .

В обґрунтування своїх апеляційних вимог покликається на те, що даний вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, так як суд першої інстанції грубо порушив норми кримінального процесуального закону та неправильно оцінив докази.

Апелянт вважає, що у даній справі немає жодного прямого доказу, який би підтверджував винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Також вважає, що даний вирок ґрунтується на припущеннях, а також на доказах, отриманих з порушенням закону. Звертає увагу, що оскільки обвинувачений ОСОБА_8 не визнав своєї вини у вчиненні вищенаведених кримінальних правопорушень і відмовився давати покази у справі, на його думку, суд першої інстанції мав би ретельно дослідити усі обставини у справі і дати їм належну оцінку, однак суд цього не зробив. Також вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги його заяву про недопустимість доказів, зокрема протоколів обшуку помешкання ОСОБА_8 та гаражу в місті Новояворівськ.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 просить скасувати даний вирок та виправдати обвинуваченого ОСОБА_10 у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення та відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог покликається на те, що вищенаведений вирок є незаконним і необґрунтованим, а викладені у ньому висновки суду про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не доведені достатніми належними і допустимими доказами по справі.

Звертає увагу на показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , на які посилається суд першої інстанції, так як вважає, що вищенаведені свідки жодним чином не вказали на ОСОБА_10 , як на особу, яка вимагала кошти у потерпілого ОСОБА_16 .

Також апелянт вважає, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в основу обвинувального вироку покладено докази, які не були предметом безпосереднього дослідження під час судового засідання.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та адвоката ОСОБА_9 на підтримання поданих апеляційних скарг, думку прокурорів, які заперечили проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції в повній мірі дотримані не були, що призвело до прийняття рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись зазначенням доказів, досліджених в судовому засіданні, в повній мірі не проаналізував їх у розумінні допустимості, достовірності та достатності, не вказав, як саме такі співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа «Салов проти України»).

Метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, у зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.4.ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в основу висновків про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень суд першої інстанції поклав, зокрема показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , яка є працівником служби у справах дітей, що була присутньою при допитах потерпілого ОСОБА_16 та пояснила, що ОСОБА_17 добровільно та свідомо без будь-якого тиску спокійно показував дорогу до гаража та гараж, де його прив`язували в м. Новояворівську, повідомляв, що в нього вимагали гроші; протоколи пред`явлення особи для впізнання, де потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_18 впізнали обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , протоколи проведення слідчих експериментів щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень, оглянутими в судовому засіданні речовими доказами.
Поряд з тим, згідно зі звукозаписами судових засідань від 16 березня 2017 року та 20 квітня 2017 рокупотерпілі ОСОБА_18 , ОСОБА_16 на підставі п.6 ч.1 ст.56 КПК України відмовилися надавати суду пояснення та показання, водночас такі та свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_24 повідомили суд про те, що на них чинився тиск зі сторони працівників правоохоронних органів з метою дачі показів проти обвинувачених. При цьому, представником потерпілих надано в судовому засіданні копії заяв останніх від 02.03.2017 (т.1 а.к.п.83, 84), адресованих прокуратурі Львівської області, щодо неправомірних дій працівників поліції та прокуратури.

Суд першої інстанції залишив поза увагою доводи та письмові заяви потерпілих про застосування щодо них незаконних методів ведення досудового розслідування та за відсутності проведення належної перевірки таких доводів шляхом офіційного розслідування не надав таким оцінку.
Належним чином не перевіривши заяви та твердження потерпілих, свідків про те, що під час досудового слідства на них чинився тиск з боку працівників поліції, за наявності відмови потерпілих від дачі показань в суді, суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку докази, здобуті за результатами проведених під час досудового розслідування слідчих дій, в ході яких потерпілі надавали пояснення щодо обставин злочинів.

Такий підхід у контексті положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.
Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Отримані в ході апеляційного провадження докази, а саме лист керівникаГородоцької місцевої прокуратури від 22 жовтня 2019 року (т.4 а.к.п.145), що за зверненнями ОСОБА_16 від 02.03.2017, від 12.04.2017, 12.06.2017 та ОСОБА_18 від 02.03.2017 щодо неправомірних дій працівників поліції та прокуратури надано відповіді, колегія суддів не може визнати таким, що спростовує обставини, вказані в заявах потерпілих, оскільки суд апеляційної інстанції був позбавлений можливості перевірити такі показаннями потерпілих, які на неодноразові судові виклики до суду апеляційної інстанції не з`являлися.
Окрім цього, як вбачається з обвинувального акта, обвинуваченому ОСОБА_8 ставиться у провину вчинення відкритого викрадення мобільного телефону «НОМІ 1 181», ІМЕЙ НОМЕР_2 , потерпілого ОСОБА_18 .

Поряд з тим, згідно з протоколом обшуку від 27 листопада 2016 року (т.2 а.к.п.211-213) з будинку обвинуваченого ОСОБА_8 вилучений мобільний телефон Samsung SG-4-E200, НОМЕР_5 .

Згідно з постановою слідчого про визнання речовим доказом і приєднання до матеріалів справи речового доказу від 30 листопада 2016 року (т.2 а.к.п.40), слідчий визнав речовим доказом мобільний телефон «НОМІ 1 181», ІМЕЙ НОМЕР_2 , і приєднав його до матеріалів справи. При цьому, як вбачається зі змісту вказаної постанови телефон «НОМІ 1 181», ІМЕЙ НОМЕР_2 , вилучено 30 листопада 2016 року, водночас реєстр матеріалів досудового розслідування та матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо проведення такої процесуальної дії саме 30 листопада 2016 року.

Окрім цього, згідно з матеріалами справи 18 травня 2017 року в судовому засіданні судом першої інстанції було оглянуто речовий доказ мобільний телефон «НОМІ 1 181», ІМЕІ 1: НОМЕР_6 …, ІМЕІ 2: НОМЕР_7 .

Таким чином, у матеріалах справи містяться невідповідності щодо ідентифікуючих даних, а саме ІМЕІ, телефону потерпілого ОСОБА_18 , у заволодінні яким обвинувачується ОСОБА_8 , на що вказував адвокат ОСОБА_9 як на підставу визнання вказаного доказу недопустимим.

Визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою доводи адвоката ОСОБА_9 та не надав їм належної оцінки, що призвело до неповноти судового розгляду.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішенняз призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 13 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4