КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000903 щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 вересня 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженець м. Києва, громадянин України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 4 травня 2018 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік на підставі ст. 75 КК України,

- 15 червня 2018 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст.185, ст. 128 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, на підставі ч. 4 ст.70 КК України покарання за вироком від 4 травня 2018 року - виконувати самостійно,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_5 висунуто обвинувачення, яке підтримано прокурором в суді першої інстанції в тому, що 7 лютого 2019 року приблизно в 16.35 годин він, знаходячись біля 4-го під`їзду будинку №11 по пр. Лісовому в м.Києві, з метою повторного відкритого викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_10 та ногою наніс один удар по її нозі, чим спричинив фізичний біль, тим самим застосував насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої, після чого відвів до лави та посадив, разом з тим прижав правою рукою її шию, подолавши її волю до опору, та діючи умисно, протиправно, переслідуючи корисливу мету, притримуючи однією рукою потерпілу за шию, відкрито викрав з кишені куртки, в яку вона була одягнута, її речі, а саме: мобільний телефон марки «NokiaСЗ» вартістю 256, 25 грн., з сім-картою мобільного оператора «Лайф Сел», яка матеріальної цінності для потерпілої не становить, МРЗ-плеєр «Т.sonic320», який матеріальної цінності для потерпілої не становить, гарнітуру «Apple» вартістю 119грн. 80коп., а всього майно загальною вартістю 376,05 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 376,05 грн.

Суд першої інстанції визнав недоведеним обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчиненому повторно.
Як зазначено у вироку суду, досліджені під час судового розгляду докази свідчать про відсутність в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, оскільки, хоча діяння і мало місце, згідно із Законом України про кримінальну відповідальність вказане діяння не містить всіх необхідних ознак складу кримінального правопорушення, а тому суд дійшов висновку про виправдання ОСОБА_5 у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Цим вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить визнати винуватим ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за невідбуті частини призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор, зазначаючи про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, посилається на те, що місцевий суд при визнанні ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення не врахував обставини справи та докази сторони обвинувачення, а саме, показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 , письмові докази у справі: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 7 лютого 2019 року, в якому зазначено про відкрите заволодіння особистим майном ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 ;

протокол огляду від 8 лютого 2019 року, яким зафіксовано повернення ОСОБА_5 відкрито викраденого майна, речовими доказами по справі, висновком експерта № 042-316-2019, яким встановлено отримані тілесні ушкодження потерпілої ОСОБА_10 та підтверджено, що вони могли утворитись у період та спосіб, який відображений у слідчому експерименті від 13 лютого 2019 року, протоколом слідчого експерименту за участі потерпілої ОСОБА_10 від 13 лютого 2019 року з додатком DVD-R диск із записом слідчого експерименту.
На думку апелянта, суд безпідставно дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки у вироку зазначив, що формально ознаки складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_11 є, але його діяння не містить всіх необхідних ознак складу інкримінованого злочину.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів в суді є обов`язковим.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження 26 березня 2019 року згідно з журналом судового засідання технічне фіксування судового засідання здійснювалося на комплексі «Акорд» інвентарний номер не зазначений, комплекс було перевірено та встановлено його працездатність. Для створення архівної копії фонограми було використано компакт-диск, серійний номер якого не вказаний ( ас. 96).
Відповідно до журналу судового засідання від 26 березня 2019 року оголошено обвинувальний акт, допитаний обвинувачений, за клопотанням прокурора долучені до матеріалів кримінального провадження письмові докази у справі, встановлений порядок дослідження доказів, проведений допит обвинуваченого, досліджені письмові документи, відеозапис та сторони у кримінальному провадженні висловили свою позицію по досліджених доказах (ас. 96-100).
Проте, наявний у кримінальному провадженні журнал судового засідання не відображає зміст показань обвинуваченого, які саме докази досліджувались, яка позиція учасників розгляду була висловлена по дослідженим доказам, а технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження, не містить аудіозапису судового засідання, як і не зафіксоване судове засідання від 26 березня 2019 року і на архівних копіях технічного носія інформації, витребуваних судом апеляційної інстанції.

У зв`язку з відсутністю достатньої інформації про перебіг судового засідання 26 березня 2019 року у журналі судового засідання, а також відсутністю аудіозапису судового засідання від 26 березня 2019 року, на якому зафіксований обсяг процесуальних дій, значимість яких є істотною для вирішення справи, та який виявився відсутнім на технічному носії,колегія суддів позбавлена можливості належним чином перевірити перебіг судового провадження на відповідній стадії, доводи сторони обвинувачення, достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду в суді першої інстанції, та законність і обґрунтованість прийнятого за його результатами судового рішення.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, враховуючи відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, на переконання колегії суддів, вирок суду щодо ОСОБА_5 на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора до задоволення частково.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи сторони обвинувачення підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 вересня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України, - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3