Провадження № 11/4820/1/20
Категорія: ч.1 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляцію ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Залізничного районного суду м. Сімферополя АР Крим від 17 березня 2016 року ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Понинка Полонського району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючого, -

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України і призначено покарання у вигляді двох років шести місяців обмеження волі.

Термін покарання ОСОБА_9 обчислюється з дня його затримання з 11 квітня 2011 року.

В порядку ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 в термін відбування покарання, строк знаходження ОСОБА_9 в Сімферопольському слідчому ізоляторі АР Крим з 12.04.2011 року по 11.07.2012 року.

В порядку ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення ОСОБА_9 зараховано судом у строк відбуття покарання за правилами, передбаченими у п.1 ч.1 ст.72 КК України, згідно якої одному дню позбавлення волі (попереднього ув`язнення) відповідає два дні обмеження волі.

Звільнено ОСОБА_9 від покарання.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.81 КПК України.

За вироком суду, капітан ОСОБА_9 з 18 грудня 2008 року проходив військову службу на посаді офіцера відділення протидії нелегальній міграції оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 в/частина НОМЕР_1 . Займаючи вищевказану посаду в період з вересня 2010 по квітень 2011 року, будучи наділеним певними повноваженнями щодо здійснення окремого контролю, пов`язаного з знаходженням громадян іноземних держав на території України, як військова службова особа, вирішив заволодіти чужим майном - грошовими коштами, які належали громадянину Камеруну ОСОБА_11 , шляхом обману.
У вересні 2010 року під час проходження прикордонного контролю у міжнародному аеропорту м. Сімферополя до громадянина Фобусі ОСОБА_12 , підійшов підсудний ОСОБА_9 і представився йому офіцером прикордонної служби України, з`ясував, що ОСОБА_13 є представником фірми « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яка займається діяльністю, пов`язаною з направленням на навчання іноземних громадян до вищих учбових закладів України, а саме організовував, прибуття громадян Камеруну для проходження навчання в Кримському державному медичному університеті ім. С.І. Георгіївського. З метою отримання певної інформації про прибуваючих громадян на навчання, які в`їжджають в Україну, ОСОБА_9 дав ОСОБА_13 номер свого мобільного телефону, пояснивши йому, що він, як посадова особа, уповноважена на вирішення питань, що стосуються законності перетину кордону та перебування іноземних громадян на території України, щоб останній дзвонив йому і повідомляв про кількість осіб і часу зустрічей іноземних громадян в міжнародному аеропорту м. Сімферополя.
У вересні 2010 року в одному з кафе біля залізничного вокзалу м. Сімферополя Фобусі Валерії Ши на вимогу ОСОБА_9 зустрівся з ним. ОСОБА_9 пояснив йому, якщо останній не хоче проблем, пов`язаних з проходженням студентів, які прибувають в Україну через аеропорт м. Сімферополя, то Фобусі ОСОБА_12 повинен платити за кожного студента певну суму грошових коштів, в іншому випадку, він, як посадова особа прикордонної служби, зможе почати дії, які можуть негативно вплинути на його інтереси та інтереси прибуваючих студентів.
Фобусі ОСОБА_12 , розуміючи, що ОСОБА_9 , як посадова особа і представник влади, міг перешкоджати пропуску з Україну через аеропорт м. Сімферополя студентів, чим міг заподіяти негативні наслідки його інтересам та інтересам майбутніх студентів, фактично був введеним в оману і погодився з вимогами ОСОБА_9 , а саме сплачувати йому гроші за студентів, які отримали запрошення на навчання в Кримський державний медичний університет ім. Георгіївського через фірму «Доктор Хамід Приват Ентерпрайс»
Так, 03 лютого 2011 року через міжнародний аеропорт м. Сімферополь в Україну з Камеруну прибули два студента ( ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ), які отримали запрошення на навчання в Кримський державний медичний університет ім. С.І. Георгіївського через фірму «Доктор Хамід Приват Ентерпрайс», при цьому лише стосовно одного студента ОСОБА_13 займався питаннями щодо його прийому, а саме ОСОБА_14 , другого студента ОСОБА_15 супроводжував ОСОБА_16
08 лютого 2011 року через міжнародний аеропорт м. Сімферополя в Україну на навчання прибув ще один громадянин Камеруну ОСОБА_17 , яка також отримала запрошення на навчання в Кримський державний медичний університет ім. С.І. Георгіївського через фірму «Доктор Хамід Приват Ентерпрайс».
Підсудній ОСОБА_9 , дізнавшись про прибуття 03 лютого та 08 лютого 2011 року в Україну двох іноземних громадян - майбутніх студентів, яких зустрічав Фобусі, реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману Фобусі, усвідомлюючи неправомірність своїх дій. пов`язаних з пропуском іноземців на територію України, діючи з корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_13 передати йому грошові кошти в сумі 200 доларів США за кожного студента.
Фобусі ОСОБА_12 змушений був погодитися з вищевказаними незаконними вимогами ОСОБА_9 і 09 квітня 2011 року в 14.30 годин в кафе «Зустріч», розташованому на бульварі Леніна, 15 в м. Сімферополі, передав ОСОБА_9 на його вимогу 100 доларів США (в еквіваленті 796,47 гри.) за прибулого в Україну 03 лютого 2011 року громадянина Камеруну, а решту грошових коштів у розмірі 100 доларів США за студента, який прибув в Україну 03 лютого 2011 року, а також 200 доларів США за безперешкодний пропуск студента, який прибув 08 лютого 2011 року, вони домовились передати пізніше.
11 квітня 2011 року близько 19 години 43 хвилини, після неодноразових вимог ОСОБА_9 , громадянин Камеруну ОСОБА_11 в барі «Богдан», розташованому по вул. Б.Хмельницького, 26 в м. Сімферополі, передав ОСОБА_9 300 доларів США (за курсом Національного банку України становить 2389,41 грн.), які за вказівкою останнього були загорнуті в аркуш паперу, щоб грошові кошти не були видні для сторонніх очей і після отримання яких, ОСОБА_9 був затриманий на місці скоєння злочину співробітниками військової контррозвідки СБУ в АР Крим та м. Севастополі.
В поданій апеляції ОСОБА_9 просить вирок скасувати, а справу провадженням закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. При цьому вказує, що а матеріалах справи відсутні і судом не встановлені докази того, що шляхом обману він отримав грошові кошти від Фобусі на момент його звернення 05.11.2011 року до правоохоронних органів; в матеріалах справи відсутня заява Фобусі про вчинення відносно нього з його сторони шахрайства після 05 квітня 2011 року; судом не взято до уваги доводи захисту про недопустимість доказів, які були покладені в основу вироку, а з альтернативних видів покарання призначено найважчий вид, при цьому мотиви такого покарання не зазначено. Також зазначає, що не дивлячись на односторонність і неповноту судового розгляду, беззаперечного підтвердження факту застосування до нього незаконних методів, суд визнав отримання доказів допустимими; постанова про порушення кримінальної справи і провадження слідства по справі декількома слідчими не відповідає його змісту, у ній наявні недопустимі обставини. Крім того посилається і на те, що до нього незаконно було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки такий застосовується у справах про злочини, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше трьох років, однак, санкція ч.1 ст.190 КК України не передбачає такого виду покарання, тому тримання під вартою є незаконним. Звертає увагу і на те, що в основі вироку суд посилається на підтвердження факту отримання грошових коштів від Фобусі на докази, які не відносяться до доказів або є недопустимими; в протоколі огляду місця події складений з порушеннями. Акцентує увагу і на те, що у судовому засіданні не був допитаний сам Фобусі, що не дає можливості зробити висновок про законність і обґрунтованість вироку суду, а також залишено поза увагою про наявність окремої постанови по факту дачі Фобусі завідомо неправдивих показань під час досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляції, прокурора який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, оскільки відсутні будь які матеріали справи, дослідивши наявні матеріали та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення за таких підстав.

Відповідно до ст. 281 КПК України (в ред. 1960 р.) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно з вимогами ст. 65 КПК України (в ред. 1960 р.), доказами в кримінальній справі є фактичні дані, які встановлюються: показаннями свідка, потерпілого, обвинуваченого, речовими доказами, протоколами слідчих дій, та іншими документами.

Приписами ст. 83 КПК України (в ред. 1960 р.) визначено, що документами є предмети, на яких за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо зафіксована певна інформація. До документів належать матеріали, які містять відомості про обставини, встановлені в ході кримінального судочинства слідчим, прокурором чи судом у порядку, встановленому цим Кодексом.

Документи мають бути досліджені та приєднані до справи постановою слідчого, ухвалою суду і зберігатися весь час при справі.

Відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.04.2014 року з метою створення умов для забезпечення найбільш повного і об`єктивного розгляду справи щодо ОСОБА_9 , її підсудність з огляду на місце проживання засудженого відповідно до ст.38 КПК України (в ред. 1960 року) визначено Апеляційний суд Хмельницької області.

Станом на дату прийняття судового рішення Залізничним районним судом м. Сімферополя АРК кримінальну справу щодо засудженого ОСОБА_9 не направлено безпосередньо до Хмельницького апеляційного суду, розпорядження Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ не виконано.

Згідно листа заступника голови Апеляційного суду Республіки Крим від 14 травня 2014 року, апеляція ОСОБА_9 буде розглядатися в порядку КПК Російської Федерації Апеляційним судом Республіки Крим.

Оскільки, справа в апеляційному порядку Хмельницьким апеляційним судом розглянута бути не може, так як розгляд апеляції за відсутності матеріалів кримінальної справи може бути розцінено як грубе порушення вимог КПК України.

Відповідно до ст. 374 КПК України (в ред. 1960 р.) апеляційний суд скасовує вирок і направляє справу на додаткове розслідування, коли при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

З матеріалів кримінальної справи слідує, що останні містять ксерокопії судових рішень, письмові докази по справі відсутні, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити доводи апеляції щодо незаконності оскаржуваного судового рішення і за результатами її розгляду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. З огляду на вищезазначені обставини справу необхідно повернути для проведення додаткового розслідування.

Суд позбавлений можливості самостійно усунути виявлену неповноту слідства, оскільки відповідно до ст.16-1 КПК України (1960 року) суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав, внаслідок чого суд не може збирати докази винності чи невинності засудженого, тому кримінальна справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в ред.1960 р.) та п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України, колегія суддів судової палати,-

у х в а л и л а:
Апеляцію ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року відносно ОСОБА_9 скасувати, а матеріали кримінальної справи направити Генеральному прокурору для організації проведення додаткового розслідування.

Судді