Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/48/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 296 (206) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді- ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кучерівка, Знам`янського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України. не одруженого, офіційно не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 296 КК України і виправдано його за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення,
ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 обвинувачувався у скоєнні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України за наступних обставин.

16 серпня 2015 року, приблизно о 21 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи по вулиці Миру, біля будинку № 27, діючи умисно та цілеспрямовано, з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співіснування і нормами моралі, усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер своїх дій, дістав з чохла помпову гладкоствольну рушницю «TARGET Shotgun», яка згідно висновку експерта № 195 від 24.09.2015 року є багатоцільовою гладкоствольною вогнепальною зброєю: одноствольною помповою багатозарядною рушницею моделі «Х7», зарядив до неї чотири набої, після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, здійснив чотири постріли в сторону житлового сектору, один з пострілів влучив в домоволодіння АДРЕСА_2 , біля якого знаходився власник даного домоволодіння ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції за наслідком розгляду кримінального провадження прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_9 не було доведено наявність об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а відтак, він має бути виправданий.
Не погоджуючись з рішенням суду, в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчинені хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.296 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що при ухваленні виправдувального вироку судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки щодо доведеності вини обвинуваченого, а також за наявності суперечливих доказів у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, в порушення вимог ч.4 ст.370, п.1 ч.3 ст.374 КПК України, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_9 , у мотивувальній частині вироку не навів належних мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, якими підтверджується вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Прокурор вважає, що досліджені в ході судового розгляду докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Доводи обвинуваченого в частині заперечення здійснення ним пострілів беззаперечно спростовуються висновком експерта №737 від 27.08.2015, згідно якого на марлевих тампонах, якими зроблено змиви з лівої та правої рук ОСОБА_9 та на шортах, футболці, блейзері виявлено нітрат-іони та дифиміналін (який використовується, як стабілізатор бездимних порохів). В той же час на інших речах, що належать іншим учасникам події, хімічної речовини - дифімінаміну не виявлено.

Крім того, допитаний експерт ОСОБА_11 , яким проводилась вказана експертиза, пояснив, що дифиміналін - це речовина, продукт пострілу при згоранні бездимного пороху. Дана речовина може добре виявлятися в рамках 10- 12 годин після пострілу. Оскільки саме на речах та змивах з рук обвинуваченого виявлена дана речовина то можливо зробити висновок, що саме ним здійснювалися постріли, оскільки в тому числі сліди вказаної речовини в достатній кількості залишаються на руках. А якщо на змивах з рук слідів вказаних речовини не виявлено, то можливо сказати що особа пострілів не здійснювала.

Враховуючи, що учасників події було виявлено на місці та безпосередньо після події вилучено речові докази, у вигляді речей та інше, які були предметом дослідження вищеописаної експертизи, вказане беззаперечно доводить, що саме обвинуваченим ОСОБА_9 здійснювались постріли.

Доводи обвинуваченого в частині здійснення лише одного пострілу спростовуються показами потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Разом з цим, до показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 щодо здійснення лише одного пострілу по пляшці та його здійснення не ОСОБА_9 а ОСОБА_17 слід віднестися скептично, оскільки останні та обвинувачений підтримують дружні стосунки, про що також вони повідомили під час їх допиту. Крім того, їх показання мають суттєві суперечності щодо подій які мали місце, в тому числі щодо їх розташування, обставин здійснення пострілів та інше.

Крім того, сам факт стрільби в напрямку житлового будинку та людей підтверджено протоколом огляду від 17.08.2018, згідно якого оглянуто будинок по АДРЕСА_3 , в ході якого виявлено ушкодження у вигляді невеликих отворів на пластиковій вагонці біля входу, пластиковому відливі, крім того на стіні виявлені ушкодження розмірами 5x5 мм., зроблено змиви та зіскоби речовин, а також висновком експерта № 772 згідно якого в наданих марлевому тампоні та зіскобах з будинку встановлено наявність нітрит - та нітрат - іонів, яка може бути спричинена, як продуктами пострілу так і сторонніми факторами.

Таким, чином аналізуючи дослідженні в ході судового розгляду кримінального провадження докази, прокурор вважає вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України повністю доведеною.

Враховуючи наведене, прокурор вважає не обґрунтованим твердження суду першої інстанції щодо недоведеності обвинувачення пред`явленого ОСОБА_9 .

Також вважає, що судом безпідставно визнано недопустимими доказами, здобуті в результаті огляду місця події (якими вилучалися речі учасників події) та результати призначених в подальшому експертиз.

Так, протоколи огляду місця події складено слідчим у відповідності з вимогами КПК України, з додержанням правил щодо присутності понятих, експерта, а також в присутності заінтересованих осіб - володільців речей, які вилучалися, та які визнані речовими доказами, а тому вказані слідчі дії в повній мірі відповідають вимогам ст.223 КПК України.

Крім того, відповідно до вимог ст. 237 КПК України огляд проведено з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Разом з цим, ч.4 вказаної статті визначено, що особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

Так, згідно протоколів огляду місця події від 17.08.2019, в ході яких оглянуто та вилучено речі, в тому числі і обвинуваченого, вказано, що зауваження від учасників не надходили та всі учасники слідчої дії засвідчили протокол власним підписом, а тому можна прийти до висновку, що учасники слідчої дії не заперечували щодо її проведення та отриманих результатів.

Крім того, мотиви суду щодо визнання вказаних доказів недопустимими у зв`язку з проведенням слідчих дій слідчим, який не включений до групи слідчих вважає не обґрунтованими, оскільки вказані огляди проведено слідчим до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що відповідає вимогам ч.3 ст.214 КПК України, так огляди проведено в період з 02.00 год. по 3.10 год. 17.08.2019, а відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені в той же день об 07.24 год.

Разом з цим, згідно ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, прокурор вважає вказані докази допустимими оскільки вони здобуті без будь - якого порушення прав, свобод учасників кримінального провадження та інших осіб, а також здобуті в порядку визначеному кримінальним процесуальним законодавством.

Таким чином, аналізуючи викладені обставини та безпосередньо дослідженні докази в ході судового розгляду кримінального провадження, прокурор вважає вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України повністю доведеною, а рішення суду першої інстанції, незаконними, необгрунтованими та невмотивованими, оскільки ухвалене в порушення вимог ст.370 КПК України, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що в свою чергу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, в порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині рішення суду не надано оцінку та не зазначено мотивів, з яких відкинуто вище перелічені докази обвинувачення. А також, враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції прийнято в порушення вимог ст.413 КПК України, та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню, щодо визнання винним та засудження ОСОБА_9 за ч.4 ст.296 КК України та призначення йому покарання відповідно до санкції даної статті.

Захисник адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , у письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, посилаючись на процесуальні порушення допущені під час досудового розслідування, обгрунтовуючи правильність рішення суду першої інстанції, просить вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 27 серпня 2019р. стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з призначенням нового судового розгляду виходячи з наступного.

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, як вбачається з вироку суду першої інстанції, вказана норма закону судом грубо порушена, оскільки у вироку не викладена оцінка усіх доказів у справі, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не було зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Вирок, ухвалений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 373, 374 КПК України.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Так, у справі Kari-Pekka Pietilainen v. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».

Так, суд першої інстанції виклав у вироку та поклав в обґрунтування прийнятого рішення, покази обвинуваченого ОСОБА_9 , який вину у скоєнні кримінального правопорушення не визнав повністю. Надав пояснення, щодо непричетності до кримінального правопорушення.

Проте, колегією суддів встановлено, що під час судового розгляду, судом були допитаний потерпілий та свідки. Однак, оцінка показанням потерпілого ОСОБА_7 , свідків: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , судом першої інстанції надана не була. Більш того, подази вказаних осіб у вироку не викладені взагалі, а отже були залишені без належного аналізу.

Окрім того, районним судом не проаналізовано та не надано оцінку іншим письмовим доказам у справі таким, таким як: заява потерпілого; протокол огляду місця події від 16.08.2015; протокол огляду місця події від 17.08.2015; протоколам огляду місця події від 17.08.2015, згідно яких вилучено речі та змиви з тіла ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; висновку експерта № 736; висновку експерта № 768; висновку експерта № 772; висновку експерта № 195; висновку експерта № 194; протоколу слідчого експерименту від 12.10.2015 за участі потерпілого; висновку експерта №737 від 27.08.2015.

Отже, судом першої інстанції вимоги кримінального процесуального закону щодо оцінки доказів не були дотримані. Внаслідок вказаного було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, належним чином не перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, не навів у своєму рішенні й доказів, які беззаперечно підтверджували невинуватість останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також, висновок суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами у справі протоколів огляду місця події від 17.08.2015 року, проведенного та складеного слідчим ОСОБА_21 , оскільки вказаний слідчий не включений до складу слідчої групи і якому не надавалися слідчим будь-які доручення, не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до частина 3 статті 214 КПК України, визначено, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, слідчим ОСОБА_21 на підставі повідомлення, 17.08.2015 у період часу з 02.00 год. по 02.10 год., з 02.15 год. по 02.25 год., 02.45 год. по 02.55 год., проведено огляд місця події та складено відповідно протоколи. Того ж дня, за заявою ОСОБА_7 внесено відомості в ЄРДР за № 0007608 та розпочато досудове розслідування.

Таким чином, оскільки вказані огляди місця події проведено слідчим до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що відповідає вимогам ч.3 ст.214 КПК України, а тому рішення суду першої інстанції про визнання вказаних доказів недопустимим саме з цих підстав є необґрунтованими.

Отже, зазначене вище свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вказані обставини перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки та прийняти кінцеве рішення у справі з огляду на положення ст.404 КПК України, якою визначено межі перегляду судового рішення судом апеляційної інстанції, та з урахуванням положень п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.3 ст.26 КПК України, відповідно до яких сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Отже, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції

Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так, і доводів апеляційної скарги, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду. Перевірити правильність правової кваліфікації діяння, яке інкримінуються обвинуваченому, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, і дати їм належну правову оцінку. Вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановлених обставин кримінального провадження, постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Враховуюче викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню, з призначенням нового судового розгляду.

Керуючись ч.2 ст. 376, 404, 405, 407, 409, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 серпня 2019 року, стосовно ОСОБА_9 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 296 КК України в Кіровському районному суді м. Кіровограда в іншому складі суду.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3