Дата документу 30.03.2020 Справа № 337/5056/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 337/5056/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/737/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції в ДУ «Запорізький слідчий ізолятор (№10)»
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 30 березня 2020 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції)в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 14 січня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини :

26.10.2019р. приблизно о 10.30год. ОСОБА_7 , знаходячись у дворі будинку №1/2 по пр.Інженера Преображенського в м.Запоріжжі, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, шляхом вільного доступу викрав 4 саджанці туй вартістю 650,00грн. кожна, чим спричинив ОСББ «Преображенське» матеріальну шкоду на загальну суму 2600,00грн.
Крім цього, 28.10.2019р. приблизно о 03:00год., ОСОБА_7 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, шляхом вільного доступу викрав 5 саджанців туй вартістю 650,00грн. кожна та 2 саджанця ялівця вартістю 150,00грн. кожен, чим спричинив ОСББ «Преображенське» матеріальну шкоду на загальну суму 3550,00грн.

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 14 січня 2020 рок:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 15.10.2019р. та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання цим вироком законної сили обрано тримання під вартою, взявши його під варту негайно із зали суду.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 14.01.2020р.
Цивільний позов ОСББ «Преображенське» задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Преображенське» матеріальну шкоду в розмірі 6150 (шість тисяч сто п`ятдесят)грн. 00коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що викладений у постанові від 18.06.2019 № 461/604/18 мав би призначити обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, оскільки на день вчинення злочинів (26.10.2019 та 28.10.2019) попередній вирок відносно ОСОБА_7 , ухвалений Запорізьким районним судом області 15.10.2019 року, чинності не набрав.

Крім того, вказує, що суд безпідставно не врахував при призначенні покарання таку обтяжуючу обставину як рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 вчинив умисний злочин проти власності, маючи непогашену судимість за умисний злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України.

Також, зазначає, що суд в повній мірі не врахував те, що ОСОБА_7 раніше 7 разів притягався до кримінальної відповідальності, судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, відносно нього є невиконаний вирок, яким призначене реальне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, вчинив 2 окремих умисних злочини, ніде не працює, шкоду потерпілому не відшкодував, а також взагалі не врахував наявність обтяжуючої обставини - рецидиву злочинів.

Вважає, наведені вище обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та його схильність до вчинення злочинів, у зв`язку з чим, призначене остаточне покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також за своїм розміром не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить вирок скасувати. Визнати у якості обтяжуючої обставини, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, «рецидив злочинів». Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням вироку Запорізького районного суду області від 15.10.2019 року остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Захисник у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Впродовж судового засідання ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у скоєнні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку суду, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції,у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та інших учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише допитом обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується та не оспорюється стороною захисту, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Зміст апеляційної скарги прокурора зводиться до незгоди із призначеним ОСОБА_7 покаранням через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 71 КК України, замість положень ч.4 ст. 70 КК України та із розміром призначеного остаточного покарання.

Так, дійсно при визначенні остаточного покарання місцевий суд застосував вимоги ст. 71 КК України та призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, залишивши поза увагою, що інкриміновані злочини обвинуваченим вчиненні хоча і після проголошення попереднього вироку, але до набрання ним законної сили.

Так, за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив крадіжки 26 та 28 жовтня 2019 року

Попереднім вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 15.10.2019 року ОСОБА_11 засуджено за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ст.70,71 КК України до 3-х років 4 місяців позбавлення волі.

Таким чином, оскільки обвинувачений вчинив інкриміновані у даному провадженні злочини до набрання зазначеним вироком законної сили, при призначенні покарання передбачається застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України для визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Вищенаведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 18 червня 2019 року ЄУ № 461/604/18 (провадження № 51-8405км18).

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 розміру остаточного покарання, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України, призначив такий розмір покарання, який відповідає принципу справедливості, співмірності та індивідуалізації, та є адекватним характеру вчинених дій обвинуваченим, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи покарання, місцевий суд, обставинами, що пом`якшують покарання, обґрунтовано визнав щире каяття та взяв до уваги відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, має постійне місце мешкання, не одружений, на спец.обліках не перебуває, є учасником бойових дій, безпосередньо приймав участь у антитерористичній операції.

Одночасно, судова колегія зважує на наявність у ОСОБА_7 чотирьох неповнолітніх дітей.

Отже, з урахуванням наявності пом`якшуючої покарання обставини, відсутності обтяжуючих обставин, а також наявності позитивних відомостей щодо особистості ОСОБА_7 у вигляді стійких соціальних зв`язків та статусу учасника бойових дій, районний суд аргументовано прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому основного покарання саме в такому розмірі, який на переконання колегії суддів повністю відповідає вимогам ст.ст. 65-67 КК України, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого, відповідає принципу індивідуалізації покарання, підстав для його посилення судова колегія не вбачає.

Колегія суддів, відповідаючи на доводи прокурора, вважає відсутніми підстави для визнання обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки як вбачається з обвинувального акту, таку обставину органом досудового розслідування обвинуваченому не інкриміновано, а отже, визнання рецидиву злочину обставиною, що обтяжує покарання не узгоджується із положеннями ст. 337 КПК України, що засвідчує правильність висновку суду щодо не встановлення обставини відповідно до положень ст. 67 КК України.

З цього приводу слід зауважити, що дані доводи апелянта судова колегія сприймала з урахуванням позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові від 20.12.2018 року (справа № 679/783/17, провадження № 51-8609км18).

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, не заслуговують на увагу, оскільки в їх обґрунтування прокурор не посилається на будь-які обставини, які не були відомі суду або не дістали оцінки у вироку.

На думку колегії суддів, у своїй апеляційній скарзі прокурор не наводить переконливих доводів з приводу того, чому він вважає виправлення ОСОБА_7 неможливим саме за такий період відбування покарання, як не навів він їх і у межах апеляційного розгляду, а отже правильність висновків суду першої інстанції у цій частині не є спростованою.

Натомість, місцевий суд врахував всі обставини, з якими закон пов`язує вирішення питання щодо призначення покарання, у їх сукупності. Суд апеляційної інстанції не знаходить переконливих даних, які б давали підстави для посилення призначеного обвинуваченому покарання.

Отже, враховуючи, що в даному випадку суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, тому на підставі положень п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні, що обумовлює часткове задоволення апеляції прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 14 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання даного покарання та покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 15.10.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4