ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року
м. Київ

справа № 202/4467/14-к
провадження № 51-6121км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Дніпра,

засудженого вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року за ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року, ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 1 лютого 2019 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Дніпровської області від 16 березня 2017 року,ОСОБА_8 засуджено за ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та адміністративно-розпорядчих функцій, на строк 2 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ПП «Техносервісінформ» 1 880 262,63 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
За цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, будучи директором ПП «Техносервісінформ», у період з 1 квітня 2007 року по 1 серпня 2009 року, отримуючи від механіків та менеджера підприємства готівкові кошти за виконані роботи з ремонту автотранспорту замовників, не передавав їх бухгалтеру для внесення на рахунок підприємства, а привласнював, таким чином заволодів чужим майном. З метою приховування факту розкрадання грошових коштів ОСОБА_8 , використовуючи свій робочий комп`ютер, особисто вводив в електронну програму «Міф» та бухгалтерську програму ІС-бухгалтерія підприємства кількість виконаних годин-робіт механіками за замовленнями, при цьому години механікам перекривав за рахунок нарахування їм премії з прибутку підприємства на суму виконаних годин-робіт. Протягом вказаного періоду злочинної діяльності ОСОБА_8 за відпрацьованою ним схемою здійснив фіксацію в електронній програмі «Міф» та бухгалтерській програмі ІС-бухгалтерія підприємства 7489,916 годин, непідтверджених документами та оприбуткуванням грошових коштів, заволодівши таким чином майном ПП «Техносервісінформ» на загальну суму 1 880 262,63 грн, тобто в особливо великих розмірах.
31 січня 2018 року захисник ОСОБА_9 , діючи в інтересах ОСОБА_8 , звернувся до суду із заявою про перегляд зазначеного вироку за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року, залишеною без зміни ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 1 лютого 2019 року, відмовлено в задоволенні вказаної заяви захисника ОСОБА_9 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі з доповненням захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_10 посилаютьсяна неповноту судового розгляду, істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок щодо ОСОБА_8 , ухвали судів першої й апеляційної інстанцій, якими відмовлено в перегляді цього вироку за нововиявленими обставинами, та закрити провадження за відсутністю у діях їх підзахисного складу злочину.
Захисники вказують на наявність нововиявлених обставин, яких не було відомо суду під час ухвалення вироку і які могли вплинути на вирок, котрими вважають інформацію, що міститься в:
- письмовій відповіді ТОВ АФ «Компаньон» від 21 грудня 2017 року на адвокатський запит про те, що ПП «Техносервісінформ» перевірялося незалежною аудиторською фірмою не тільки з питань формування та сплати до бюджету ПДВ за 20072008 роки, а й з питань фінансової та податкової звітності за аналогічний період;
- звіті за результатами незалежної аудиторської перевірки фінансової та податкової звітності ПП «Техносервісінформ» від 30 червня 2009 року, в якому вказано про відсутність у ПП «Техносервісінформ» неотриманого доходу в результаті невнесення відпрацьованих працівниками нормо-годин до фінансової звітності підприємства в 20072008 роках;
- акті ТОВ АФ «Компаньон» від 23 липня 2009 року про відмову представника ПП «Техносервісінформ» ОСОБА_6 отримати звіт від30 червня 2009 року;
- експертному висновку Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАНУ від 25 жовтня 2017 року, яким встановлено, що у кримінальній справі щодо ОСОБА_8 допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону.

На думку захисників, зазначені обставини самі собою та разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку від 27 жовтня 2016 року. У цьому зв`язку захисники вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, допущені під час розгляду справи по суті та постановлення вироку. Вважають, що у справі відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження отримання та використання засудженим на власні потреби неотриманого прибутку підприємства «Техносервісінформ» у сумі 1 880 262,63 грн. Стверджують, що оскаржуваним вироком ОСОБА_8 фактично другий раз засуджено за один і той самий злочин, за вчинення якого він уже був засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 2 липня 2010 року, але за іншою статтею за ч. 2 ст.364 КК.

Також захисники посилаються на те, що суд першої інстанції під час розгляду заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами допустив істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме:
- не провів підготовчого судового засідання, що позбавило сторону захисту можливості заявити клопотання про виклик свідків, витребування відповідних документів;
- не дослідив нововиявлених обставин, спірних доказів, фактично обмежившись установленням думки учасників судового розгляду щодо поданої заяви та судовими дебатами;
- не застосував закону, який підлягав застосуванню: не закрив кримінальну справу щодо ОСОБА_8 , яка підлягала закриттю, оскільки існує вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпано можливості для їх отримання.

На думку захисників, апеляційний суд:
- усупереч вимогам ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про дослідження обставин кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК, які не досліджено судом першої інстанції;
- не розглянув наданих суду першої інстанції доказів щодо нововиявлених обставин;
- не перевірив усіх доводів апеляційної скарги і не мотивував свого рішення про залишення без зміни ухвали суду першої інстанції, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.

У доповненні до касаційної скарги захисники, посилаючись на норми КПК, зазначають, що, розглядаючи провадження в касаційному порядку, касаційний суд має застосувати свої спеціальні повноваження, а саме, встановивши самостійно обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасувати обвинувальний вирок і закрити провадження.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні:
- засуджений та захисники підтримали вимоги касаційної скарги;
- потерпілий, представник потерпілого та прокурор проти задоволення касаційної скарги заперечували.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 459 КПКсудові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими відповідно до ч. 2 цієї норми закону визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисниками не наведено обставин, які за своєю юридичною природою є нововиявленими та відповідають критеріям, зазначеним у ст.459 КПК.
Розглядаючи заяву захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року та його апеляційну скаргу на ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року про залишення без задоволення заяви захисника, суди першої та апеляційної інстанцій дотримались вимог статей 459, 466, 467 КПК.
Зокрема, суд першої інстанції ретельно перевірив зазначені захисником обставини та обґрунтовано не визнав їх нововиявленими в розумінні ст. 459 КПК.
Суд першої інстанції встановив, що захисник ОСОБА_9 як на нововиявлені обставини, що, на його думку, не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні вироку, вказав на звіт за результатами незалежної аудиторської перевірки фінансової та податкової звітності підприємства від 30 червня 2009 року, в якому зазначено про відсутність у ПП «Техносервісінформ» неотриманого доходу в результаті невнесення відпрацьованих працівниками нормо-годин у фінансову звітність підприємства в 20072008 роках, а також на висновок від 25 жовтня 2017 року Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАНУ. Ці нововиявлені обставини, як вважає захисник, свідчать про незаконність вироку разом з раніше виявленими обставинами, а саме: показаннями засудженого ОСОБА_8 про невизнання ним вини, повідомленням Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз від 16 жовтня 2013 року про неможливість надання висновку додаткової судово-економічної експертизи по кримінальній справі, відсутністю у справі доказів про отримання та використання засудженим на власні потреби неотриманого підприємством прибутку на суму 1 880 262,63 грн.
При цьому суд першої інстанції в ухвалі вказав, що наведені в заяві підстави перегляду вироку за нововиявленими обставинами фактично зводяться до переоцінки доказів, оцінених судом під час ухвалення вироку в їх сукупності, та жодна з обставин, вказаних у заяві, не впливає на правильність висновків суду.
Факти неправильної оцінки доказів, якщо це не було результатом зловживання суддів або осіб, які проводили розслідування (при цьому ці обставини повинні бути встановлені вироком суду, а при неможливості ухвалення вироку підтверджені матеріалами розслідування), самі собою не можуть бути визнані нововиявленими.
Для перегляду вироків у зв`язку з незгодою з висновками суду на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, неврахування їх судом під час прийняття рішення, передбачено інший порядок, і це не може бути визнано судом як нововиявлені обставини.
Судом апеляційної інстанції належно зазначено в ухвалі про відсутність підстав вважати, що стороні захисту і суду не було відомо про наявність постановленого щодо обвинуваченого вироку від 2 липня 2010 року.

Такі висновки суду є обґрунтованими, оскільки зі змісту мотивувальної частини вироку від 27 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_8 убачається, що при постановленні цього вироку судом також було враховано, що винуватість підсудного у вчиненні злочину підтверджується і вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 2 липня 2010 року, за яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 364 КК.

При цьому зі змісту вироків від 2 липня 2010 року та від 27 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 убачається, що вони постановлені за вчинення діянь, які кваліфіковані за різними статтями Кримінального кодексу України, були відомі на час перегляду вироку у 2016 році та не оспорювались на цих підставах у порядку, передбаченому КПК. За таких обставин наявність двох вироків, які були відомі всім учасникам процесу на час постановлення останнього вироку та які була можливість оскаржити у встановленому законом порядку, не можна вважати нововиявленими обставинами.

Суд також не взяв до уваги висновку науко-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави та права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України від 25 жовтня 2017 року, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 242 КПК не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився із таким висновком суду першої інстанції, умотивувавши належним чином своє рішення.

Також, апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції порядку розгляду провадження за нововиявленими обставинами, визначеного ст. 464 КПК, обґрунтовано зазначив в ухвалі, що з урахуванням положень статей 464, 314 КПК у разі надходження до суду заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами суд, відкривши провадження, повинен призначити судовий розгляд, а проведення підготовчого судового засідання не передбачено.

При цьому судом апеляційної інстанції обґрунтовано враховано, що відповідно до положень, передбачених ч. 1 ст. 314 КПК, підготовче судове засідання призначається після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.

Перевіряючи доводи у скарзі про необхідність визнання нововиявленими обставинами інформацію, що міститься в листі ТОВ АФ «Компаньон» від 21 грудня 2017 року та звіті за результатами незалежної аудиторської перевірки ТОВ АФ «Компаньон» фінансової та податкової звітності ПП «Техносервісінформ» від 30 червня 2009 року, апеляційний суд в ухвалі вказав, що ця перевірка була проведена до ухвалення вироку та захисником не надано відомостей про те, що про це рішення суду та стороні захисту не було відомо. Також апеляційний суд зазначив, що в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_8 було проведено економічну експертизу, якій суд у сукупності з іншими доказами надав оцінку.

Водночас зі змісту касаційної скарги не вбачається, яким чином результати вищезазначеної аудиторської перевірки спростовують правильність висновків суду про відсутність нововиявлених обставин, при тому, що на вирішення зазначеної аудиторської перевірки не ставилися питання, що були предметом дослідження у цьому кримінальному провадженні, а особи, які проводили цю перевірку, не попереджалися про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку.

Крім цього, відповідно до п.4 ч.2 ст. 462 КПК у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами зазначаються обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду.
До того ж обґрунтованими, на думку Суду, є пояснення в суді касаційної інстанції потерпілого та його представника про те, що про проведення аудиторської перевірки стороні захисту було відомо ще на час розгляду кримінальної справи стосовно ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 191 КК, оскільки такі пояснення узгоджуються з матеріалами кримінальної справи, а саме, як убачається зі змісту протоколів судових засідань, підсудний неодноразово давав пояснення суду з приводу аудиторської перевірки ТОВ АФ «Компаньон» (т. 6, а.с. 215, 239, т. 7, а.с. 226, т. 8, а.с. 182) та був обізнаний, що на цих підставах у суді в межах цієї справи в його присутності допитувалась свідок ОСОБА_12 (т. 6, а.с. 236-240) директор цього підприємства, яка проводила аудиторську перевірку. Тому Суд вважає, що судом першої інстанції в цілому обґрунтовано зроблено висновок щодо відсутності даних про те, що обставини, зазначені у звіті ТОВ АФ «Компаньон» від 30 червня 2009 року, на час судового розгляду не були відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.

Зі змісту протоколу судового засідання у провадженні стосовно ОСОБА_13 за обвинуваченням його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, такожубачається, що на питання захисника ОСОБА_14 підсудний повідомив про проведення аудиторської перевірки, за результатами якої було виявлено якісь несуттєві недоліки, нестачі виявлено не було, перевірку було закінчено у червні.

Крім цього, з наявних матеріалів кримінальної справи вбачається, що на момент проведення зазначеної перевірки ОСОБА_8 працював директором вказаного приватного підприємства.

За таких обставин судом обґрунтовано не було визнано нововиявленими обставинами, у тому числі, і відомості, що містяться в листі ТОВ АФ «Компаньон» від 21 грудня 2017 року та акті ТОВ АФ «Компаньон» від 23 липня 2009 року про відмову представника ПП «Техносервісінформ» ОСОБА_6 отримати звіт ТОВ АФ «Компаньон» від30 червня 2009 року.

Отже, суд апеляційної інстанції в цілому надав належну оцінку всім доводам, наведеним в апеляційній скарзі захисника, які аналогічні доводам у касаційній скарзі.

Посилання у касаційній скарзі на недотримання судами вимог ч. 4 ст. 466 та ст. 404 КПК у частині відхилення клопотання сторони захисту про дослідження обставин кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК не спростовують правильності висновків судів першої й апеляційної інстанцій, оскільки у будь-якому разі докази, наявні у матеріалах кримінальної справи, має бути досліджено у взаємозв`язку з нововиявленими обставинами, проте судом таких не встановлено, а тому були відсутні підстави для переоцінки доказів у судовому рішенні, яке набрало законної сили.

Доводи касаційної скарги про те, що суд не дослідів нововиявлених обставин, спірних доказів, фактично обмежившись установленням думки учасників судового розгляду щодо поданої заяви та судовими дебатами, також у цілому не спростовують правильності висновків суду, оскільки ці докази були предметом перегляду, з цього приводу з`ясовувалася думка всіх учасників процесу та у судових рішеннях їм було надано оцінку із зазначенням того, що такі докази не свідчать про наявність нововиявлених обставин.

Водночас наявність у провадженні раніше виявлених обставин, які, на думку захисників, вказують на незаконність вироку, не є підставою для його перегляду саме за нововиявленими обставинами, а тому такі доводи, викладені в касаційній скарзі, не ґрунтуються на вимогах закону тане заслуговують на увагу.

Суд вважає, що наведені в ухвалах судів першої й апеляційної інстанцій мотиви і підстави відмови в задоволенні заяви узгоджуються з положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Пономарьов проти України» (3 квітня 2008 року, п.40) в частині того, що «право на справедливий розгляд судом, яке гарантовано пунктом 1 статті 6 Конвенції, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу resjudicata принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду лише тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення».

На думку Суду, суди першої й апеляційної інстанцій з достатньою переконливістю обґрунтували свої висновки про те, що наведені в заяві підстави перегляду вироку за нововиявленими обставинами фактично зводяться до переоцінки доказів за двома вироками щодо ОСОБА_8 і не можуть бути визнані нововиявленими, з чим погоджується і Суд.

Отже, даних про неправильне застосування кримінального закону або істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, постановлених за заявою захисника про перегляд вироку щодо ОСОБА_8 за нововиявленими обставинами, матеріали провадження не містять.

З урахуванням зазначеного відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог у касаційній скарзі про скасування ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року та ухвали Дніпровського апеляційного суду від 1 лютого 2019 року.
Водночас перегляд вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року не є предметом розгляду у цьому провадженні, оскільки у зв`язку з невстановленням судом нововиявлених обставин зазначений вирок не переглядався у порядку, передбаченому КПК, в судах першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно, за таких обставин відсутні підстави для закриття кримінального провадження та розгляду питання щодо зупинення виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_8 .
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442, 459, 467 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 1 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, касаційну скаргу захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 без задоволення.
У задоволенні клопотання захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 про зупинення виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_8 відмовити.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3