Постанова
Іменем України
14 травня 2020 року

м. Київ
справа № 757/6579/15-к
провадження № 51-2040 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 27 липня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 січня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000268 за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Переяслав-Хмельницького Київської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 146 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Печерського районного суду м. Києва від 27 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю;
- за ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_6 спеціального звання «капітан міліції».
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2015 року по 27 липня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В частині обвинувачення за ч. 2 ст. 146 КК України ОСОБА_6 виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 січня 2019 року апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника залишені без задоволення. Вирок місцевого суду змінено. На підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 3 ст. 357 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключено з вироку рішення про застосування положень ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України та постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції».
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 17 січня 2015 року по 20 вересня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та постановлено вважати ОСОБА_6 таким, що відбув основне покарання.
В решті вирок суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду дільничного інспектора міліції Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, будучи представником правоохоронного органу та службовою особою, 23 вересня 2014 року запропонував ОСОБА_7 придбати за 1500 грн особливо небезпечну психотропну речовину амфетамін, на що останній погодився.
25 вересня 2014 року ОСОБА_6 поблизу будинку № 3 по вул. Малишка у м. Києві отримав від невстановленої особи порошкоподібну речовину масою 4,201 г, яка містила в собі амфетамін, масою 1,890 г, яку в подальшому цього ж дня збув ОСОБА_7 .
Крім того, 16 січня 2015 року ОСОБА_6 умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, у приміщенні Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, без законних на те підстав заволодів паспортом ОСОБА_8 та зберігав його до моменту вилучення працівниками прокуратури 17 січня 2015 року.
Також суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 146 КК України, оскільки не здобуто доказів того, що він незаконно позбавив волі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , утримуючи їх в приміщенні за місцем своєї роботи.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження за недоведеністю вчинення ним інкримінованих злочинів. Зазначає, що:
- обвинувачення за ч. 3 ст. 357 КК України не конкретне, не встановлено у нього наявності умислу на заволодіння паспортом потерпілого;
- збуту психотропних речовин він не вчиняв, а в діях слідчих наявна провокація злочину, що не було спростовано в суді;
- висновок суду про винуватість його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується на недопустимих доказах, зокрема, показаннях свідка ОСОБА_7 , протоколах за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), постанов та ухвал про проведення НСРД, які винесені в іншому кримінальному провадженні;
- порушено вимоги ст. 290 КПК України, оскільки сторона захисту була ознайомлена із постановами та ухвалами про проведення НСРД, а також із протоколами за результатами проведення НСРД лише в судовому засіданні;
- в суді не було досліджено речового доказу амфетаміну та інші документи щодо нього;
- суд апеляційної інстанції усупереч ст. 404 КПК України не дослідив повторно доказів та не допитав свідків;
- ухвала апеляційного суду не містить відповідей на усі доводи апеляційних скарг та не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений у суді касаційної інстанції підтримав скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи засудженого щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог статті 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Разом із тим при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до статті 94 зазначеного Кодексу.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими .
Місцевий суд оцінив усі докази в їх сукупності, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 357 КК України, оскільки його винуватість доведена поза розумним сумнівом. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення вироку.

Твердження засудженого про відсутність у нього умислу на заволодіння паспортом потерпілого ОСОБА_8 спростовуються матеріалами кримінального провадження. Зокрема, суд дав оцінку показанням потерпілого, який стверджував, що ОСОБА_6 утримував його паспорт у себе з тих підстав, щоб він не залишив приміщення Печерського райвідділу міліції. Крім того, суд зазначив, що жодних обставин, які б надавали право ОСОБА_6 вилучати та утримувати у себе паспорт громадянина України, судом не встановлено і наявність таких підстав сторона захисту не навела в суді. Відсутні такі підстави й у касаційній скарзі засудженого. Твердження засудженого про те, що він забув повернути паспорт спростовується, крім наведеного, даними протоколу за результатами проведення НСРД, згідно якого в телефонній розмові ОСОБА_6 прямо зазначив, що паспорт знаходиться у нього для того, щоб ОСОБА_8 не залишив самостійно приміщення. Суд також обґрунтовано звернув увагу на ту обставину, що засуджений заздалегідь зробив ксерокопію паспорту, яку віддав потерпілому, що свідчить про цілеспрямований характер вказаних дій. За таких обставин суд касаційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про наявність у ОСОБА_6 умислу на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтуються на показаннях свідка ОСОБА_7 , який підтвердив факт продажу йому засудженим психотропної речовини, а також вказав на те, що ОСОБА_6 сам запропонував йому допомогу в реалізації психотропної речовини в нічних клубах. Ці показання в повній мірі узгоджуються з фактичними даними, отриманими в ході проведення НСРД, протоколом оперативної закупки, протоколами за результатами проведення оперативно-технічних заходів, висновком судово-хімічної експертизи та іншими доказами, які суд оцінив відповідно до вимог ст. 94 КПК України та навів у вироку мотиви, з яких вважав ці докази належними й допустимими.

Так, суд обґрунтовано визнав допустимими показання свідка ОСОБА_7 , дані ним у порядку ч. 9 ст. 352 КПК України.

Згідно наведеної норми закону, у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка суд може провести допит цього свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них. Цих вимог закону було дотримано. Свідок ОСОБА_7 був допитаний судом в закритому судовому засіданні за участі, в тому числі, захисника засудженого. Після цього ОСОБА_6 дали можливість прослухати показання свідка та поставити власні запитання, на які свідок відповів. Тобто, жодних порушень прав учасників провадження не встановлено.

Так само не відповідають матеріалам кримінального провадження доводи засудженого про те, що протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, постанови та ухвали про проведення НСРД є недопустимими доказами, оскільки винесені в іншому кримінальному провадженні.

З матеріалів провадження вбачається, що вищезазначені процесуальні рішення були винесені в межах кримінального провадження № 0001034, проте постановою прокурора від 24 лютого 2015 року з цього провадження були виділені матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 146 КК України за №0000268. Ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД були винесені саме щодо ОСОБА_6 , а тому суд обґрунтовано визнав їх допустимими доказами.

Суд касаційної інстанції при перевірці доводів скарги засудженого щодо порушення вимог ст. 290 КПК України, слідує позиції, висловленої в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа 640/6847/15-к, провадження 13-43 кс19).

Так, у разі зняття грифу секретності з процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами ч. 11 ст. 290 КПК України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з вищенаведеною нормою закону.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У § 150 рішення у справі «Матановіч (Matanovic) проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.

Крім того, ЄСПЛ звернув увагу, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що кримінальне провадження, в тому числі елементи такого провадження, пов`язані з процедурою, повинні бути змагальними. Право на змагальність означає, що в кримінальному провадженні як стороні обвинувачення, так і стороні захисту повинна забезпечуватись можливість бути обізнаною про факт подання іншою стороною зауважень та коментувати подані зауваження та докази (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії», цит. вище, § 66- 67).

Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Цих вимог судом було дотримано.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що стороні захисту було надано можливість та достатній час для ознайомлення із додатковими матеріалами, які отримані прокурором під час судового розгляду та надані ним суду з наведенням мотивів, з яких він не мав змоги відкрити ці матеріали під час закінчення досудового розслідування. Сторона захисту мала реальну можливість наводити перед судом свої аргументи щодо допустимості цих доказів, спростовувати їх, що в повній мірі відповідає принципу змагальності сторін.

За таких обставин посилання засудженого на порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону не заслуговують на увагу.

Перевіряючи доводи касаційної скарги ОСОБА_6 щодо провокації злочину, Суд дійшов висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали засудженого до вчинення злочину, відомості про збут ним психотропної речовини були відомі ще до початку проведення НСРД, а іншими заходами зафіксувати його злочинну діяльність не видавалося можливим. Таким чином, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зважаючи на наведене, воснову обвинувального вироку суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_6 , а перевіркою матеріалів провадження встановлено, що фактів, які б свідчили про факти підбурювання останнього до вчинення інкримінованого йому злочину, не виявлено, таким чином доводи засудженого про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.

Як на один із аргументів істотного порушення норм кримінального процесуального закону засуджений вказує на порушення судом засади безпосередності дослідження доказів у зв`язку з тим, що судом під час розгляду справи не був досліджений речовий доказ амфетамін та інші документи щодо нього.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне вказати на таке.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення, головуючий з`ясовує якими доказами кожна сторона підтверджуватиме наведені нею обставини, порядок дослідження доказів. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені (ст. 349 КПК України).

З матеріалів провадження встановлено, що суд дотримався вимог ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, створив необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав, зокрема, права на подання до суду доказів та заявлення клопотань про дослідження доказів. Проте, відповідних клопотань стороною захисту заявлено не було. Прокурор вважав за достатнє дослідити в судовому засіданні висновок судово-хімічної експертизи та протокол добровільної видачі свідком ОСОБА_7 психотропної речовини, проти чого сторона захисту не заперечувала.

При цьому сторона захисту не ставила під сумнів факт наявності амфетаміну. У касаційній скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу безпосередньо судом чи стороною захисту. Ані суд, ані засуджений та його захисник шляхом безпосереднього огляду психотропного засобу не в змозі виявити жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені підтверджуючими доказами у справі.

Вказана позиція не суперечить позиції Великої Палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 16 жовтня 2019 року, а тому доводи засудженого є неспроможними.

Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є законним та обґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, а також захисника, які за змістом є аналогічними доводам касаційної скарги засудженого, погодився із висновком місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 357 КК України допустимості доказів,навів в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 КПК України докладні мотиви на спростування усіх доводів апеляційної скарги, так само зазначив підстави, з яких вона визнана необґрунтованою.

Посилання касатора на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 404 КПК України є безпідставним.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції. Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Із матеріалів провадження слідує, що суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників провадження дослідив повторно частину доказів, а в дослідженні решти доказів відмовив. Що стосується повторного допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , то провести його не було можливим, оскільки прокурор не зміг забезпечити явку цих свідків у судове засідання та відмовився від свого клопотання про допит цих свідків, проти чого сторона захисту не заперечувала. При цьому суд у своїй ухвалі за результатами перегляду вироку погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального закону чи неправильне застосування кримінального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги немає.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 27 липня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_10 ОСОБА_3