Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/467/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.06.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0009228 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 20 березня 2020 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не маючого на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
23.12.1998 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ч. 3 ст. 144 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки з конфіскацією майна, на підставі ст. 45 КК України засуджений умовно, з іспитовим строком на 3 роки, зі сплатою штрафу в розмірі 680 грн.;
02.10.2000 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42, ст. 43 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, з оплатою штрафу у сумі 680 грн.;
26.06.2008 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
21.05.2012 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 2 років. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на строк 1 рік 6 місяців;
31.01.2013 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на строк 2 роки 6 місяців;
28.05.2013 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
27.01.2014 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
02.06.2015 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
24.06.2016 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
10.10.2019 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_9 шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.10.2019 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць,
ВСТАНОВИВ:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 , визнаний винним та засуджений за те, що він вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.
09.12.2019 року, близько 13:00 год., ОСОБА_9 перебував в кафе «Заходите к нам на огонек», що знаходиться за адресою: м. Кропивницький, вул. Євгена Тельнова, буд. 1, разом із ОСОБА_7 . Згодом ОСОБА_9 побачивши, що в ОСОБА_7 при собі наявний мобільний телефон «Xiaomi Redmi 6A Black», та в цей момент у нього виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, цілеспрямовано, з корисних мотивів, переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_9 попросив під приводом здійснення дзвінка у ОСОБА_7 його мобільний телефон.
Не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_7 , добровільно передав йому свій мобільний телефон «Xiaomi Redmi 6A 2/16 Black, S/N: НОМЕР_1 , іmеі1: НОМЕР_2 , іmеі2: НОМЕР_3 , вартість якого згідно висновку експерта № 41 від 22.01.2020 року за результатами проведеної судової товарознавчої експертизи складає 1773,33 грн., та вийшов на вулицю покурити.
Заволодівши в такий спосіб мобільним телефоном та скориставшись тим, що ОСОБА_7 вийшов на вулицю, ОСОБА_9 з місця вчинення правопорушення із вищевказаним майном зник, телефоном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 1773,33 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції захисник адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити.

ОСОБА_9 визнати виннуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_9 шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.10.2019 року та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

На підставі ст. 69, 75 КК України звільнити його від відбуття покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

У відповідності до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 зобов`язання в період іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що особа ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, на диспансерному обліку в КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня Кіровоградської облради» не перебуває, перебуває на диспансерному обліку КНГІ «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер», з приводу психічних та поведінкових розладів, внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності з 2000 р., раніше судимий.

В судовому засіданні ОСОБА_9 підтвердив факт того, що отримує препарат Метадон - з 2017 року в дозі 75, що підтверджується супровідним листом Комунального закладу «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» від 02.02.2018 року, (копія супровідного листа додається).

На досудовому слідстві не було заявлено клопотання про проведення експертизи, щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності, оскільки процесуальним прокурором було запропоновано укласти угоду про примирення між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , яка б передбачала визнання вини та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення правопорушення за ч. 2 ст. 190 КК України, у вигляді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки, підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробувальним, з іспитовим строком терміном на 2 (два) роки.

Така угода була укладена, але не могла б бути затверджена судом у зв`язку з тим, що 10.10.2019 року ОСОБА_9 був засуджений Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Тобто в період іспитового строку ОСОБА_9 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України, визнав вину повністю та просив застосувати до нього ст. 69 КК України звільнити його від відбуття покарання з іспитовим строком.

Отже, суд першої інстанції встановивши, що ОСОБА_9 , перебуває на диспансерному обліку у КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» з приводу психічних та поведінкових розладів, внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності з 2000 р., мав би при ухвалені вироку з`ясувати, чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності, як передбачено у ч.1 п.8 ст. 368 КПК України, але цього не зробив, чим порушив норми процесуального права.

Отже, на думку захисника, судом першої інстанції до ОСОБА_9 належна процедура не була застосована, чим допущено неповноту судового розгляду.

Також, на думку захисника, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції безпідставно не застосував ст. 69 КК України.

Захисник зазначає, ОСОБА_9 є інвалідом другої групи з 24.07.2017 року безстроково, якому протипоказані значні та помірні фізичні та психологічні навантаження, робота на висоті, з механізмами, що рухаються. Перехворів на туберкульоз, що підтверджується довідкою від 03.04.2014 року, ВІЛ інфікований, що підтверджується довідкою від 29.10.2019 року, а також Випискою із медичної картки амбулаторного(стаціонарного) хворого №5785, згідно якої ОСОБА_9 перебував на стаціонарі в Кіровоградській обласній лікарні з 30.03.2017 року по 14.04.2017 року з повним діагнозом: Закрита черепно-мозкова травма (26.03.2017 року), забій головного мозку легкого ступеню. САК. Субдуральна гематома зліва. Набряк головного мозку. Дислокаційний синдром. Гематома м`яких тканин голови зліва. Судомний синдром. Операція 30.03.2017 року - резекційна трепанація черепа, тобто, відсутні кістки на частині голови.

Захисник зазначає, що за висновком ВС в постанові №165/2554/16-к, застосування положень ст.69 КК до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, є неприпустимим.

Однак, захисник зауважує, що ч. 2 ст. 66 КК України визначено, що при призначенні покарання суд може визнати обставинами, які його пом`якшують і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Так, ОСОБА_9 вину визнав, активно сприяв розкриттю злочину, надавав покази, приймав участь у слідчих діях, відшкодував повністю матеріальну шкоду.

Отже, захисник вважає, що суд може прийняти рішення про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, врахувати мотиви, з яких він вважає, що відбування покарання не пов`язане з позбавленням волі сприятиме його виправленню та попередженню нових злочинів.

Сукупність всіх вищезазначених обставин щодо особи ОСОБА_9 , який не становить великої суспільної небезпеки, у поєднані з тяжкістю злочину, що визначена законом, вказують на можливість його виправлення та попередження нових злочинів при обранні покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства з застосуванням статей 75,76, 104 КК України, що, буде відповідати засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.

Обвинувачений ОСОБА_9 , в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду відносно нього скасувати та направити кримінальне провадження на розгляд до суду першої інстанції.

Під час розгляду кримінального провадження ОСОБА_9 відмовився від своєї апеляційної скарги та підтримав апеляційну скаргу свого захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який свою апеляційну скаргу не підтримав, проте, апеляційну скаргу свого захисника підтримував, захисника, який просив його апеляційну скаргу задовольнити, думку прокурора, яка посилаючись на законність вироку суду першої інстанції просила відмовити у задоволенні поданих апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з призначенням нового судового розгляду, з таких підстав.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення. Аналогічні положення містяться в ст. 14 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Протоколом № 7 до Конвенції передбачено право кожного, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його вини або винесеного йому вироку (ст. 2). Реалізація цього права, включаючи підстави, на яких воно може бути здійснене, регулюється законом.

Положеннями ч. 2 ст. 24 КПК гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом. У ч. 2 ст. 394 КПК передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу. Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно пункту 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із вимогами ст. 91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед інших, належать обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, окрім іншого: мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому.

Проте, на переконання колегії суддів, вказаних вимог закону суд першої інстанції недотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , судовий розгляд було проведено судом у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, без повного дослідження доказів на підтвердження вини обвинуваченого.

Проте, колегія суддів вважає, що обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання обвинуваченим і не заперечення цього іншими учасниками провадження, події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті. При цьому визнання обвинуваченим своєї вини ще не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу висновку про доведеність обвинувачення тільки за умови, що особа є осудною у розумінні положень ст. 19 КК України. Суд повинен впевнитися, що визнання вини є послідовним та беззаперечним, а особа яка її визнає повністю розуміє обставини, події на наслідки визнання вини та є повністю осудною у розумінні ст. 19 КК України

Між тим, судом першої інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 перебуває на обліку КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер», з приводу психічних та поведінкових розладів в наслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності з 2000 року. Довідка КНП КОНД від 20.01.2020 № 151 (Т.1 а.м.п. 94). Дана обставина, навіть при наявності захисника не може свідчити про те, що особа у повній мірі усвідомлювала всі обставини.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 має ІІ групу інвалідності, та відповідно до виписки із медичної картки амбулаторного(стаціонарного) хворого №5785, перебував на стаціонарі в Кіровоградській обласній лікарні з 30.03.2017 року по 14.04.2017 року з повним діагнозом: Закрита черепно-мозкова травма (26.03.2017 року), забій головного мозку легкого ступеню. САК. Субдуральна гематома зліва. Набряк головного мозку. Дислокаційний синдром. Гематома м`яких тканин голови зліва. Судомний синдром. Операція 30.03.2017 року - резекційна трепанація черепа видаленя субдуральної гематоми (Т.1 а.м.п. 102 103).

Як зазначив обвинувачений в апеляційному суді, на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у нього значно погіршився стан здоров`я, погіршилася пам`ять, з`явилися страхи, а тому він не у повній мірі усвідомлював наслідки розгляду справи за скороченим порядком.

Отже, на думку колегії суддів, за таких обставин, суду першої інстанції необхідно було ретельно дослідити вищенаведені обставини, оскільки вони мають істотне значення для правильного вирішення справи. Зокрема провести судовий розгляд у повному об`ємі та на підставі об`єктивних доказів та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 встановити та підтвердити його осудність.

Проте, указані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції та незважаючи на те, що їх з`ясування в даному випадку має істотне значення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 дійшов до передчасного висновку про осудність особи обвинуваченого.

Таким чином, суд першої інстанції не забезпечив дотримання під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 таких загальних засад кримінального провадження, як верховенство права та законність, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувся за скороченою процедурою, без дослідження доказів та всіх процесуальних рішень у кримінальному провадженні, які стосуються, зокрема питання перебування обвинуваченого ОСОБА_9 у стані осудності на час вчинення злочину, колегія суддів позбавлена можливості дослідити фактичні обставини та докази у справі, а тому вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, встановити повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та в залежності від встановленого прийняти рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

Інші питання, на які звертає увагу захисник в апеляційній скарзі, зокрема на вид та розміру призначеного покарання, можливості його звільнення з випробуванням із встановленням іспитового строку, підлягають вирішенню судом під час нового розгляду, а тому з огляду на викладене, апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

Не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_9 , з метою запобігання ризику його переховування від суду, ураховуючи обставини кримінального провадження та особу обвинуваченого, який не може не усвідомлювати тяжкість можливого покарання у наслідок доведення його винуватості, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_9 під вартою на мінімально необхідний строк, для вирішення вказаного питання судом першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 20 березня 2020 року, стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 190 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 190 КК України в суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4