ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 579/1862/18 Номер провадження 11-кп/814/511/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальне провадження № 0000224 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка, Сумської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,в силу ст. 89 несудимого:
у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 27 листопада 2019 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 27 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахується з часу затримання.
Продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 2 листопада 2019 року, включно по день набрання вироком законної сили відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він нічний час 04 квітня 2017 року, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , якого засуджено вироком Кролевецького районного суду від 2 жовтня 2018 року, та неповнолітнім ОСОБА_10 , з метою незаконного збагачення, маючи умисел на таємне з корисливих мотивів викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, шляхом розбиття віконного скла проникли в буд. АДРЕСА_2 .
Знаходячись у вказаному будинку, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку, поєднаної з проникненням у житло, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , неповнолітнім ОСОБА_10 таємно від оточуючих викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме:
телевізор марки «LG», сірого кольору, вартістю 350 грн.;
домашній DVD-театр, марки «BBKDK 1005S», вартістю згідно висновку експерта 1300 грн.;
надувний гумовий човен, одномісний, вартістю 600 грн.;
палатку брезентову, вартістю згідно висновку експерта 566 грн. 67 коп.;
ЮСБ колонку у вигляді машинки, вартістю 200 грн.;
ДВД плеєр, сірого кольору, вартістю 250 грн.;
електронний музичний синтезатор, вартістю 1500 грн.;
телескопічну вудочку «спінінг», вартістю 600 грн.;
без інерційну котушку, вартістю 1000 грн.;
чоловічі кросівки, зимового типу, розміром 42, вартістю 800 грн.;
акумуляторну батарею марки «WESTA 6CT-45 Ah», вартістю згідно висновку експерта 442 грн. 80 коп.;
два передніх газо-масляних амортизатори до легкового автомобіля марки «ВАЗ-2107», вартістю згідно висновку експерта 1574 грн.
Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 з ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли та викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Крадіжкою ОСОБА_11 завдано матеріальну шкоду в розмірі 9183 грн. 47 коп.
Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_7 , який просить вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог КПК, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження щодо нього в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавило суд можливості належно дослідити всі обставини провадження, дати правильну оцінку діям обвинуваченого та винесення обвинувального вироку.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 доповнив свою апеляційну скаргу та просив застосувати до нього ч 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 25.11.2015 та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 02.11.2019 по 22.04.2020.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що інкримінований йому злочин він вчинив у квітні 2017 року, тобто під час дії ч.5ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 25.11.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, обвинувачений просив при призначенні покарання застосувати положення ст. 69 КК України та призначити більш м`яке ніж передбачено нормою ч.3 ст.185 КК України, оскільки вважає, що призначене покарання несправедливим через його суворість, так як суд першої інстанції не врахував його повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Вказаним вимогам закону вирок міськрайонного суду відповідає.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, проведення судового розгляду в спрощеному порядку, в зв`язку з чим вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляду в суді першої інстанції, оскільки судом першої інстанції формально роз`яснено зміст ч. 3 ст. 349 КК України та не проведено його допит, є безпідставними.
Відповідно до ч.ч.3,4 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадків, якщо він відмовився від давання показань.
Як вбачається зі звукозапису судового засідання від 27.11.2019 та матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, судовий розгляд по даному кримінальному провадженню проводився у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, на що погодилися учасники судового провадження, в тому числі і сам обвинувачений. Під час розгляду справи судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнав, не оспорював обставин, викладених в обвинувальному акті, з вартістю та переліком викраденого був згоден.
Судом першої інстанції були роз`яснені наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясована думка учасників судового провадження, в тому числі і обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо розуміння таких наслідків та добровільності їх позиції. Будь-яких заперечень щодо проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КК України обвинувачений ОСОБА_7 не висловлював.
Колегією суддів не встановлено порушень судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України при розгляді даної справи та підстав для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, як про це стверджує обвинувачений.
Щодо доводів апелянта про незастосування судом першої інстанції положень ст.69 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Разом з тим, згідно ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
При цьому, відповідно до п.8 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Отже, обов`язковими умовами для правомірного застосування ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину та особу винного в їх сукупності та єдності. Якщо судом встановлені тільки обставини, що пом`якшують покарання, хоча і такі, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину, але разом з тим у справі відсутні дані, які позитивно характеризують особу винного, застосування ст. 69 КК України недопустимо, як і неможливо її застосування при наявності лише даних, що позитивно характеризують особу винного, але відсутні обставини, що пом`якшують покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.
Так, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого місцевим судом визнано повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та згідно ст.67 КК України не встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.
Разом з тим, враховуючи особу обвинуваченого, який вину в інкримінованому злочині визнав, щиро розкаявся, та активно сприяв розкриттю злочину, проте не має постійного місця роботи і доходів, схильний до вчинення злочинів, був оголошений в розшук, тривалий час ухилявся від суду, колегія суддів вважає, що місцевий суд належним чином обґрунтувавши своє рішення, дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання, яке пов`язане із позбавлення волі без застосування положень ст.69 КК України.
Посилань на інші обставини, які були б підставами для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання ніж передбачено нормою ч.3 ст.185 КК України, у апеляційній скарзі обвинуваченого та в суді апеляційної інстанції не наведено.
За таких обставин, доводи, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставними, у зв`язку з чим вказана апеляційна скарга останнього в цій частині задоволенню не підлягає.
Разом з тим, колегія суддів виходячи зі змісту постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та зарахувати обвинуваченому час його перебування під вартою з 02.11.2019 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, відповідно до приписів Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
До 24 грудня 2015 року в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII, яким було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Проте, 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України і викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 29.08.2018 у справі №663/537/17 виклала правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин 04 квітня 2017 року (тобто до 20.06.2017), а тому в даному випадку підлягає застосуванню ч 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 25.11.2015 в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
З огляду на викладене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з зарахуванням йому часу перебування під вартою з 02 листопада 2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 27 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 - змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.11.2019 по 22.04.2020, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали суду.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4