Справа № 750/3716/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/155/20
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 03 лютого 2019 року за № 0000739, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, українця, громадянина України, з професійно - технічною освітою, не працюючого, одруженого, має малолітню дитину, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 18.05.2012 року Менським районним судом Чернігівської області за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) 16.12.2016 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст. 309, ст.ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням із іспитовим строком 2 роки;

3) 20.09.2018 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 листопада 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_8 у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 20.09.2018 року, і остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання, призначеного ОСОБА_8 , постановлено обчислювати з 19 березня 2019 року, тобто з дня фактичного затримання.

Питання щодо речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 03 лютого 2019 року, близько 08 год. 20 хв., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину «ЕКО-маркет», що розташований за адресою: вул. 1-го Травня, 163, у м. Чернігові, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу з полиці торгового залу магазину, діючи повторно, намагався таємно викрасти: 1 упаковку слабосоленої форелі у вакуумі ТМ «NORVEN» 180 г, вартістю 153 грн. 18 коп., 1 упаковку слабосоленої сьомги у вакуумі ТМ «NORVEN» 180 г, вартістю 153 грн. 18 коп., а всього намагався таємно викрасти майна на загальну суму 306 грн. 36 коп., що належать ТОВ «ЕКО», виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцем магазину біля виходу з магазину.

Надалі, 02 березня 2019 року, близько 10 год. 52 хв., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину «Єва», що розташований за адресою: проспект Миру, 194, у м. Чернігові, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу з полиці торгового залу магазину, діючи повторно, таємно викрав один станок для гоління марки «Gillet Fusion ProGlide Styler» з одним змінним картриджем та трьома насадками для моделювання вусів та бороди, загальною вартістю 399 грн. 20 коп., що належать ТОВ «РУШ», чим спричинив матеріальну шкоду останньому на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 просить його змінити та пом`якшити покарання, оскільки вважає, що покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Звертає увагу на ряд захворювань, які в нього виявлено, а також на його утриманні перебуває донька 2007 року народження.

В своїй апеляційній скарзі перший заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 міс. позбавлення волі;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 20.09.2018 року призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 20.09.2018 року і остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Вказує, що судом при призначенні покарання не дотримано вимог п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України, п.п. 1, 25 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003 року. Зауважує, що судом при призначенні покарання, необґрунтовано не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, тобто не застосовано закон, який підлягав застосуванню, та одночасно безпідставно застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню. Зазначає, що ОСОБА_8 раніше судимий 20.09.2018 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, та вказане покарання обвинувачений не відбув. Акцентує увагу, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив після ухвалення вироку від 20.09.2018 року, однак до набрання ним законної сили, а саме, до 03.02.2019 року. При цьому посилається на постанову Верховного Суду від 18.06.2019 (справа № 461/604/18) як на норму права прямої дії і вважає, що застосування матеріального закону повинно бути здійснене саме у відповідності до вказаного судового рішення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив подану апеляційну скаргу задовольнити, захисника, який просив задовольнити скаргу його підзахисного та у вирішенні апеляційної скарги прокурора покладався на розсуд суду, обвинуваченого, який наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку протиправного діяння, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Дії обвинуваченого судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, що належить потерпілому ТОВ ЕКО, вчинене повторно.

Також дії обвинуваченого судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, що належить потерпілому ТОВ РУШ, вчинене повторно.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції відповідно до вимог статті 65,66,67 КК України обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, ступінь реалізації злочинного умислу за першим епізодом та причини, з яких злочин не було доведено до кінця - затримання охоронцем у приміщенні магазину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, його сімейний стан, матеріальний стан обвинуваченого, його хворобливий стан здоров`я та вік, формально позитивну характеристику за місцем мешкання, врахував відсутність обставин, що пом`якшують його покарання, наявності обставини, що його обтяжує, зокрема, рецидив злочинів, у зв`язку з чим обгрунтовано визнав за можливе призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі і керуватися принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та при призначенні остаточної міри покарання керуватися вимогами ч.1 ст.71 КК України.

Своє рішення щодо виду та розміру покарання суд належно мотивував, воно відповідає вимогам закону щодо мети покарання.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 щодо пом`якшення йому призначеного покарання, оскільки, на його переконання, покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також щодо ряду захворювань, які в нього виявлено, та перебування на його утриманні доньки 2007 року народження, то такі не заслуговують на увагу, адже при вирішенні питання про міру покарання обвинуваченому судом було враховано всі характеризуючі дані щодо його особи, тому колегія суддів апеляційного суду не вбачає жодної невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого через його суворість, а відтак такі апеляційні вимоги не підлягають задоволенню. Колегія суддів наголошує, що наявність ряду захворювань, на яких наголошував апелянт та наявність на утриманні його неповнолітньої доньки не завадила йому скоїти низку корисливих злочинів, в тому числі безпосередньо після ухвалення відносно нього вироку. Тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при визначенні ОСОБА_8 остаточного покарання не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003 року призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону та призначати покарання відповідно до положень Загальної частини КК України.

Як вбачається з вироку, судом при призначенні покарання вказані вимоги закону були дотримані.

Згідно норми ст. 71 КК України та за сталою судовою практикою, висновки якої було сформульовано в п. 25 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», встановлено, що за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий 20 вересня 2018 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, і вказане покарання обвинувачений не відбув (а.п. 205-207).

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, вчинено після набрання законної сили вироком від 20.09.2018 року (18.02.2019), а саме 02.03.2019 року, тобто суд правильно призначив покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Також з матеріалів провадження вбачається, що інкриміновані обвинуваченому злочини, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив після ухвалення вироку від 20.09.2018 року, однак до набрання ним законної сили 03.02.2019 року.

На час ухвалення оскаржуваного вироку 11.11.2019 р., попередній вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 20.09.2018 року вступив в законну силу, призначене за ним покарання належало відбувати, а тому при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків презумпція невинуватості як загальна засада кримінального провадження ніяким чином порушена бути не могла. Посилання прокурора на вказану вище постанову Верховного суду не може бути взята до уваги, оскільки ця постанова ухвалена в іншій кримінальній справі, вона не містить категоричного висновку про те, як саме повинна застосовуватись конкретна норма права. Навпаки частина 1 ст. 71 КК України прямо вказує, що у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд в такому випадку до призначеного за новим вироком покарання приєднує повністю або частково невідбуту частину покарання за новим вироком. Ніяких посилань на вступ попереднього вироку в законну силу в цій нормі закону не міститься.

Тому суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання правильно застосував положення ст.71 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів не знаходить порушення місцевим судом вимог ст. 65 КК України, ст. 370 КПК України і вважає вирок законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 листопада 2019 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду вступає в законну з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4