Номер провадження: 11-кп/813/1061/20
Номер справи місцевого суду: 493/2432/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 26.11.2018 року у кримінальному провадженні №0000482, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.08.2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козацьке, Балтського району, Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, військовозобов`язаного, без визначеного місця проживання, раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано від дати набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05.09.2018 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 28.08.2018 року приблизно о 19:00 годині в м. Балта Одеської області на вул. Жовтнева з метою незаконного заволодіння транспортним засобом умисно завдав одного удару раніше заготовленою для цієї мети металевою битою в обличчя ОСОБА_9 , який рухався мопедом марки «HONDA DIO», чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді саден і синців обличчя, перелому кісток носа та стінок гайморових пазух, внаслідок чого потерпілий упав та втратив свідомість. Після цього, заволодівши транспортним засобом мопедом «HONDA DIO», вартістю 11200 грн, з місця події зник, заподіявши потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_7 на підставі ст. 69 КК України покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.289 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, посилаючись на те, що призначене покарання є надто сурове та не відповідає даним про особу обвинуваченого.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував пом`якшуючих обставин, а саме, що обвинувачений добровільно відшкодував збитки, перебував у складі II роти 8-го окремого батальйону Української Добровольної Армії і виконував бойові завдання по захисту нашої країни, при цьому зарекомендував себе з позитивної сторони, знаходиться в цивільному шлюбі з ОСОБА_10 , яка вагітна.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КПК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КПК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КПК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до роз`яснень викладених Пленумом Верховного Суду України у постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та не заперечував факту: незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

На даний час ніхто з учасників судового процесу не оскаржує обставини скоєння кримінального правопорушення, як вони викладені в обвинувальному акті і вироку суду першої інстанції та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України, а апеляційна скарга прокурора захисника стосується лише питання призначення покарання.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним дій, які виразилися в незаконному заволодінні транспортним засобом потерпілого, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону, виходячи з наступного.

Статтями 50 та 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно з п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, як зазначено у вироку, на думку апеляційного суду, вірно врахував відповідно до ст.65 КК України дані про особу винного, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, а також обставини, які у відповідності до вимог ст.66 КК України пом`якшують або обтяжують покарання і вказав, що такі обставини судом встановлені, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочину, прийшовши до висновку про відсутність підстав для застосуванням ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Обставин, які обтяжують покарання для обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено.

Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією статті КК України за вчинення злочину, в якому останнього було визнано винним, суд послався на тяжкість та обставини вчиненого ним злочину, а також на його поведінку до, під час та після його вчинення.

При цьому судом було враховано дані про особу обвинуваченого, а саме: наявність постійного місця проживання, відсутність судимостей, перебування у складі ІІ роти 8-го окремого батальйону Української Добровольчої Армії, де останній зарекомендував себе з позитивної сторони, що надало суду можливість призначити обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 289 КК України, а саме у вигляді 7 років позбавлення волі.

Враховуючи наведене, на думку суду апеляційної інстанції, ці висновки суду першої інстанції є обґрунтованими, а покарання обвинуваченому призначено з урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого, судовий розгляд проведено повно та всебічно, з урахуванням наданої судом правової оцінки наявним доказам.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд вірно врахував, що він умисно вчинив особливо тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 289 КК України, за який передбачено покарання до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої; спосіб вчиненого незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого, а саме із застосуванням насильства за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя злочину металевої бити, небезпечного для здоров`я особи та залишення потерпілого у непритомному стані після завдання тілесних ушкоджень, усвідомлюючи загрозу його життю та здоров`ю та намаганням приховати сліди вчиненого ним злочину.

На переконання апеляційного суду така поведінка обвинуваченого під час та після вчинення злочину, спосіб та характер вчиненого, тривалість дій вказують на підвищену суспільну небезпеку даної особи та неможливість досягнення мети покарання, зокрема, виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів за умов призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом.

При цьому, суд першої інстанції прийняв до уваги те, що згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як сприяння розкриттю злочину, яке однак мало місце лише після того, як правоохоронними органами було представлено докази його причетності до вчиненого злочину.

Також апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки суду щодо відшкодування шкоди потерпілому, яке виразилося лише у поверненні мопеду після того, як органом досудового розслідування було виявлено транспортний засіб у третьої особи.

Колегія суддів вважає слушним з цього приводу зазначити, що матеріали провадження не місять жодних даних про відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілому за спричинення тілесних ушкоджень останньому, а саме відшкодування понесених потерпілому витрат на лікування. Такі докази не було представлено й стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Крім того, матеріали провадження не містять даних про відсутність претензій до обвинуваченого з боку потерпілої сторони. Натомість в матеріалах провадження наявна заява потерпілого ОСОБА_11 , який не погодився з рішенням апеляційного суду, яким було призначено обвинуваченому покарання з застосуванням положень ст.69 КК України та просив касаційний суд залишити обвинуваченому призначене йому районним судом покарання (т. 1 а.п.249).

Справа надійшла на апеляційний розгляд після перегляду в касаційному порядку, за результатами якого Верховний суд, переглядаючи ухвалу Одеського апеляційного суду від 07.05.2019 року, якою апеляційна скарга захисника була частково задоволена, вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання змінено та призначено покарання з застосуванням положень ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі, своєю постановою від 15 січня 2020 року скасував ухвалу апеляційного суду та призначив новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з тексту постанови, суд касаційної інстанції погодився з рішенням апеляційного суду в частині відсутності обґрунтованих підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та при цьому зазначив, що якщо під час нового апеляційного розгляду кримінального провадження, не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо призначеного покарання, застосування у цьому випадку положень статті 69 КК України слід вважати таким, що не має достатніх підстав.

Захисник обвинуваченого в судовому засіданні апеляційного суду послався на те, що такими обставинами є ті обставини, що обвинувачений у відповідності до вимог закону отримав статус учасника бойових дій, оскільки брав безпосередню участь в АТО, а також вказав на наявність у обвинуваченого дитини, яка народилася в період часу, між ухваленням районним судом вироку та до розгляду апеляційної скарги захисника попереднім складом апеляційного суду. На думку захисника, зазначені обставини є такими, які можна визнати пом`якшуючими покарання обставинами, та в сукупності з позитивними даними про особу обвинуваченого, дають підстави для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Однак, на думку апеляційного суду, який приймає до уваги наявність у обвинуваченого статусу учасника бойових дій, як характеризуючі особу обвинуваченого дані, проте вважає, що у даному випадку, фактично зазначена обставина була врахована районним судом та зазначена у вироку суду першої інстанції, а саме перебування обвинуваченого у складі Української Добровольчої Армії та виконання ним бойових завдань.

Крім того, матеріали провадження не містять жодного доказу на підтвердження того, що обвинувачений має на утриманні дружину та неповнолітню дитину, що спростовує твердження сторони захисту про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини.

Більш того, сама по собі наявність у обвинуваченого дружини та дитини, у відповідності до положень ст.66 КК України не є пом`якшуючою покарання обставиною, оскільки така обставина може бути віднесена до даних, що характеризують особу обвинуваченого.

Інших обставин, які могли вплинути на висновки суду першої інстанції щодо призначення покарання ОСОБА_7 , стороною захисту не наведені.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги захисника щодо можливості застосуванням дії ст. 69 КК України необґрунтованими, оскільки відсутні підстави для її застосування при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки таке покарання не може забезпечити його перевиховання та запобігання вчинення нових злочинів, а також не відповідатиме загальним засадам призначення покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з дотриманням норм кримінального законодавства, а призначене обвинуваченому покарання у мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього особисто йому належного майна призначено з урахуванням тяжкості, обставин злочину та характеру дій і поведінки обвинуваченого під час та після його вчинення, даних про особу обвинуваченого, наявністю пом`якшуючих покарання обставин, тому є обґрунтованим та справедливим, а призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, з огляду на викладене, не досягне мети його застосування.

При цьому, будь яких інших істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду справи та ухвалення вироку суду, колегією суддів не виявлено та стороною захисту не наведено, а тому апеляційним судом не встановлено підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду.

Висновки апеляційного суду.
Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалено з дотримання принципу повноти, об`єктивності та всебічності розгляду справи, висновки суду ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу, тому з урахуванням наявності пом`якшуючих покарання обставин, суд вірно призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 289 КК України.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, у відповідності з вимогами п. 1 ч.1 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 26.11.2018 року в кримінальному провадженні №0000482, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.08.2018 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4