Номер провадження: 11-кп/813/672/20
Номер справи місцевого суду: 523/6719/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.12.2018 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Стрюкове Миколаївського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, який перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні четверо неповнолітніх дітей, працюючого неофіційно флористом у фізичної особи підприємця, в силу ст.89 КК України є не судимою особою.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України і йомупризначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Згідно ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін два роки.
Відповідно до положень ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив злочин за наступних обставин.

13.05.2018р. приблизно о 13:00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , діючи з корисливих міркувань, через огорожу проник до подвір`я вказаного будинку, в якому проживає потерпілий ОСОБА_10 , після чого шляхом пошкодження метало - пластикового вікна проник всередину приміщення будівлі, звідкіля викрав грошові кошти у сумі 6000 гривень номіналом по 500 гривень, фотоапарат «Canon» вартістю 7373 грв., музикальний центр «Philips» вартістю 1294 грв., ноутбук «Asus» серійний номер C9NXAS вартістю 4000 грв., золотий ланцюжок довжиною 45см. вагою 2,2 гр. вартістю 1078 грв., золотий кулон у вигляді «Ангелочек» вагою 0,66гр. вартістю 520 грв., золоті запонки «Якір» вартістю 5000 грв., золоту каблучку вагою 2,95 гр. вартістю 1770 грн., золоту каблучку з білого металу вагою 2 гр. вартістю 2000грв., золоту каблуку з червоним рубіном вагою 1гр. вартістю 4000грв., належних потерпілому, після чого став покидати місце скоєння злочину, але в цей момент його протиправні дії були викриті потерпілим, який зайшов до власного подвір`я та побачив ОСОБА_7 , але не зважаючи на це ОСОБА_7 залишив місце скоєння злочину разом з викраденим майном, був затриманий на вулиці самими потерпілим, тим самим своїми діями спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 33035 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з таких підстав:

1)застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.186 КК України дію ст. 75 та 76 КК України, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений вже був засуджений за аналогічний злочин та в силу ст.89 КК України вважається особою, що немає судимості;

2)під час затримання обвинуваченого він знаходився в стані алкогольного сп`яніння, всі речі були винайдені потерпілим та іншими особами, чим спростовується пом`якшуючі обставини, на які послався суд під час призначення обвинуваченому покарання.

Вважаючи, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого і є надто м`яким, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 зазначила, що вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, а вирок законним.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційні скарги прокурора місцевої прокуратури та просив їх задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін та врахувати дані про його особу, а також перебування на його утриманні дітей.
Крім того, до початку апеляційного розгляду, до апеляційного суду надійшла заява потерпілого ОСОБА_10 , в якій він просив проводити судове засідання без його участі.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України визнав повністю, щиро розкаявся та підтвердив фактичні обставини справи, наведені в обвинувальному акті.
За таких обставин, з`ясувавши, що фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового розгляду не оспорюються, суд першої інстанції, за погодженням зі сторонами обвинувачення та захисту, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.
При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.
Отже, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 186 КК України, як відкрите заволодіння чужим майно (грабіж), поєднаний з проникненням у житло.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, пославшись на положення ст.65 КК України зазначив, що враховує зміст досудової доповіді органу пробації, про те, що обвинувачений має місце проживання та реєстрації, працює неофіційно, є добропорядною та врівноваженою людиною, без шкідливих звичок, скоїв кримінальне правопорушення під впливом алкогольного сп`яніння, що є окремим випадком, утримує четверо неповнолітніх дітей, ймовірність ризику повторного вчинення злочину є середнім, ризик небезпеки для суспільства є середнім, у зв`язку з чим орган пробації вважав, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити потенційну небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб). На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливо лише за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально - виховних заходів встановлених пробаційною програмою.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до положень ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та повне визнання своєї провини.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, суд першої інстанції визнав скоєння кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Виходячи з таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, вважаючи таке покарання достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів та застосував дію ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
З матеріалів кримінального провадження, в тому числі згідно відомостей Вимоги щодо наявності судимостей у ОСОБА_7 (а.п. 31-32), останній раніше був судимий та на час постановлення оскаржуваного вироку є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України, судимостей не має, проте знову став на шлях вчинення тяжкого умисного корисливого злочину.
Зважаючи на вище викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_7 не бажає ставати на шлях виправлення, оскільки він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, проте відповідних висновків не зробив, що свідчить наявність у нього стійкої позиції не вчинення злочину.
Колегія суддів також зважає на те, що судом першої інстанції поверхнево взяті до уваги обставини активного сприяння розкриттю злочину, оскільки матеріали провадження будь-яких даних з цього приводу не містять, обвинувачений з місця злочину зник, відомості, про його звернення до правоохоронних органів із заявою про зізнання у вчиненому злочині також відсутні.
Водночас, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції також необґрунтовано взято до уваги щире каяття обвинуваченого, характер і обставини вчиненого злочину, та дійшов висновку, що таке каяття мало місце лише з метою уникнення реального відбуття покарання, а не мало ознак каяття у вчиненому злочині, як таке.
Верховний Суд у своїй Постанові від 18.09.2019 року зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Проте, у матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_7 відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений, не зважаючи на відсутність цивільного позову, намагався хоча б вибачитись перед потерпілим за вчинений злочин.
Наявність на утриманні обвинуваченого дітей цивільної дружини, на що посилається в своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого, як на пом`якшуючу обставину, суд апеляційної інстанції не може взяти до уваги, оскільки наявність дітей жодним чином не вплинули на його протиправну поведінку, як на батька, та не завадили вчинити умисний корисливий злочин.
Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги позицію потерпілого ОСОБА_10 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.
Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до засудженого інституту умовного звільнення відповідно до ст.75 КК України було зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
При цьому, апеляційний суд вважає, що обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченому під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано визнав скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному кримінальному провадженні за обставин встановлених в ході розгляду апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому п.1 ч.1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду 1-ої інстанції не має, оскільки фактичні обставини вчинення злочинів учасниками провадження не оспорюються.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання, скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.
У зв`язку з тим, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання, яке потрібно відбувати реально, апеляційний суд вважає за необхідне затримати його в залі суду та доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.12.2018 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винуватим за ч.3 ст. 186 КК України - скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 , обчислювати з 27.01.2020 року.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього тримання під вартою під час досудового розслідування з 15.05.2018 року по 13.06.2018 року з розрахунку один день попереднього тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Засудженого ОСОБА_7 затримати в залі суду та доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для виконання вироку.
В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11