Номер провадження: 11-кп/813/1073/20
Номер справи місцевого суду: 509/2555/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23.12.2019 р. по кримінальному провадженню№0002459 внесеному до ЄРДР 28.07.2018 р., якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Красні Окни, Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції задоволено клопотання прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України продовжено строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 20.02.2020 року.

Мотивуюче своє рішення, суд першої інстанції, врахував наявність обвинувачення, тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим, а саме те, що відповідно до ст. 12 КК України даний злочин відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 15 років або довічне позбавленням волі, врахував його вік та задовільний стан здоров`я, міцніть соціальних зв`язків, а саме те, що обвинувачений має постійне місце проживання на території смт. Сергіївка, розмір майнової шкоди у завданні якої обвинувачується ОСОБА_8 , а також те, що на даний час по кримінальному провадженню не допитані обвинувачений, потерпілі, свідки, не досліджені письмові докази та обвинувачений проживає у одному населеному пункті з потерпілим.

Суд дійшов висновку, що обвинувачений може переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення, що унеможливлює запобігання ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України. Крім того будь-яких даних про зменшення чи відсутність ризиків передбачених ст. 177 КПК України, для застосування стосовно обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою судом не встановлено.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою з підстави того, що:
- розгляд справи та постановлення оскаржуваної ухвали відбулося з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно п. 2 ч. 2 ст. 412, п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, оскільки колегія суддів Одеського апеляційного суду 27.05.2019 р. у складі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визначено підсудність за Білгород-Дністровьким міськрайонним судом Одеської області, проте 12.03.2019 р. ці ж судді задовольнити заявлені ними самовідводи від участі у розгляді апеляційної скарги прокурора на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області, тому визначена ними підсудність є незаконною та існують підстави для скасування оскаржуваної ухвали;
- всупереч ст. 324 КПК України суд не відклав розгляд справи, а розглянув та задовольнив клопотання прокурора ОСОБА_6 щодо продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , в той час як в судовому засіданні 23.12.2019 року прокурор ОСОБА_6 був відсутній;
- заявлений захистом відвід прокурору ОСОБА_9 з наведених у п. 3 скарги підстав було відхилено судом всупереч ч. 3 ст. 81 КПК України на місці, а не в нарадчій кімнаті, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;
- фактично єдиною підставою для продовження строку тримання під вартою суд зазначив наявність обвинувачення та тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим;
- судом були проігноровані доводи захисника щодо наявності на утриманні обвинуваченого матері похилого віку, наявність нареченої, постійної роботи, позитивних характеристик, а також, що ОСОБА_8 є раніше не судимою особою;
- суд дійшов висновку про існування ризиків за ст. 177 КПК України та необхідності тримання під вартою ОСОБА_8 всупереч ч. 1 ст. 194 КПК України за відсутності будь-яких доказів існування обґрунтованої підозри (обвинувачення) та вказаних ризиків, без з`ясування та перевірки можливості обрання обвинуваченому іншого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.
Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_6 та змінити раніше обраний ОСОБА_8 запобіжний захід на домашній арешт в період з 23 год. по 06 год. ранку наступного дня за адресою: АДРЕСА_1 .
Заслухавши доповідь судді; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23.12.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, на розгляді в Білгород-Дністровському міськрайонному суді Одеської області знаходиться кримінальне провадження №0002459 внесене до ЄРДР 28.07.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Згідно з ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23.12.2019 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_8 злочину, який скоєний з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, направлений на протиправне заподіяння смерті людини, життя якої є найвищою соціальною цінністю держави та захищається її законами, зухвалість та характер вчинення такого злочину, здійснення всіх можливих способів щодо приховування слідів злочину, а також можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання винним (у вигляді позбавлення волі на строк до 15 років або довічне позбавлення волі), колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжують існувати ризики переховування від суду, впливу на потерпілих та перешкоджанню кримінальному провадженню іншим чином.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_8 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Отже, доводи захисника ОСОБА_7 про наявність підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 іншого, більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки він не зможе належним чином гарантувати виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків.

Окрім того, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. При цьому, як зазначалось вище, питання обґрунтованості обвинувачення є предметом дослідження суду першої інстанції відповідно до положень статей 89, 94 КПК України та не може бути вирішено під час апеляційного розгляду скарги щодо обґрунтованості продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Щодо доводів захисника ОСОБА_7 з приводу постановлення ухвали суду першої інстанції від 23.12.2019 р. про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з істотним порушенням вимог КПК України, оскільки питання щодо вирішення підсудності даного кримінального провадження колегією суддів Одеського апеляційного суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 постановлено при наявності самовідводів зазначених суддів, апеляційний суд зазначає, що питання вирішення підсудності під час розгляду зазначеної апеляційної скарги не є предметом розгляду колегії суддів.

Частиною 1 ст. 76 КПК України передбачено, що суддя який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено, що кримінальне провадження - це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Вирішення питання про підсудність кримінального провадження не є розглядом такого провадження по суті та передбачає лише визначена підстав для передання такого провадження на розгляд іншого суду при наявності обставин, передбачених ч. 1 ст. 34 КПК України.

Окрім того, ухвала Одеського апеляційного суду від 27.05.2019 р. не скасована та підсудність кримінального провадження відносно ОСОБА_8 визначена за Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області.

Тобто, доводи захисника з даного приводу повністю спростовані під час апеляційного розгляду скарги.

Апеляційний суд знаходить слушними доводи захисника з приводу порушення вимог КПК України судом першої інстанції, щодо вирішення питання про відвід прокурора ОСОБА_9 , однак дана обставина ніяким чином не впливає на наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України та судом зазначено про відсутність законних підстав для відводу.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ризик переховування обвинуваченого від суду є таким, що продовжує існувати

Твердження захисника, що обвинувачений ОСОБА_8 є раніше не судимою особою, має позитивні характеристики, що виключає наявність ризику вчинення інших злочинів, колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що відповідно до формулювання обвинувачення, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, враховуючи той факт, що у даному кримінальному провадженні не допитані потерпілі, свідки, не дослідженні письмові докази, а також, що обвинувачений проживає у одному населеному пункті з потерпілими, в свою чергу підтверджує продовження існування ризику можливого впливу на цих осіб з боку обвинуваченого, у разі його звільнення з-під варти, з метою зміни ними своїх показів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчинених злочинів судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_8 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Отже, доводи захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про наявність підстав для звільнення обвинуваченого з-під варти, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 залишенню без змін.

Крім того, судова колегія також враховує, що ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17.02.2020 р. по кримінальному провадженню№0002459 внесеному до ЄРДР 28.07.2018 року відносно ОСОБА_8 продовжено строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 діб.
Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , пояснень сторони захисту та прокурора, свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції досить тривалий час, протягом якого обвинувачений тримається під вартою, але судовий розгляд не завершений та остаточне рішення не прийнято.

Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу районного суду на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченогоОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23.12.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115КК України, продовжено запобіжний заходів у вигляді тримання під вартою до 20.02.2020 року залишити без змін.

Рекомендувати суду першої інстанції вжити необхідних заходів щодо розгляду кримінального провадження в розумні строки.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4