Дата документу 14.04.2020 Справа № 320/8406/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/176/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/8406/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.190 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (дистанційно),

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (дистанційно),

захисника адвоката ОСОБА_11 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Лозівським міськрайонним судом Харківської області та Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000319, за апеляційними скаргами прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_12 та потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 травня 2019 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Володимирівка Приазовського району Запорізької області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, який має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, який має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого;
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 травня 2019 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України та виправдано за недоведеністю в їх діяннях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили постановлено не обирати.

Цивільний позов потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 про стягнення з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суми матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.

Скасовано арешт шляхом заборони розпоряджатися майном на 1/2 частку квартири АДРЕСА_4 , загальною площею 55,3 кв.м, яка зареєстрована за ОСОБА_10 , накладений ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області №320/8406/17 від 30.11.2018 року.

Скасовано арешт на все майно шляхом заборони розпоряджатися майном, що належить ОСОБА_9 , накладений ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області №320/8406/17 від 30.11.2018 року.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, органами досудового розслідування було встановлено, що у 2013 році ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи за попередньо змовою групою осіб спільно з ОСОБА_10 , під приводом надання Інтернет пакету для здійснення міжнародних зв`язків - платника на Інтернет сайті «TelexFree», яка зацікавила потерпілого ОСОБА_7 , повідомили останньому неправдиву інформацію з приводу даного пакету послуг.

10 квітня 2014 року ОСОБА_14 , надавши два банківських рахунки, а саме: № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 просив перевести грошові кошти по 20000 (двадцять тисяч гривень) на кожний рахунок.

В подальшому, потерпілий ОСОБА_7 , погодившись на умови ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , попрохав свою матір ОСОБА_13 переказати спільні з його батьком - ОСОБА_8 грошові кошти на картковий рахунок № НОМЕР_1 , що відкритий на ОСОБА_10 у розмірі 20000,00 грн., та картковий рахунок НОМЕР_2 , що відкритий на ОСОБА_15 у розмірі 19900,00 грн., а всього 39900,00 грн.

В той же день ОСОБА_7 , звернувшись до ОСОБА_8 та ОСОБА_13 з проханням надати йому вказану суму грошей на деякий час, на що останні погодилися та через банківський термінал ПАТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_3 , розташованого за адресою: м. Лозова, мікрорайон 3 буд. 38/4, Харківська область, ОСОБА_13 10 квітня 2014 року в період часу з 15:27:43 до 15:32:52 було перераховано вказану суму грошей на вказані рахунки останніх, що підтверджується чеком номер 3252 від 10 квітня 2014 року та чеком номер 2743 від 10 квітня 2014 року. Після того, вказані грошові кошти були зняті ОСОБА_10 та ОСОБА_16 у банківському терміналі, розташованому у м. Мелітополі Запорізької області 10 квітня 2014 року у період часу з 15:53:29 до 15:59:54.

Як стало відомо, вказані банківські рахунки належали ОСОБА_10 (банківський рахунок № НОМЕР_1 ) та ОСОБА_9 (банківський рахунок № НОМЕР_2 ), які на свої банківські рахунки отримали грошові кошти у сумі 19900 (дев`ятнадцять тисяч дев`ятсот гривень) ОСОБА_10 , та 20000 (двадцять тисяч) гривень ОСОБА_14 , що підтверджується таблицею транзакції грошових коштів ОСОБА_10 та ОСОБА_15 за 10 квітня 2014 року.

Оскільки вказані грошові кошти мали перераховуватись на рахунок компанії «TelexFree», а не на банківські рахунки ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , таким чином вказані грошові кошти останніми були незаконно привласнені, чим спричинили матеріальний збиток потерпілим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 на загальну суму 39900,00гривень.

Дії обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на досудовому слідстві кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, оцінивши та проаналізувавши зібрані та досліджені докази в їх сукупності, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до злочину, в якому вони обвинувачувались, а тому вважав за необхідне виправдати останніх у пред`явленому їм обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в їх діяннях є склад кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів зазначає, що під час судового розгляду, суд першої інстанції однобічно та упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення. Так, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що він в процесі пошуку вигідного бізнесу познайомився через мережу інтернет з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які запропонували йому займатися бізнесом разом з ними та отримувати прибуток через компанію «ТеlехFrее». При цьому, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повинні були допомогти потерпілому ОСОБА_7 отримати Інтернет пакети для здійснення міжнародних зв`язків платника на інтернет сайті «ТеlехFrее». Однак, вони шляхом обману заволоділи їх грошима та обіцяних Інтернет пакетів для здійснення міжнародних зв`язків ОСОБА_7 не отримав.
Крім того, з метою уникнення відповідальності ОСОБА_9 зробив відеозапис розмови по скайпу з ОСОБА_7 , в якому відмовившись від повернення коштів, підвів останнього до розмови про те, що ОСОБА_7 начебто немає до нього та ОСОБА_10 претензій, хоча потерпілий пояснив, що йому необхідно повернути гроші батькові. На підставі вказаного відеозапису суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність факту заволодіння грошовими коштами потерпілих. Однак, вказаний відеозапис не являється відповідно ст. 86 КПК України допустимим доказом, так як взагалі невідоме його походження та суд не може посилатися на нього при ухваленні судового рішення. Сам факт заволодіння грошовими коштами потерпілих підтверджується таблицею транзакції грошових коштів за 10 квітня 2014 року. Оскільки вказані грошові кошти мали перераховуватись на рахунок компанії «ТеlехFгее», а не на банківські рахунки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , тобто вказані грошові кошти останніми були незаконно привласнені.
Виходячи з викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити кожному покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

В спільній апеляційній скарзі та доповненнях до неї потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_13 вважають вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів зазначають, що ОСОБА_9 , скориставшись довірою потерпілого ОСОБА_7 , 10 квітня 2014 року зателефонувавши йому, запропонував вкласти грошові кошти на суму 40000 гривень, які він просив перерахувати на банківські рахунки, які він особисто й надав для того, щоб в подальшому за них придбати електронні гроші, тобто незаконно заволодів грошовими коштами у сумі 40000 гривень. У обвинувачених відсутні докази, що за грошові кошти в сумі 40000 гривень, які були направлені їм на банківський рахунок потерпілим, дійсно були куплені електронні грошові кошти та перераховані потерпілому ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції не надав належної оцінки запису ДВД-диску, на якому зафіксована розмова між потерпілим та ОСОБА_9 . Потерпілий ОСОБА_7 вважав, що обвинувачені повернуть йому грошові кошти, та в подальшому він не мав би до них претензій. Однак, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 відмовились співпрацювати з потерпілим та надавати будь-яку інформацію та докази, яким чином вони використали грошові кошти у сумі 40000 гривень. Крім того, відеозапис є неповним та розмова стосовно того, що потерпілий ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 пакети зв`язку не може відповідати дійсності, оскільки ОСОБА_7 , розмовляючи з ОСОБА_9 по скапу, лише з`ясовував позицію як він буде звертатися до правоохоронних органів. Інформація на диску стосовно того, що обвинуваченим ОСОБА_9 було виконано усі зобов`язання перед потерпілим ОСОБА_7 не підтвердилась, оскільки домовленості, що ОСОБА_9 має надати саме пакети зв`язку між сторонами не було. Потерпілий ОСОБА_7 мав отримати від ОСОБА_9 електронні грошові кошти, про які вони домовлялися, а в розмові ОСОБА_9 жодного разу не повідомив ОСОБА_7 , що ним було виконано своє зобов`язання і були перераховані йому електронні грошові кошти.
Також звертають увагу, що суд першої інстанції безпідставно залишив їх цивільний позов без розгляду, оскільки обвинуваченими було завдано їм матеріальну та моральну шкоду, яка підлягає стягненню в повному обсязі.
Таким чином, суд першої інстанції без належного аналізу і оцінки доказів, неповно дослідив докази сторони обвинувачення, у зв`язку з чим дійшов до помилкового висновку щодо відсутності в діяннях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
На підставі викладеного, потерпілі просять вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити кожному покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки, задовольнити цивільний позов в повному обсязі.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять апеляційні скарги прокурора та потерпілих залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; прокурора та потерпілих на підтримання апеляційних скарг; обвинувачених, зокрема і в останньому слові, та їх захисника із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційних скарг; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вказаним вимогам.

Із змісту апеляційних скарг прокурора та потерпілих випливає, що доводи стосуються неповноти судового розгляду і невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи внаслідок неправильної оцінки доказів у кримінальному провадженні та через це щодо безпідставного виправдання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК України.

Згідно ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту судового рішення, суд при розгляді провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дослідив усі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у провадженні, повно й всебічно перевірив зібрані під час досудового розслідування докази і дав їм у сукупності належну оцінку, на що вказує наведений у вироку розгорнутий аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів не погоджується з доводами апелянтів про те, що докази у провадженні були досліджені однобічно та неповно. Так, суд безпосередньо в судовому засіданні допитав обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 . Також судом досліджені письмові докази: інформація з відкритих джерел Інтернету про діяльність компанії «ТеlехFrее» та її закриття (т.1, а.п.219-221); матеріали цивільної справи за позовом ОСОБА_13 про повернення безпідставно отриманих грошових коштів з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т.1, а.п.31-102; т.2, а.п.97-114); оригінали банківських квитанцій про перерахунок грошових коштів на банківські картки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т.1, а.п.216); DVD-диск з відеозаписом розмови ОСОБА_9 з потерпілим ОСОБА_7 (т.2, а.п.3).

Зі змісту показів обвинуваченого ОСОБА_9 випливало, що останній свою провину не визнав та пояснив, що ще у 2013 році він познайомився з ОСОБА_7 у соціальних сітях в мережі Інтернет, в той час він займався розповсюдженням автомобільних присадок. У 2014 році він по Інтернету дізнався про компанію «TelexFree», яка займалася розповсюдженням телекомунікаційних пакетів для дзвінків по світу. Компанія була зареєстрована у США, працювала по усьому світу, залучала працівників інвесторів до себе, які повинні були зареєструватися в цій компанії, мати свій особистий кабінет на сайті, придбати телекомунікаційні пакети з послуг за електронні гроші та щоденно повинні були рекламувати в мережі Інтернет свою діяльність. Він зареєструвався в цій компанії. Під час спілкування з ОСОБА_7 в лютому 2014 року, він розповів про те, що тепер працює з компанією «TelexFree», і за проханням ОСОБА_7 , скинув йому посилання на сайти компанії для ознайомлення. ОСОБА_7 зацікавився компанією «TelexFree», ознайомився повністю з діяльністю компанії та попрохав допомогти йому зареєструватися в цій компанії. Він допоміг, роз`яснивши, як користуватися своїм особистим кабінетом компанії, як необхідно рекламувати продукцію, як необхідно користуватися своїми електронними грошима та переводити їх у реальні гроші. Знаючи, що ОСОБА_7 є юристом за освітою, він впевнився, що компанія «TelexFree» надійна, оскільки розумів, що діючий адвокат ОСОБА_7 , вивчивши діяльність компанії, не став би співпрацювати з нею, якщо б зрозумів, що ця компанія нестабільна.

У березні 2014 року, від «TelexFree» надійшла інформація про покупку телекомунікаційних пакетів за вигідними умовами, він купив їх десь 7-9 штук, точно не пам`ятає.

У квітні 2014 року до нього звернувся ОСОБА_7 для того, щоб він допоміг йому знайти електронні гроші на суму 40000,00 грн. у когось для придбання декількох пакетів.

У 2014 році він користувався банківською карткою «Приватбанк», за умовами банку на одну картку заборонялося провадити платіжні переводи на суму більше, ніж 20000 грн., тому він звернувся до ОСОБА_10 , чоловіка сестри, у якого попросив номер його банківської картки для пересилання іншої частини грошей.

10.04.2014 року на його банківську карту «Приватбанк» надійшли 19900,00 грн., від кого вони надійшли не було вказано, але він передбачив, що від ОСОБА_7 . Також йому відомо, що на картку ОСОБА_10 також надійшли гроші в сумі 20000,00 грн., від кого також не було вказано, але передбачає, що від ОСОБА_7 .

Отримавши гроші, він звернувся через чат до учасників компанії «TelexFree» за допомогою для ОСОБА_7 і на рахунок ОСОБА_7 надійшли електронні гроші, за які ОСОБА_7 придбав пакети з телекомунікаційних послуг. Про це йому відомо з розмови по скайпу від ОСОБА_7 .

Через декілька днів, 14.04.2014 року на сайті компанії «TelexFree» висвітився надпис «технічна поломка», який був на протязі місяця. Потім з інформаційних ресурсів йому стало відомо про фінансові проблеми компанії «TelexFree», про те, що в США рахунки компанії були арештовані. Ця інформація була загальнодоступною, про це повідомляли усі ЗМІ. Він по скайпу спілкувався з ОСОБА_7 про те, що сталося з компанією, ОСОБА_17 все також було відомо зі ЗМІ. ОСОБА_7 , як і він, переживали щодо подальшої діяльності компанії «TelexFree», про можливість повернути свої вкладені гроші. ОСОБА_7 йому пропонував звернутися до поліції щодо незаконної діяльності компанії «TelexFree», але він розумів, що це марно, компанія «TelexFree» виявилась фінансовою пірамідою, як «МММ», тільки постраждалих від «TelexFree» по всьому світу набагато більше.

У вересні 2015 року по скайпу до нього подзвонив ОСОБА_18 та з`єднав зі своїм батьком ОСОБА_8 , якого раніше він не знав, ніколи не спілкувався. ОСОБА_8 став питати його про гроші, які були надіслані ОСОБА_10 та йому. Він спробував все пояснити ОСОБА_8 , але той наполягав на поверненні грошей.

В березні 2016 року до нього прийшли працівники поліції та викликали на допит по даному факту, з чого йому стало відомо про те, що ОСОБА_8 звернувся до поліції.

Вважав себе невинуватим, оскільки він сам, як і ОСОБА_7 , був зареєстрованим вкладником компанії «TelexFree», він не вводив в оману щодо діяльності компанії ОСОБА_7 , оскільки усю інформацію ОСОБА_7 отримував на сайті компанії, ОСОБА_18 сам особисто спілкувався через чати с вкладниками компанії, мав свій особистий електронний кабінет та контролював свої електронні гроші, він отримував телекомунікаційні пакети, про що сам ОСОБА_7 про це йому повідомляв. Крім того, з ОСОБА_8 ніколи до 2015 року він не спілкувався, з ОСОБА_13 взагалі не був знайомий, про діяльність компанії нічого не розповідав їм, тому йому взагалі не зрозуміло, чому вони є потерпілими в цьому провадженні.

Зі змісту показів обвинуваченого ОСОБА_10 випливало, що останній свою провину не визнав та пояснив, що ще у 2012 році він познайомився з ОСОБА_7 з приводу автомобільних присадок до пального. Він в соціальній мережі «YouTube» займався рекламою «FFI», розповідав як працювати у соціальних мережах. Він є родичем ОСОБА_9 , який є братом його дружини, вони з ним товаришують. Він також був зареєстрований, як вкладник компанії «TelexFree», спілкувався на загальних чатах компанії з іншими вкладниками, в яких також приймав участь й ОСОБА_7 .

В квітні 2014 року до нього звернувся ОСОБА_9 та попрохав у нього номер банківської картки «Приватбанк», пояснивши, що ОСОБА_7 звернувся до нього за допомогою знайти ОСОБА_7 електронні гроші на суму 40000,00 грн. В той час у «Приватбанка» були обмеження у переводах грошей, і тому необхідна була його картка для отримання частини переводу.

Він надав номер картки, і 10.04.2014 року на неї поступили гроші невідомо від кого, але він передбачав, що від ОСОБА_7 , він зняв гроші у сумі 20000,00 грн. з банкомату та віддав їх ОСОБА_19

Навесні 2016 року, до нього подзвонив ОСОБА_8 та запропонував звернутися до поліції щодо діяльності компанії, більше він з ним не розмовляв.

Він ніколи не спілкувався ні з ОСОБА_8 , ні з ОСОБА_13 , він ніколи нічого не пропонував ОСОБА_20 , не вводив цих осіб в оману, шляхом обману, не змовлявся щодо скоєння шахрайства з ОСОБА_9 , оскільки тільки надав свою банківську картку для отримання грошей, тому вважає що ніякими своїми діями не скоював шахрайства та не спричиняв матеріальної та моральної шкоди.

Згідно з показами потерпілого ОСОБА_7 у 2012 році в Інтернеті через дружину ОСОБА_9 він познайомився з ОСОБА_21 , який запропонував роботу по Інтернету і вони стали займатися розповсюдженням присадок до палива. Спілкувалися вони по скайпу, через інші соціальні мережі. В лютому 2014 року ОСОБА_9 розповів йому про компанію «TelexFree». Він зацікавився і попрохав ОСОБА_9 зареєструвати його в компанії, оскільки сам не знав, як це зробити. ОСОБА_9 його зареєстрував, у нього був свій особистий кабінет, з особистим логіном та паролем, але він їм не користувався, оскільки не знав як це робити. Все робив за нього ОСОБА_9 . Чим займалася компанія, він не розумів, в загальних чатах компанії він не спілкувався. Він підозрював, що це фінансова піраміда. З ОСОБА_10 він також знайомий ще з 2013 року, коли вони займалися присадками до палива. Йому відомо, що ОСОБА_10 також працював в компанії «TelexFree».

В квітні 2014 року ОСОБА_9 запропонував заробити грошей в компанії «TelexFree», для чого сказав йому, що необхідні гроші в сумі 40000,00 грн. для придбання пакетів зв`язку. Він довіряв ОСОБА_9 і тому погодився придбати пакети. Оскільки у нього грошей не було, він звернувся до свого батька ОСОБА_8 та попрохав у нього 40000,00 грн., той погодився. 10.04.2014 року його мати ОСОБА_13 взяла гроші у батька та через термінал «Приватбанк» переслала на рахунки карток, які він їй надав. Ці рахунки належали ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , номери цих карток йому повідомив ОСОБА_9 .

Через декілька днів, 12-14 квітня 2014 року, він дізнався, що у компанії «TelexFree» заблокували рахунки, він звернувся до ОСОБА_9 , щоб разом звернутися до поліції стосовно діяльності компанії, але той відмовився.

Він розповів про це все батьку ОСОБА_8 і той зв`язався з ОСОБА_9 та просив його повернути гроші, але ОСОБА_9 відмовився. Пізніше, його батько ОСОБА_8 звернувся до поліції щодо шахрайських дій відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Вважає, що ОСОБА_9 скоював злочин спільно з ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_9 надавав йому їхні номери карток, і ОСОБА_10 знімав гроші.

З показів потерпілого ОСОБА_8 вбачається, що у 2012 році йому розповів син ОСОБА_7 , що він познайомився з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

У квітні 2014 року до нього звернувся син ОСОБА_7 та попрохав гроші у борг у сумі 40000,00 грн. Він погодився. 10.04.2014 року він надав гроші своїй дружині ОСОБА_13 , і вона перевела їх через термінал на рахунки «Приватбанк», які належали, як йому пізніше стало відомо, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Син гроші не віддавав, а пізніше розповів про те, що ОСОБА_9 обманним шляхом разом з ОСОБА_10 заволоділи цими грошима й не збираються їх віддавати.

У вересні 2015 року він попрохав сина з`єднати його з ОСОБА_9 , якому запропонував добровільно повернути гроші, але той відмовився.

В грудні 2015 року він також дзвонив до ОСОБА_10 і з ним спілкувався. До вересня 2015 року він ні з ОСОБА_9 , ні з ОСОБА_10 не спілкувався.

Його дружина зверталася до суду з позовом про повернення незаконно отриманого майна з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , але їй відмовили у задоволенні позову.

В січні 2016 року він звернувся до поліції з заявою про скоєння злочину, оскільки вважає себе також потерпілим, так як гроші належали йому.

Потерпіла ОСОБА_13 у судовому засіданні суду першої інстанції показала, що з 2013 року її син ОСОБА_22 спілкувався з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . У квітні 2014 року син попрохав у неї з батьком ОСОБА_8 40000,00 грн., які йому були необхідні терміново. Як їй відомо, зі слів сина, у ОСОБА_23 та ОСОБА_24 був свій офіс, гроші необхідні були для фірми, щоб потім був заробіток. Її син щось з ними заробляв. 10.04.2014 року вона взяла гроші, розсортувала по 20000,00 грн. та через термінал відправила на одну карточку 20000,00 грн., та 19900,00 грн. на іншу (100 грн. було сплачено за банківські послуги). У квитанції не було вказано прізвища відправника. В травні 2014 року син повідомив, що його обманули, їй відомо, що син спілкувався тільки з одним з обвинувачених. Вона сама особисто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 жодного разу не спілкувалася, отже не знає хто з них хто, переказ робила за проханням сина.

Вказаним доказам судом першої інстанції наданий повний аналіз і, на переконання колегії суддів, дана правильна оцінка, тому доводи апелянтів про те, що суд першої інстанції однобічно та упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, не зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, а також не взяв до уваги та не надав належної правової оцінки свідченням потерпілих є неспроможними.

Так, диспозиція ст. 190 КК України передбачає заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності. Введення в оману виступає тією визначальною обставиною, яка дозволяє відмежувати шахрайство від інших корисливих злочинів проти власності. Обману не може бути поза спілкуванням між людьми, тому що обман це інформаційний, інтелектуальний вплив однієї людини на свідомість і волю іншої.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не було доведено факт того, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 умисно, шляхом обману чи зловживанням довірою, було скоєне шахрайство у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , оскільки всі розмови щодо підстав переведення грошових коштів, суми грошових коштів, способу їх переказу, відбувалися виключно між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 . Потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_8 в зазначених домовленостях жодним чином участі не приймали, з обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не спілкувалися та у 2014 році взагалі не були знайомі. Про необхідність переведення грошових коштів їм стало відомо виключно від їх сина ОСОБА_7 .

Покази потерпілого ОСОБА_7 щодо скоєння обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 шахрайських дій по відношенню до нього та його батьків спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме відеозаписом розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_9 , зафіксованим на DVD-диску, який постановою старшого слідчого СВ Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області майора поліції ОСОБА_25 від 30.10.2016 року був визнаний речовим доказом у даному кримінальному провадженні (т.2, а.п.3,4).

Із вказаної розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_9 , зафіксованої на DVD-диску, випливало, що сам ОСОБА_7 розповідав про те, що він, будучи вкладником компанії «TelexFree», який цілком був обізнаний про її діяльність, керував та контролював свій особистий електронний кабінет, отримав пакети зв`язку за допомогою ОСОБА_9 та з цього приводу ніяких претензій до останнього не має, але його батько ОСОБА_8 не розуміє куди поділися його гроші та вимагає їх повернення.

Покази потерпілого ОСОБА_7 в частині того, що він не знав про діяльність компанії «TelexFree» та про її закриття також повністю спростовуються доказами, які були долучені потерпілими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , а саме загальновідомою інформацією з відкритих джерел Інтернету про діяльність компанії «TelexFree» та її закриття (т.1, а.п.219-221). Цей факт також підтверджується і матеріалами скріншотів з відкритих веб-сайтів Інтернету, наданих стороною захисту (т.2, а.п.15-58).

Колегія суддів звертає увагу на те, що вся інформація була у вільному доступі для всіх, в тому числі і потерпілого ОСОБА_7 , і він сам був обізнаний про діяльність компанії.

А тому, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не доведений той факт, що ОСОБА_9 чи ОСОБА_10 повідомляли потерпілим якусь невідому неправдиву інформацію для скоєння шахрайства.

Таким чином, стороною обвинувачення взагалі не було доведено факт заволодіння чужим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Посилання прокурора на те, що відеозапис розмови ОСОБА_9 з ОСОБА_7 є недопустимим доказом колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки вказаний відеозапис був визнаний речовим доказом у даному кримінальному провадженні на підставі постанови старшого слідчого СВ Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області майора поліції ОСОБА_25 від 30.10.2016 року (т.2, а.п.4). До того ж, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції будь-хто із учасників судового провадження, у тому числі й сторона обвинувачення, жодних клопотань з приводу недопустимості вказаного доказу не заявляла.

Також погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про те, що показаннями потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , а також іншими доказами взагалі не встановлено умисного вчинення заволодіння чужим майном шляхом обману ОСОБА_10 , оскільки жодного разу ці особи не спілкувалися щодо якихось зобов`язань, а отже стороною обвинувачення взагалі не конкретизоване коло потерпілих, не дана оцінка діянням ОСОБА_10 та взагалі не доведено скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 .

Таким чином, під час розгляду справи стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом винуватість і причетність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до скоєння вказаного злочинного діяння.

Будь-яких інших доказів заволодіння обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, органом досудового розслідування та прокурором зібрано не було та суду як першої, так і апеляційної інстанції не надавалось.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не було доведено винуватість та причетність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до вчиненого інкримінованого злочину згідно з вимогами КПК України, дослідженими в судовому засіданні доказами та показаннями потерпілих.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було висунуто обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності та у взаємозв`язку.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що суд першої інстанції, проаналізувавши в сукупності, надані прокурором і досліджені в ході судового розгляду кримінального провадження докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, прийшов до обґрунтованого висновку, що вони не доводили в цілому, поза розумним сумнівом, що в діяннях обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, у зв`язку із чим ухвалив виправдувальний вирок.

Відтак, доводи прокурора у кримінальному провадженні та потерпілих щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність під час апеляційного розгляду провадження свого підтвердження не знайшли, тому апеляційні скарги не підлягають задоволенню. Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, підстави для його скасування відсутні.

Доводи потерпілих стосовно безпідставного залишення судом першої інстанції їхнього цивільного позову без розгляду, не є порушенням з боку суду з огляду на те, що по кримінальному провадженню було ухвалено виправдувальний вирок, а тому у відповідності до ч. 3 ст. 129 КПК України суд першої інстанції обґрунтовано залишив цивільний позов без розгляду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_12 та потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 травня 2019 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4