КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0003281, № 0004246 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 3 вересня 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженець с. Мала Антоніка, Білоцерківського району, Київської області, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 23 грудня 2013 року Шевченковським районним судом м. Києва за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 10 лютого 2014 року Білоцерківським міськрайонним судом за ст. 187 ч.1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання;
- 2 серпня 2017 року Таращанським районним судом Київської області за ст. 185 ч.2 КК України до арешту строком на 3 місяці, звільнений 14.12.2017 р. по відбуттю покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за:
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч.1ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 1 серпня 2018 року близько 23 години знаходячись на території домоволодіння квартири АДРЕСА_2 , через відчинені двері зайшов до гаражного приміщення, яке розташоване на території вказаного домоволодіння, належного потерпілому ОСОБА_8 , звідки умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає викрав складний металевий ящик для інструментів вартістю 300 грн., в якому знаходилися інструменти: викрутки довжиною від 23 см до 26 см в кількості 3 шт., загальною вартістю 75 грн., викрутки довжиною від 14,5 см до 17,5 см в кількості 3 шт, загальною вартістю 45 грн., один набір шестигранників в кількості 6 шт, довжиною від 9,5 см до 23 см, вартістю 83 грн. 34 коп., один набір шестигранників в кількості 7 шт, довжиною від 5,5 см до 11,5 см вартістю 97 грн. 23 коп., один плоский напильник, довжиною 31 см, вартістю 21 грн. 67 коп., два плоских напльники, довжиною від 19,4 см до 19,6 см, загальною вартістю 30 грн., два круглих напильника, довжиною від 25,5 см до 30 см, загальною вартістю 43 грн. 34 коп 17 надфілів, довжиною від 10 см до 17,5 см, загальною вартістю 209 грн. 61 коп., один металевий пробой, довжиною 10 см, вартістю 12 грн. 33 коп., металевий пінцет, довжиною 15 см, вартістю 50 грн., 7 рожкових ключів від 7 до 17, довжиною від 11,5 см до 20 см, загальною вартістю 105 грн., 10 свердел по металлу, довжиною від 5 см до 12 см, загальною вартістю 100 грн., один сімейний ключ, довжиною 14,5 см, вартістю 25 грн., одна двійна складна плоска лінійка, довжиною 30 см, вартістю 38 грн. 33 коп., один металевий кутник, довжиною 30 см, вартістю 83 грн. 33 коп. Після цього ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 1319 грн. 18 коп.
1 листопада 2018 р. о 4 годині ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_3 , де діючи умисно, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом розбиття скла вхідних дверей проник до вказаного будинку, звідки незаконно, повторно, таємно здійснив крадіжку електроінструментів: перфоратора марки «Дніпро М» вартістю 2310 грн. 18 коп., болгарки марки «Дніпро М», вартістю 964 грн. 60 коп., дрелі марки «Форте», вартістю 603 грн. 81 коп, лампи регулятор моделі Х011/500-81W CR, вартісю 1528 грн. 46 коп.
Після цього ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 5407 грн. 5 коп.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 обчислюється з часу фактичного затримання після набрання вироком законної сили.
Цим вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням.
В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки призначене ОСОБА_5 покарання є явно суворим та не відповідає особі обвинуваченого, та підлягає зміні в сторону пом`якшення.
Так, апелянт вказує на те, що ОСОБА_5 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому злочині, шкодував про свою поведінку та в процесі досудового розслідування і судового розгляду справи давав визнавальні показання, сприяв органам правосуддя встановити істину по справі.
Крім того, як наголошує захисник, ОСОБА_5 особисто відшкодував матеріальні збитки потерпілим, які жодних матеріальних претензій до останнього не мають, що знову ж свідчить про те, що ОСОБА_5 розкаявся у вчиненому та намагається зменшити негативні наслідки, які настали від вчиненого ним злочину.
Окрім того, на переконання апелянта, суд не врахував той факт, що ОСОБА_5 має постійне місце реєстрації та проживання, де тривалий час проживає з цивільною дружиною, фактично має сім`ю, має на утриманні малолітню дитину та займається її вихованням, працює та заробляє на життя та утримання своєї сім`ї, хоча і неофіційно, алкогольними напоями не зловживає. Під час судового розгляду ОСОБА_5 неодноразово повідомляв, що зробив для себе належні висновки щодо своєї поведінки та щиро бажає для себе кращого майбутнього.
Також захисник акцентує увагу на тому, що судом при призначені покарання не було враховано той факт, що потерпілі вибачили ОСОБА_5 , особисто просили звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, оскільки вважають, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Апелянт наголошує на тому, що судом не враховано той факт, що сторона обвинувачення також просила звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки також вважає, що дії обвинуваченого та його поведінка після вчинення злочину свідчить про те, що ОСОБА_5 дійсно розкаявся та його виправлення цілком можливе без ізоляції від суспільства.

Обвинувачений, належним чином повідомлений про день та час розгляду справи, до суду не з`явився, будь-яких клопотань до суду не подав. З огляду на те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а також відсутня заява обвинуваченого про проведення апеляційного розгляду за його обов`язковою участю, колегія суддів, обговоривши питання можливості проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого, з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи її необґрунтованою, провівши судові дебати, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднана з проникненням у житло.

Що стосується доводів захисника про суворість призначеного покарання та неврахування судом при призначенні покарання інших даних, які пом`якшують його покарання, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання обвинуваченому, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, судом враховано, що ОСОБА_5 вчинив умисні злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів до покарання, яке відбував реально, за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, наявність на утримані малолітньої дитини, 2011 року народження, за відсутності обставин, що обтяжують покарання.
При цьому, визначаючи вид та розмір покарання, суд першої інстанції, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, обставин вчинення злочинів, особу винного, який характеризується за місцем проживання посередньо, раніше судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, після звільнення через нетривалий час знову вчинив умисні корисливі злочини, що свідчить про його злочинну спрямованість поведінки, вперте небажання стати на шлях виправлення, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, думку потерпілих щодо покарання, досудову доповідь відповідно до якої існує високий ризик вчинення обвинуваченим повторного злочину, офіційно не працює, дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, проте найближче до мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією відповідних статей Кримінального Кодексу.

Судом першої інстанції не знайдено підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69, 75 КК України, оскільки призначення обвинуваченому менш суворого покарання або звільнення останнього від відбування від покарання з випробуванням з іспитовим строком буде явно несправедливим через м`якість та недостатнім для його виправлення, попередження вчинення ним і іншими особами нових злочинів, зважаючи на обставини злочинів, особу обвинуваченого, який відбував покарання в місцях позбавлення волі, після звільнення через нетривалий час знову вчинив умисні злочини, що свідчить про його злочинну спрямованість поведінки, вперте небажання стати на шлях виправлення.

З огляду на викладене, доводи захисника про неврахування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому злочині, шкодував про свою поведінку та в процесі досудового розслідування і судового розгляду справи давав визнавальні показання, сприяв органам правосуддя встановити істину по справі; особисто відшкодував матеріальні збитки потерпілим, які жодних матеріальних претензій до останнього не мають; те, що ОСОБА_5 має постійне місце реєстрації та проживання, де тривалий час проживає з цивільною дружиною, фактично має сім`ю, має на утриманні малолітню дитину та займається її вихованням, працює та заробляє на життя та утримання своєї сім`ї, хоча і неофіційно, алкогольними напоями не зловживає; думку потерпілих, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, що підтверджується змістом самого вироку.

Щодо доводів апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції те, що судом не враховано той факт, що сторона обвинувачення також просила звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів доходить наступного висновку.
Зі змісту скарги вбачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Згідно з Постановою Верховного Суду від 22 березня 2018 року (справа № 207/5011/14-к, провадження № 51-1985 км 18) поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Суд першої інстанції належним чином обґрунтував прийняте рішення щодо призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі як за кожний злочин окремо, так і на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції, врахувавши характер, тяжкість та суспільну небезпеку скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень, характер дій обвинуваченого та спосіб вчинення злочину, кількість епізодів злочинної діяльності, особу обвинуваченого, та інші наявні у провадженні дані, які його характеризують, вмотивовано обрав ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, і з таким висновком місцевого суду погоджується й колегія суддів.

За викладених вище обставин, колегія суддів доходить висновку, що місцевим судом прийняте законне та обґрунтоване рішення, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 3 вересня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3