Провадження № 1-кп/170/4/20
У Х В А Л А

24 січня 2020 року смт. Шацьк

Шацький районний суд Волинської області у складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Шацьк клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 , адвоката ОСОБА_5 про визнання доказів очевидно недопустимими, в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 22.12.2016 року за № 0000316 щодо ОСОБА_4 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

в с т а н о в и в:

У судовому засіданні 17.01.2020 року прокурором було оголошено клопотання про приєднання до матеріалів судової справи та дослідження в судовому засіданні в якості доказів доведення винуватості ОСОБА_4 документів, а саме:

-Постанови про розсекречення матеріальних носіїв інформації у вигляді флеш накопичувачів (карт мікро СД) за результатами проведення НСРД;

-Електронного носія інформації - флеш накопичувача micro-sd № 658 від 30.12.2016 року;

-Електронного носія інформації - флеш накопичувача micro-sd № 683 від 10.01.2017 року;

-Електронного носія інформації - флеш накопичувача micro-sd № 684 від 10.01.2017 року.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - ОСОБА_5 заявив письмове клопотання про визнання перелічених вище письмових матеріалів та носіїв інформації (докази) очевидно недопустимими доказами у справі, що унеможливлює їх приєднання до матеріалів справи та дослідження в суді, виходячи з наступного.

Перераховані вище докази, які просить подати суду прокурор, не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України по завершенню досудового розслідування. Більше того, судячи з пояснень прокурора, в частині що стосується приєднання в якості доказів оригіналів МНІ, то такі на час завершення досудового розслідування не були розтаємнені, заходів щодо їх розтаємнення зі сторони обвинувачення не вживалося та взагалі прокурор про існування таких доказів дізнався лише під час судового розгляду.

Разом з тим, прокурор не заперечує, що в ході судового розгляду досліджені компакт диски на підставі яких виготовлялися протоколи за результатами проведення НСРД являються копіями, а оригінали у вигляді карт мікро СД увесь цей час зберігалися в УСБУ у Волинській області.

Таким чином сторона захисту вважає за неможливе досліджувати те що не було відкрито на стадії виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту. Також враховуючи ту обставину, що виготовлення копій матеріалів НСРД до прийняття рішення про їх розсекречування відповідно до ч. 3 ст. 254 КПК України не допускається, тому посилання прокурора на ту обставину, що МНІ у вигляді флеш накопичувачів мікро СД увесь цей час перебували в розпорядженні невстановлених осіб УСБУ не заслуговують на увагу, оскільки до розсекречування таких, що мало місце наприкінці 2019 року, прокурором надавалися суду МНІ у вигляді компакт дисків лазерних систем зчитування, як додатки до протоколів за результатами проведення НСРД. Номер такого флеш накопичувача не відповідає тим реєстраційним номерам МНІ, що зазначені в протоколах за результатами проведення НСРД та тим реєстраційним номерам які присвоювалися оптичним дискам лазерних систем зчитування «DVD R, «Verbatim»». Також флеш накопичувачі мікро СД, які намагається надати суду прокурор в якості доказів є не упакованими та без зазначення даних службових осіб які їх виготовляли, оглядали. Крім цього адвокат ОСОБА_5 просив визнати очевидно недопустимими доказами наступні документи: Доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28.12.2016 року № 20-2343 м; Доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05.01.2017 року № 20-31 м; Лист Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ у Волинській області від 02.11.2019 року № 54/3-3110; Лист-розрахунок АТ "Укрсиббанк", Вих.№57-5/900 від 17.01.2017 року; Квитанцію відділення №900 АТ "Укрсиббанк" №5 від 17 січня 2017 року; Квитанцію відділення №900 АТ "Укрсиббанк" №10 від 17 січня 2017 року; Квитанцію відділення №900 АТ "Укрсиббанк" №6 від 17 січня 2017 року; Квитанцію відділення №900 АТ "Укрсиббанк" №9 від 17 січня 2017 року. Зазначає, що дані документи не мають ніякого відношення до розгляду даного провадження, оскільки немає ідентифікації купюр, що позбавляє можливості суду встановити, що це саме ті купюри, які передавалися для вручення грошових коштів, а також і те, що ці документи існували під час закінчення досудового розслідування, проте стороні захисту не відкривалися. Крім цього, вони також не були відомі раніше стороні захисту. Обвинувачений ОСОБА_4 та захисник ОСОБА_7 підтримали дане клопотання. Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення клопотання, оскільки, на його думку, воно є необґрунтованим. Заслухавши клопотання, думку учасників судового процесу, оглянувши дані документи, суд дійшов таких висновків. У висновку викладеному в постанові Великої палати Верховного суду України від 16.01.2019 року, справа № 751/7557/15-к, якою в п. 54, 55, 56, 57, 59, 60, 62, 63 встановлено наступне: п. 54 - «… Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду». п. 55 - «На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ). Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана рівна можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року)». п. 59 - «Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування». п. 60 - «Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування». Також Велика Палата Верховний Суду постановою від 16.10.2019 року у справі № 640/6847/15-к висловила правову позицію щодо допустимості та умов не розкриття стороні захисту матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій. Зокрема судом було зроблено висновки, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Прокурор не наводить обґрунтованих мотивів та не надає доказів, що ним на стадії досудового розслідування вживалися всі необхідні та залежні від нього заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів у вигляді оригіналів додатків до протоколів за результатами проведення НСРД, однак такі не були розсекречені з причин, що не залежали від його волі і процесуальної поведінки, так як дані документи були розсекречені згідно Постанови 11.12.2019 року. Порядок проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні затверджено Наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року, у формі Інструкції з якої слідує наступне. Розділом IV вказаної Інструкції визначається порядок фіксації результатів негласних слідчих (розшукових) дій та дослідження інформації. Зокрема пунктами 4.3; 4.7; 4.7.1; 4.8; 4.9; 4.11 визначено наступне: - Кожний протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії з додатками не пізніше 24 годин після його складання передається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва. - До протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. - Додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію (ст. 105 КПК України). - Фіксація результатів негласної слідчої (розшукової) дії повинна здійснюватись таким чином, щоб завжди була можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів. - Співробітниками (працівниками) оперативних підрозділів - виконавцями негласних слідчих (розшукових) дій - мають бути вжиті необхідні заходи щодо забезпечення збереження і цілісності одержаних матеріалів (захист від несанкціонованого втручання, деформації, розмагнічування, знебарвлення, стирання тощо) у період до передачі їх прокурору. - Прокурор або слідчий за його вказівкою досліджує отриману в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій інформацію. У разі необхідності залучається спеціаліст (ст. ст. 36, 266 КПК України). Розділом V вказаної Інструкції визначається порядок засекречування та розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Зокрема пунктами 5.1 5.3; 5.9 5.11 визначено наступне: - Постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню. - Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (Розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю), відповідному документу грифа секретності. - Матеріальні носії інформації (далі - МНІ) щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій повинні містити такі реквізити: гриф секретності; номер примірника; статтю Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (пункт Розгорнутого переліку відомостей, що становлять державну таємницю), на підставі якої здійснюється засекречування матеріального носія секретної інформації; дату засекречування; підпис, його розшифрування та посаду особи, яка надала гриф секретності. - Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. - Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури. - Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації, клопотання, у якому зазначаються підстави для скасування грифа секретності, обліковий номер та назва матеріального носія інформації. Однак прокурором не надається суду відомостей про те, що флеш накопичувачі Мікро СД, які він просить приєднати до матеріалів справи були таким отримані, а попередньо виготовлені в порядку передбаченому Інструкцією про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року. Окрім цього, подані прокурором для дослідження в судовому засідання докази, зокрема: Доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28.12.2016 року № 20-2343 м; Доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05.01.2017 року № 20-31 м; Лист Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ у Волинській області від 02.11.2019 року № 54/3-3110.; Лист-розрахунок АТ "Укрсиббанк", Вих.№57-5/900 від 17.01.2017 року; Квитанції відділення №900 АТ "Укрсиббанк" №5, №10, №6, №9 від 17 січня 2017 року, суд також вважає недопустимими, оскільки дані документи прокурор подав, як на підтвердження обставини - походження грошових коштів, які передавалися для вручення в порядку контролю за вчиненням злочину. Проте дані докази, зокрема квитанції, не містять ідентифікації купюр, що не дає можливості стверджувати, що саме ці кошти були передані згідно протоколу грошових коштів. Крім того, дані квитанції існували і були у розпорядженні прокурора під час досудового розслідування, проте прокурор не надав їх в порядку виконання вимог ст. 290 КПК України і не відкрив їх стороні захисту. Відповідно до ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Однак в порушення вимог даної статті, дані докази, які були наявні на час досудового розслідування, не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України по завершенню досудового розслідування. Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Відповідно до ч 3 ст. 89 КПК сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Згідно з ч 1, 2 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Відповідно до ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист. Отже, надані прокурором докази, за можливості їх своєчасного розтаємнення, та надання, не були надані стороні захисту,чим порушено право особи обвинуваченого на захист. Прокурор здійснює нагляд за проведенням досудового розслідування у формі процесуального керівництва ним, фактично саме на нього покладається тягар забезпечення контролю та своєчасності здійснення заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, та своєчасне забезпечення відкриття усіх матеріалів. Проте прокурор не довів поважних причин не вжиття заходів розтаємнення та відкриття даних документів. Згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу, або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Враховуючи викладене та керуючись ст. 62 Конституції України, статтями 42, 45, 84, 86, 89 КПК України, - суд

Постановив:

Клопотання адвоката ОСОБА_5 задовольнити.

Визнати очевидно не допустимими та не досліджувати докази у справі:

-Постанову про розсекречення матеріальних носіїв інформації у вигляді флеш накопичувачів (карт мікро СД) за результатами проведення НСРД;

-Електронний носій інформації - флеш накопичувач micro-sd № 658 від 30.12.2016 року;

-Електронний носій інформації - флеш накопичувач micro-sd № 683 від 10.01.2017 року;

-Електронний носій інформації - флеш накопичувач micro-sd № 684 від 10.01.2017 року;

-Доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28.12.2016 року № 20-2343 м на 1 арк.;

-Доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05.01.2017 року № 20-31 м на 1 арк.;

-Лист Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ у Волинській області від 02.11.2019 року № 54/3-3110 на 1 арк.;

-Лист-розрахунок АТ "Укрсиббанк", Вих.№57-5/900/ від 17.01.2017 року на 1 арк.;

-Квитанція відділення №900 АТ "Укрсиббанк" №5 від 17 січня 2017 року;

-Квитанція відділення №900 АТ "Укрсиббанк" №10 від 17 січня 2017 року;

-Квитанція відділення №900 АТ "Укрсиббанк" №6 від 17 січня 2017 року;

-Квитанція відділення №900 АТ "Укрсиббанк" №9 від 17 січня 2017 року.

Ухвала оскарженню не підлягає, але заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на вирок суду.

Повний текс ухвали складено 28.01.2020 року.

Суддя /підпис/ ОСОБА_1 Згідно з оригіналом Суддя Шацького районного суду Волинської області ОСОБА_1