У Х В А Л А Справа № 932/625/20

Провадження № 1-кс/932/250/20

22 січня 2020 року м. Дніпро

Слідчий суддя Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю скаржника ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Дніпрі скаргу ОСОБА_3 на постанову прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_4 від 16 грудня 2019 року про відмову у задоволенні клопотання та про зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

20 січня 2020 року ОСОБА_3 звернувся до суду зі скаргою, у якій прохає скасувати, як незаконну, постанову прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_4 від 16 грудня 2019 року про відмову у задоволенні клопотання про скасування запобіжного заходу та зобов`язати Дніпропетровську місцеву прокуратуру № 3 скасувати обраний йому запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, про що винести відповідну постанову.

Підставами для задоволення скарги вказав наступне. Тривалий час, майже 12 років, він підданий кримінальному переслідуванню, за нормами КПК України в редакції 1960 року, оскільки йому пред`являлось обвинувачення у вчиненні злочину, його було відсторонено від займаної посади, на його майно було накладено арешт, а також йому було обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд. Втім, після передання обвинувального акту до Ленінського районного суду м. Дніпропетровська, вирок ухвалений не був, а кримінальна справа за його обвинуваченням, що розслідувалась ще за нормами КПК України у попередній редакції, скерована для проведення додаткового розслідування. При проведенні додаткового розслідування прокуратурою невірно внесено до ЄРДР фабулу кримінального правопорушення, зокрема, не зазначено про те, що злочин ймовірно вчинений ним та ОСОБА_5 . 17 липня 2017 року прокурор ОСОБА_6 прийняв постанову про закриття кримінального провадження, якою, одночасно, скасував обраний йому раніше запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд. Проте, слідчим суддею Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року ця постанова прокурора скасована. Через це, а також тому, що досудове слідство і досі не завершено, вважає, що відносно нього і досі діє запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд. 13 грудня 2019 року він звернувся до Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 із заявою про скасування запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд. Постановою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_4 від 16 грудня 2019 року у задоволенні його клопотання відмовлено через те, що він взагалі не має ніякого статусу у кримінальному провадженні. Відмова у задоволенні його клопотання з таких обґрунтуванням є нісенітницею, оскільки в цій кримінальній справі тривалий час він був обвинуваченим та його відповідні права, зокрема, на працю, на розпорядження майном, на вільне пересування, були обмеженні. Вважає, що на цей час він фактично є підозрюваним. Копію постанови від 16 грудня 2019 року він отримав поштою 17 січня 2020 року, про що свідчить конверт, який погашений поштою, як такий, що прийнятий до пересилання, 15 січня 2020 року. З цих підстав, вважає, що строк на подання ним скарги не пропущено.

В судовому засіданні скаржник підтримав скаргу та наполягав на її задоволенні. Пояснення надав аналогічні її тексту. Додатково пояснив, що матеріали кримінального провадження перебувають у Дніпропетровській місцевій прокуратурі № 3. Досудове слідство не завершено. Після повернення справи на додаткове розслідування, ніяких дій, окрім призначення та проведення експертизи не проводилось. Скаргу подано ним на підставі норми передбаченої п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України з оскарження відмови у задоволенні його клопотання, як учасника кримінального процесу. Спираючись на норми п. 3 ч. 2 ст. 307 КПК України вважає, що скарга може бути задоволена в тому вигляді, в якому він прохає шляхом зобов`язання прокурора вчинити дії, оскільки такі повноваження має слідчий суддя за наслідками розгляду скарг.

Прокурор належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, але у судове засідання не з`явився, письмових заяв та клопотань суду не надав. Скаржник не заперечувала проти розгляду скарги за відсутності прокурора. З цих підстав скаргу, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 306 КПК України, розглянуто за відсутності прокурора та винесено ухвалу.

Вислухавши пояснення скаржника, дослідивши матеріали скарги, прихожу до висновку про те, що скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

У судовому засіданні встановлено, що СВ ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000361, що внесено до ЄРДР 18 лютого 2017 року за ознаками складів злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 209 КК України, за фактом привласнення чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах службовими особами КП «Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби» ОСОБА_3 та ОСОБА_7 . Кримінальна справа за ознаками складів цих злочинів була порушена у 2008 році, за нормами КПК України в редакції 1960 року, про що свідчить постанова слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року та постанова Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2016 року, якою кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України, повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування.

17 липня 2017 року прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 було прийнято постанову про закриття кримінального провадження № 0000361 за відсутністю в діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України та про закриття кримінального провадження за цими статтями КК України у відношенні ОСОБА_3 та ОСОБА_7 . Цією постановою прокурора встановлено те, що 24.02.2009 року ОСОБА_3 , як обвинуваченому, обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд. Прокурором ОСОБА_6 при закритті кримінального провадження, оцінка об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України, надавалась в контексті дій обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_7 . Постановляючи рішення про закриття кримінального провадження, прокурор ОСОБА_6 скасував раніше обраний ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд. Ця постанова прокурора скасована слідчим суддею Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська 07 грудня 2017 року.

13 грудня 2019 року ОСОБА_3 звернувся до прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_4 , як процесуального керівника по кримінальному провадженню № 0000361, із клопотанням про скасування обраного йому запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд.

16 грудня 2019 року прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_4 прийнято постанову про відмову у задоволенні цього клопотання з тих підстав, що ОСОБА_3 не є підозрюваним у кримінальному провадженні, а також тому, що чинний КПК України не містить такого запобіжного заходу як підписка про невиїзд.

Відповідно до вимог ст. 220 КПК України, клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий зобов`язаний розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав; про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання; про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, у а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй. Згідно з вимогами п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником. Згідно із вимогами ч. 1 ст. 304 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 307 КПК України, за наслідками розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування постановлюється ухвала, якою може бути скасовано рішення слідчого чи прокурора, зобов`язано припинити дію, зобов`язано вчинити певну дію, відмовлено у задоволенні скарги. Згідно з вимогами ч. 3 цієї статті, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження.

Відповідно до практики ЄСПЛ обчислення строку провадження у кримінальній справі розпочинається з моменту винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого, затримання особи за підозрою у вчиненні злочину чи допиту її як підозрюваного (навіть допиту особи як свідка, якщо з протоколу допиту вбачається, що на момент допиту слідчий вже підозрював допитаного у причетності до конкретного злочину) залежно від того, яка із зазначених подій сталася раніше, і закінчується винесенням остаточного рішення у кримінальній справі. У п. 253 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" зазначено, що "момент, з якого ст. 6 Конвенції починає застосовуватись до "кримінальних" питань, залежить від обставин справи. Провідне місце, яке займає в демократичному суспільстві право на справедливий судовий розгляд, спонукає Суд віддавати перевагу "сутнісній", а не "формальній" концепції "обвинувачення", про яке йдеться у п. 1 ст. 6 (п. 62 рішення ЄСПЛ від 18.01.2007 у справі "Шубінський проти Словенії" Subinski v. Slovenia))".

Відповідно до п. 10-12 Перехідних положень КПК України, запобіжні заходи, арешт майна, відсторонення від посади, застосовані під час дізнання та досудового слідства до дня набрання чинності цим Кодексом, продовжують свою дію до моменту їх зміни, скасування чи припинення у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом. Кримінальні справи, які на день набрання чинності цим Кодексом не направлені до суду з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розслідуються, надсилаються до суду та розглядаються судами першої, апеляційної, касаційної інстанцій згідно з положеннями цього Кодексу. Кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, з урахуванням положень, передбачених § 3 розділу 4 Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів". Розслідування кримінальних справ, передбачених пунктом 11 цього розділу, у разі повернення таких кримінальних справ судом прокурору для проведення додаткового розслідування проводиться у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно із вимогами ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу.

Неодноразове притягнення ОСОБА_3 як обвинуваченого у цьому кримінальному провадженні, до набрання чинності цією редакції КПК України, а також ті обставини, які встановлювались про додатковому досудовому розслідуванні свідчать про те, що досудове слідство здійснюється не у «фактовій» справі, а у відношенні ОСОБА_3 та ОСОБА_7 .

Зазначений пункт Перехідних положень КПК України свідчить про те, що запобіжний захід, який застосований під час досудового слідства до дня набрання чинності цим Кодексом, продовжує свою дію до моменту його зміни, скасування чи припинення у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом. Порядок застосування, скасування і зміни запобіжного заходу визначений главою 13 КПК України в редакції 1960 року. При цьому, попередня редакція КПК України передбачала повноваження органу досудового розслідування на скасування запобіжного заходу у випадку закриття провадження.

Отже, встановлені фактичні обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_3 , не маючи у кримінальному провадженні № 0000361 статусу підозрюваного, все одно залишається під дією запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд. Невизначення у діючому процесуальному законодавстві права особи, щодо якої застосовано запобіжний захід за нормами КПК України у попередній редакції, та яка не має статусу підозрюваного, обвинуваченого, на подання клопотання про його скасування, не відповідає вимогам ст. 12 КПК України. Так, ч. 1 ст. 12 КПК України визначено, що під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом. Більш того, визнаючи відсутність у ОСОБА_3 процесуального статусу підозрюваного, прокурор ОСОБА_4 мав самостійно скасувати запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, не дивлячись на те, чи є у заявника право на подання відповідного клопотання, оскільки і нормами попередньої, і нині діючої редакції КПК України, не передбачено можливості застосування будь-якого запобіжного заходу до особи, яка не є підозрюваним або обвинуваченим. З цих підстав, вважаю винесену 16 грудня 2019 року постанову незаконною, у зв`язку із чим, скарга ОСОБА_3 в цій частині підлягає задоволенню. Оскільки в даному випадку прокурор не має права вибору процесуальної дії, тобто дискреційних повноважень, через те, що єдиним законим способом вчинення ним нагляду за додержанням законів під час досудового розслідування є скасування запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, який був обраний ОСОБА_3 при досудовому слідстві, яке розслідувалось за нормами КПК України у попередній редакції, внаслідок того, що повідомлення про підозру після повернення справи на додаткове розслідування та скасування постанови про закриття кримінального провадження, скаржнику не вручалось, скарга підлягає задоволенню у повному обсязі.

Згідно із вимогами ст. 165 КПК України в редакції 1960 року, скасування запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд здійснюється слідчим або прокурором. Виходячи з того, що відповідно до норм цієї статті запобіжний захід скасовується або змінюється, коли відпаде необхідність у запобіжному заході або в раніше застосованому запобіжному заході; запобіжний захід, крім застави або взяття особи під варту, обраний прокурором, може бути скасовано або змінено слідчим або органом дізнання лише за згодою прокурора, у прокурора, до якого з клопотанням звернувся ОСОБА_3 є повноваження на скасування раніше обраного запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд. Через наявність у нього таких повноважень вважаю можливим зобов`язати скасувати раніше обраний запобіжний захід саме прокурора.

Через те, що прокурор у судове засідання не з`явився та не надав доказів отримання ОСОБА_3 копії оскарженої постанови раніше 17 січня 2020 року, вважаю, що строк на подання цієї скарги скаржником не пропущено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 32, 303, 305, 307, 309 КПК України, -

У Х В А Л И В :

Скаргу ОСОБА_3 на постанову прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_4 від 16 грудня 2019 року про відмову у задоволенні клопотання та про зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Скасувати постанову прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_4 від 16 грудня 2019 року по № 0000361 кримінальному провадженню про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_3 про скасування запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд.

Зобов`язати прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, яким здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000361, скасувати раніше обраний ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, про що винести вмотивовану постанову, копію якої надіслати ОСОБА_3 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1