Справа №583/861/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/807/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 2 липня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним за ст. 186 ч. 3 КК України з призначенням покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. ст. 75 ч. ч. 1, 3; 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням протягом 1 року іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ст. 309 ч. 4 КК України ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України та закрито кримінальне провадження в цій частині обвинувачення.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця АДРЕСА_3 , зареєстрованого у АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

визнано винним за ст. 186 ч. 3 КК України з призначенням покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. ст. 75 ч. ч. 1, 3; 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням протягом 1 року іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у вчиненні такого кримінального правопорушення.

Так, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дізнавшись про майновий стан та доходи родини, яка проживає по АДРЕСА_5 , за попередньою змовою між собою, вирішили заволодіти майном та грошовими коштами потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які проживають за вказаною адресою.

З метою вивчення обстановки на місцевості, шляхів підходу та відходу, можливих місць для переховування після скоєння злочину, часу перебування вдома та залишення домоволодіння господарями, існування можливої охорони будинку, тощо, 21 і 22 грудня 2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прибували на вул. Невського в с. Гай Мошенка, Охтирського р ну Сумської обл.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 23 грудня 2018 року, близько 5 00 год., приїхали на автомобілі таксі до с. Гай Мошенка Охтирського р ну Сумської обл. та направилися до домоволодіння АДРЕСА_5 .

23 грудня 2018 року приблизно, о 6 00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підійшли до вказаного домоволодіння, одягнули маски, по черзі перелізли через паркан у двір домоволодіння після чого, шляхом вільного доступу, пройшли до будинку, тим самим проникнувши до житла.

Перебуваючи в середині будинку, керуючись корисливим умислом на крадіжку чужого майна, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 почали обшукувати будинок з метою крадіжки грошових коштів та цінних речей.

Піднявшись на другий поверх будинку, проникнувши до приміщення спальної кімнати, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виявили потерпілу ОСОБА_12 , яка прокинувшись після сну, знаходилась у ліжку.

З метою контролю за діями потерпілої ОСОБА_12 , керуючись виниклим умислом на відкрите заволодіння чужим майном, діючи за попередньою домовленістю, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зав`язали ОСОБА_12 руки, наказали мовчати та почали питати, де заховані гроші, після чого потерпіла ОСОБА_12 повела їх до шафи та вказала на коробку з грошима в сумі 4500 грн., які ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно та відкрито, забрали собі.

Потім, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не отримавши від потерпілої ОСОБА_12 інформації про місце зберігання інших грошових коштів та цінностей, почали обшукувати будинок внаслідок якого виявили та забрали 2 шкатулки з каблучкою із золота 585 проби, вагою 3 гр., вартістю 3557,41 грн., та грошовими коштами у сумі 20 доларів США, що згідно валютного курсу, становить 543,40 грн., 150 грн. та 4,75 грн., а також на першому поверсі будинку на холодильнику грошові кошти у сумі 19600 грн., які належали потерпілому ОСОБА_11 .

Далі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наказали потерпілій ОСОБА_12 лягти на підлогу, а самі через паркан покинули домоволодіння із викраденим майном та грошовими коштами, які у подальшому розділили між собою та розпорядилися на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 8755,62 грн., а потерпілому ОСОБА_11 19600 грн.

Крім того, ОСОБА_7 у серпні 2018 року у невстановлений час під час прогулянки в урочищі «Ківшар» біля озера «Земснаряд» у м. Охтирка Сумської обл., знайшов особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс».

У порушення заборони на обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою власного споживання, переніс знайдений наркотичний засіб до місця свого проживання, розташованого у АДРЕСА_1 , тобто незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечний засіб «канабіс», вагою 45,76 г.

У ході судового розгляду суд дійшов до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 309 ч. 1 КК України, на підставі ст. 309 ч. 4 КК України.

Звільняючи ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України та закриваючи кримінальне провадження в цій частині обвинувачення ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, доводиться наявними в матеріалах кримінального провадження доказами і, при цьому, сам обвинувачений ОСОБА_7 вину в цій частині обвинувачення не заперечує.

Суд першої інстанції прийняв до уваги, що ОСОБА_7 добровільно пройшов курс профілактичного протинаркоманійного лікування з метою попередження подальшого вживання наркотиків, а тому суд вважав, що відповідно до ст. ст. 44; 309 ч. 4 КК України та ст. ст. 285 ч. 1; 286 ч. 1 КПК України, ОСОБА_7 необхідно звільнити від кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині обвинувачення.

У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про скасування вироку суду на призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції іншим складом суду.

На думку прокурора, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність полягає у тому, що суд безпідставно призначив обвинуваченим покарання нижче від найнижчої межі санкції ст. 186 ч. 3 КК України, шляхом застосування ст. 69 КК України, оскільки суд прийшов до помилкового висновку про наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування збитків, відсутність тяжких наслідків та позицію потерпілих щодо виду та міри покарання.

Прокурор вказує, що поведінка обвинувачених після вчинення кримінального правопорушення, зухвалий характер злочину, дані про осіб засуджених та висновок органу пробації спростовують висновок суду щодо наявності пом`якшуючих покарання обставин, як істотних, що дають можливість, застосувавши ст. 69 КК України, призначити обвинуваченим покарання нижче нижчої межі передбаченої санкцією ст. 186 ч. 3 КК України.

При цьому прокурор вказує, що рішення суду в частині можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не може вважатись законним, оскільки ОСОБА_7 на даний час повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 15 ч. 3 185 ч. 3 КК України за фактом подій, що мали місце 26 липня 2019 року, тобто до набрання вироком законної сили у цьому провадженні, а тому існують обґрунтовані сумніви про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, на думку прокурора полягало у тому, що суд, в порушення вимог ст. ст. 284; 285; 288 КПК України, прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині обвинувачення вироком суду, а не окремим процесуальним документом у формі ухвали суду.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги, думку захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та пояснення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про заперечення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу мотиви апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд, ухвалюючи вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині обвинувачення, вказаної вимоги закону не дотримався, оскільки допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до ст. ст. 409; 412 КПК України, є підставою для скасування вироку суду у цій його частині.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд, дійшовши до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, встановив, що ОСОБА_7 добровільно пройшов курс профілактичного протинаркоманійного лікування з метою попередження подальшого вживання наркотиків.

Колегія суддів вважає, що за наведеної обставини, з огляду на ст. ст. 44; 309 ч. 4 КК України, відносно ОСОБА_7 необхідно було вирішити питання про його звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині його обвинувачення, шляхом винесення відповідної ухвали, оскільки, відповідно до ст. 369 ч. 1, 2 КПК України, судове рішення у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку, а судове рішення у якому суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.

Відповідно до ст. ст. 284 ч. 2 п. 1; 285 ч. 1 КПК України, у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, особа звільняється від кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим суд зобов`язаний прийняти рішення про закриття кримінального провадження.

За змістом ст. 288 ч. ч. 3, 5 КПК України, судове рішення про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності викладається у формі ухвали.

Крім того, відповідно до ст. 373 ч. 2 КПК України, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, в порушення ст. ст. 284 ч. 2 п. 1; 285 ч. 1; 288 ч. ч. 3, 5; . 369 ч. 1, 2; 373 ч. 2 КПК України, безпідставно виклав своє рішення про закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України у формі вироку, а не у формі ухвали, як того вимагає кримінальний процесуальний закон, у зв`язку з чим, відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 3; 412 ч. 1 КПК України, вирок суду в цій частині не може вважатись законним.

Скасовуючи вирок суду з наведених підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не надає оцінки законності висновків суду, щодо необхідності звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України на підставі ст. ст. 44; 309 ч. 4 КК України, оскільки при новому судовому розгляді суд першої інстанції, в залежності від встановленого, повинен прийняти рішення щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України.

Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора в частині неправильного застосування судом ст. ст. 65; 69 КК України, як закону України про кримінальну відповідальність, та помилковості висновків суду в частині можливого виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Так, за змістом ст. 65 ч. ч. 1, 2 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ст. 186 ч. 3 КК України, виходив з того, що щире дієве каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди, вперше притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність тяжких наслідків від дій обвинувачених, позиція потерпілих щодо виду та міри покарання та відомості про обвинувачених в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину і є підставою для призначення обвинуваченим покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ст. 186 ч. 3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України.

Колегія суддів погодитись з такими висновками суду погодитись не може, оскільки вищевказані обставин не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім цього, колегія суддів враховує, що вчинений обвинуваченими злочин є насильницьким, оскільки останні не залишили місце скоєння злочину після виявлення потерпілої в будинку, а погрожуючи їй насильством, змусили її вказати де знаходяться грошові кошти, після чого зв`язали їй руки з метою усунення перешкод з її боку у здійсненні подальших злочинних дій.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обставини які судом були визнані такими, що пом`якшують обвинуваченими покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, мали місце після зміни процесуальної поведінки обвинувачених, у зв`язку з проведеними органами досудового розслідування оперативно розшуковими заходами по встановленню факту причетності обвинувачених до вчинення даного кримінального правопорушення.

Не може колегія суддів погодитись й з висновками суду щодо відсутності насильницьких дій обвинувачених по відношенню до потерпілої, у зв`язку з відсутністю тілесних ушкоджень на тілі потерпілої, оскільки, на думку колегії, сам факт того, що двоє молодих чоловіків, маючи значну фізичну перевагу, погрожуючи потерпілій, зв`язали їй руки та змусили вказати де зберігаються грошові кошти, вказує на психологічний тиск та насильницькі фізичні дії обвинувачених по відношенню до потерпілої.

Колегія суддів вважає, що вказані дії обвинувачених по підготовці до злочину та його вчинення із застосуванням насильства, згідно ст. 65 КК України, суд мав врахувати при призначенні покарання, оскільки вказані обстави істотно з негативної точки зору впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, що за приписами ст. 69 КК України є обов`язковою підставою для призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом.

Що стосується висновків суду в частині даних про осіб обвинувачених, які позитивно характеризують ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , то на думку колегії суддів, вказані обставини, у відповідності до ст. ст. 65; 66 КК України, мають бути враховані судом при призначенні їм покарання у межах санкції ст. 186 ч. 3 КК України.

Колегія суддів не може погодитись з висновком суду про можливість призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ст. 186 ч. 3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки тяжкість кримінального правопорушення, обставини його вчинення та дані про осіб обвинувачених, на думку колегії суддів, свідчать про неможливість їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, шляхом призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш м`якого покарання ніж передбачено санкцією ст. 186 ч. 3 КК України.

За таких обставин вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ст. 186 ч. 3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України не може вважатись законним, що відповідно до ст. ст. 409; 413 ч. 1 п. 2 КПК України, підлягає скасуванню.

Також колегія суддів, з огляду на викладене, знаходить сумнівним й висновок суду щодо можливості виправлення обвинувачених без реального відбування покарання протягом 1 року іспитового строку. У той же час, виходячи з вимог апеляційної скарги прокурора та принципу не погіршення становища обвинуваченої особи, відповідно до ст. ст. 404; 415 ч. 2, 3; 416 КПК України, колегія суддів знаходить незаконним висновок суду лише в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки тяжкість кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України, обставини вчинення злочину та дані про особу ОСОБА_7 дають підстави для сумніву про можливість його виправлення без реального відбування покарання, у зв`язку з чим вирок суду не може вважатись законним і в частині рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, у зв`язку з чим вирок суду у цій його частині, відповідно до ст. ст. 409; 413 КПК України, підлягає скасуванню.

При цьому, колегія суддів з огляду на тяжкість кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України, обставини його вчинення та даних про особу ОСОБА_8 , знаходить законними апеляційні вимоги прокурора про помилковість висновків суду в частині можливості встановлення ОСОБА_8 строку випробування в найменших межах тривалості іспитового строку, визначеного ст. 75 ч. 4 КК України, при звільненні ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання.

Скасовуючи вирок суду з наведених підстав, колегія суддів, виходячи з вимог апеляційної скарги прокурора та встановленого істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, відповідно до ст. ст. 404; 412 КПК України, вважає необхідним призначити новий розгляд у суді першої інстанції іншим складом суду.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 2 липня 2019 року, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. ст. 186 ч. 3; 309 ч. 1 КК України та ОСОБА_8 за ст. 186 ч. 3 КК України у суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,