Провадження №11-кп/801/25/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 січня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю:

прокурора ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019 року, яким

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Потсдам, Німеччина,

українця, громадянина України,

зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

- 23.05.2011 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч.1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 15.05.2012 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

-22.11.2012 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України приєднано 6 місяців за вироком Ленінського районного суду від 23.05.2011 року і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі;

-12.12.2012 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України приєднано 1 рік за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22.11.2012 року і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. 27.11.2014 року ухвалою Піщанського районного суду Вінницької області умовно-достроково звільнено від відбування призначеного покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.12.2012 року на 1 рік 10 місяців 3 дні,

визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та виправдано.

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 345 КК України та засуджено до покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 345 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 24.12.2017 року по 21.02.2018 року та з 17.07.2018 року по день набрання вироком законної сили.

На підставі ст. 124 КПК України стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави Україна 440 грн. у відшкодування вартості проведених криміналістичних досліджень.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

Вказаним вироком міського суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_9 19.03.2017 року близько 18:08 год., перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований у торгово розважальному центрі «Скай парк», за адресою: вул. М. Оводова, б. 51, м. Вінниця, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу викрав з вітрини магазину жіночі черевики торгової марки «ALBANO», 37 розміру, чорного кольору, що належали фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 .

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 2230/17-21 від 11.05.2017 року ринкова вартість одної пари жіночих черевиків торгової марки «ALBANO», 37 розміру, чорного кольору станом на момент вчинення злочину 19.03.2017 року з урахуванням того, що вони не перебували у використанні, становила грн. 3656 грн. 25 коп.

Після вчиненого ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 3 656,25 гривень.

Також, 14.07.2018 року близько 13:03 год., ОСОБА_9 перебуваючи на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований по вул. Пирогова, 49 в м. Вінниці, поблизу кіоску № 331 із продажу морепродуктів в якому здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_12 , діючи умисно, таємно, повторно з корисливих спонукань, з холодильної камери викрав одну упаковку креветок торгової марки «Pescаr», вагою 2 кг, вартість якої згідно висновку експерта № 4217/18-21 від 09.08.2018 року складає 865 грн.

В подальшому ОСОБА_9 з місця злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ФОП ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 865 грн.

Крім того, 17.07.2018 року близько о 13:00 год. під час несення служби оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_13 надійшло повідомлення від ОСОБА_14 про те, що на території ринку "Урожай", що розташований по вул. Пирогова, 49 в м. Вінниці, поблизу кіоску № 331 із продажу морепродуктів в якому вона здійснює підприємницьку діяльність, остання помітила чоловіка, який скоїв крадіжку морепродуктів.

У зв`язку з цим, 17.07.2018 року близько о 13:06 год. оперуповноважений відділу кримінальної поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області старший лейтенант поліції ОСОБА_13 , який відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу та підлягає захисту, відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 31, ст. 32 Закону України «Про Національну поліцію», реагуючи на звернення ОСОБА_14 , з метою перевірки документів та встановлення особи зупинив раніше невідомого громадянина, яким виявився ОСОБА_9 . На законні вимоги вищевказаного працівника поліції представитися та пред`явити документи, що посвідчують особу, ОСОБА_9 висловлювався на адресу ОСОБА_13 нецензурною лайкою, намагався втекти, та на вимогу припинити свою протиправну поведінку відреагував агресивно.

У подальшому ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є працівником правоохоронного органу та перебував при виконанні службових обов`язків, усвідомлюючи протиправність своїх дій, нехтуючи законною вимогою працівників поліції, умисно наніс оперуповноваженому відділу кримінальної поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_13 декілька ударів по тілу кулаками рук та ногами, чим спричинив останньому тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 934 від 16.08.2018 року належать до легких тілесних ушкоджень, а саме синці з набряком м`яких тканин в ділянці правого гомілково-ступеневого суглобу з переходом на стопу.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 345 КК України та засуджено до покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 345 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Крім того, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочину за наступних обставин.

ОСОБА_9 24.12.2017 року близько 12:30 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Наша Ряба», що за адресою: вул. Пирогова, б. 113 у м. Вінниці, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань шляхом вільного доступу з полиці відділу продажу консервованої продукції та прилавку відділу продажу солодощів викрав картонний пакет соку торгової марки «Sandora», вишневий нектар, ємністю 0,95 л., вартістю 17,60 грн. без ПДВ та картонну коробку, в якій знаходились цукерки торгової марки «Roshen» «Сливки- Ленивки», вагою 1 кг., вартістю 99 грн. 90 коп. без ПДВ та попрямував до виходу з магазину. В цей час злочинні дії ОСОБА_15 помітила продавець магазину ОСОБА_16 та попрямувала за ним з метою повернення викраденого майна, ОСОБА_9 незважаючи на вимогу продавця магазину ОСОБА_16 повернути майно, а також на те, що його протиправні дії були викриті та стали явними, продовжував утримувати викрадене майно в руках та тікати у напрямку вулиці Зодчих у м. Вінниці.

Однак, з причин, які не залежали від його волі злочин не було закінчено, оскільки він був затриманий працівниками поліції, що в той час перебували неподалік магазину.

Вказані дії ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, як замах на відкрите викрадення майна (грабіж).

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу вказаного злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 просить скасувати вирок через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 345 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 345 КК України - позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 24.12.2017 року по 26.06.2018 року та з 17.07.2018 року по день проголошення вирока Вінницьким апеляційним судом.

Також просить допитати обвинуваченого, свідків з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, дослідити письмові докази.

Вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції не надано об`єктивної оцінки доказам, які були надані стороною обвинувачення, внаслідок чого суд дійшов хибного висновку про недоведеність вини обвинуваченого в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступне.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненої повторно, а також в умисному заподіянні працівнику правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків - є правильною.

Проте є слушними доводи апелянта у тому, що суд першої інстанції припустився помилки, визнавши обвинуваченого ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, виправдав його.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України із точки зору їх належності, допустимості достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Судова колегія вважає, що таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався та прийняв рішення, яке вимогам закону не відповідає.

Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, суд у вироку вказав недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення.

Мотивуючи рішення, суд виходив із того, що стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_9 усвідомлював, що його таємні дії по викраденню товару з магазину були помічені продавцем магазину ОСОБА_16 та він продовжував свої дії направлені на протиправне заволодіння чужим майном. З огляду на мотиви суду, доводи сторони обвинувачення щодо відкритого викрадення майна обвинуваченим спростовуються показами допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які повідомили, що їм продавець з іншого відділу ОСОБА_16 крикнула про викрадення майна, що вказує на те, що обвинуваченого ОСОБА_9 свідок ОСОБА_16 під час крадіжки товару не зупиняла, він залишив магазин, а отже безпосередньо під час вилучення майна він викритий не був. Доводи сторони обвинувачення, що обвинувачений ОСОБА_9 , незважаючи на вимогу продавця магазину ОСОБА_16 повернути викрадене майно, продовжував утримувати викрадене майно в руках та тікати спростовуються допитаними в судовому засіданні показами свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які повідомили, що після того як обвинувачений, будучи викритим, тікав з місця злочину, він одразу викинув коробку з цукерками і сік. Із встановленого в судовому засіданні випливає, що обвинувачений ОСОБА_9 , викрадаючи продукти із магазину вважав, що робить це непомітно, після чого не усвідомлюючи, що його дії помітили, покинув місце злочину, а в момент, коли зрозумів, що за ним біжить продавець з магазину, перебуваючи в цей час вже на вулиці, викинув викрадене майно, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки, а відтак обвинувачений намагався вчинити - крадіжку.

Жодних належних доказів, які б спростовували такий висновок суду, стороною обвинувачення надано не було.

При цьому суд вказав, що при вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого по даному епізоду суд враховує положення пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України, згідно з яким у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року. Зі змісту частини другої статті 11 КК України випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Отже, для вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_9 ознак кримінально- караного діяння або ж ознак адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 160 гривень. Як вбачається із обвинувального акту вартість соку торгової марки «Sandora» вишневий нектар, ємністю 0,95 л., становить 17,60 грн. без ПДВ та коробки цукерок торгової марки «Roshen» «Сливки- Линивки», 1 кг., становить 99 грн. 90 коп. без ПДВ, що також підтверджується довідкою про вартість товарно - матеріальних цінностей магазину «Наша Ряба» від 24.12.2017 року. Однак, стороною обвинувачення не надано суду належного та допустимого доказу, а саме висновку судово-товарознавчої експертизи на підтвердження вартості викраденого обвинуваченим товару, а тому суд позбавлений можливості встановити наявність в діях ОСОБА_9 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України або ж ознак адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

У відповідності до ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку апеляційного суду, вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не в повній мірі.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_9 у замаху на відкрите викраденні чужого майна, вчиненого повторно, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведенням вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, суд першої інстанції у вироку не повністю проаналізував та не надав належної юридичної оцінки зібраним доказам для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції послався на недоведеність стороною обвинувачення доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, з чим апеляційний суд погодитися не може.

Судова колегія, дослідивши надані сторонами докази, безпосередньо допитавши у судовому засіданні свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , на виконання вимог ч.3 ст.404 КПК України, вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження і така невідповідність істотно вплинула на правильність вирішення питання про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, а тому є підставою для скасування виправдувального вироку в частині, як необґрунтованого та ухвалення нового вироку з підстав, що передбачені ст. 407 ч.1 п.3, 409 ч.1 п.2, 411, 420 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 24.12.2017 року близько 12:30 год., він перебуваючи у приміщенні магазину «Наша Ряба», що за адресою: вул. Пирогова, б. 113 у м. Вінниці, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань шляхом вільного доступу з полиці відділу продажу консервованої продукції та прилавку відділу продажу солодощів викрав картонний пакет соку торгової марки «Sandora», вишневий нектар, ємністю 0,95 л., вартістю 17,60 грн. без ПДВ та картонну коробку, в якій знаходились цукерки торгової марки «Roshen» «Сливки- Ленивки», вагою 1 кг., вартістю 99 грн. 90 коп. без ПДВ та попрямував до виходу з магазину. В цей час злочинні дії ОСОБА_15 помітила продавець магазину ОСОБА_16 та попрямувала за ним з метою повернення викраденого майна, ОСОБА_9 незважаючи на вимогу продавця магазину ОСОБА_16 повернути майно, а також на те, що його протиправні дії були викриті та стали явними, продовжував утримувати викрадене майно в руках та тікати у напрямку вулиці Зодчих у м. Вінниці.

Однак, з причин, які не залежали від його волі злочин не було закінчено, оскільки він був затриманий працівниками поліції, що в той час перебували неподалік магазин

Обвинувачений ОСОБА_9 у апеляційному суді підтвердив, що його показання у міському суді правильно викладені у вироку.

Із таких показань ОСОБА_9 вбачається, що вину у вчиненні злочину не визнає. Пояснив, що, зайшовши в магазин, викрав із вітрини магазину пакет соку, який помістив у рукав та коробку цукерок, після чого покинув приміщення магазину. Вийшовши із магазину, ззаду почув крик жінки «Віддайте, що взяли», викинув коробку цукерок та сік на землю та намагався втекти. Проте, напроти підбігли два працівники поліції, які його затримали. Грабежу не вчиняв, а таємно викрав сік та коробку цукерок та намагався втекти після його викриття.

Апеляційний суд вважає, що такі показання обвинуваченого є способом його захисту, оскільки спростовуються доказами, які досліджені безпосередньо під час апеляційного розгляду та у сукупності доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину.

Так, свідок ОСОБА_21 при безпосередньому допиті за клопотанням прокурора пояснила Апеляційному суду , що помітила як обвинувачений ОСОБА_9 , взявши в магазині у відділі консервованої продукції пакет соку та у відділі продажу коробку цукерок, не розрахувавшись за товар, вийшов з магазину. Вона повідомивши своїх колег ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , побігла за обвинуваченим. Наздоганяючи обвинуваченого за межами магазину на вулиці, вона кричала, щоб він повернув товар. В подальшому обвинувачений викинув ящик цукерок, а потім, оглянувшись та помітивши, що за ним біжить свідок ОСОБА_22 , викинув і пакет соку. Як він викинув пакет соку вона особисто не бачила.

Свідок ОСОБА_18 при безпосередньому допиті за клопотанням прокурора,пояснила Апеляційному суду, що працює продавцем магазину «Наша Ряба», в магазині обвинувачений взяв пакет соку, який сховав під одяг та ящик цукерок, продавець з іншого відділу ОСОБА_21 крикнула їй, повідомивши про викрадення товару. Вона вибігла на вулицю та почала кричати, обвинувачений почав тікати та по дорозі викидав викрадене, в подальшому його наздогнали та затримали працівники поліції.

Судова колегія вважає, що показання свідків узгоджуються між собою, не суперечать іншими дослідженим доказам, в тому числі і показанням обвинуваченого, які викладені у вироку та зміст яких вони підтвердили у Апеляційному суді.

Крім того, при проведенні слідчого експерименту свідок ОСОБА_18 підтвердила, що 24.12.2017 року близько 12:00- 12:30 год. у магазині «Наша Ряба», що за адресою: вул. Пирогова, 113 у м. Вінниці обвинувачений ОСОБА_9 зайшов в магазин, а через кілька хвилин вийшов із магазину. У цей час їй повідомила ОСОБА_16 , що даний чоловік поцупив продукти. В подальшому ОСОБА_16 вибігла із магазину і побігла за злодієм. Вона із свідком ОСОБА_17 побігла за ОСОБА_21 . На вулиці ОСОБА_21 вказала на ящик цукерок «Roshen» «Сливки Линивки», вагою 1 кг, повідомивши, що злодій викинув його. Також свідок зазначила, що обвинувачений продовжував тікати з пакетом соку. В подальшому ОСОБА_18 побігла за злодієм. Добігши до рогу будинку АДРЕСА_2 , вона помітила, що з двору будинку АДРЕСА_3 вибігли троє чоловіків, які побігли за злодієм та наздогнали і затримали останнього. Під час затримання обвинувачений викинув пакет соку (т. 3, а.с.№34- 43);

При проведенні слідчого експерименту свідок ОСОБА_16 підтвердила, що 24.12.2017 року близько 12:00 - 12:30 год. у магазині «Наша Ряба», що за адресою: вул. Пирогова,113 у м. Вінниці зайшов обвинувачений, який з відділу з продажу консервованої продукції взяв із верхньої полиці пакет соку, після чого пішов у відділі продажу взяв коробку цукерок. В подальшому вказаний чоловік одразу направився до виходу з магазину і вийшов не розрахувавшись за товар. В подальшому вона, повідомивши своїх колег ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , побігла за обвинуваченим. Обвинувачений викинув ящик цукерок на автомобіль, який стояв поблизу магазину. Також ОСОБА_16 повідомила ОСОБА_18 , що в обвинуваченого знаходиться викрадений сік. Через деякий час ОСОБА_18 та злодій забігли за ріг будинку по вул. Пирогова. (т. 3, а. с. №44-53).

Із показань обвинуваченого вбачається, що він заперечує лише факт відкритого викрадення товарів, а інші обставини щодо подій, які мали місце 24.12.2017 року близько 12:30 год. у приміщенні магазину «Наша Ряба», що за адресою: вул. Пирогова, б. 113 у м. Вінниці, за участю його та свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , викладені у вироку відповідають показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 .

Підстав вважати, що ці свідки обмовляють обвинуваченого, немає, доказів таких обставин ні міському, ні апеляційному суду не надано, а виключно лише заперечення обвинуваченого.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд доходить висновку, що у діях обвинуваченого наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, а саме закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

За змістом витягу із ЄРДР № 0005903 від 24.12.2017 року ОСОБА_21 одразу звернулась до компетентних органів із заявою про вчинення відкрито викрадення майна з магазину «Наша Ряба», що розташованого за адресою: вул. Пирогова, 113, м. Вінниці, про що були внесені відомості до ЄРДР про те, що 24.12.2017 року близько 12:30 год. ОСОБА_9 перебуваючи у намагався відкрито заволодіти ящиком цукерок ТМ «Roshen» «Сливки Линивки» та пакетом соку ТМ «Сандора», 0,95 л. (т. 3, а. с.№ 1).

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердили, що чули крики жінки «тримайте» та бачили чоловіка, який тікав та викинув пакет соку. Вони наздогнали невідомого чоловіка та затримали його. Жінка, яка наздоганяла обвинуваченого, повідомила, що вона продавець магазину з якого обвинувачений хотів викрасти сік та цукерки. Викрадених речей в обвинуваченого при затриманні не було.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні суду першої інстанції повідомила, що обвинувачений перебуваючи у магазині «Наша Ряба», взяв сік та ящик цукерок, проте як це відбулось вона не бачила. Продавець з іншого відділу магазину помітила дії обвинуваченого та крикнула їй, що викрали товар. Вона вибігла за обвинуваченим на вулицю, почала кричати та наздоганяти його. Почувши її, обвинувачений почав тікати та по дорозі викинув сік та цукерки, в подальшому був зупинений та затриманий правниками поліції.

Суд першої інстанції у вироку вказав, що стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу на підтвердження відкритого викрадення майна обвинуваченим та доводи сторони обвинувачення спростовуються показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які повідомили, що їм продавець з іншого відділу ОСОБА_16 повідомила про викрадення майна, що вказує на те, що обвинуваченого ОСОБА_9 свідок ОСОБА_16 під час крадіжки товару не зупиняла, він залишив магазин, а отже безпосередньо під час вилучення майна він викритий не був.

Проте як підтвердили свідки в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 , не зважаючи на вимогу продавця магазину ОСОБА_16 повернути викрадене майно, продовжував утримувати викрадене майно в руках та тікати, спочатку він викинув коробку з цукерками, а в подальшому коли його наздоганяла свідок ОСОБА_18 викинув і сік.

Дані показання свідків повністю узгоджуються з даними протоколу проведення слідчого експерименту від 12.01.2018 року за участі свідка ОСОБА_17 , даними протоколу проведення слідчого експерименту від 12.01.2018 року за участі свідка ОСОБА_18 , а також даними протоколу проведення слідчого експерименту від 27.12.2017 року за участі свідка ОСОБА_16 , з якого вбачається, що свідок ОСОБА_16 помітивши, що обвинувачений викрав майно із магазину, побігла за ним на вулицю, повідомивши своїх колег ОСОБА_18 та ОСОБА_17 про вказану подію.

Зазначені вище докази є достатніми для висновку про те, що винуватість ОСОБА_9 у закінченому замаху на відкрите викрадення майна є доведеною, а висновки міського суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження та є підставою для скасування виправдувального вироку із ухваленням нового - обвинувального та задоволення апеляційної скарги прокурора.

Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд повинен врахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини його вчинення та наслідки, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_9 судова колегія враховує, що вчинений ним злочин є тяжким.

Раніше обвинувачений неодноразово судимий за вчинення умисних, в тому числі тяжких злочинів, на обліку лікаря-психіатра та лікаря - нарколога не перебуває, перебував на профілактичному наркологічному обліку з 13.11.2012 р. по 13.11.2013 року з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю та трамадолу зі шкідливими наслідками, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обвинувачений не працює, розлучений, утриманців не має, раніше умовно-достроково звільнявся з місць позбавлення волі.

Обставинами, які пом`якшують покарання, колегією суддів визнано визнання частково вини.

Обставинами, які обтяжують покарання, колегією суддів визнано вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Судова колегія вважає, що призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк за ч. 2 ст. 15, ч. 186 КК України, із врахуванням викладених вище обставин, є необхідним і буде достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів

У зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в силу вимог п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України судове рішення в частині виправдання обвинуваченого та призначення покарання підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників судового провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Вінницького апеляційного суду, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019 року відносно ОСОБА_9 скасувати в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України.

Постановити новий вирок.

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 345 КК України та призначити покарання

за ч. 2 ст. 185 КК України - позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

за ч. 2 ст. 345 КК України - позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 24.12.2017 року по 26.06.2018 року та з 17.07.2018 року по день проголошення вирка Вінницьким апеляційним судом 02.01.2020 року.

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019 року відносно ОСОБА_9 , - залишити без змін.

На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4