Справа № 359/1604/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/851/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст.115,
ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.357 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вороньків Бориспільського району Київської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого: вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04.11.2002 року за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі; вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.12.2010 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, до покарання у виді 4 років позбавлення волі; вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.03.2011 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Київської області від 16.06.2011 року, за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70, ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років,

визнано винним та призначено покарання за вчинення кримінальних правопорушень:
- за ч.1 ст.115 КК України 12 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.357 КК України 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання законної сили залишено тримання під вартою та ухвалено утримувати його під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.
Ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 04.01.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та, починаючи з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 500 000 (п`ятсот тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 02.08.2018 року апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишено без задоволення. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено частково. Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08.05.2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінено.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIIIзараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 04.01.2017 року по 02.08.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 03.12.2019 року касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 02.08.2018 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку судуОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.357 КК України, вчинених за наступних обставин.

02.01.2017 року приблизно 10.00 год. ОСОБА_7 , перебував у с. Вороньків Бориспільського району. В цей час у нього виник злочинний умисел на вчинення крадіжки майна з приміщення будинку АДРЕСА_1 , оскільки усвідомлював, що у вказаному будинку ніхто не проживає.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, будучи раніше засудженим за вчинення викрадення майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник на територію подвір`я АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_11 . Підійшовши до вхідних дверей будинку, ОСОБА_7 пошкодив два навісних замки та проник до приміщення вказаного будинку, оглянувши яке, виніс на подвір`я шуруповерт марки «Startex» вартістю 330 грн., водонапірний насос марки «Каштан» вартістю 259 грн., будівельний степлер вартістю 152 грн., радіоприймач марки «Сkіро», вартістю 105 грн., два комплекти металевих кругів з дров`яної плити в загальній кількості 10 штук загальною вартістю 106 грн. та електричний лобзик марки «ПЛЄ 500 Startex» вартістю 211 грн.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1163 грн.

В той же день, 02.01.2017 року близько 10.00 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник на територію подвір`я АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_11 підійшовши до вхідних дверей вказаного будинку, ОСОБА_7 проник до приміщення веранди через відчинені двері та за допомогою візка витягнув на подвір`я металевий трубогиб вартістю 259 гри.
Завантаживши викрадений трубогиб на візок, ОСОБА_7 почав котити його з території подвір`я, однак його дії були припинені ОСОБА_12 та злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Крім цього, 03.01.2017 близько 20.00 год. ОСОБА_7 , прийшов до місця проживання ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 .
Близько 22.00 год., точного часу в ході досудового слідства та судового розгляду справи не встановлено, після вживання алкогольних напоїв ОСОБА_7 , у останнього на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник словесний конфлікт із ОСОБА_13 , під час якого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на вчинення вбивства ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_7 , наніс кілька ударів кулаком правої руки по голові ОСОБА_13 внаслідок чого остання впала на підлогу.
Бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 нахилився до ОСОБА_13 , лівою рукою натиснув на грудну клітину та правою рукою затискав ротову порожнину останньої, перешкоджаючи її диханню, доки ОСОБА_13 не перестала подавати ознаки життя.
Після цього, ОСОБА_7 двома руками підняв з підлоги тіло ОСОБА_13 та витягнув її на подвір`я. Бажаючи знищити сліди злочину, ОСОБА_7 вкинув тіло ОСОБА_13 до колодязю на території її домоволодіння та покинув місце вчинення злочину.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи №7 від 20.02.2017, спричинив ОСОБА_13 наступні тілесні ушкодження:
- синці на підборідді, верхній та нижній губі, на носі, на передній та бокових поверхнях шиї, ділянку осаднення на обличчі зліва з переходом на поверхню шиї, крововилив в червону кайму губ з переходом на слизову оболонку, рану на нижній губі, крововилив на язику з раною, крововилив в товщу м`яких тканин та м`язів шиї, крововилив в прилеглі тканини біля під`язикової кістки та хрящів гортані; дані ушкодження, що призвели до удушення як вид механічної асфіксії, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень (як небезпечні для життя) і знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з причиною смерті;
- синці на передній поверхні грудей в верхній третині, двобічні переломи ребер без пошкодження пристінкової плеври; дані ушкодження мають ознаки тілесних ушкоджень середньої тяжкості;
- синці на лівій вушній раковині, на повіках лівого ока, на лівій вилично-щічній ділянці, на передній поверхні грудної клітки у верхній третині, на задній поверхні лівого ліктьового суглобу, на задній поверхні лівого плеча, на задній поверхні лівого плечового суглобу, на спині справа у верхній третині, на тильній поверхні лівої кисті, на задній поверхні лівого передпліччя, на зовнішній поверхні лівої кисті; осаднення на правій щоці, на задній поверхні правого передпліччя, що переходить в рану; дані ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень окрім рани, що має ознаки легкого тілесного ушкодження, що спричинила короткочасний розлад здоров`я.
Смерть ОСОБА_13 настала від механічної асфіксії внаслідок закриття рота і носових ходів та здавлення шиї.

В той же день, 03.01.2017 року приблизно о 22 год. 10 хв., точного часу в ході досудового слідства та судового розгляду справи не встановлено, ОСОБА_7 після вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 у будинку за. адресою: АДРЕСА_2 , продовжував знаходитись у вказаному будинку та вживав алкогольні напої.
В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на вчинення крадіжки мобільного телефону марки «НОКІА» моделі 1112, ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 , належних ОСОБА_9 , яким користувалась ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер та що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв зі столу мобільний телефон марки «НОКІА» моделі 1112, ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 241 грн. з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 вартістю 25 грн. та поклавши їх до своєї кишені, покинув місце вчинення злочину.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 266 грн.

Крім того, 03.01.2017 приблизно о 22 год. 10 хв., точного часу в ході досудового слідства та судового розгляду справи не встановлено, у ОСОБА_7 , який після вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 продовжував знаходитись у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , та вживав алкогольні напої, виник злочинний умисел на незаконне заволодіння паспортом громадянина України серії НОМЕР_3 виданий 04 грудня 1996 року Бориспільським МРВ ГУМВС України в Київській області ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_7 незаконно заволодів паспортом громадянина України серії НОМЕР_3 виданий 04 грудня 1996 року Бориспільським МРВ ГУМВС України в Київській області ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яким розпорядився на власний розсуд та переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції представником потерпілої ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08.05.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді довічного позбавлення волі.
Свої вимоги мотивує тим, що потерпіла ОСОБА_9 наполягала на призначенні ОСОБА_7 найсуворішого покарання, однак суд першої інстанції не врахував її думку. На думку апелянта, судом призначено покарання, що не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді 12 років позбавлення волі, не обґрунтувавши підстав обрання саме такого виду покарання та його строку. За таких обставин неповнота судового розгляду, нез`ясування та неврахування всіх обставин вчинення злочину, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, мало наслідком обрання виду покарання, що не відповідає особі винного та тяжкості вчиненого ним злочину.
ОСОБА_7 визнаючи свою вину прагне уникнути відповідальності за більш тяжкий злочин, а саме за умисне вбивство під час розбійного нападу. Зокрема, під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_7 стверджував, що він прийшов до місця проживання ОСОБА_13 та під час вживання алкогольних напоїв у них виник конфлікт, під час якого у нього виник умисел на вбивство останньої. І лише після вчинення вбивства, у нього виник умисел на вчинення крадіжки мобільного телефону, який належав покійній. Однак на думку апелянта, дані покази не знайшли свого підтвердження ані на досудовому слідстві, ані під час судового розгляду. Так, з протоколу огляду місця події від 04.01.2017 року вбачається, що в ході проведення цієї слідчої дії було виявлено механічні пошкодження засову врізаного замка та дерев`яної частини дверної коробки дверей будинку АДРЕСА_2 , де проживала ОСОБА_13 . Наявність пошкодження вхідних дверей також підтвердила потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_14 . Це підтверджує той факт, що обвинуваченому ОСОБА_7 вхідні двері ніхто не відчиняв. Крім того, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 показали, що ОСОБА_13 не вживала горілку та не продавала її. ОСОБА_13 була одягнута в нічну сорочку, що підтверджує той факт, що якби вона відчиняла та розпивала спиртні напої, то була одягнена.
Отже на думку представника потерпілого, органи досудового розслідування передчасно кваліфікували дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України, оскільки його дії належить кваліфікувати за п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.357 КК України. Виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 неможливе взагалі, а тому необхідним та достатнім покаранням для його виправлення буде довічне позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити йому більш м`яке покарання у виді 10 років позбавлення волі. Застосувати ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIII, зарахувавши йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з часу затримання до вступу вирку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважає призначене покарання у виді 12 років позбавлення волі необґрунтованим, та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи і тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень.

Представником потерпілої ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 подано запереченняна апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких він просить залишити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що вказана апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу частково та заперечував проти апеляційної скарги представника потерпілої, думку потерпілої ОСОБА_9 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та частково не заперечував проти доводів апеляційної скарги представника потерпілої та вважав за необхідне призначити обвинуваченому більш суворе покарання у вигляді 15 років позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.115 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглядає справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.357 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Як вбачається з постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 03.12.2019 року, судом касаційної інстанції було перевірено доводи потерпілої ОСОБА_9 щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за п.6 ч.2 ст.115 КК України та ч.4 ст.187 КК України та визнано їх необґрунтованими, а висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України правильними.
Так, з обвинувального акту вбачається, що обвинувачення ОСОБА_7 за п.6 ч.2 ст.115 КК України та ч.4 ст.187 КК України, органами досудового розслідування не висувалось. Отже суд першої інстанції під час судового розгляду даного кримінального провадження правильно обмежився обвинуваченням ОСОБА_7 за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями в межах обвинувального акту.
Враховуючи вимоги ч.1 ст.337 КПК України, з огляду на відсутність підстав, передбачених ч.2 та ч.3 цієї статті, суд першої інстанції не міг вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, оскільки це б становило погіршення становища особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
При цьому, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК кваліфіковані правильно.
На підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано поклав показання самого обвинуваченого, який не заперечував, що саме він вбив потерпілу ОСОБА_13 і вкинув її тіло в колодязь; показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_17 , які охарактеризували потерпілу з позитивної сторони та повідомили, що вона проживала в будинку одна, і двері на веранду не зачиняла, при цьому у день події на її подвір`ї був помічений незнайомий чоловік, якого прогнали.
Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано послався у вироку на дані протоколів огляду місця події та огляд трупу ОСОБА_13 від 04 січня 2017 року; дані протоколу слідчого експерименту від 05 липня 2017 року, під час якого ОСОБА_7 детально розповів, за яких обставин вбив потерпілу; дані висновку експерта від 14 лютого 2017 року №102, яким встановлено, що сліди пальців рук вилучені під час огляду місця події 04 лютого 2017 року належать ОСОБА_7 ; дані висновку експерта від 14 лютого 2017 року №19/10-1/36-СЕ/17 про те, що генетичні ознаки слідів крові, виявлені на штанах ОСОБА_7 та змивах з його рук, збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_13 ; дані висновку судово-медичної експертизи №7 від 20 лютого 2017 року, якою встановлено, що причиною смерті ОСОБА_13 стала механічна асфіксія, при цьому ушкодження виявлені на задній поверхні тіла та тім`яній ділянці голови могли утворитися при перенесенні тіла та залишені в спосіб, який показував ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту.
Вказані докази є логічними, послідовними та узгоджуються між собою, а тому підстави сумніватися у їх достовірності відсутні. Отже, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України є обґрунтованими.

Разом з тим, суд касаційної інстанції скасував рішення суду апеляційної інстанції у зв`язку з необхідністю призначення обвинуваченому більш суворого покарання за ч.1 ст.115 КК України.

У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути серед іншого невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

В абз. 1 п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року зазначено, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Обираючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.115 КК України суд першої інстанції виходив з того, що він раніше судимий, має негативні характеристики та скарги на нього від жителів села, відсутність офіційного працевлаштування та перебування на обліку у лікаря-нарколога.

Разом з тим, в порушення вимог ст.65 КК України, судом першої інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі, за злочин проти життя та здоров`я людини, знову вчинив новий умисний, особливо тяжкий злочин проти особи похилого віку з невідворотними наслідками. При цьому, ОСОБА_7 має негативну характеристику, а на адресу сільської ради надходять скарги на нього від жителів села про погрози та вимагання грошових коштів.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з ст.12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, обставини кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується виключно негативно. Обвинувачений не перебуває на обліку лікаря-психіатра, однак перебував на обліку у лікаря-нарколога в період з 16.04.2010 року по 2014 рік з діагнозом: синдром залежності від алкоголю, був знятий у зв`язку з перебуванням у виправній колонії. Раніше обвинувачений був неодноразово судимий, в тому числі і за злочин проти життя та здоров`я особи, за який реально відбував покарання у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, обставини, що обтяжують покарання: рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, обставина, що пом`якшує покарання: активне сприяння в розкритті злочину.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та особі обвинуваченого буде покарання у вигляді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років, оскільки саме таке покарання буде відповідати вимогам кримінального закону і буде необхідним та достатнім для досягнення його мети.

В свою чергу вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо призначення йому більш м`якого покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Однак, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в частині необхідності застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIII, є такими, що заслуговують на увагу.
Так, 26.11.2015 року було прийнято Закон №838-VIII. В редакції вказаного Закону ч.5 ст.72 КК України було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосоване попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21.06.2017 року набрав чинності Закон №2046-VIII, яким змінено ч.5 ст.72 КК України та викладено цю норму в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17), зроблено висновок, зокрема про те, що якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючи (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочини 02.01.2017 року та 03.01.2017 року та щодо нього застосовувались заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, отже під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

З огляду на вищевказане, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 в строк відбування покарання належить зарахувати строк попереднього ув`язнення за період: з 04.01.2017 року по 02.08.2018 року, та з 03.12.2019 року по 05.02.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч.1 ст.115 КК України 15 (п`ятнадцять) років позбавлення волі:

- за ч.2 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.357 КК України 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 15 (п`ятнадцять)років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з 04.01.2017 року.
Зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04.01.2017 року по 02.08.2018 року, та з 03.12.2019 року по 12.02.2020 року, в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк із моменту вручення копії вироку.

Головуючий:

Судді: