ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/2415/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1049/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0001920 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 07.09.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого у ФОП « ОСОБА_10 », зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.286, ч. 1 ст.135 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.286 КК України, ч.1 ст.135 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки, за ч.1 ст.135 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з поміщенням обвинуваченого до кримінально-виконавчої установи закритого типу, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 обрано до набранням вироком законної сили у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання, тобто з 15.09.2017 року. В строк відбування покарання у відповідності до ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 15.09.2017 по 07.09.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 про застосування до ОСОБА_7 положення п. в ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» - відмовлено.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , який діє в своїх інтересах та інтересах малолітньої дитини ОСОБА_13 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування моральної шкоди 200000,00 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 , який діє в своїх інтересах та в інтересах малолітньої доньки ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в рахунок відшкодування моральної шкоди 200000,00 гривень та в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, спричиненої злочином в сумі 20332,45 гривень, а всього стягнуто 220332,45 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 , який діє в своїх інтересах та в інтересах малолітньої доньки ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , щомісячне утримання дитини у розмірі 1861,50 гривень до досягнення дитиною повноліття.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 в рахунок відшкодування моральної шкоди 200000,00 гривень.

В решті позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Судом встановлено, що 18 грудня 2016 року близько 20:00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно-справним автомобілем «ДеоЛанос», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Джарилгацькій в м. Скадовську в західному напрямку, наближаючись до перехрестя із вул. Морською, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, зневажив безпекою дорожнього руху, проявив неуважність до дорожньої обстановки та маючи об`єктивну можливість виявити перешкоду для руху, своєчасно заходів до зменшення швидкості не прийняв, чим порушив вимоги пункту 12.3. Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10.10.2001 року (зі змінами та доповненнями), внаслідок чого допустив наїзд на велосипедиста ОСОБА_14 , яка рухалася по проїзній частині в попутному напрямку.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1535 від 27.12.2016 року у ОСОБА_14 виявлено наступні тілесні ушкодження: закритий перелом 3, 5, 6-го шийних хребців, забої спинного мозку, крововиливи під м`які мозкові оболонки спинного мозку, в задню повздовжну зв`язку шийного відділу хребта, в м`які тканини і глибокі м`язи шиї, в проекції переломів, відкритий перелом кісток черепу, забійна рана голови, крововилив в м`які покрови голови, підмозкову оболонку, синці верхніх кінцівок, садна нижніх кінцівок, які утворились незадовго до надходження потерпілої у стаціонар, не виключено 18 грудня 2016 року, в результаті наїзду автомобіля на рухомого велосипедиста з наступним падінням на дорожнє покриття, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, перебувають в причинному зв`язку з настанням 27 грудня 2016 року смерті останньої. Смерть настала внаслідок закритого перелому 3, 5, 6-го шийних хребців, забоїв спинного мозку, крововиливів під м`які мозкові оболонки спинного мозку, що ускладнились висхідним набряком спинного мозку.

Вказані наслідки знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку з грубим порушенням зі сторони водія ОСОБА_7 п.п. 2.9. а) та 12.3. Правил дорожнього руху України, відповідно до яких водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.

Згідно висновку судової авто-технічної експертизи №147АТ від 14.04.2017 року у дорожній ситуації, що склалася, водій автомобілю «ДеоЛанос», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_7 повинен був діяти у відповідності з вимогами п.12.3. Правил дорожнього руху України та мав технічну можливість уникнути настання дорожньо-транспортної події шляхом виконання вимог Правил дорожнього руху України.

Крім того, після того, як 18 грудня 2016 року близько 20:00 години ОСОБА_7 , у порушення вимог п. 2.9. а) Правил дорожнього руху України, керуючи технічно-справним автомобілем «ДеоЛанос», реєстраційний номер НОМЕР_1 , у стані алкогольного сп`яніння, рухаючись по вул. Джарилгацькій в м. Скадовську в західному напрямку, біля перехрестя із вул. Морською, допустив наїзд на велосипедиста ОСОБА_14 , спричинивши їй тілесні ушкодження та маючи реальну можливість впевнитись у тому, що остання перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження, умисно не виконав вимоги п. 2.10. а), г) Правил дорожнього руху України та не залишився на місці події, а з метою уникнення відповідальності за скоєний злочин, на причетному до дорожньо-транспортної пригоди автомобілі поїхав з місця пригоди не надавши допомогу потерпілій, яка від спричинених тілесних ушкоджень померла в лікарняному закладі ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушення норм матеріального права та істотного порушення вимог процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що в порушення вимог ст. 91 КПК України ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не були встановлені обставини кримінального правопорушення, зокрема час скоєння кримінального правопорушення зазначений не вірно, оскільки ДТП сталася близько 19:00 години, а не близько 20:00 години (пояснення ОСОБА_7 від 19.12.2016 року, постанова слідчого від 28.12.2016 року, рапорт від 24.10.2017 року, показання свідка ОСОБА_15 , потерпілої ОСОБА_11 ), що суперечить інформації, зазначеній в повідомленні про підозру та в обвинувальному акті. Крім того, суд першої інстанції в порушення роз`яснень Пленуму ВСУ від 23.12.2005 року №14 не з`ясував та не визначив у вироку, в чому саме полягали порушення правил безпеки дорожнього руху, норми яких правил, інструкцій, інших нормативних актів не додержано, чи є причинний зв`язок між вчиненими порушеннями та передбаченими законом суспільно небезпечними наслідками. Також апелянт вказує, що суд першої інстанції безпідставно послався як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 на висновок автотехнічної експертизи № 147 АТ від 14.04.2017 року, відповідно до якого водій ОСОБА_7 мав технічну можливість уникнути настання ДТП шляхом виконання вимог ПДР України, зокрема п.12.3 ПДР, оскільки автотехнічна експертиза була проведена з використанням недостовірних вихідних даних. Вважає, що слідчі експерименти, за результатами яких отримані вихідні дані для проведення автотехнічної експертизи проведені з порушенням вимог КПК, що тягне за собою недопустимість їх як доказів. Так, швидкість велосипедиста визначена в світлу добу, а ДТП сталася в нічний час; швидкість велосипедиста визначена не в умовах місця ДТП, а в іншому місці без врахування того, що дорожнє покриття було неоднаковим; швидкість велосипедиста визначалась чоловіком потерпілої, який є заінтересованою особою, статист, який виконував роль велосипедиста був чоловічої статті, а потерпіла - жінкою. Крім того, судом порушено право обвинуваченого на захист, оскільки в порушення вимог ст. 22, ст. 356 КПК України безпідставно відмовлено стороні захисту у задоволенні клопотання про допит свідків (понятих та статистів) та виклик експерта Херсонського НДЕКЦ ОСОБА_16 для роз`яснення висновку автотехнічної експертизи № 147 АТ від 14.04.2017 року, а тому судовий розгляд є неповним, при якому залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких мають істотне значення для доведеності вини ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону для прийняття законного та обґрунтованого рішення. Крім того, вважає, що суд першої інстанції, в порушення ст. 94 КПК України, ст. 62 Конституції України необґрунтовано визнав обтяжуючою покарання обставиною - перебування обвинуваченого ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння на час ДТП, оскільки стороною обвинувачення не доведено факту перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння належними доказами, в той час як допитані судом свідки підтвердили, що в момент вчинення ДТП ОСОБА_7 був тверезим. Показання обвинуваченого про те, що він вжив алкоголь вже після ДТП, перебуваючи у шоковому стані, не спростовані. Крім того, висновок суду першої інстанції щодо відсутності в матеріалах справи пом`якшуючих покарання обставин не відповідає фактичним обставинам, оскільки ОСОБА_7 щиро жалкує про ДТП. Суд, при призначенні покарання безпідставно не взяв до уваги досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення волі і не навів у вироку мотивів з яких відкинув цей висновок. Вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги заперечення сторони захисту щодо цивільного позову потерпілих в частині стягнення щомісячного утримання дитини у розмірі 1861,50 грн. і до досягнення дитиною повноліття та щодо стягнення на користь потерпілих 600000 грн. моральної шкоди, оскільки ці вимоги не обґрунтовано належними доказами. Стверджує, що в порушення вимог ст. 376 КПК України сторони кримінального провадження про дату оголошення вироку не повідомлялись, тому проголошення вироку у відсутності обвинуваченого вважає порушенням його права на захист.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу, просили скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просила вирок залишити без змін.

Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_11 в адресованій суду заяві просили здійснювати апеляційний розгляд у свою відсутність. Апеляційну скаргу просили відхилити, а вирок суду залишити без змін.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Розглядаючи апеляційні вимоги захисника колегія суддів виходить з наступного.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви, як того вимагають положення ст. 374 КПК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченого підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, яким дана належна юридична оцінка, зокрема:

-показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він у темну пору доби, 18.12.2016 року керував автомобілем «Део Ланос», р.н. НОМЕР_1 та здійснив наїзд на потерпілу ОСОБА_14 , яку не помітив на проїзній частині та залишив її без допомоги;

-аналогічними показаннями свідка ОСОБА_17 , яка в момент ДТП, перебувала в салоні автомобіля під керуванням ОСОБА_7 ;

-показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які зазначили, що перед ДТП бачили автомобіль темного кольору, який на великій швидкості рухався про проїзній частині, збив людину та не зупинився, покинувши місце ДТП;

-протоколом огляду місця події від 18.12.2016 року, яким зафіксовано місце ДТП, сліди ДТП, виявлено та вилучено уламки пластмаси чорного кольору, велосипед чорного кольору із пошкодженнями, маленькі фрагменти темно-синього кольору, які розкидані в хаотичному порядку, схожі на частинки фарби. За результатами огляду складено схему, на якій зафіксовано місце зіткнення з відображенням розташування уламків, крові, велосипеда, електроопори та часток фарби (т.3, а.п.20-23).

-показаннями потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 про те, що 18.12.2016 року сталась ДТП, в якій постраждала ОСОБА_14 , яка померла у лікарні від отриманих травм ІНФОРМАЦІЯ_5 ;

-висновком судово-медичної експертизи №1535 від 13.01.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_14 в результаті ДТП отримала наступні тілесні ушкодження: закритий перелом 3, 5, 6-го шийних хребців, забої спинного мозку, крововиливи під м`які мозкові оболонки спинного мозку, в задню повздовжню зв`язку шийного відділу хребта, в м`які тканини і глибокі м`язи шиї, в проекції переломів, відкритий перелом кісток черепу, забійна рана голови, крововилив в м`які покрови голови, підмозкову оболонку, синці верхніх кінцівок, садна нижніх кінцівок, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, перебувають в причинному зв`язку з настанням 27 грудня 2016 року смерті останньої. Смерть настала внаслідок закритого перелому 3, 5, 6-го шийних хребців, забоїв спинного мозку, крововиливів під м`які мозкові оболонки спинного мозку, що ускладнились висхідним набряком спинного мозку (т.3, а.п.81-84);

-протоколом огляду автомобіля марки «Део Ланос» синього кольору, державний номер НОМЕР_1 , під час якого виявлено свіжі сліди пошкоджень, тертя та удару: переднього номерного знаку, панелі під номер; радіаторної решітки, кришки капота, правої половини лобового скла. В багажнику виявлено декілька пляшок з горілкою марки «Фінляндія». З поверхні автомобіля, а саме водійських дверей та кришки капоту вилучено 3 шт. папілярних узорів. В салоні в бардачку виявлено посвідчення водія на ім`я ОСОБА_7 , 1980 р. н., свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на авто «Део Ланос» НОМЕР_1 , поліс №4624183 (т. 3, а.с. 25-30).

-висновком судової автотехнічної експертизи №369АТ від 22.12.2016 року, яким встановлено, що перед настанням дорожньо-транспортної пригоди робоча гальмівна система, рульове управління та фари головного освітлення автомобіля «Део Ланос», р.н. НОМЕР_1 , знаходились в технічно- працездатному стані та не мали несправностей, які б впливали на їх вихідні параметри (т.3, а.п.88-91).

-висновком судової транспортно-трасологічної експертизи №370АТ від 26.12.2016 року, яким встановлено, що первинне контактування транспортних засобів відбувалось між задньою частиною велосипеда та передньою правою частиною автомобіля «Део Ланос», р.н. НОМЕР_1 , та кут між повздовжніми осями транспортних засобів був близько 0 градусів +/- 5 градусів (т.3, а.п.95-98);

-протоколами слідчих експериментів від 07.03 та 16.03.2017 року, яким визначено швидкість руху велосипедиста ОСОБА_12 , загальну видимість дороги з робочого місця водія автомобіля «Део Ланос» при увімкненому ближньому світлі фар автомобіля та при увімкненому дальньому світлі фар, визначено видимість конкретної перешкоди велосипедиста з робочого місця водія автомобіля «Део Ланос» при увімкненому ближньому та дальньому світлі фар автомобіля (том 3 а.п. 73-74, 75-79);

-висновком судової автотехнічної експертизи №147АТ від 14.04.2017 року, яким встановлено, що у дорожній ситуації, що склалася, водій автомобіля «Део Ланос», р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 повинен був діяти у відповідності з вимогами п. 12.3 Правил дорожнього руху України. У дорожній ситуації, що склалася, водій автомобіля «Део Ланос», р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 мав технічну можливість уникнути настання дорожньо-транспортної події шляхом виконання вимог ПДР України, як при русі з ближнім світлом фар, так і при русі з дальнім світлом фар (т.3, а.п.102-104);

-іншими доказами, наведеними у вироку.

Посилання апелянта на невстановлення у вироку точного часу вчинення злочину як на підставу для його скасування спростовуються змістом цього вироку, в якому прямо вказано на те, що ДТП сталася 18 грудня 2016 року близько 20:00 години при русі технічно-справного автомобіля «Део Ланос», реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 по вул. Джарилгацькій в м. Скадовську в західному напрямку, при наближенні до перехрестя із вул. Морською. Твердження захисника, що подія сталась близько 19.00 годин в цей день в цьому місці суперечить матеріалам провадження, крім того не впливає на правильність встановлених судом фактичних обставин та не спростовує висновків суду про встановлення події злочинів, часу та місця їх вчинення.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що судом у вироку не встановлено конкретні порушення ПДР з боку водія ОСОБА_7 , що свідчить про невідповідність вироку вимогам КПК, не відповідає дійсності, оскільки зі змісту вироку суду вбачається, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним прямо зазначено, що наслідки злочинів знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку з грубим порушенням зі сторони водія ОСОБА_7 п.п. 2.9. а) та 12.3. Правил дорожнього руху України, відповідно до яких водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.

Посилання захисника на недопустимість як доказу висновку автотехнічної експертизи №147АТ від 14.04.2017 року, яким встановлено, що у дорожній ситуації, що склалася, водій автомобіля «Део Ланос», р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 мав технічну можливість уникнути настання дорожньо-транспортної події шляхом виконання вимог ПДР України, як при русі з ближнім світлом фар, так і при русі з дальнім світлом фар є безпідставним. Захисник в апеляційній скарзі не наводить жодного обґрунтування апеляційних вимог в цій частині - не вказує на допущення порушень вимог чинного законодавства при проведення цієї експертизи, не зазначає що саме є незрозумілим стороні захисту у висновку та яким саме доказами цей висновок суперечить.

Обвинувачений не оспорює свою причетність до ДТП, не заперечує того факту, що після зіткнення зрозумів, що збив людину, але був у стресовому стані, тому покинув місце ДТП. Не оспорюється стороною захисту й правильність фіксації органом досудового розслідування слідової інформації, здійснення замрів, креслень, складання схеми ДТП, дотримання вимог КПК при відібрання зразків та слідів та надання їх експерту на дослідження.

Посилання захисника на недопустимість як доказів протоколів слідчих експериментів від 07.03.2017 та 16.03.2017 року, якими встановлено вихідні дані, що в подальшому були використані при проведенні автотехнічної експертизи, є неприйнятними з огляду на наступне.

Так, в апеляційній скарзі захисник стверджує, що вихідні дані в результаті слідчого експеримента, проведеного 07.03.2017 року отримані з порушенням КПК, оскільки статист при визначенні швидкості руху велосипедиста був чоловічої статі, а потерпіла жінкою, швидкість визначалась не в умовах та не в місці ДТП.

Разом з цим, метою вказаного експерименту було визначено середньої швидкості руху велосипедиста.

Під час проведення слідчого експерименту 07.03.2017 року статист, який виконував роль велосипедиста відтворив швидкість, з якою рухався велосипедист за вказівкою чоловіка потерпілої, який показав приблизну швидкість руху, з якою його жінка зазвичай їздила на велосипеді. Результати замірів заїздів велосипеда: 1-й заїзд 3,5 с., 2-й заїзд 3,1 с., 3-й заїзд 3,4 с. Середній час становить 3,3 с. (т.3, а.п.73-74).

Вказуючи у апеляційній скарзі на сумнівність цих замірів, захисник не наводить обґрунтованих доводів з яких стверджує про вказані порушення. Не наводить захисник й аргументів яким чином швидкість руху велосипедиста взагалі вплинула на можливість запобігти настанню ДТП за таких обставин, коли велосипедист рухалася у попутному напрямку, перешкод у русі транспортному засобу під керуванням ОСОБА_7 не чинила.

Сам обвинувачений показав, що не помітив велосипедиста на проїзній частині, не стверджуючи при цьому, що велосипедист будь-яким чином перешкоджав його руху, порушив ДТП іншим чином, тощо.

Не наводить захисник й переконливих аргументів - яким чином залучення в якості статиста чоловіка для відтворення швидкості руху велосипедиста, а не жінки, вплинуло на результати слідчого експерименту. Також не є переконливими доводи захисника про заінтересованість чоловіка загиблої ОСОБА_14 у спотворенні швидкості руху його дружини, оскільки в умовах ДТП, що сталась швидкість руху велосипедиста, яка рухалась у попутному напрямку жодним чином не вплинула на наслідки ДТП.

Посилання захисника на те, що вимірювання швидкості руху велосипедиста здійснено не у місці та не в час настання ДТП як на підставу для визнання слідчого експерименту незаконним також є непереконливим, оскільки захисник не наводить доводів яким чином це випнуло на правильність встановлення приблизної та середньої швидкості руху велосипедиста та на висновок судової автотехнічної експертизи.

Слідчий експеримент, проведений 16.03.2017 року з метою визначити загальну видимість дороги з робочого місця водія автомобіля «Део Ланос» та видимість конкретної перешкоди велосипедиста з робочого місця водія проведений в місці вчинення ДТП з 20.15 до 21:15год., тобто у темну пору доби в умовах, максимально наближених до обставин події з урахуванням схеми ДТП та розташування слідів пригоди.

За результатами цього експерименту визначено загальну видимість дороги з робочого місця водія автомобіля «Део Ланос» (при увімкненому ближньому світлі фар автомобіля видимість становить 56 м, при увімкненому дальньому світлі фар 57 м) та визначено видимість конкретної перешкоди велосипедиста з робочого місця водія автомобіля «Део Ланос» (при увімкненому ближньому світлі фар автомобіля велосипедиста видно на відстані 40,89 м, при увімкненому дальньому світлі фар 54,52 м) (т.3, а.п.75-79).

Посилаючись в апеляційній скарзі на недопустимість цього протоколу як доказу захисник вказує, що дальність світла автомобіля при ближньому та дальньому світлі була однакова, про свідчить про технічну несправність використаного автомобіля. Однак це твердження суперечить змісту протоколу та є голослівним.

Передбачених КПК підстав для визнання протоколів слідчих експериментів недопустимим доказами апелянт не наводить, тому відповідні доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає безпідставним.

Оспорюючи законність висновку судової автотехнінчої експертизи від 14.04.2017 року № 147 АТ захисник вказує, що йому є незрозумілим висновок експерта, однак як на підставу для визнання цього доказу недопустимим посилається на недостовірність вихідних даних, наданих експерту на дослідження (схеми ДТП, протоколів слідчих експериментів), тобто фактично захисник оспорює не правильність проведення експертного дослідження, а недостовірність інформації, наданої експерту слідчим, що з огляду на наведені вище мотиви не є підставою для визнання висновку експерта недопустимим доказом, оскільки вихідні дані, зібрані з дотриманням вимог КПК.

За таких обставин, відмова суду у задоволенні клопотання захисника про виклик та допит в якості свідків слідчого Скадовського ВП ОСОБА_20 , осіб, які були залучені слідчим в якості понятих та статистів та експерта ОСОБА_16 (том 2 а.п. 50, 65) не вплинуло на правильність висновків суду та не потягло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.

Посилання захисника на відсутність доказів перебування ОСОБА_7 в момент вчиненні злочину у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів визнає непереконливим.

Так, суд на підставі акта медичного огляду ОСОБА_7 №17 від 19.12.2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 пройшов медичне освідування у закладі охорони здоров`я на стан сп`яніння 19.12.2017 року близько 00 год. та згідно з токсико-хімічного дослідження крові виявлено 1,46 проміле алкоголю, встановив, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння та визнав цю обставину такою, що обтяжує покарання.

У районному суді ОСОБА_7 стверджував, що на момент вчинення ДТП не перебував у стані алкогольного сп`яніння та пояснив, що вжив алкоголь після ДТП, перебуваючи у шоковому стані.

Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою суду першої інстанції цих показань як таких, що спрямовані на зменшення ступеня своєї вини та прагнення домогтись звільнення від покарання на підставі акта амністії, оскільки належними та допустимим доказами, ці показання не підтверджуються.

Так, свідок ОСОБА_21 , на показання якого посилається сторона захисту, є батьком обвинуваченого, отже заінтересований свідчити на його користь, крім того дав показання, що не бачив у сина ознак сп`яніння 18 грудня 2016 року о 18:30 годині, в той час як ДТП пригода сталась пізніше.

Показання свідка ОСОБА_22 , яка перебувала разом із ОСОБА_7 в автомобілі в момент вчинення ДТП також є опосередкованими, оскільки свідок лише припускала, що ОСОБА_7 був тверезим, достовірно цей факт їй невідомий. Крім того, не можна залишити поза увагою й той факт, що вони з ОСОБА_7 відразу зрозуміли, що збили людину, однак після ДТП, не зупиняючись поїхали додому до ОСОБА_7 , приховавши таким чином причетність до ДТП, ОСОБА_7 відмовлявся повернутися на місце зіткнення, забороняв свідку поїхати на місце ДТП або викликати поліцію. Тому правдивість показань вказаного свідка, яка діяла за наказом та під тиском ОСОБА_7 , викликають сумніви.

Показання свідка ОСОБА_15 суд також обґрунтовано оцінив критично, оскільки він є другом обвинуваченого, крім того, щодо стану ОСОБА_7 давав неконкретні показання, які по суті були припущеннями.

Отже, висновки суду про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, обґрунтовані належним та допустимим доказом - актом медичного огляду ОСОБА_7 №17 від 19.12.2016 року, тому суд обґрунтовано критично оцінив протилежні показання обвинуваченого та правильно відмовив у задоволенні клопотання про застосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Посилання в апеляційній скарзі на той факт, що вирок був проголошений у відсутності обвинуваченого (том 3 а.п. 287) не є істотним порушенням вимог КПК, які б потягли за собою скасування судового рішення, оскільки копія вироку у встановленому законом порядку була вручена обвинуваченому (а.п. 309 том 2), останній реалізував своє право на апеляційне оскарження вироку шляхом подачі апеляційної скарги захисником, тому порушень його прав, пов`язаних з обізнаністю щодо суті прийнятого судового рішення, його оскарженням, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, дослідивши зібрані у провадженні докази як кожен окремо, так і в сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.286 КК України як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, та ч.1 ст.135 КК України, як завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває у небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через безпорадний стан, особою, яка мала змогу надати допомогу та сама поставила потерпілого в небезпечний для життя стан.

Посилання захисника на неправильне вирішення цивільних позовів колегія суддів визнає безпідставним з огляду на наступне.

Представником потерпілого ОСОБА_12 , який діє в своїх інтересах та в інтересах малолітньої ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та потерпілою ОСОБА_11 у кримінальному провадженні заявлено цивільні позови до обвинуваченого про відшкодування спричиненої їм злочинами матеріальної та моральної шкоди. Обома потерпілими заявлено вимоги про відшкодування моральної шкоди у зв`язку зі смертю їх доньки, дружини та матері в сумі по 200 тисяч гривень кожному, а саме: ОСОБА_12 , малолітній ОСОБА_13 та ОСОБА_11 .

Потерпілим ОСОБА_12 заявлено вимоги про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 28317,36 гривень, до переліку суми відшкодування ним включено витрати на поховання в сумі 2620,00 гривень (т.2, а.с.10,12), витрати на медикаменти в сумі 18833,02 гривень (т.2, а.с.4-11), витрати на поминальні обіди в сумі 6429,91 гривень (т.2, а.с.10, 12). Потерпілим ОСОБА_12 заявлено вимоги до обвинуваченого про стягнення на його користь щомісячних виплат на утримання дитини у зв`язку з втратою годувальника в розмірі 50% мінімальної заробітної плати щомісячно до досягнення повноліття дитиною, починаючи з 27.12.2016 року.

Згідно з ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частиною другою ст.1187 ЦК України передбачено, що шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо), володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.

Відповідно до ч.1 ст.1201 ЦК України особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов`язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника, ці витрати.

Суд обґрунтовано встановив, що на підставі ст. 1201 ЦК підлягають стягненню з обвинуваченого витрати потерпілих на труну, хрест та викопування ями, що підтверджено відповідними квитанціями в сумі 2620 гривень.

Відповідно до ст.1200 ЦК України потерпілий від злочину має право на відшкодування витрат на лікування.

Квитанціями, що містяться в матеріалах справи, підтверджено витрати на лікування потерпілої ОСОБА_14 в розмірі 17712,45 гривень, які суд також обґрунтовано присудив до стягнення з обвинуваченого особі, яка їх понесла.

Суд правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог про відшкодування витрат, понесених потерпілим ОСОБА_12 на організацію поминальних обідів у розмірі 6429,91 гривень, оскільки відповідно до ст. 1201 ЦК України та ст.1, ст.2 ЗУ «Про поховання та похоронну справу» організація поминальних обідів не входить до організації та проведення поховань і відповідно понесені витрати в цій частині не підлягають відшкодуванню з винної особи.

Крім того, відповідно до положень ч.1, ч.2 ст. 23, ст.1167 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав і зокрема у зв`язку зі смертю фізичної особи внаслідок дій джерела підвищеної небезпеки. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Відповідно до ч.2 ст.1168 ЦК України моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам, дітям, а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.

Оскільки позивачі, які є потерпілими, були матір`ю та чоловіком загиблої ОСОБА_14 , у останнього також залишилася малолітня донька ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що вказаним особам злочинними діями ОСОБА_7 заподіяна моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях, яких вони зазнали у зв`язку зі смертю їх доньки, дружини та матері, що призвело незворотних негативних змін у їх особистому житті та завдано глибоких моральних страждань. Суд врахував характер і тривалість страждань, істотність вимушених змін у їх життєвих стосунках, конкретних обставин по справі і наслідків, що наступили.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів як з грубої необережності та і в умисному злочині, суд при визначенні розміру морального відшкодування виходячи із принципів розумності і справедливості відповідно до ст.23 ЦК України, належним чином враховував характер, глибину душевних, фізичних, емоційних та моральних страждань, які перенесли і переносять потерпілі в зв`язку із смертю рідною людини і прийшов до обґрунтованого висновку, що відшкодування моральної шкоди в сумі 200000 грн. кожному з потерпілих буде співмріним вчиненому, справедливим та розумним.

Крім того, позивачем ОСОБА_12 заявлено позов в інтересах малолітньої доньки про стягнення на утримання дитини у зв`язку з втратою годувальника в розмірі 50% мінімальної заробітної плати щомісячно до досягнення повноліття дитиною, починаючи з 27.12.2016 року.

Відповідно до положень ст.1200 ЦК України в разі смерті потерпілого право на відшкодування шкоди мають непрацездатні особи, які були на його утриманні або мали на день його смерті право на одержання від нього утримання. Шкода відшкодовується зокрема дитині до досягнення нею вісімнадцяти років у розмірі середньомісячного заробітку (доходу) потерпілого з вирахуванням частки, яка припадала на нього самого та працездатних осіб, які перебували на його утриманні, але не мають права на відшкодування шкоди.

Враховуючи відсутність відомостей про доходи ОСОБА_14 , при визначені розміру щомісячного відшкодування на утриманні дитини до досягнення повноліття суд виходив із розміру мінімальної заробітної плати, яка відповідно до ЗУ «Про державний бюджет України у 2018 році» була встановлена у розмірі 3723,00 гривень та визначив це відшкодування у розмірі 1861 гривні 50 копійок (п.1 ч.1 ст.1200 ЦК України).

Твердження захисника про неправильність цієї суми, враховуючи, що ОСОБА_14 працювала та мала дохід, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідних доказів апелянтом не надано, в той час як розмір відшкодування встановлений судом на мінімальному рівні.

Таким чином, цивільні позови вирішено судом з дотриманням вимог ст.128 КПК та норм цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішення судом питання про призначення обвинуваченим покарання відповідає наведеним вимогам.

При призначенні ОСОБА_7 кримінального покарання суд першої інстанції враховував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, наслідком яких стала смерть людини, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, висновок Скадовського районного сектору Філії державної установи «Центр пробації» в Херсонській області, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, в силу ст.89 КК України вважається таким, що судимості не має, і обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на максимальний строк відповідно до санкції ч.2 ст. 286 КК України.

Таким чином, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Разом з цим, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься

в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі

№ 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК не допускається.

Суд першої інстанції зарахувавши ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення з 15.09.2017 року (з дня фактичного затримання) по 07.09.2018 року (день ухвалення вироку) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, оскільки злочин вчинено ОСОБА_7 18.12.2016 року, однак колегія суддів вважає, що на підставі вказаного закону додаткового підлягає зарахуванню період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 по день набрання вироком законної сили (тобто весь період попереднього ув`язнення).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Виходячи наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-УІІІ додатково зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування призначеного основного покарання строк його попереднього ув`язнення з 08.09.2018 по 12.12.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки цим буде покращено становище засудженого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 07.09.2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-УІІІ додатково зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування призначеного цим вироком основного покарання строк попереднього ув`язнення з 08.09.2018 по 12.12.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, в строк відбування ОСОБА_7 призначеного вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 07.09.2018 року основного покарання підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення з 15.09.2017 року (з дня фактичного затримання) по 12.12.2019 року (день набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з момент отримання копії ухвали.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2