ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/85/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНСС: 709/2113/16 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 367 КК України
УХВАЛА

26 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000144 від 12.07.2016 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області ОСОБА_6 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 05 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 05.11.2018 ОСОБА_7 виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що у його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Вказаний вирок оскаржений в апеляційному порядку прокурором відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 .

До початку апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, прокурор ОСОБА_6 заявив відвід головуючому судді ОСОБА_2 посилаючись на те, що 27.07.2017 він в складі колегії суддів за апеляційною скаргою прокурора переглядав вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 26.04.2017 в кримінальному провадженні № 0000184 від 09.09.2016 щодо ОСОБА_8 , яким останнього виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що у його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, залишивши його без змін. При цьому зазначив, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було виділено з кримінального провадження № 0000144 за яким на даний час обвинувачується ОСОБА_7 .

Крім того прокурор заявив відвід судді ОСОБА_3 , оскільки його дружина адвокат ОСОБА_9 здійснювала захист ОСОБА_8 в кримінальному провадженні 0000184, яке виділене з кримінального провадження № 0000144.

Заслухавши пояснення суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення заявленого відводу, колегія суддів вважає, що заявлений прокурором відвід суддям належить до задоволення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

За змістом ч. 1, 2 та ч. 5 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75, 76 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід, який повинен бути вмотивованим. За цими ж підставами судді може бути заявлений відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 1, ч. 3 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

У разі задоволення заяви про відвід одного чи кількох суддів із складу суду або всього складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведених суддів із зміною останніх іншими суддями або іншим складом суддів.

Колегією суддів встановлено, що протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.12.2019, проведеного на підставі розпорядження № 470 від 10.12.2019 у зв`язку з задоволенням самовідводу головуючої судді ОСОБА_10 , кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 передано на розгляд головуючому судді ОСОБА_2 , до складу колегії суддів увійшли судді ОСОБА_4 та ОСОБА_3 .

Разом з цим, суддя ОСОБА_2 в складі колегії суддів переглядав в апеляційному порядку вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 26.04.2017 щодо ОСОБА_8 , яким останнього виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що у його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, 27.07.2017 залишивши його без змін. Захист ОСОБА_8 як на стадії досудового розслідування так і на стадії судового розгляду здійснювала адвокат ОСОБА_9 .

Як слідує з фабули пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, він, працюючи на посаді завідувача сектору прострочених боргових зобов`язань ДПІ в Чорнобаївському районі, 10.12.2010 приблизно з 11 год. 44 хв. по 18 год., неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість їх виконання, отримавши згідно з витягом з АС «Ділкон» об 11 год. 44 хв. ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22.07.2010 № 2-а-2911/09/2370 про стягнення з ВАТ «Чорнобайагрохім» суми грошового зобов`язання, узгодженої в судовому порядку в розмірі 485244 грн., із резолюцією першого заступника начальника інспекції начальника відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Чорнобаївському районі ОСОБА_7 із вказівкою « ОСОБА_8 для врахування та використання в роботі», усвідомлюючи, що вказана ухвала підлягала опрацюванню працівниками відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ в Чорнобаївському районі, та в подальшому працівниками цього відділу повинна бути відображена в інформаційній базі АС «Аудит» для контролю за сплатою суми узгодженого грошового зобов`язання, не повідомив першого заступника начальника інспекції начальника відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Чорнобаївському районі ОСОБА_7 та у подальшому начальника ДПІ у Чорнобаївському районі ОСОБА_11 про те, що ухвала суду не може бути ним виконана у зв`язку з тим, що до його функціональних обов`язків не входить відображення суми грошового зобов`язання, узгодженої в судовому порядку, до інформаційної бази АІС «Аудит». У подальшому ОСОБА_8 , внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них не вчинив дії щодо написання записки службового характеру про неможливість виконання ним ухвали суду щодо формування податкової вимоги в автоматичному режимі в системі АІС «Аудит» на підставі облікових даних картки платника податків та внесення суми узгодженого в судовому порядку грошового зобов`язання в день отримання відповідних документів, що призвело до невнесення у період з 10.12.2010 по 05.02.2014 даних до інформаційної бази АІС «Аудит» щодо відображення суми узгодженого в судовому порядку зобов`язання ВАТ «Чорнобайагрохім» в розмірі 485244 грн. та подальшого невжиття передбачених законодавством заходів щодо стягнення податкового зобов`язання з боржника та спричинило ненадходження зазначеної суми грошових коштів до державного бюджету, чим заподіяв тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам. В ході апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в якості свідка допитано обвинуваченого в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 .

Зі змісту пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, він, перебуваючи на посаді начальника відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ в Чорнобаївському районі, будучи службовою особою правоохоронного органу 10.12.2010, перебуваючи на своєму робочому місці, у приміщенні ДПІ в Чорнобаївському районі, розташованому за адресою: вул. Леніна, 152, смт. Чорнобай, Черкаська область, приблизно з 9:00 по 18:00 год., неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість їх виконання, отримавши ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22.07.2010 у справі № 2а-2911/09/2370 про стягнення з ВАТ «Чорнобайагрохім» суми грошового зобов`язання, узгодженої в судовому порядку у розмірі 485244,00 гривень, наклав резолюцію на завідувача сектору погашення прострочених податкових зобов`язань ОСОБА_8 із вказівкою « ОСОБА_8 для врахування та використання в роботі», при цьому усвідомлюючи, що вказана ухвала мала бути опрацьована працівниками відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ в Чорнобаївському районі та в подальшому працівниками цього відділу відображена в інформаційній базі АІС «Аудит», а саме в обліковій картці платника податків ВАТ «Чорнобайагрохім» для контролю за сплатою суми узгодженого грошового зобов`язання. Однак ОСОБА_7 , внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них не вчинив дії щодо формування податкової вимоги в автоматичному режимі в системі АІС «Аудит» на підставі облікових даних картки платника податків, в частині внесення суми узгодженого в судовому порядку грошового зобов`язання в день отримання відповідних документів, тобто ухвали суду та його посадовою інструкцією, що призвело до невнесення у період з 10.12.2010 по 05.02.2014 даних до інформаційної бази АІС «Аудит» про відображення суми узгодженого у судовому порядку грошового зобов`язання ВАТ «Чорнобайагрохім» в розмірі 485244,00 гривень та подальшого не вжиття передбачених законодавством заходів щодо стягнення податкового зобов`язання з боржника. Наведені діяння ОСОБА_7 призвели до звільнення платника податків ВАТ «Чорнобайагрохім» в силу п. 102.1 ст. 102 ПК України від сплати суми узгодженого в судовому порядку грошового зобов`язання в розмірі 485244,00 гривень, потягли за собою не надходження зазначеної суми грошових коштів до державного бюджету та заподіялитяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам. В ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в якості свідка допитано ОСОБА_8 .

Як вбачається з наданих прокурором суду апеляційної інстанції матеріалів, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000144 від 12.07.2016 здійснювалось за фактом неналежного виконання службовими особами ДПІ в Чорнобаївському районі Черкаської області своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Крім того, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000184 від 09.09.2016 здійснювалось за фактом невідображення узгодженої в судовому порядку суми грошового зобов`язання та не стягнення заборгованості в сумі 485 244 грн. з ВАТ «Чорнобайагрохім» працівниками Чорнобаївського відділення Золотоніської ОДПІ, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. В подальшому матеріали даних досудових розслідувань були об`єднані в одне провадження з присвоєнням загального номеру 0000144, а потім з даного провадження в окреме провадження знову виділенні матеріали досудового розслідування щодо ОСОБА_8 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Як неодноразово наголошував у своїх рішеннях ЄСПЛ, наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.

З урахуванням наведеного, з огляду на те, що суддя ОСОБА_2 висловив власну позицію щодо встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин в кримінальному провадженні при перегляді в апеляційному порядку кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , а захист ОСОБА_8 здійснювала адвокат ОСОБА_9 , яка є дружиною судді ОСОБА_3 , з метою забезпечення відсутності будь-яких сумнівів у їх безсторонності, недопущення сумнівів в їх неупередженості, колегія суддів вважає за доцільне задовольнити заявлений прокурором відвід.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 75, 80, 81, 82 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Заявлений прокурором відвід головуючому судді ОСОБА_2 та судді ОСОБА_3 задовольнити.

Кримінальне провадження № 0000144 від 12.07.2016 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області ОСОБА_6 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 05 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, передати до відділу забезпечення діяльності судової палати з розгляду кримінальних справ на повторний автоматизований розподіл для визначення іншого головуючого судді та судді члена колегії суддів, зі складу колегії суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді