Номер провадження: 11-кп/813/1035/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.11.2019 року у кримінальному провадженні №0003243 від 26.08.2019 р. відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, працюючого по найму, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.08.2012 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі, звільнений 26.02.2015 р. за відбуттям строку покарання;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки та відповідно до п.п. 1-2 ст. 76 КК України покладено на нього наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Матеріали зазначеного кримінального провадження вирішено зберігати в Одеській місцевій прокуратурі №4. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що, будучи раніше засудженим за злочини проти власності, 25.08.2019 р. приблизно о 21:30 год., знаходячись біля будинку №13 по вул. Генерала Бочарова в м. Одесі, побачивши припаркований мотоцикл «Ява 350», р.н. НОМЕР_1 , належний ОСОБА_9 , підійшов до мотоцикла, підняв багажний відсік, заволодів ключами від мотоциклу, завів його двигун та відкотив на заздалегідь визначене місце, де розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши при цьому потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності провини та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , зазначив, що вирок суду винесений із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосуванням закону, який не підлягав застосування, оскільки при призначенні покарання судом незаконно застосоване додаткове покарання у виді конфіскації майна, що суперечить вимогам ст. 77 КК України, відповідно до яких при звільненні від відбування основного покарання з випробуванням такий вид додаткового покарання як конфіскація майна не підлягав застосуванню.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить змінити вирок суду відносно ОСОБА_8 , виключивши з його резолютивної частини посилання на конфіскацію майна як додаткове покарання.
В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився, хоча був належним чином сповіщений про дату, час та місце апеляційного розгляду, натомість 02.03.2020 р. звернувся до суду апеляційної інстанції із заявою, в якій підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив її задовольнити та виключити із резолютивної частини оскаржуваного вироку суду конфіскацію майна як додаткове покарання.
Враховуючи неявку обвинуваченого та з`ясувавши думку прокурора, колегія суддів, на підставі приписів ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливим здійснити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 33-34) та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції (а.с. 36), обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання органу обвинувачення в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.
В свою чергу, ст. 77 КК України передбачає, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Згідно абз. 5 п. 9 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд відповідно до ст. 77 КК може призначити додаткові покарання: штраф (за умови, що він передбачений санкцією закону, за яким засуджується особа); позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку.

Таким чином, з огляду на вищевикладені положення кримінального закону, таке додаткове покарання як конфіскація майна не підлягає застосуванню у разі звільнення особи від відбування основного покарання з випробуванням.
Проте, як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку (а.с. 38), суд вищевикладених вимог кримінального закону не дотримався та при звільненні ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у безпідставному призначенні в якості додаткового покарання конфіскації майна при звільненні обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду зміні із виключенням із резолютивної частини посилання на призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.11.2019 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку додаткове покарання у виді конфіскації майна.
В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4