ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 660/1030/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/74/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 121 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000340 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 та прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11 листопада 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нововоронцовка, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки.
Покладено на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи, проживання.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 17.08.2016 року близько 15.00 год., знаходячись у житловому будинку, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , на грунті раптово виниклих неприязних стосунків, під час розмови зі своїм батьком ОСОБА_10 , яка в подальшому переросла у сварку та в ході якої потерпілий ОСОБА_10 , тримаючи в руці сокиру та замахуючись нею, почав висловлювати погрозу на адресу ОСОБА_7 , щоб зупинити такі дії ОСОБА_7 перебільшуючи відповідність небезпеки та характер посягання на своє здоров`я та життя, рукою схопив ОСОБА_10 за зап`ястя правої руки, у якій знаходилась сокира, та одночасно із цим своєю правою рукою наніс потерпілому не менше п`яти ударів кулаком руки в область грудної клітини та обличчя, внаслідок чого, згідно висновку судово-медичної експертизи № 45 від 15.09.2016 року, заподіяв тяжкі тілесні ушкодження: забій головного мозку, крововилив під тверду і м`яку мозкову оболонку, крововилив в м`які тканини голови, обличчя, слизистої губ, забійна рана слизистої верхньої губи, садна обличчя, голови, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя в момент спричинення пошкоджень; за критерієм небезпеки для життя в момент спричинення пошкоджень, від яких в подальшому ОСОБА_10 помер, близько 23.00 год. за місцем свого проживання, що явно не відповідало небезпечності та характеру посягань з боку потерпілого відносно обвинуваченого, та обстановці захисту, перевищивши при цьому межі необхідної оборони.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить відповідно до ст. 49 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Посилається на те, що судом встановлено, що злочин було скоєно 17.08.2016 року, а вирок ухвалено 11 листопада 2019 року, а тому суд мав вирішити питання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Висновки суду про доведеність винуватості та кваліфікацію дій за ст. 124 КК України обвинувачений не оспорює.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Зазначає, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, тричі було предметом розгляду у суді першої інстанції, за результатами чого суди приходили до висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 124 КК України.

Вказує, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про неправильну кваліфікацію вчиненого обвинуваченим діяння за ч.2 ст. 121 КК України, так як для кваліфікації дій за вказаною статтею, повинен мати місце прямий умисел на спричинення таких тілесних ушкоджень( Постанова ККС ВС від 12.02.2019 року у справі №1-100/11, провадження 51-131 км18).

На думку захисника, суд дійшов вірного висновку, що під час судового розгляду кримінального провадження не було доведено саме прямого умислу в діях обвинуваченого на спричинення тяжких тілесних ушкоджень.

Разом із тим, апелянт не погоджується із висновком суду про перевищення ОСОБА_7 меж необхідної оборони.

В судовому засіданні було в повному обсязі досліджено всі обставини справи, допитані всі свідки. Є свідок , яка бачила в той день померлого ОСОБА_10 з сокирою в руках (свідок ОСОБА_11 та її свідчення: «бачила як ОСОБА_12 до хати пішов з сокирою»)

На думку захисника, встановлені в судовому засіданні фактичні обставини свідчать, що дії потерпілого ОСОБА_10 за своїми об`єктивними ознаками могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди обвинуваченому, а тому він діяв в межах необхідної оборони, оскільки його дії обумовлювалися метою захисту свого життя та здоров`я від нападу потерпілого.

Посилається апелянт і на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що ухвалюючи вирок, суд відповідно ст. 49 КК України безпідставно не звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальність у зв`язку із закінченням строків давності.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, згідно якого ОСОБА_7 виправдати за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Посилається на те, що у своїй свідченнях вона вказувала, що її батько (потерпілий ОСОБА_10 ), перебуваючи у нетверезому стані часто сварився на обвинуваченого, а також завдавав йому тілесних ушкоджень, крім того, обвинувачений ніколи не підіймав руки на потерпілого, навіть тоді, коли останній його провокував.

Переконана, що в день скоєння злочину, обвинувачений був змушений захищатися від потерпілого.

Вважає, що суд першої інстанції дав не вірну оцінку фактичним обставинам справи.

Зазначає, що під час судового розгляду вказувала на невинуватість обвинуваченого та просила його виправдати, однак суд не взяв до уваги її думку.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави за проведення судової цитологічної експертизи №104 від 20.09.2016 року в сумі 1729,06 грн. та судової імунологічної експертизи №189 від 28.09.2016 року в сумі 530 грн.

Обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Речові докази: футболку, тампони зі зразками крові, що знаходиться при матеріалах кримінального провадження знищити; сокиру, гумові шльопанці та рушник- передати потерпілій ОСОБА_13 .

Прокурор вказує, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України.

Зазначає, що невідповідність висновків суду полягає у тому, що судом не взято до уваги докази, надані стороною обвинувачення.

Судом не надано належну оцінку протоколу огляду місця події від 18.08.2016 року, і не було враховано, що огляд проводився за участю ОСОБА_7 . При огляді вилучено футболку, гумові шльопанці та ганчірку зі слідами бурого кольору. Будь-яких інших речових доказів, а ніж ті, що зазначені у процесуальному документі, зокрема сокири, встановлено не було. Сам ОСОБА_7 про сокиру нічого не повідомляв.

Зі змісту дослідженого в судовому засіданні протоколу слідчого експерименту від 19.08.2016 року слідує, що ОСОБА_7 в присутності понятих розповів та показав, як наносив удари потерпілому. Про те що у батька була сокира, обвинувачений не повідомляв.

При цьому слідчий експеримент з обвинуваченим було проведено за місцем його проживання та за його письмовою згодою.

Будь-яких речей та документів, які б мали доказове значення під час зазначеного слідчого експерименту не вилучалося.

Висновок судово-медичного експерта № 46 від 25.08.2016 року доводить, що у ОСОБА_7 виявлено садно на правій кисті, могла виникнути при нанесенні ударів рукою, зажатою в кулак, яке виникло 17.08.2016 року при обставинах та у спосіб, про які ОСОБА_7 надав під час слідчого експерименту.

Прокурор твердить, що судом проігноровано висновок судово-медичної експертизи №45 від 15.09.2016 року відповідно до якого потерпілий після нанесення тілесних ушкоджень першої та другої груп міг самостійно пересуватися, розмовляти, чинити опір протягом деякого часу від декількох хвилин до декількох десятків хвилин. Тілесні ушкодження виявлені на тілі померлого могли виникнути при обставинах та у спосіб, на який вказував ОСОБА_7 при слідчому експерименті 19.08.2016 року. Потерпілий та нападник в момент нанесення ударів в область голови та тулубу знаходилися передньою частиною обличчя один проти одного. Садна верхніх кінцівок експерт розцінив, як наслідок пасивної оборони потерпілого, який прикривався від ударів руками, що на думку прокурора, спростовує версію обвинуваченого про те, що обвинувачений захищався від потерпілого, який розмахував сокирою.

На переконання прокурора, зміна обвинуваченим своїх показів, обумовлена бажанням уникнути кримінальної відповідальності за тяжкий злочин.

Вважає, що протокол слідчого експерименту від 19.08.2016 року та висновок експерименту № 45 від 16.09.2016 року в частині нанесення потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень в частині п.п. 4-7,9 відповідають вимогам ст. 85 КПК України і їх визнання неналежними доказами судом є безпідставними.

Крім того, вважає, що за умови невизнання обвинуваченим своєї вини та зміні показів під час досудового розслідування, суд безпідставно визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, як обставини, що пом`якшують покарання.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 , підтримали апеляційні скарги сторони захисту, потерпілої, та заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилася. Направила заяву про розгляд провадження за її відсутності та зазначила, що підтримує подану нею апеляційну скаргу, та апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту та потерпілої.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
Як видно із вироку, суд визнав недоведеним пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч 2 ст. 121 КК України і прийшов до висновку про необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого за ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.
Висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, суд побудував на показаннях обвинуваченого, який вказав на те, що наносив удари в обличчя та грудну клітину батька з метою захисту, оскільки той замахувався сокирою на нього під час сварки і він сприймав погрозу реально. Наносити удари припинив після того, як батько випустив із рук сокиру. Після цього батько вийшов з будинку. Через деякий час він побачив, що батько лежить на подвір`ї. Сусід на його прохання допоміг йому занести батька до будинку. Близько 23.00 год. він побачив, що батькові погано, викликав швидку допомогу.
Прийняв до уваги суд показання свідків ОСОБА_14 , потерпілої ОСОБА_9 про те, що потерпілий ОСОБА_10 був агресивним, жорстоким, ображав обвинуваченого. Зі слів обвинуваченого їм стало відомо, що він захищався від батька, який замахувався на нього сокирою.
Послався суд і на показання свідка ОСОБА_11 , яка вказала на те, що її покійний чоловік допомагав ОСОБА_7 заносити до хати його батька з двору. Зі слів покійного чоловіка знає, що потерпілий ОСОБА_10 замахувався на обвинуваченого сокирою. Характеризує потерпілого, як жорстоку агресивну людину.
Проаналізував суд і показання свідків ОСОБА_15 , який підтвердив факт участі в якості понятого під час слідчого експерименту, в ході якого обвинувачений показав, що батько на нього накинувся із сокирою, та показання свідка ОСОБА_16 про те, що потерпілий зловживав алкогольними напоями, погрожував потерпілому, сварився з ним.
Апеляційна скарга прокурора не містить доводів про недостовірність показань свідків та потерпілої, як і не містить доводів про неправильну оцінку судом цих доказів.
Свої висновки суд обґрунтував також письмовими доказами :
-протоколом огляду місця події та додатковим протокол огляду місця події від 18.08.2016 року , яким підтверджено факт виявлення у приміщенні будинку АДРЕСА_1 труп ОСОБА_10 зі слідами тілесних ушкоджень на тілі, а також у подальшому вилучено футболку, гумові капці та ганчірку зі слідами бурого кольору;
-висновком судово-медичного експерта №46 від 25.08.2016 року з якого встановлено , що у ОСОБА_7 виявлено садно на правій кисті, яке має ознаки легких тілесних ушкоджень, та яке могло виникнути при нанесені ударів, рукою стиснутою в кулак, яке виникло 17.08.2016 року;
-висновком судово-медичного експерта №45 від 15.09.2016 року та висновком додаткової судово-медичної експертизи №1/45 від 16.09.2016 року (висновки1-3) з яких вбачається, що смерть ОСОБА_10 наступила від забою головного мозку, крововиливу під тверду і м`яку мозкову оболонку;
-протоколом слідчого експерименту від 23.09.2016 року з фото таблицею до нього, з якого вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 в присутності понятих, захисника розповів та показав на місці про обставини спричинення ним тілесних ушкоджень своєму батькові ОСОБА_10 , що мало місце 17.08.2016 р. за тих обставин, що батько погрожував йому сокирою. В ході слідчого експерименту було вилучено сокиру.
На підставі цих доказів суд дійшов висновку, що обвинувачений, як особа яка захищалася, усвідомлюючи свою явну перевагу над ОСОБА_10 1957 р.н., як особою, що посягає, завдав йому тяжких тілесних ушкоджень, тобто заподіяв тяжку шкоду, явно більшу, ніж вона була необхідною і достатньою за обстановки яка склалася для захисту і негайного відвернення або припинення посягання потерпілого.
До такого висновку суд дійшов аналізуючи фактичні обставини справи, які знайшли своє підтвердження зібраними доказами та свідченнями потерпілої, свідків в судовому засіданні, а саме: судом прийнято до уваги фізичні дані потерпілого та обвинуваченого (вік, стан здоров`я), потерпілий мав вади із здоров`ям, хворів, оскільки зловживав алкогольними напоями, його вік 1957 року народження, в той час, як обвинувачений фізично розвинутий, мав перевагу у фізичній силі на відміну від потерпілого. Але разом з тим, суд вважає, що обвинувачений, захищаючись від нападу потерпілого, мав при цьому можливість захистити свої інтереси без заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, не перевищуючи межі необхідної оборони, але при цьому наніс близько п`яти ударів в область грудної клітки та голови, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, не врахувавши при цьому силу своїх ударів кулаком руки, та як наслідок заподіяв тяжкі тілесні ушкодження.
Отже судом встановлено, що мав місце напад з боку потерпілого, який викликав необхідність оборони з боку обвинуваченого, і що дії обвинуваченого по захисту не відповідали небезпечності та характеру нападу.
Доводи апеляційних скарг такі висновки суду не спростовують.
Під час апеляційного розгляду відповідно до клопотання прокурора, висловлене в апеляційній скарзі, повторно досліджено протокол огляду місця події від 18.08.2016 року, протокол слідчого експерименту від 19.08.2016 року та висновки експерта № 45 від 15.09.2016 року.
Як видно із вироку, суд не взяв до уваги відомості , що містяться у протоколі слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_7 від 19.08.2016 року, як такого, що проведений із порушенням порядку встановленого ч. 7 ст. 223 КПК України.
Суд врахував, що допитані ним у суді свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 заперечили той факт, що вони були присутніми безперервно протягом всього часу проведення слідчого експерименту, вказавши на те, що в середину будинку не заходили , так як в той день були похорони ОСОБА_10 . Потім вони підписали протокол, що саме відбувалося у будинку не бачили.
З дослідженого під час апеляційного розгляду протоколу цієї слідчої дії від 19.08.2016 року та фото таблиці до нього, видно, що на фото понятих видно тоді, як підозрюваний показував хід своїх дій у дворі будинку. На фото у приміщенні будинку міститься лише зображення підозрюваного та працівника поліції ( т 3 а.п.91-94).
Суд обґрунтував свої висновки, зокрема і щодо допустимості протоколу слідчого експерименту від 19.08.2016 року, показаннями свідків, які сприймав безпосередньо в судовому засіданні, що узгоджується із вимогами ст. 95 КПК.
Прокурор в апеляційній скарзі не ставить під сумнів достовірність показань свідків, потерпілої .
Відомостей про те, що свідки притягалися до відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань , матеріали провадження не містять. Процесуальних підстав приймати до уваги показання свідків, які не сприймалися судом безпосередньо та надавалися під час досудового розслідування чи під час попередніх судових розглядів після скасування вироків, суд не мав.
Клопотання про повторний допит свідків, потерпілої під час апеляційного розгляду учасники провадження не заявляли. Відсутнє таке прохання і в апеляційних скаргах.
За власною ініціативою апеляційний суд не вправі без клопотання учасників судового провадження повторно досліджувати докази , які досліджені судом без порушень вимог КПК, та надавати їм іншу оцінку.
Отже, колегія суддів, зважаючи на встановлені судом першої інстанції обставини проведення слідчого експерименту з порушеннями вимог ст. 223 КПК України, вважає, що відомості, які зафіксовані у протоколі слідчого експерименту від 19.08.2016 року, не можуть бути прийняті до уваги як доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Не є достатнім для висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч 2 ст. 121 КК України і протокол огляду місця події, на чому наполягає прокурор в апеляційній скарзі. Зокрема, прокурор вказував на необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, посилаючись на дані протоколу огляду місця події від 18.08.2016 року, в ході якого не було виявлено та вилучено сокири, якою зі слів обвинуваченого йому погрожував батько.
За приписами ст. 237 КПК слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
Метою огляду місця події не є отримання від підозрюваного свідчень щодо обставин злочину. Показаннями підозрюваного наданими слідчому під час досудового розслідування відповідно до положень ст. 95 КПК, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення.
Та обставина, що під час огляду місця події та додаткового огляду місця події не було вилучено сокиру, і те, що під час проведення цієї слідчої дії ОСОБА_7 не повідомляв про напад батька з сокирою в руках, не можна визнати достатньою підставою для висновку, що протоколи огляду місця події від 18.08.2016 року самі по собі доводять винуватість ОСОБА_7 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_19 , що спричинило його смерть.
Посилання прокурора на наявність у потерпілого ОСОБА_19 згідно висновку експерта № 1/45 від 16.09.2016 року садна верхніх кінцівок, які експерт розцінив як наслідок пасивної оборони, не переконують у тому, що ці ушкодження ОСОБА_7 завдав потерпілому маючи умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а не при перевищенні меж необхідної оборони.
Колегія суддів не може погодитися із доводами апеляційної скарги прокурора, про те що зазначені ним в апеляційній скарзі докази, а саме протокол огляду місця події від 18.08.2016 року, протокол слідчого експерименту від 19.08.2016 року, який, як встановив суд проведено із порушенням вимог КПК та висновок судово-медичної експертизи № 45 від 15.09.2016 року є достатніми для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України поза розумним сумнівом, ці докази не спростовують висновки суду про те, що ОСОБА_7 наніс тяжкі тілесні ушкодження своєму батьку, перевищивши при цьому межі необхідної оборони.
Показання обвинуваченого в суді відповідно до приписів ст. 95, 84 КПК України є доказами, які підлягають оцінці в сукупності з іншими доказами, що надали сторони кримінального провадження, а відтак посилання прокурора на те, що суд не мав приймати до уваги показання обвинуваченого, є необґрунтованими.
Суд поклав в основу вироку показання обвинуваченого, які сприймав безпосередньо.
Показання обвинуваченого на досудовому розслідуванні дані слідчому відповідно до положень ст. 95 КПК не можуть обґрунтовувати вирок, а тому посилання прокурора на те, що суд мав врахувати, що обвинувачений в суді змінив свої покази є неприйнятними. Показання обвинуваченого під час досудового розслідування не були предметом дослідження суду.
Посилання прокурора на те, що суд не врахував обставини, про які було зазначено в ухвалі апеляційного суду від 07.05.2018 року, як на підставу для скасування вироку і ухвалення нового вироку, колегія суддів вважає необґрунтованими, зважаючи на те, що попередній вирок суду скасований через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог КПК через неналежну оцінку показань свідків, протоколу слідчого експерименту.
Суд у вироку, що оскаржується, навів оцінку доказів, які він сприймав безпосередньо та навів мотиви, чому він прийняв до уваги одні докази та відхилив інші, що не суперечить приписам ч.2 ст. 415 та ст. 416 КПК України.
Доводів про неповноту судового розгляду прокурор в апеляційній скарзі не наводить.
Посилання апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є слушними, оскільки матеріали провадження, спростовують такі висновки суду. Обвинувачений не висловив щирого жалю з приводу скоєного, і його дії не свідчать про те, що він активно сприяв розкриттю злочину.
Не можна визнати підставою для скасування вироку і доводи апеляційних скарг адвоката ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 , які вказували на наявність підстав для виправдання обвинуваченого.
Наведені у вироку докази спростовують твердження апелянтів про те, що ОСОБА_7 діяв в межах необхідної оборони.
Суд, враховуючи встановлені обставини вчинення злочину, фізичні та вікові характеристики потерпілого та обвинуваченого, кількість нанесених ударів потерпілому, дійшов висновку, що ОСОБА_7 перевищив межі необхідної оборони.
Сам обвинувачений у своїй апеляційній скарзі не оспорює висновки суду про його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК.
Колегія суддів погоджується із доводами апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про те, що суд мав застосувати положення ст. 49 КК України.
У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.
Застосування положень ч. 1 ст. 49 КК України є обов`язком суду, а не його правом.
Положеннями п.1 ч.2 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Зважаючи на те, що ОСОБА_7 судом визнано винуватим у вчиненні 17.08.2016 року злочину невеликої тяжкості, передбаченого ст. 124 КК України, і з часу вчинення злочину, до ухвалення судом першої інстанції вироку 11.11.2019 року пройшло більше трьох років, відомостей про те, що протягом цього часу ОСОБА_7 засуджувався за вчинення нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину, матеріали провадження не містять, а тому суд мав вирішити питання звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності чи від покарання через закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
На підставі вище викладеного, колегія суддів вважає наявними підстави для скасування вироку та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 124 КК на підставі ч.1 ст.49 КК України.
Колегія суддів звертає увагу на те, що призначивши покарання у виді 2 років обмеження волі за ст. 124 КК України суд не дотримався вимог ст. 416 КПК, зважаючи на те, що попередні вироки, який ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК і призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі не було скасовано у зв`язку із необхідністю посилення покарання. Проте це не є підставою для скасування вироку.
Апеляційну скаргу обвинуваченого відповідно належить задовольнити. Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково. Апеляційну скаргу потерпілої слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,419, 376 ч.2, ст. 284 ч.2 п.1 КПК України, ст. 49 КК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за ст. 124 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі п.1 ч.1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 о