ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/182/20 Справа № 182/5120/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0002565 і № 0001880 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Люботин Харківської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 23.08.2017 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 309, ст. ст. 70, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині кваліфікації його дій, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, та враховуючи його визнання вини та щире каяття, призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням ст. 69-1 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що приписами п. 2 Постанови Пленуму ВСУ Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті від 23 грудня 2005 року за № 14 закріплено, що при розгляді кримінальних та адміністративних справ зазначених категорій суди мають ураховувати положення правових норм, у яких визначено поняття "транспортні засоби", зокрема, примітки до ст. 286 КК України, ч. 7 ст. 121 КУпАП, п. 1.10 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. за № 1306.
Так, під поняттям мотоцикл розуміється двоколісний механічний транспортний засіб з боковим причепом або без нього, що має двигун з робочим об`ємом 50 куб. см і більше. До мотоциклів прирівнюються моторолери, мотоколяски, триколісні та інші механічні транспортні засоби, дозволена максимальна маса яких не перевищує 400 кг. Під поняттям мопед, згідно п. 1.10 Правил дорожнього руху України, розуміється двоколісний транспортний засіб, який має двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см або електродвигун потужністю до 4 кВт.
Тобто, вирішальне значення для правильної кваліфікації таких діянь є з`ясування того, який саме об`єм двигуна має мопед, скутер чи моторолер.
Викрадений ним скутер, згідно технічних характеристик має двигун об`ємом до 50 куб. см, то враховуючи зміст визначених понять мотоцикл та мопед, такий транспортний засіб не відноситься до мотоциклів та інших механічних транспортних засобів, оскільки згідно таких технічних характеристик, він відноситься до мопедів, який згідно визначення поняття мопед - не є механічним транспортним засобом.
Вказує на те, що мопед, скутер чи моторолер, які оснащені двигуном об`ємом до 50 куб. см не становлять предмету злочину, передбаченого ст. 289 КК України, а тому в цьому випадку відсутній склад вказаного злочину, зокрема, відсутній такий його елемент як об`єкт злочину, що в свою чергу виключає кваліфікацію діяння з незаконного заволодіння таким транспортним засобом за ст. 289 КК України та дає підстави для кваліфікації такого діяння саме за ст. 185 КК України, тобто за вчинення крадіжки.
Також зазначає, що з приводу вчинення ним крадіжки - розкраюється.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2017 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 10 днів без конфіскації майна; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 06.06.2018 року приблизно о 12.49 годин, ОСОБА_8 перебував поруч з зупинкою міського автотранспорту «ім. Богдана Хмельницького», що розташована поряд з будівлею по вул. Микитинській, 11 в м.Нікополі Дніпропетровської області та знаходився біля автобусу «Мерседес» д/н НОМЕР_1 . В цей же час він, через відчинені передні двері зайшов у салон вказаного автобусу та оглянувши його всередині, побачив, що в автобусі нікого не має, а на підставці за водійським сидінням лежить чоловіча барсетка. Після цього, приблизно о 12.50 годин, ОСОБА_8 через передні двері покинув салон автобусу, але в цей час у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме вищевказаної чоловічої барсетки.
Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи там же, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , приблизно о 12.51 годині знову через відчинені передні двері зайшов у салон вказаного автобусу. Далі, діючи умисно, таємно, повторно із корисливих мотивів викрав із-за водійського сидіння чоловічу барсетку темного кольору «LH leadhake», в якій знаходилось різні речі, які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, а також грошові кошти у сумі 7060 грн., чим спричинив ОСОБА_9 , матеріальний збиток на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 приблизно о 10.30 годин 13.08.2018 року, проходив повз двір приватного будинку АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, який стояв біля хвіртки вищевказаного будинку.
З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння транспортним засобом, приблизно о 10.35 годин 13.08.2018 року ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, незаконно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, незаконно, повторно, заволодів скутером Suzuki ZZ Sport об`єм двигуна 49 см, номер рами НОМЕР_2 , вартістю 15 702,33 грн., що належить потерпілій ОСОБА_10 .
За допомогою мускульної сили розблокував кермо мопеду та покотив його, з місця кримінального правопорушення втік, викраденим мопедом розпорядився на власний розсуд.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Відповідно до технічного запису судового засідання від 26 липня 2019 року, обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні вину у вчиненні злочинів визнав повністю, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Також суд належним чином роз`яснив сторонам, що вони будуть позбавлені права оскаржити в апеляційному порядку обставини, які ніким не оспорюються, та з`ясував, що усі учасники судового процесу правильно розуміють зміст цих обставин, переконався у добровільності їх позиції, що підтверджується аудіозаписом технічної фіксації вищевказаного судового засідання.
Враховуючи викладене, та те, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні вину визнавав повністю та пояснив, що він дійсно викрав чоловічу барсетку з документами і грошовими коштами, що належить ОСОБА_9 , та незаконно заволодів скутером «Suzuki ZZ Sport», який належить ОСОБА_10 , тобто обвинувачений погоджувався із пред`явленим обвинуваченням та не вважав за потрібне досліджувати докази, а тому судом першої інстанції правомірно було прийнято рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку за нормами ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Отже, судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Доводи обвинуваченого про те, що скутер-мопед «Suzuki ZZ Sport» не є механічним транспортним засобом, що на його думку, свідчить про відсутність в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, є безпідставними.
Згідно із визначенням, закріпленим у примітці до ст. 286 КК України, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 цього Кодексу слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
Незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК України) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз, що узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 20 червня 2019 року (справа №751/11193/16).
Згідно із пунктом 1.10 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року за № 1306 передбачено, що транспортний засіб - це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів. Механічний транспортний засіб - це транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини й механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.
З огляду на наведене транспортний засіб з електродвигуном вважається механічним за умови, що потужність двигуна перевищує встановлену вказаним визначенням межу. Водночас для транспортних засобів з двигуном внутрішнього згоряння жодних обмежень щодо технічних характеристик останнього відповідною правовою нормою не передбачено.
Отже, будь-який транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигуна, незалежно від його робочого об`єму належить до механічних транспортних засобів.
Згідно із положеннями цього ж пункту мопед - це двоколісний транспортний засіб, що має двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см або електродвигун потужністю до 4 кВт.
Зазначений висновок не суперечить постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року (справа № 278/3362/15-к).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 приблизно о 10 годині 35 хвилин 13 серпня 2018 року, на території будинку № 48 по вул. Каштановій в м.Нікополь Дніпропетровської області, умисно, з корисливих мотивів, повторно, незаконно, заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_10 , а саме скутером марки «Suzuki ZZ Sport», об`єм двигуна 49 см, номер рами НОМЕР_2 , вартістю 15 702 гривні 33 копійки.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що викрадений у ОСОБА_10 мопед з об`ємом двигуна до 50 куб. см у розумінні примітки ст. 286 КК України є транспортним засобом, а отже є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України, а тому обвинувачений ОСОБА_8 має нести відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом, а не за його крадіжку.
Враховуючи вищезазначене, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_8 суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину; особу винного, який вину визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв розкриттю вчинених ним злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, де проживає із сестрою, цивільною дружиною та їх спільною малолітньою дитиною, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є людиною з інвалідністю 4 клінічної групи і хворіє рядом хронічних захворювань, раніше судимий та вчинив нові злочини в період іспитового строку.
Також судом враховано думку потерпілих, які цивільні позови не заявляли, оскільки шкода, завдана діями обвинуваченого, відшкодована під час досудового розслідування, та просили призначити покарання ОСОБА_8 на розсуд суду.
Враховуючи те, що обвинувачений будучи судимим, вчинив нові злочини в період іспитового строку, дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 з урахуванням ст. ст. 70, 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 10 днів без конфіскації майна як такому, що на шлях виправлення не став і вчинив нові злочини.
Посилання обвинуваченого на врахування йому при призначенні покарання таких обставин як визнання вини повністю та щире розкаяння не є слушним, оскільки такі обставини судом першої інстанції враховані при призначенні йому покарання, про що зазначено у вироку суду та фактично враховано судом.
Так, суд врахував визнання вини ОСОБА_8 , відшкодування шкоди, і не встановив обставин, що обтяжують покарання, та призначив покарання, що не перевищує закріплені у ст. 69-1 КК Україні межі.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи його доводи не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровсь кої області від 23 вересня 2019 року залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді :

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4