Номер провадження: 11-кп/813/915/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.09.2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000056 від 10.08.2013 року відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Васильків Київської області, громадянина України, з вищою освітою, тимчасово не працюючого, розлученого, інваліда 2 групи, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 10.09.2018 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 133 грн., моральну шкоду у розмірі 125 000 грн. та 4000 грн., в якості відшкодування витрат на юридичну допомогу.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 10 428, 07 грн. та 4000 грн., в якості відшкодування витрат на юридичну допомогу.

Вирішено питання із речовими доказами, судовими витратами та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 10.08.2013 року приблизно о 7 години ранку ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно справним автомобілем БМВ 735і, державний номер НОМЕР_1 , в світлу пору доби рухався по сухому асфальтному покриттю вулиці Космонавтів, яка має дві смуги руху у кожному напрямку, розділених між собою горизонтальною розміткою, з боку вулиці Академіка Філатова в напрямку вулиці Валентини Терешкової, у Малиновському районі м. Одеси.

Під час руху по вказаному відрізку вулиці Космонавтів водій ОСОБА_9 , в порушення вимог пунктів 1.3, 11.4, 12.1 Правил дорожнього руху України, не переконався в безпеці свого руху, не обрав безпечну швидкість, не врахував дорожню обстановку, свої практичні навички керування транспортним засобом, щоб мати можливість постійно контролювати рух автомобіля та безпечно керувати ним, на ділянці проїзної частини вулиці Космонавтів навпроти будинку №24, проявляючи злочинну самовпевненість, виїхав на призначений для зустрічного руху бік дороги, де відбулось зіткнення передньою лівою частиною керованого ним автомобіля з лівою передньою частиною автомобіля ЗАЗ-968м, державний номер НОМЕР_2 , який рухався у зустрічному напрямку.

Внаслідок зіткнення потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 отримали тілесні ушкодження, від яких потерпілий ОСОБА_12 цього ж дня помер у приміщенні Одеської клінічної лікарні №11.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали

Прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просив скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч.2 ст.286 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років із позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, так-як вчинений злочин відноситься до категорії тяжких злочинів та внаслідок злочину загинула людина. Суд безпідставно врахував, що обвинувачений вчинив злочин вперше, оскільки зазначена обставина при призначенні покарання не враховується.

Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок суду, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням на три роки, а також на підставі Закону України "Про амністію у 2016 року" звільнити ОСОБА_9 від призначеного судом покарання.

Вимоги апеляційної скарги обвинувачений обґрунтував тим, що судовий розгляд було проведено неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, призначене покарання не відповідає його особі, через суворість, та суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи обвинувачений зазначає, що суд не взяв до уваги, що:

- освідування обвинуваченого проведене з істотними порушення вимог ст.241 КПК України;

- огляд ОСОБА_9 на стан алкогольного сп`яніння проведено з порушенням вимог пунктів 1.6, 1.7, 2.8, 2.9 наказу МВС та МОЗ України від 09.09.2019року №400/666 про затвердження "Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного сп`яніння" та "Інструкції про порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду";

- під час досудового розслідування були порушенні права ОСОБА_9 , так як з моменту його з`явлення до прокуратури Київського району м. Одеси, він одразу був позбавлений вільно пересуватися та спілкуватися, у нього було витребувано мобільний телефон та йому не були роз`яснено право на захист;

- свідок ОСОБА_14 у своїх показаннях зазначав про вживання обвинуваченим спиртних напоїв після вчинення ДТП, проте суд не надав належної оцінки зазначеним показанням.

В обґрунтування неповноти судового розгляду обвинувачений зазначив, що:

- суд безпідставно, з причин неможливості встановлення місця знаходження лікаря ОСОБА_15 , відмовив у задоволенні клопотання про його допит;

- в порушення вимог ст. 23 КПК України, суд безпідставно поклав на сторону захисту встановлювати місце перебування лікаря ОСОБА_15 та викликати його до суду, оскільки він є свідком з сторони обвинувачення;

- в порушення вимог закону, суд необґрунтовано дійшов висновку про те, що оскільки обвинувачений має вищу юридичну освіту то йому необов`язково роз`яснювати його права, оскільки наявність вищої освіти не надає право не роз`яснювати права обвинуваченого.

В обґрунтування неправильного застування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність обвинувачений зазначає, що суд безпідставно не застосував до нього положення Закону України «Про амністію у 2016 році».

В обґрунтування невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого через суворість, обвинувачений зазначає, що:

- суд першої інстанції безпідставно не визнав з`явлення обвинуваченого із зізнанням, як обставину, що пом`якшує покарання;

- суд не надав належної оцінки тому, що сторона обвинувачення безпідставно виключила з обвинувального акту обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину;

- суд в порушення вимог ч.2 ст.84 КК України, не врахував, що обвинувачений після вчинення злочину захворів хворобою, яка входить до переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарань.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що;

- в порушення вимог ст.338 КПК України, прокурор безпідставно змінив обвинувачення, оскільки у новому обвинувальному акті обвинувачення не було змінено, а тільки було виключено обставини, що пом`якшують покарання;

- обвинувальний акт не містить викладу фактичних обставин справи;

- обвинувальний акт не засвідчений печаткою відповідного органу;

В порушення вимог ст. 337 КПК України, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, а також судом після оголошення вироку обвинуваченому не було роз`яснено право на подання клопотання про помилування, права на ознайомлення з журналами судових засідань та подачі на них зауважень.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченим подані заперечення, в яких він просив залишити її без задоволення, посилаючись на те, що прокурор в апеляційній скарзі безпідставно посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки прокурором не враховано, що у первинному обвинувальному акті були встановлені обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, з`явлення обвинуваченого зі зізнанням, щире каяття та сприяння у розкритті злочину. Зазначенні обставини, безпідставно не були зазначені в зміненому обвинувальному акті, оскільки підтверджуються заявою обвинуваченого про зізнання, що свідчить про сприяння обвинуваченого у розкриті злочину та про щире каяття, та які прямо передбачені ч. 1 ст. 66 КК України.

Прокурор безпідставно посилається на наявність у обвинуваченого прямого умислу у настанні тяжких наслідків, оскільки злочин передбачений ч.2 ст.286 КК України, відноситься до категорії злочинів вчинених необережно.

Окрім того, прокурор необґрунтовано посилається в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції безпідставно врахував, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, оскільки в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного суду України 28.10.2004 року прямо зазначено, що притягнення особи до кримінальної відповідальності вперше та позитивну характеристику, треба визнавати обставинами, що пом`якшують покарання.

Також прокурор безпідставно посилається на обставину, що обтяжує покарання, зокрема вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки стороною обвинувачення наявність цієї обставини не доведена.

Правові позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду, прокурор ОСОБА_7 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

До початку апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_10 подав заяву, в якій він відмовився від поданої ним апеляційної скарги на підставі ст.403 КПК України, а також просив не розглядати його заперечення на апеляційну скаргу ОСОБА_9 .

Потерпілий зазначив, що він підтримує апеляційну скаргу ОСОБА_9 у зв`язку з їх примиренням та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора.

Аналогічну заяву подав представник потерпілого адвокат ОСОБА_16 .

Крім того, до початку апеляційного розгляду цивільний позивач ОСОБА_17 подав заяву, в якій просив розглядати кримінальне провадження без його участі та зазначив, що не має до обвинуваченого ОСОБА_9 претензій матеріального та морального характеру.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.02.2020 року було закрито провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_10 на підставі ч.2 ст.403 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників кримінального провадження, а саме прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вислухавши позицію ОСОБА_9 та його захисника, які напроти підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, обставини вчинення злочину, за виключенням обставини - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, яку оскаржує обвинувачений, та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі учасниками кримінального провадження не оспорюються, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

За таких обставин апеляційний суд визнає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.286 КК України за кваліфікуючою ознакою: порушення правил дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд вважає за необхідне застосувати практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У рішеннях у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6.12.98 Європейський суд зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Згідно з п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» при призначенні покарання за відповідною частиною ст.286 КК України суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.

В мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції дійшов до висновку про вчинення злочину ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння та врахував цю обставину, як таку, що обтяжує покарання, відповідно до ст.67 КК України.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просив виключити з мотивувальної частини посилання на вказану обставину та наполягав, що на момент ДТП він не знаходився у стані алкогольного сп`яніння та був тверезим.

В суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 давав показання, відповідно до яких ввечері 09.08.2013 року він зайшов у гості до свого знайомого ОСОБА_18 , з яким вживав пиво. Біля 6 годин 30 хвилин наступного дня він вирішив їхати додому. При слідуванні по вул. Філатова він побачив двох раніше незнайомих йому дівчат, які попросили їх підвезти, на що він погодився. З вулиці Філатова він повернув на вулицю Космонавтів, рухаючись у крайній ліві смузі руху, з двох наявних, з швидкістю 50-60 км/год. Він побачив, що спереду нього, у правій смузі, рухається маршрутне таксі, за якою рухався автомобіль «Волга». Водій маршрутного таксі почав зупинятися і водій автомобіля «Волга» змінив напрям руху, перестроївшись в ліву смугу. Як він виїхав на зустрічну смугу і як сталося зіткнення він не пам`ятає. Прийшов до тями, коли машина врізалася у дерево. З автомобіля він вийшов самостійно. Дівчата стояли на вулиці і він зрозумів, що відбулася ДТП. Він побачив деформований автомобіль «Запорожець», підійшов до нього, побачив в ньому чоловіка, на вигляд якому було біля 60 років. У нього стала паморочиться у голові, а тому ОСОБА_9 пішки направився до свого знайомого ОСОБА_18 , щоб той допоміг розібратися в ситуації і надав медичну допомогу. До свідка ОСОБА_18 він йшов біля 40 хвилин. Побачивши його стан, ОСОБА_18 налив йому біля 200 грамів спиртової настоянки, після чого він заснув. Прокинувшись, він подзвонив на роботу, де йому повідомили, що його чекають. Він приїхав до прокуратури, де його чекав слідчий та прокурор, та надав пояснення. В присутності слідчого та лікаря він пройшов медичне освідування на предмет вживання алкогольних напоїв.

Відповідно до протоколу освідування особи від 10 серпня 2013 року, який був повторно досліджений судом апеляційної інстанції, слідчим у кримінальному провадженні ОСОБА_19 , за участю лікаря ОСОБА_20 , лаборанта ОСОБА_21 та понятих, 10 серпня 2013 року о 15 годині 20 хвилин було проведено освідування ОСОБА_9 на стан сп`яніння, за результатами якого було встановлено, що ОСОБА_9 перебуває у стані алкогольного сп`яніння (згідно даних лабораторної діагностики у видихувальному повітрі вміст етилового спирту 0,51 %, вміст у сечі 0,49 %) (том.3 а.к.п.118-119).

Свій висновок про вчинення ОСОБА_9 злочину у стані алкогольного сп`яніння суд першої інстанції обґрунтував лише одним доказом - протоколом освідування особи від 10 серпня 2013 року, яке було проведено о 15 годині 20 хвилин.

При цьому, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи ОСОБА_9 про те, що його освідування проведене з істотними порушення вимог ст.241 КПК України, а огляд ОСОБА_9 на стан алкогольного сп`яніння проведено з порушенням вимог пунктів 1.6, 1.7, 2.8, 2.9 наказу МВС та МОЗ України від 09.09.2019року №400/666 про затвердження "Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного сп`яніння" та "Інструкції про порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду".

Так колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 03 грудня 2019 року у справі № 571/1436/15-к дійшла висновку про те, що Інструкція про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09.09.2009 N 400/666 та наказ Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 1999 року N 302 «Про затвердження форм облікової статистичної документації, що використовується в поліклініках (амбулаторіях)» були прийняті відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законів України «Про Національну поліцію», «Про дорожній рух» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними». Отже ці нормативні акти не регулюють питання доказування в кримінальному провадженні та не виключають можливість встановлення судом факту перебування особи в момент вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно результатами відповідного огляду.

Частиною 6 ст.368 КПК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону У країни про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин апеляційний суд відкидає зазначені доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 та визнає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що на момент освідування ОСОБА_9 знаходився у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується протоколом освідування особи від 10 серпня 2013 року, показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , наданими ним як під час судового розгляду так і в суді апеляційної інстанції про те, що після того, як відбулася дорожньо-транспортна пригода, знаходячись в квартирі ОСОБА_18 він вжив настоянку на спирті в об`ємі близько 200 грамів, аналогічними показаннями свідка ОСОБА_18 .

Проте апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки та не спростував версію ОСОБА_9 про те, що на момент дорожньо-транспортної пригоди він був абсолютно тверезий, а 200 грамів настойки він вжив після дорожньо-транспортної пригоди у свого знайомого ОСОБА_18 для того щоб зняти психологічний стрес.

Вказана версія ОСОБА_9 підтверджуються і показаннями свідка ОСОБА_18 , який будучи допитаним в суді першої інстанції показав, що зранку 10 серпня 2013 року ОСОБА_9 подзвонив у двері його квартири та пояснив, що погано себе відчуває, нічого не міг пояснити в нього тряслися руки. Він дав ОСОБА_22 випити «Корвалол» і настоянку пустирника для того, щоб той заспокоївся. Після цього ОСОБА_23 прийшов до тями і пояснив, що він потрапив до ДТП. Він попросив викликати «швидку допомогу» та міліцію. ОСОБА_18 залишив ОСОБА_9 дома, а сам направився до місця ДТП. Там він повідомив співробітникам міліції, що знає власника автомобіля «БМВ» і знає де він знаходиться (том 4, а.к.п.150).

Більш того, під час апеляційного розгляду прокурор пояснив, що стороною обвинувачення не були отримані належні та допустимі докази того, що під час вчинення злочину, який інкримінується ОСОБА_9 , він перебував у стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що обставина знаходження ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння в момент вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України не доведена, а є припущенням сторони обвинувачення.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5, від 29.05.1990 року, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку дійшов необґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом такої обставини, як вчинення злочину ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння та безпідставно врахував вказану обставину, що відповідно до ст.67 КК України обтяжує його покарання.

На думку апеляційного суду такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджений відповідними доказами, а ґрунтується на припущеннях сторони обвинувачення, що відповідно до статей 409, 411 КПК України, є підставою для зміни оскаржуваного вироку, шляхом виключення з вироку такої обтяжуючої покарання обставини.

В свою чергу апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_9 покарання невідповідного ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість та доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про призначення йому несправедливого покарання через його суворість.

Так, апеляційний суд враховує особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який вчинив злочин з необережності вперше та раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. З моменту вчинення злочину 10.08.2013 року по теперішній час ОСОБА_9 нових злочинів не вчиняв. На утримання у ОСОБА_9 перебувають двоє неповнолітніх дітей, а сам він є інвалідом другої групи.

У якості обставин, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_9 апеляційний суд враховує з`явлення ОСОБА_9 до органу досудового розслідування із зізнанням та активне сприяння розкриттю злочину, його щире каяття, яке виразилося, у тому числі, і у повному добровільному відшкодуванні потерпілому та цивільному позивачу завданої злочином матеріальної та моральної шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 апеляційним судом не встановлено.

Проте, апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, який спричинив смерть ОСОБА_12 , а потерпілому ОСОБА_13 були завдані легкі тілесні ушкодження.

Враховуючи ступень тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що в даному випадку справедливим і достатнім є покарання у виді позбавлення волі у розмірі, який був призначений оскарженим вироком суду першої інстанції.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту про порушення його права на захист під час досудового розслідування, оскільки ОСОБА_9 має вищу юридичну освіту, працював на посаді прокурора місцевої прокуратури м.Одеси, а тому йому були достеменно відомі права підозрюваного та обвинуваченого, передбачені ст.42 КПК України. Крім того, в протоколах слідчих дій, що проведені з ОСОБА_9 на стадії досудового розслідування, містяться підписи ОСОБА_9 про роз`яснення йому процесуальних прав та з 09.09.2013 року до участі у кримінальному провадженні у якості захисника ОСОБА_9 був залучений адвокат ОСОБА_24 (т.3, а.к.п.224-225).

Також апеляційний суд визнає неспроможними твердження обвинуваченого про те, що в обвинувальному акті відсутній виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, оскільки обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 цілком відповідає вимогам ст.291 КПК України.

В свою чергу, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 про необхідність застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» з таких підстав.

Відповідно до ст.85 КК України, засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань на підставі закону про амністію або акта про помилування.

Частиною 1 ст.86 КК України передбачено, що амністія оголошується Законом України відносно певної категорії осіб.

Законом України «Про застосування амністії в Україні» регулюються умови та порядок звільнення осіб від відбування покарання.

Так, відповідно до ст.1 Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та цього Закону.

Амністія не застосовується до осіб, визначених статтею 4 цього Закону.

Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що рішення про застосування чи незастосування амністії приймається судом стосовно кожної особи індивідуально після ретельної перевірки матеріалів особової справи та відомостей про поведінку засудженого за час відбування покарання.

Згідно із статтею 5 Закону дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання законом про амністію чинності.

Відповідно до статті 6 Закону особи, на яких поширюється дія закону про амністію, можуть бути звільнені від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом, крім конфіскації майна, в частині вироку, яка не була виконана на день набрання чинності законом про амністію.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про амністію у 2016 році» питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою особи, яка підтримує публічне обвинувачення в суді чи здійснює нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їхніх захисників чи законних представників.

З матеріалів провадження вбачається, що на утриманні у засудженого ОСОБА_9 перебувають двоє неповнолітніх дітей: ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (том 2, а.к.п.62, 63).

Згідно з довідкою до акту огляду медико-соціальною експертною комісією №891423, від 12.03.2018 року, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 має другу групу інвалідності, яка встановлена безстроково, та згідно лікарняних листів має діагноз - органічний розлад особистості та поведінки (том 4, а.к.п.36).

Злочин, передбачений ч.2 ст.286 КК України, за який було засуджено ОСОБА_9 є необережним тяжким злочином.

Пунктом «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років..., визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України.

Окрім того пунктом «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи …, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України.

Між цим, апеляційний суд враховує думку потерпілого ОСОБА_10 , який надав апеляційному суду заяву про те, що з обвинуваченим ОСОБА_9 він примирився, матеріальну та моральну шкоду йому відшкодовано у повному обсязі, у зв`язку з чим просив застосувати до ОСОБА_9 . Закон України «Про амністію».

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_9 підпадає під дію пунктів «в» та «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та підлягає звільненню від відбування основного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, та додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 2 роки, призначеного йому за вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 10 вересня 2018 року.

При цьому, апеляційний суд вважає, що відсутні будь-які обставини, передбачені ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», які б виключали можливість застосування до ОСОБА_9 амністії.

Відповідно до положень п.4) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Згідно з п.2) та п.4) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 2) ч.1 ст.411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, у зв`язку з чим вважає за необхідне змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції.

Керуючись статтями 24, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 418, 419, 532 КПК України, пунктами «в», «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10 вересня 2018 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на вчинення ОСОБА_9 злочину у стані алкогольного сп`яніння.

На підставі пунктів «в», «г» ч.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році», звільнити ОСОБА_9 від відбування основного і додаткового покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 10 вересня 2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4