Справа № 128/3762/15-к
Провадження №11-кп/801/113/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
представника потерпілого адвоката ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №000748, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28.05.2015, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 обвинуваченого зі змінами ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 18 жовтня 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Стрижавка Вінницького району, Вінницької області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, не працюючого, має на утриманні малолітнього сина - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ч.1 ст.121 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 18 жовтня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст. 121 КК України - у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 296 КК України - у вигляді арешту строком на 5 (п`ять) місяців;
- на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 у рахунок відшкодування спричиненої майнової шкоди - 5895 грн. 81 коп., моральної шкоди в розмірі 5000 гривень, понесених витрат на правову допомогу в розмірі в 3600 гривень,

Згідно вироку суду, 01 травня 2015 року, приблизно о 20:30 год. обвинувачений ОСОБА_8 знаходячись у публічному місці по вул. Дзержинського, біля будинку № 41, смт. Стрижавка, Вінницького району, Вінницької області, діючи умисно з хуліганського мотиву, що виразилось у демонстративній неповазі до загальноприйнятих норм моралі та правил і існуючих норм поведінки у суспільстві, виражаючи явну неповагу до суспільства, яка супроводжувалась насильством, безпричинно, усвідомлюючи, що він знаходиться в громадському місці , наніс два удари кулаком руки в область голови потерпілого ОСОБА_10 , в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми - перелому кісток склепіння із переходом на основу ліворуч (ліві тім`яна і скронева кістки, основна кістка зліва); забій головного мозку із формуванням геморагічних конфузійних вогнищ в лобній праворуч, скроневих долях головного мозку із обох сторін; забій м`яких тканин скроневої ділянки ліворуч, забій та садна підборіддя і спинки носа, які згідно висновку експерта №689/801 від 14.08.2015 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 , 01 травня 2015 року, близько 20:30 год., знаходячись по АДРЕСА_2 , з хуліганського мотиву, діючи умисно, з метою заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, підійшов до ОСОБА_10 та наніс останньому два удари кулаком руки в область голови, внаслідок чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми - перелому кісток склепіння із переходом на основу ліворуч (ліві тім`яна і скронева кістки, основна кістка зліва); забій головного мозку із формуванням геморагічних конфузійних вогнищ в лобній праворуч, скроневих долях головного мозку із обох сторін; забій м`яких тканин скроневої ділянки ліворуч, забій та садна підборіддя і спинки носа, які виникли від травматичної дії в ділянку голови з ліва і в обличчя тупого твердого предмета (предметів) та які згідно висновку експерта №689/801 від 14.08.2015 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі зі змінами обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 18 жовтня 2019 року. Просить винести нове рішення, яким призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість.
Прокурором подано заяву про відмову від апеляційної скарги, через що провадження в цій частині підлягає закриттю відповідно до ст.403 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_10 та його представник ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим. При цьому прокурор просив врахувати відмову від апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого зі змінами не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Враховуючи положення ст.403 КПК України апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора необхідно закрити та доводи прокурора в частині м`якості призначеного покарання перевірці не підлягають.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд дотримав зазначені вимоги закону, правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.121 ч.1, 286 ч.1 КК України. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким дано оцінку в судовому рішенні, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду.
Як вбачається з апеляційної скарги обвинуваченого, підтриманої стороною захисту під час апеляційного розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження полягають у покладенні судом в основу обвинувачення висновку судово-медичної експертизи від 14.08.2015 року №689/801. На думку захисту такий висновок є недопустимим в силу положень ч.1 ст.87 КПК України, оскільки отриманий внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
З таким висновком апеляційний суд не погоджується виходячи з наступного.
Хоча інформація, яка міститься в медичних документах, наданих на експертне дослідження, і відноситься до охоронюваної законом таємниці в розумінні п.2 ст.162 КПК України, проте в даному випадку використання такої інформації за певних умов могло б призвести до порушення прав і свобод потерпілого ОСОБА_10 , проте в жодному випадку не порушують гарантовані права обвинуваченого ОСОБА_8 . В свою чергу потерпілий не заперечував проти використання таких відомостей.
На думку захисту неповнота судового розгляду та порушення права на захист також полягають в тому, що в судовому засіданні не були допитані всі свідки, зокрема ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
Як вбачається з журналу судового засідання, після допиту рядку свідків, суд з`ясував в учасників провадження можливість продовження судового розгляду за відсутності інших, зокрема вищеперерахованих свідків.
Під час з`ясування зазначеного питання сторона обвинувачення відмовилась від допиту даних свідків, з чим погодився обвинувачений та не наполягав на їх допиті. За таких обставин висновок суду про недоцільність допиту ряду свідків не суперечить вимогам закону.
Не знаходять свого підтвердження доводи сторони захисту про порушення права на захист через непризначення захисника обвинуваченому.
Обов`язкова участь захисника забезпечується у випадках, передбачених ч.2 ст.52 КПК України та перелік цих випадків є вичерпним. Обвинувачений ОСОБА_8 не підпадає під жодну з категорій осіб, де участь захисника є обов`язковою. При цьому в ході судового розгляду судом належним чином з`ясовано, чи потребував ОСОБА_8 допомоги захисника і чи добровільною була його відмова.
Стосовно неналежного з`ясування механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , зокрема можливості їх заподіяння внаслідок падіння з висоти власного зросту, суд зазначає, що таті доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на законі та спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами. Так, у висновку судово-медичної експертизи від 14.08.2015 року №689/801 (зокрема п.п.2-3) вказано, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження виникли від травматичної дії в ділянку голови зліва і в обличчя тупого твердого предмету. При цьому висновки експерта в частині «травматичної дії в ділянку голови і обличчя» на переконання суду слід розуміти як «прикладання травматичної дії».
Також безпідставними є доводи апеляційної скарги про розгляд справи не законним складом суду через начебто упередженість головуючої судді. Як убачається з журналу судового засідання, головуючим суддею з`ясовувалась позиція обви6увченого щодо пред`явленого обвинувачення та, в тому числі і обсяг визнання винуватості. Однак жодних висловлювань, які б свідчили про упередженість головуючого, допущено не було.
Таким чином сукупність оцінених доказів як окремо, так і в їх сукупності дали суду підставу дійти висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих дій та такі висновки є правильними.
Стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд врахував тяжкість правопорушень, один з яких відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, а інший є тяжким, особу обвинуваченого. За наведених обставин призначене покарання в межах санкції статті є вірним.
Про неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням вказав і суд касаційної інстанції в постанові від 13.09.2018 (т.1 а.с.297-299).
Проте за змістом ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції має право вийти за межі апеляційної скарги, якщо цим поліпшується становище обвинуваченого.
Як убачається з вироку, ОСОБА_8 , з поміж іншого, засуджений за ч.1 ст.296 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 5 місяців.
Відповідно до ст.12 КК України даний злочин віднесено до злочинів невеликої тяжкості, за який відповідно до санкції частини статті можливе призначення максимального покарання у вигляді обмеження волі та для якого згідно п.2 ч.1 ст.49 КК України встановлено трирічний строк притягнення до відповідальності.
Оскільки з моменту вчинення злочину минув зазначений термін, особа підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст.ст.49, 74 КК України та у зв`язку з цим в резолютивній частині вироку також слід виключити вказівку при призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.1 ст.70 КК України.
Керуючись 403, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_11 закрити.
Апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 18 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні №000748, внесеному в ЄРДР 28.05.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.121 ч.1, 296 ч.1 КК України змінити.
Звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання за ч.1 ст.296 КК України на підставі ст.ст.49, 74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення остаточного покарання у відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України до 5 (піти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

Згідно з оригіналом: