ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1763/20 Справа № 183/5637/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001335 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 3 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є його власністю.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рахувати з моменту його затримання, тобто з 31 липня 2019 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 продовжено до набрання вироку законної сили.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 грошові кошти в рахунок відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 18352,10 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 грошові кошти в рахунок відшкодування моральної шкоди в розмірі 15000,00 грн.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, 30 липня 2019 року приблизно о 23.20 годині ОСОБА_9 знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , і в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, реалізуючи який, одразу, тобто 30 липня 2019 року приблизно о 23.20 годині, ОСОБА_9 зайшов до приміщення під`їзду будинку АДРЕСА_2 , піднявся на четвертий поверх, де вже 31 липня 2019 року приблизно о 00.05 годин, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, штовхнувши вхідні двері квартири АДРЕСА_3 , проник до приміщення вказаної квартири, де на кухні взяв ніж та пройшов до зальної кімнати, де в цей час прокинулася мешканка квартири ОСОБА_10 , після чого, ОСОБА_9 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, погрожуючи ножем, відкрито заволодів майном ОСОБА_10 золотими прикрасами на загальну вартість 18352,10 грн.
Після чого, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину втік, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 .
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилався на те, під час судового провадження судом першої інстанції не було дотримано всі вимоги кримінального процесуального законодавства України. Так, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у витягу з ЄРДР в короткому викладі обставин кримінального правопорушення було вказано, що 31 липня 2019 року о 00:05 годин ОСОБА_9 проник до квартири за АДРЕСА_4 , де із погрозою застосування ножа відкрито заволодів золотими виробами ОСОБА_10 , а в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення вказано, що 30 липня 2019 року невстановлена особа знаходячись за адресою АДРЕСА_5 із погрозою застосування предметом схожим на ніж відкрито заволоділа виробами з жовтого металу, а саме 3-я обручками та ланцюжком з хрестиком.
Дані два письмові докази мають різницю у часі зазначеним ОСОБА_10 щодо скоєння відносно неї кримінального правопорушення.
Також, сторона захисту зазначає, що згідно протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , як свідчать матеріали кримінального провадження ОСОБА_9 був затриманий 31 липня 2019 року о 12:50 та, в свою чергу, слідчим не було проведено дану процесуальну дію за участю ОСОБА_9 .. У самих протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками всі особи, як вимагає ст. 228 КПК України, не зазначали риси та сукупність ознак по яким впізнання ними проводилося.
Поміж іншого, захисник в скарзі зазначає про те, що не прослідковується послідовність у показах потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_11 які надавали свідчення, що особа вночі 30 липня 2019 року шукала особу на ім`я ОСОБА_13 , який є братом потерпілої. В свою чергу, свідок ОСОБА_12 надав суду покази, що особа яка до нього приходила шукав чоловіка на ім`я ОСОБА_14 . Критичною, на думку захисника, є оцінка показів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , оскільки зазначені свідки кожен окремо, послідовно та без розбіжностей надали суду свідчення, щодо місця перебування ОСОБА_9 у ніч з 30 липня 2019 року на 31 липня 2019 року.
Окрім цього, захисник не погоджується в якості доказу із висновком судово-товарознавчої експертизи №3697-19 від 14 серпня 2019 року, яким визначена вартість викраденого майна встановлена у розмірі 18352,10 грн., оскільки потерпіла не підтвердила належними доказами органам досудового розслідування і суду, що станом на 30 липня 2019 року у неї взагалі були такі золоті вироби.
Крім того, захисник зазначає, що жодних прямих речових доказів (відбитки пальців, знаряддя злочину, тощо) причетності ОСОБА_9 до злочину суду не надано.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_7 свою апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 також підтримали, просили її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_9 повного та неупередженого судового розгляду, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження №0001335 вбачається, що 30 липня 2019 року від потерпілої ОСОБА_10 надійшла заява про вчинення кримінального правопорушення, відповідно до змісту якої потерпіла повідомила, що 30 липня 2019 року невстановлена особа, знаходячись за адресою АДРЕСА_5 із погрозою застосування предмета, схожого на ніж, відкрито заволоділа належними їй виробами з жовтого металу, а саме обручки та ланцюжок з хрестиком.
31 липня 2019 року о 07 годині 29 хвилин до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 3 ст. 187 КК України, згідно яких органами досудового розслідування в короткому викладі обставин вчинення кримінального правопорушення було зазначено, що 31 липня 2019 року о 00:05 годин ОСОБА_9 проник до квартири АДРЕСА_4 , де із погрозою застосування ножа відкрито заволодів золотими виробами потерпілої ОСОБА_10 .
Водночас, відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками особи підозрюваного, проведених за участі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , особу ОСОБА_9 як підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України було встановлено 31 липня 2019 року о 12 годині 50 хвилин.
Тобто, із вище наведеного вбачається, що особу ОСОБА_9 , як підозрюваного в даному кримінальному провадженні, було встановлено вже після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, як саме органами досудового розслідування на момент внесення відомостей про вчинення злочину було ідентифіковано особу підозрюваного суд першої інстанції при розгляд кримінального провадження належним чином не з`ясував.
Також, необхідно звернути увагу, що суд першої інстанції, посилаючись в підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, на протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не надав належної оцінки тому, як саме та за якими ознаками потерпілою та свідками було опізнано особу ОСОБА_9 .
Так, відповідно до ст. 228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.
За необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
В протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , наявних в матеріалах кримінального провадження, серед ознак (чи їх сукупності), за якими потерпіла та свідки впізнали ОСОБА_9 лише вказано за формою обличчя, при цьому більш детальних ознак про зовнішній вигляд і прикмети особи пред`явленої для впізнання, тобто, більш розгорнутої інформації, яким саме чином, з яких ознак зовнішності та прикмет потерпілою та свідками було ідентифіковано особу ОСОБА_9 , як особу, що вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України вказані протоколи не містять.
Вищевказане судом першої інстанції враховано не було, хоча вказані протоколи як письмові докази в даному кримінальному провадженні було покладено судом в мотивувальну частину обвинувального вироку як такі, що доводять причетність ОСОБА_9 до інкримінованого йому за ч. 3 ст. 187 КК України органами досудового розслідування злочину.
Окрім цього, в ході судового провадження було допитано свідків сторони захисту ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , покази цих свідків судом першої інстанції не було прийнято до уваги при розгляді кримінального провадження, оскільки суд дійшов висновку, що покази наданими ними спрямовані на те, щоб допомогти близькій людині, в даному випадку ОСОБА_9 . При цьому, в обґрунтування критичного ставлення до показів свідків сторони захисту, суд першої інстанції зазначив, що у відповідності до довідки оператора телекомунікації (мобільного зв`язку) "Київстар" про вихідні та вхідні дзвінки, текстові повідомлення абонента мобільного зв`язку власник сім-картки № НОМЕР_1 , яка знаходилась в телефоні, який під час особистого обшуку в ході затримання був вилучений у ОСОБА_9 , вбачається, що 30 липня 2019 року обвинувачений в останнє знаходився в зоні дії базової станції, яка знаходиться неподалік від місця мешкання обвинуваченого о 19:22:47 годині, а з 19:27:44 години вже знаходився в зоні дії базової станції, що розташована на відстані приблизно 2-х кілометрів від його місця мешкання і будь-яких вхідних дзвінків ні о 23.30, ні о 23.40-45 цього дня на його телефон не надходило.
Водночас, судом першої інстанції при посиланні на вказану довідку не було належним чином з`ясовано, де саме знаходився обвинувачений з 19:27:44, оскільки той факт, що останній знаходився на відстані 2-ох кілометрів від свого дому не містить жодної інформації, або підтвердження, що ОСОБА_9 знаходився поблизу місця мешкання потерпілої, а лише свідчить про безпосередню відсутність його вдома. Інформації, де знаходився ОСОБА_9 о 00:05 годині (час який потерпіла зазначала при подачі заяви про вчинення кримінального правопорушення) вказана довідка не містить. Тож, судом першої інстанції належним чином позицію сторони захисту щодо алібі обвинуваченого та його фактичного місця знаходження в день вчинення злочину судом першої інстанції перевірено не було, що, в свою чергу, є порушенням права обвинуваченого на захист своїх прав.
Інших повних, обґрунтованих мотивувань щодо прийняття судом до уваги показів свідків сторони обвинувачення та їх переважність перед показами свідків сторони захисту, суд першої інстанції в своєму рішенні не навів.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в порушення вимог ст. ст. 410, 411 КПК України, суд першої інстанції провів неповний судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, ухвалив рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тобто, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та навів висновки у судовому рішенні, що містять істотні суперечності.
Відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі для ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані розбіжності, з`ясувати всі обставини справи та дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, оскільки жоден із учасників кримінального провадження клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями не заявляв.
Відповідно до вимог пунктів 4 і 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Доводи, викладені захисником обвинуваченого в його апеляційній скарзі щодо невинуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому органами досудового розслідування злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, підлягають перевірці судом першої інстанції при здійсненні нового розгляду.
Поміж іншого, оскаржуваним вироком суду обвинуваченому до набрання вироку законної сили було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
З урахуванням положень ст. ст. 177, 178 КПК України та з метою запобігання в подальшому переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність продовжити обраний судом першої інстанції запобіжний захист у вигляді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції попереднього судового засідання, але не більше ніж 60 діб.
На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 177, 178, 404, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2020 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою до підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше як до 06 серпня 2020 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4