Справа № 153/1254/18
Провадження №11-кп/801/61/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000042 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 24.09.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чоп Закарпатської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено кримінальні правопорушення, в яких він обвинувачується.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Почапинці Жмеринського району Вінницької області, проживаючого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 191 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено кримінальні правопорушення, в яких він обвинувачується.

Вирішено питання з процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він, будучи засновником та відповідно до наказу №1 від 22.05.1995 директором Приватного виробничо-будівельного підприємства «Кварц» та відповідно до п.п. 13, 14 Статуту ПВБП «Кварц» здійснює свої права по управлінню підприємством безпосередньо, без доручення діє від імені підприємства, представляючи його інтереси на всіх підприємствах, фірмах і організаціях, укладає договори, у тому числі трудові, відкриває в установах банку розрахункові та інші рахунки, користується правом розпоряджатися коштами, дає вказівки обов`язкові для всіх робітників підприємства, затверджує локальні акти підприємства, вирішує інші питання діяльності підприємства.

Так, 22.11.2016, між Бушанською сільською радою Ямпільського району Вінницької області в особі сільського голови ОСОБА_11 та ПВБП «Кварц» в особі директора ОСОБА_6 укладено договір №14 про виконання підрядних робіт на будівництво дитячого садка в с. Дорошівка (благоустрій). Згідно п. 2.1 вартість робіт за цим договором становить 500 000,00 грн.

В подальшому 16.12.2016 між Бушанською сільською радою Ямпільського району Вінницької області в особі сільського голови ОСОБА_11 та ПВБП «Кварц» в особі директора ОСОБА_6 укладено додаткову угоду № 1 до договору підрядних робіт на будівництво дитячого садка в с. Дорошівка №14 від 22.11.2016. Згідно п. 1 у зв`язку із необхідністю збільшення об`єму будівельних робіт, збільшилася сума вартості робіт за Договором підряду №14 від 22.11.2016, внаслідок чого вартість робіт за цим договором становить 443 000,00 грн.

ОСОБА_6 , будучи службовою особою, достовірно знаючи, що роботи згідно договору підряду №14 та додаткової угоди №1 виконані не в повному обсязі, діючи умисно, з метою заволодіння бюджетними коштами, склав завідомо неправдивий офіційний документ Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року №1 від 21.12.2016.

Зокрема, в п .9 вказаного акту зазначено, що ПВБП «Кварц» здійснено улаштування покриттів з лінолеуму ПВХ-ТАRKETT на клеї зі зварюванням полотнища у стиках загальною площею 200 метрів квадратних, хоча в дійсності вказані роботи ПВБП «Кварц» не виконувалися.

Окрім того, в п.п. 72, 73 вказаного акту зазначено, що ПВБП «Кварц» придбано та установлено 81 (вісімдесят один) вимикач заглибленого типу при схованій проводці одно клавішний, хоча в дійсності придбано та установлено лише 51 (п`ятдесят один) такий вимикач.

В подальшому ОСОБА_6 складений акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року №1 від 21.12.2016 підписав та посвідчив печаткою ПВБП «Кварц».

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Окрім того, ОСОБА_6 будучи засновником та відповідно до наказу №1 від 22.05.1995 директором ПВБП «Кварц» та відповідно до п.п. 13, 14 Статуту ПВБП «Кварц» здійснює свої права по управлінню підприємством безпосередньо, без доручення діє від імені підприємства, представляючи його інтереси на всіх підприємствах, фірмах і організаціях, укладає договори, у тому числі й трудові, відкриває в установах банку розрахункові та інші рахунки, користується правом розпоряджатися коштами, дає вказівки обов`язкові для всіх робітників підприємства, затверджує локальні акти підприємства, вирішує інші питання діяльності підприємства.

Так, 22.11.2016 між Бушанською сільською радою Ямпільського району Вінницької області в особі сільського голови ОСОБА_11 та ПВБП «Кварц» в особі директора ОСОБА_6 укладено договір №14 про виконання підрядних робіт на будівництво дитячого садка в с. Дорошівка (благоустрій). Згідно п. 2.1 вартість робіт за цим договором становить 500 000,00 грн.

У подальшому 16.12.2016 між Бушанською сільською радою Ямпільського району Вінницької області в особі сільського голови ОСОБА_11 та ПВБП «Кварц» в особі директора ОСОБА_6 укладено додаткову угоду №1 до договору підрядних робіт на будівництво дитячого садка в с. Дорошівка №14 від 22.11.2016, внаслідок чого вартість робіт за цим договором становить 443 000,00 грн.

ОСОБА_6 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння бюджетними коштами склав завідомо неправдивий офіційний документ Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року №1 від 21.12.2016, внісши до п.п. 9, 72, 73 неправдиві відомості щодо проведених робіт.

Зокрема, в п. 9 вказаного акту зазначено, що ПВБП «Кварц» здійснено улаштування покриттів з лінолеуму ПВХ-TARKETT, на клеї зі зварюванням полотнища у стиках загальною площею 200 метрів квадратних, хоча в дійсності вказані роботи ПВБП «Кварц» не виконувались.

Окрім того, в п. п. 72, 73 вказаного акту зазначено, що ПВБП «Кварц» придбано та установлено 81 (вісімдесят один) вимикач заглибленого типу при схованій проводці одно клавішний, хоча в дійсності придбано та установлено лише 51 (п`ятдесят один) такий вимикач.

ОСОБА_6 підписав вищевказаний акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року №1 від 21.12.2016 та посвідчив його печаткою ПВБП «Кварц», після чого передав для підпису та посвідчення печаткою голові Бушанської сільської ради ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_7 .

Після підписання акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року №1 від 21.12.2016 ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_7 та посвідчення їхніми печатками, Бушанською сільською радою складено платіжне доручення №9 від 21.12.2016 на суму 443 000,00 грн., яке подане до Управління Державної казначейської служби України в Ямпільському районі Вінницької області та на підставі якого на банківський рахунок ПВБП «Кварц» перераховано вищевказану суму коштів.

Згідно висновку експерта №15 від 03.08.2017 за результатами судової будівельно-технічної експертизи загальна вартість невиконаних робіт із врахуванням матеріалів та інших витрат, прибутків, податків, які нараховуються на прямі витрати по Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року №1 від 21.12.2016 становить 19 632,00 грн.

Таким чином ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів бюджетними коштами в сумі 19 632,00 грн., завдавши Бушанській сільській раді Ямпільського району Вінницької області збитків на вказану суму.

Вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

В свою чергу ОСОБА_7 обвинувачується у пособництві у складанні службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, а саме 22.11.2016 між Бушанською сільською радою Ямпільського району Вінницької області в особі сільського голови ОСОБА_11 та ПВБП «Кварц» в особі директора ОСОБА_6 укладено договір №14 про виконання підрядних робіт на будівництво дитячого садка в с. Дорошівка (благоустрій). Згідно п. 2.1 вартість робіт за цим договором становить 500 000,00 грн.

В подальшому, 16.12.2016 між Бушанською сільською радою Ямпільського району Вінницької області в особі сільського голови ОСОБА_11 та ПВБП «Кварц» в особі директора ОСОБА_6 укладено додаткову угоду №1 до договору підрядних робіт на будівництво дитячого садка в с. Дорошівка №14 від 22.11.2016. Згідно п. 1 у зв`язку із необхідністю збільшення об`єму будівельних робіт, збільшилася сума вартості робіт за Договором підряду №14 від 22.11.2016, внаслідок чого вартість робіт за цим договором становить 443 000,00 грн.

Окрім того, 01.12.2016 між Бушанською сільською радою Ямпільського району Вінницької області в особі голови ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_7 укладено договір №3 про технічний нагляд, згідно якого виконавець зобов`язується здійснити роботи по технічному нагляду на об`єкті: Будівництво дитячого садка в с. Дорошівка (благоустрій території) Ямпільського району Вінницької області, у тому числі за введенням об`єкта в експлуатацію.

ОСОБА_6 будучи службовою особою, достовірно знаючи, що роботи згідно договору підряду №14 та додаткової угоди №1 виконані не в повному обсязі, з метою заволодіння бюджетними коштами, склав завідомо неправдивий офіційний документ Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року №1 від 21.12.2016.

Зокрема, в п. 9 вказаного акту зазначено, що ПВБП «Кварц» здійснено улаштування покриттів лінолеуму ПВХ-TARKETT, на клеї зі зварюванням полотнища у стиках загальною площею 200 метрів квадратних, хоча в дійсності вказані роботи ПВБП «Кварц» не виконувались.

Окрім того, в п. п. 72, 73 вказаного акту зазначено, що ПВБП «Кварц» придбано та установлено 81 (вісімдесят один) вимикач заглибленого типу при схованій проводці одно клавішний, хоча в дійсності придбано та установлено лише 51 (п`ятдесят один) такий вимикач.

В подальшому ОСОБА_6 складений Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року №1 від 21.12.2016 підписав та посвідчив печаткою ПВБП «Кварц» та передав його для підпису та посвідчення печаткою ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що роботи згідно договору підряджу №14 та додаткової угоди №1 ПВБП «Кварц» виконані не в повному обсязі, а що ОСОБА_6 внесено до п. п. 9, 72, 73 вказаного акту неправдиву інформацію, діючи умисно посвідчив Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року №1 від 21.12.2016 своїм підписом та печаткою ФОП ОСОБА_7 .

Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України як пособництво у складанні службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Окрім того, ОСОБА_7 обвинувачується в пособництві у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Так, ОСОБА_6 будучи засновником та відповідно до наказу №1 від 22.05.1995 директором ПВБП «Кварц» та відповідно до п.п. 13, 14 Статуту ПВБП «Кварц» здійснює свої права по управлінню підприємством безпосередньо, без доручення діє від імені підприємства, представляючи його інтереси на всіх підприємствах, фірмах і організаціях, укладає договори, у тому числі й трудові, відкриває в установах банку розрахункові та інші рахунки, користується правом розпоряджатися коштами, дає вказівки обов`язкові для всіх робітників підприємства, затверджує локальні акти підприємства, вирішує інші питання діяльності підприємства.

Так, 22.11.2016 між Бушанською сільською радою Ямпільського району Вінницької області в особі сільського голови ОСОБА_11 та ПВБП «Кварц» в особі директора ОСОБА_6 укладено договір №14 про виконання підрядних робіт на будівництво дитячого садка в с. Дорошівка (благоустрій). Згідно п. 2.1 вартість робіт за цим договором становить 500 000,00 грн.

У подальшому 16.12.2016 між Бушанською сільською радою Ямпільського району Вінницької області в особі сільського голови ОСОБА_11 та ПВБП «Кварц» в особі директора ОСОБА_6 укладено додаткову угоду №1 до договору підрядних робіт на будівництво дитячого садка в с. Дорошівка №14 від 22.11.2016. Згідно п. 1 у зв`язку із необхідністю збільшення об`єму будівельних робіт, збільшилася сума вартості робіт за Договором підряду №14 від 22.11.2016 внаслідок чого вартість робіт за цим договором становить 443 000,00 грн.

ОСОБА_6 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння бюджетними коштами, склав завідомо неправдивий офіційний документ - Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року №1 від 21.12.2016, внісши до п. п. 9,72, 73 неправдиві відомості щодо проведених робіт.

Зокрема, в п. 9 вказаного акту зазначено, що ПВБП «Кварц» здійснено улаштування покриттів лінолеуму ПВХ-ТАRKETT на клеї зі зварюванням полотнища у стиках загальною площею 200 метрів квадратних, хоча в дійсності вказані роботи ПВБП «Кварц» не виконувались.

Окрім того, в п.п. 72, 73 вказаного акту зазначено, що ПВБП «Кварц» придбано та установлено 81 вимикач заглибленого типу при схованій проводці одно клавішний, хоча в дійсності придбано та установлено лише 51 такий вимикач.

ОСОБА_6 підписав вищевказаний акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року №1 від 21.12.2016 та посвідчив його печаткою ПВБП «Кварц», після чого передав для підпису та посвідчення печаткою голові Бушанської сільської ради ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що роботи згідно договору підряду №14 та додаткової угоди №1 ПВБП «Кварц» виконані не в повному обсязі, та що ОСОБА_6 внесено до п.п. 9 , 72, 73 вказаного акту неправдиву інформацію, діючи умисно, з метою надання ОСОБА_6 допомоги у заволодінні бюджетними коштами посвідчив Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року, №1 від 21.12.2016 своїм підписом та печаткою ФОП ОСОБА_7 .

Після підписання Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року №1 від 21.12.2016 ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_7 та посвідчення їхніми печатками, Бушанською сільською радою складено платіжне доручення №9 від 21.12.2016 на суму 443 000,00 грн., яке подане до Управління Державної казначейської служби України в Ямпільському районі Вінницької області та на підставі якого на банківський рахунок ПВБП «Кварц» перераховано вищевказану суму коштів.

Згідно висновку експерта №15 від 03.08.2017 за результатами судової будівельно-технічної експертизи загальна вартість невиконаних робіт із врахуванням матеріалів та інших витрат, прибутків, податків, які нараховуються на прямі витрати по Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року №1 від 21.12.2016 становить 19 632,00 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч. 2 ст. 191 КК України пособництво у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Суд оцінивши покази обвинувачених, свідків, експерта та дослідивши матеріали кримінального провадження прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні, з огляду на сумнівність даних, які зазначені у висновку експерта, необґрунтованість експертного висновку та його неузгодженість з іншими матеріалами справи, а також наявні порушення процесуального закону, допущені при складені протоколу огляду, а також сумнівність даних, що зазначені в ньому.
Також, суд критично віднісся до вказаних доказів, визнав їх неналежними та не прийняв як докази у кримінальному провадженні, а будь-яких інших доказів невиконання ПВБП «Кварц» в особі директора ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо виконання договору підрядних робіт на будівництво дитячого садка в с. Дорошівка (благоустрій), а також щодо здійснення технічного нагляду за проведеними роботами суду надано не було, та уся проектно-кошторисна документація, акти приймання виконаних будівельних робіт, розрахунки, тощо лише констатують факт, який сторонами не заперечується, а саме про укладення відповідних договорів, предмет договору, його виконання, прийняття виконаних робіт, а також розрахунки за виконання договору.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою безпідставне виправдання обвинувачених, та ухвалити новий вирок, яким визнати
ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів та призначити йому покарання:
за ч. 1 ст. 366 КК у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 1 рік;
за ч. 2 ст. 191 КК у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 3 роки;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 3 роки.
Також ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів та призначити йому покарання:
за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 1 рік;
за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 191 КК у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 2 роки;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 2 роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання на виконання рішення суду.

Стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судові витрати на користь держави за проведення судової почеркознавчої та судової будівельно-технічної експертиз в сумі 9292 грн. 40 коп. в рівних частинах.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом допущено порушення при допиті свідка ОСОБА_11 та експерта ОСОБА_12 , безпідставно взято покази адвоката ОСОБА_9 , належно не досліджено договір № 14 про виконання підрядних робіт та додаткову угоду №1 до договору підрядних робіт від 22.11.2016, Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2016, платіжне доручення №9 від 21.12.2016 на суму 443000 грн, висновок експерта №15 від 03.08.2017, акт позапланової виїзної ревізії за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 від 06.06.2017 та протокол огляду місця події від 17.01.2018, які в сукупності дають можливість дійти висновку про винуватість у вчиненні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочинів.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок залишити без змін, так як він є законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить про скасування виправдувального вироку і ухвалення обвинувального щодо обвинувачених, оскільки суд першої інстанції належно не досліджував письмові докази, а також з порушенням допитано свідка ОСОБА_11 та експерта ОСОБА_12 і дано їх показам невірну оцінку та пояснив, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події та висновок експерта, а тому просить взяти їх до уваги в якості допустимих доказів, які доводять винуватість обвинувачених та що лінолеум згідно акту передачі не передавався, обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_6 заперечили проти задоволення апеляційної скарги та пояснили, що спочатку був укладений договір на 500000 грн. для проведення робіт по благоустрою території дитячого садка, тобто, не в приміщенні, а договір на 443000 грн. це на виконання внутрішніх робіт, які не були завершені попереднім підрядником, це і електромонтажні роботи, встановлення сантехніки, ремонт дверей, стелі, вікон, завершення робіт щодо покладеної плитки в підвальному приміщенні, малярні роботи, а також в котельні, а також постелення лінолеуму, який був в рулонах, і встановлення виключателів, цей об`єм робіт значно перевищував суму в розмірі 443000 грн., але йому пообіцяли нові договори в майбутньому, а тому він погодився.
Щодо лінолеуму, то дійсно в акті передачі не було зазначено, що даний лінолеум перебував в рулонах, але насправді так і було, а тому працівники готували підлогу для покриття лінолеумом, зробивши стяжку, після поклеєння лінолеуму, з`єднували шви, щодо виключателів, то експерт порахував лише 51 одноклавішний виключатель, a 30 залишив поза увагою, бо вони були двоклавішними, замість одноклавішних. Встановлення частини двоклавішних виключателів було викликано технічною необхідністю, цього вимагали норми і відповідні правила щодо експлуатації.
Після встановлення всіх виключателів та проведення робіт щодо електрифікації, була проведена перевірка КРУ і дано дозвіл на повноцінне підключення дитячого садка, тобто не встановлення частини електро виключателів, як про це вказує експерт, не дозволяло б повноцінно працювати дитячому садку, захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 також заперечили проти задоволення апеляційної скарги, оскільки вирок суду є обґрунтованим і законним, оскільки судом обґрунтовано визнано недопустимим доказом, зокрема протокол огляду проведеного через рік після завершення підрядних робіт, не підписаний прокурором, понятими були працівники поліції, крім того під час огляду проводилась фотозйомка, проте фото відсутні, а тому немає доказів дійсності викладеного в протоколі, також і висновок експерта є недопустимим доказом, бо він проводив огляд приміщення у відсутність підрядника і не долучив жодного фото щодо відсутності виключателів, а фото настеленого лінолеуму не доводить, що він був покладений попереднім підрядником, крім того сільська Рада не зверталась з заявами щодо недовиконання робіт чи спричинення шкоди діями підрядника, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, провівши частковий судовий розгляд щодо дослідження письмових доказів та допитавши повторно експерта ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_11 та його пояснення в суді першої інстанції, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги.
Судове рішення має бути обґрунтованим і законним, а вина доведена допустимими доказами.
Суд першої інстанції повно і всебічно дослідив надані стороною обвинувачення докази, перевіривши кожен на предмет допустимості і оцінивши докази в сукупності прийшов до вірного висновку щодо недоведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , так як надані докази не доводять винність обвинувачених поза розумним сумнівом.
Також не встановлено істотних порушень норм КПК, які мали би наслідком скасування вироку.
Суд, проаналізувавши висновок експерта (т. 1 а.с. 251-261) на предмет його допустимості зазначив, що експерт зробив свій висновок на підставі безпосереднього огляду приміщення, і виявив невиконані роботи неулаштування 200 м2 лінолеуму та невстановлення 30 одноклавішних вимикачів.
При цьому лінолеум на час огляду експертом був улаштованим на місці, а про неулаштування лінолеуму було зроблено висновок на підставі усних пояснень сільського голови ОСОБА_11 , як і щодо відсутності 30 одноклавішних вимикачів, проте на фототаблиці немає фото, які би підтверджували їх відсутність.
Зважаючи на те, що огляд експертом проводився у відсутність підрядника, без врахування протоколу допиту свідка ОСОБА_11 на досудовому слідстві, а також отримавши пояснення в суді від свідка ОСОБА_11 безпосередньо, який повідомив сам, що лінолеум улаштовував саме ПВБП «Кварц», які і вимикачі і заперечив надання таких пояснень експерту коли той проводив огляд, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що такі висновки експерта не узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні.
Зокрема, такий висновок суперечить матеріалам позапланової виїзної ревізії від 06.06.2017 року, окремих питань фінансово-господарської діяльності Бушанської сільської Ради за період з 01.01.2016 по 31.12.2016.
Також прокурор посилався на те, що в акті прийому-передачі будівельних матеріалів від попереднього підрядника не було зазначено, що лінолеум не улаштований.
Проте встановлено, що лінолеум був, але в рулонах, і дані обставини пояснив свідок ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, які роботи виконувались щодо улаштування лінолеума, а також, зважаючи на відсутність інших доказів, які би беззаперечно підтверджували дану обставину, даний акт не може бути доказом того, що лінолеум був улаштований попереднім підрядником.
Також судом обґрунтовано взято до уваги акт позапланової виїзної ревізії, яка проводилась, яка є офіційним документом і не суперечить іншим доказом у справі.
Зважаючи на заперечення даних обставин обвинуваченими, органом досудового слідства не здобуто додаткових доказів, які би підтвердили висновок експерта, зокрема не було допитано колишнього підрядника та працівників ПВБП «Кварц», які виконували дані роботи, працівників дитячого садка щодо наявності електровимикачів, а також не було отримано документи щодо часу підключення електроенергії в даному дитячому садку.
Судом апеляційної інстанції також був допитаний експерт ОСОБА_12 , який пояснив, що під час огляду приміщення ним було виявлено неспівпадіння робіт по влаштуванню лінолеуму, хоча це суперечить фототаблиці де в наявності весь лінолеум, а підтвердження відсутності вимикачів не зафіксовано, хоча мало б бути, зважаючи на фото-таблицю, яка ним долучена до висновку і на якій відсутні фото де було б зафіксовано відсутність вимикачів, не описано де і скільки їх відсутньо в конкретному приміщенні.
Показання експерта ОСОБА_12 в апеляційній інстанції не різняться тим, що суд зазначив у вироку.
Також не встановлено порушень в ході допиту експерта, оскільки головуючий лише ставив уточнюючі запитання, так як відповіді експерта не були конкретними, та експерт не міг пояснити свої дії щодо підставності взяття до уваги ніби то пояснень свідка ОСОБА_11 , які викладені у висновку.
Висновок експерта є одним із доказів і не має вирішального значення, а оцінюється наряду з іншими доказами.
А тому апеляційний суд не може погодитися з доводами прокурора, що даний експертний висновок має бути взято в якості беззаперечно доказу вини обвинувачених, навіть якщо він суперечить іншим доказам у кримінальному провадженні.
До апеляційного суду також запрошувався для допиту свідок ОСОБА_11 , оскільки прокурор зазначив про порушення при його допиті.
Однак, за станом здоров`я, що підтверджено документально, не зміг дати пояснення, оскільки у нього проблеми з пам`яттю після отриманої травми.
У зв`язку з чим були відтворені покази свідка ОСОБА_11 , які він надавав в суді першої інстанції, з метою перевірки доводів апеляційної скарги прокурора та встановлено, що свідок допитаний з дотриманням вимог КПК, всі учасники судового провадження, зокрема прокурор, мали можливість поставити питання свідку, головуючий уточнював пояснення свідка, у разі якщо він висловлювався не чітко або ж давав протилежні за змістом відповіді на однакові запитання від різних учасників.
З приводу дій суду в ході судового розгляду в суді першої інстанції не було жодних застережень і не з`являлись відводи складу суду, що є свідченням того, що в діях суду не було порушень.
Апеляційним судом також повторно досліджено протокол огляду від 17.01.2018р., який суд першої інстанції визнав недопустимими.
Оцінюючи даний доказ на предмет допустимості суд першої інстанції вірно зазначив про допущені порушення при його складанні, зокрема даний протокол не підписаний прокурором та відсутність фототаблиць до протоколу, хоча застосовувалась фотозйомка та різна кількість вимикачів.
Дані протоколу огляду суперечать поясненням експерта ОСОБА_12 , що ним брались до уваги як одноклавішні так і двоклавішні вимикачі, хоча в протоколі зазначено лише про одноклавішні вимикачі.
Крім того огляд проведено за участю оперуповноваженого ОСОБА_13 , який як працівник правоохоронного органу не мав бути долучений до участі в проведенні огляду, а також за участю сільського голови, який не є учасником кримінального провадження.
За таких обставин апеляційний суд також не бачить підстав для визнання даного протоколу допустимим доказом, так як він складений з порушенням ст. 237 КПК України.
Інших доказів, які би, поза всяким сумнівом доводили винуватість ОСОБА_7 і ОСОБА_6 не зібрано, а тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , і підстав для скасування такого вироку не встановлено в ході апеляційного розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 24.09.2019р. щодо виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4