Постанова

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 квітня 2020 року

м. Київ
справа № 148/7364/13-к
провадження № 51-5927 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000127, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Шаргород Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , з середньою освітою, раніше відповідно до ст. 89 КК не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених п. п. 1, 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК, ч. 4 ст. 187 КК,
ОСОБА_9 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Джурин Шаргородського району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , із середньою спеціальною освітою, має неповнолітню дитину, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених п. п. 1, 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК, ч. 4 ст. 187 КК.
Ухвала Вінницького апеляційного суду від 12 вересня 2019 року щодо ОСОБА_9 в касаційному порядку не оскаржується.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 12 вересня 2019 року відмовлено у задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 , а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за п. п. 1, 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК, ч. 4 ст. 187 КК та ОСОБА_9 , засудженого за п. п. 1, 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК, ч. 4 ст. 187 КК залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 вересня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.
Захисник вважає, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалено незаконним складом суду. Усупереч вимогам ч. 3 ст. 76 КПК судді ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на думку захисника, вже брали участь у кримінальному провадженні як судді апеляційної інстанції під час скасування вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 5 вересня 2014 року, Липовецького районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року та після скасування ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 22 грудня 2015 року ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 4 жовтня 2017 року.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити у зв`язку з тим, що ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 вересня 2019 року постановлено незаконним складом суду.
Захисники ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 покладалася на розсуд суду в питанні щодо задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як встановлено п. 2 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Для встановлення наявності або відсутності порушення судом наведеної вимоги закону необхідно застосовувати положення статей 75, 76 КПК, які визначають випадки недопустимості участі судді в конкретному кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 3 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Проте цих вимог суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не дотримався.
Як встановлено колегією Верховного Суду, суддя ОСОБА_10 , яка брала участь під час апеляційного перегляду вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 19 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , раніше брала участь у апеляційному перегляді вироку Липовецького районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 . Зазначений вирок суду було змінено ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 22 грудня 2015 року. На ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 22 грудня 2015 року прокурором була подана касаційна скарга, за результатами якої Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ постановлено ухвалу від 4 жовтня 2017 року, якою ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 22 грудня 2015 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду ухвалою від 11 грудня 2017 року колегією суддів апеляційного суду Вінницької області у складі судді-доповідача ОСОБА_12 , суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_13 скасовано вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на те, що вирішення питання дотримання безсторонності суду, що забезпечується його складом, як гарантії справедливого і відкритого судового розгляду відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не погіршує становище засудженого ОСОБА_9 колегія суддів Верховного Суду, керуючись ч. 2 ст. 433 КПК, вважає за необхідне скасувати ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 вересня 2019 року щодо нього.
З урахуванням зазначеного відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК рішення апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
З метою запобігання ризикам, передбаченим у ст. ст. 177-178 КПК, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне обрати запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 6 червня 2020 року включно.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3