Номер провадження: 11-кп/813/545/20
Номер справи місцевого суду: 520/7141/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

потерпілої ОСОБА_11 , її представника - адвоката ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 03.10.2018 року відносно:

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, з вищою освітою, одруженої, не працюючої, має на утриманні двох неповнолітніх дітей - 2003 р.н. та 2015 р.н., зареєстрованої та проживаючої: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 296, ч. 2 ст. 296 КК України;

ОСОБА_9 (прізвище змінено 01.03.2018 року на підставі свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 ), яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянки України, з вищою освітою, одруженої, не працюючої, має на утриманні неповнолітню дитину, 2009 р.н., зареєстрованої та проживаючої: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296 та ч. 1 ст. 125 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 1ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;

- за ч. 1 ст. 296 КК України у виді штрафу в розмірі 500 (п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді штрафу у розмірі 500 (п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі п. «в» ст. 1, ст. 15 Закону України «Про амністію у 2016 році», ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання в зв`язку із амністією.

Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_11 та стягнуто з ОСОБА_8 на її користь 80000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Задоволено клопотання потерпілої ОСОБА_11 та на підставі ст. 46 КК України обвинувачену ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням з потерпілою, а кримінальне провадження №0005002 від 28.11.2016 року, щодо неї - закрито.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , визнані винними у тому, що 27.11.2016 року, близько 17 год., ОСОБА_8 , знаходячись в громадському місці у приміщенні магазину «Фешнкідс» (належить потерпілій ОСОБА_13 ), розташованого на території торгового центру (ТЦ) «Сіті центр» за адресою: м. Одеса, проспект Маршала Жукова, 2-А, під час спілкування з ОСОБА_11 , вимагала негайно прийняти раніше придбані нею в цьому магазині дитячі черевики та повернути грошові кошти. Спілкуючись з потерпілою, вона грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, безпідставно, в присутності її малолітньої дитини ОСОБА_14 та чоловіка ОСОБА_15 , присутніх відвідувачів магазину, протягом 10 хв. гучно ображала нецензурною лайкою продавця магазину - ОСОБА_11 . Не реагуючи на правомірні вимоги потерпілої припинити порушувати громадський порядок, ОСОБА_8 , зневажливо ставлячись до громадського порядку і правомірних вимог потерпілої, до загальновизнаних в суспільстві правил поведінки та моральності, тривалий період часу продовжувала ще гучніше кричати в нецензурній формі, чим грубо порушила громадський порядок та роботу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Після цього, ОСОБА_8 , проявляючи особливу зухвалість, безпричинно вхопила за волосся ОСОБА_11 та почала агресивно наносити їй удари руками в область голови та тулубу, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синця та садна голови, синців правої лопаткової області, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Згодом, ОСОБА_15 , припиняючи злочинні дії ОСОБА_8 , обома руками схопив її за тулуб і намагався відтягти її від потерпілої ОСОБА_11 , але ОСОБА_8 вирвалася з його рук та, діючи з особливою зухвалістю, вигукуючи нецензурні вирази, руками скинула з прилавку магазину на підлогу монітор комп`ютера, що належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_13 , пошкодивши шлейф його матриці вартістю 1500 грн., після чого почала зривати з вішалок та розкидати по підлозі магазину товар який знаходився в приміщенні магазину та дитячий одяг, пошкодивши при зриванні з вішалок: дитячу сукню, спричинивши в передній нижній частині розрив тканини довжиною 15 см, дитячу сукню, спричинивши ззаду розрив тканини довжиною 12 см, чим перешкоджала нормальній роботі працівників магазину та відлякувала покупців від відвідування приміщення магазину. Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_13 були спричинені матеріальні збитки на загальну суму 4500 грн.

Окрім того, 02.12.2016 року, близько 21 год., ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що належить ОСОБА_13 в торговому центрі «Сіті центр» за адресою: м. Одеса, проспект Маршала Жукова, 2-А, спілкувалася з приводу, як вона вважала, порушень правил торгівлі продавцем магазину.

На ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, між нею та ОСОБА_16 виникла сварка, під час якої ОСОБА_9 умисно вхопила руками за волосся потерпілу, спричинивши їй фізичний біль, а потім двома руками з силою стиснула шию потерпілої, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження у вигляді двох синців шиї, після чого виштовхнула ОСОБА_16 з приміщення магазину в коридор, де нанесла удари ногами та руками в область спини, тулубу та обличчя потерпілої, спричинивши їй фізичний біль.

Після цього, до ОСОБА_16 підбігла ОСОБА_8 , яка вхопила потерпілу за волосся, чим спричинила їй фізичний біль та нанесла удари ногами та руками по тулубу, кінцівках та обличчю потерпілої.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 зазначила, що з вироком суду першої інстанції не згодна з таких підстав:

1) суд першої інстанції неправильно кваліфікував її дії за епізодом від 27.11.2016 року як хуліганство, з огляду на те, що вона, дійсно, спричинила ОСОБА_11 тілесні ушкодження, але її дії були не безпідставними, оскільки були викликані продажом їй неякісного взуття, про що вона заявила відповідну претензію. На її вимогу, їй відмовили у грубій, образливій формі, тому саме на ґрунті неприязні, виникла сварка, яка переросла у обопільну бійку, в зв`язку з чим її дії підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 125 КК України;

2) у другому епізоді події від 02.12.2016 року вона взагалі не приймала участі, а тільки розбороняла ОСОБА_16 та ОСОБА_9 , яка діяла за власною ініціативою, що підтверджується відповідним відеозаписом;

3) суд першої інстанції необґрунтовано визначив розмір моральної шкоди, адже не врахував, що потерпілій ОСОБА_11 були спричинені лише легкі тілесні ушкодження, на лікарняному вона не перебувала, до того ж, вона сама деякою мірою причетна до події. Суд також не врахував, що на той час вона була вагітною.

4) суд безпідставно взяв до уваги висновок №17-2978 судової психологічної експертизи, оскільки він є недопустимими доказом, адже зазначена експертиза призначена потерпілою стороною, що суперечить діючій на той час редакції кримінального процесуального закону;

5) суд не забезпечив об`єктивність судового розгляду, адже, в порушення вимог ст. 351 КПК України, їй не була надана можливість надати показання своїми словами;

6) не забезпечивши повноту судового розгляду, суд першої інстанції не надав належної оцінки змісту відеозапису події та показанням свідка ОСОБА_15 , який був єдиним очевидцем події від 22.11.2016 року.

Посилаючись на такі доводи, обвинувачена просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати її дії по епізоду від 22.11.2016 року за ч. 1 ст. 125 КК України, а по епізоду від 02.12.2016 року виправдати її.

Стягнути з неї на користь потерпілої ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 20000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 їх захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, натомість потерпіла ОСОБА_11 її представник ОСОБА_12 , а також прокурор ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 3 вказаної норми передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав наступне.

Так, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на докази, досліджені ним під час судового розгляду, а саме:
- показання обвинуваченої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції частково визнала свою вину у скоєнні злочинів, пояснила суду, що дійсно 27.11.2016 року близько 17 годин вона знаходячись в громадському місці в приміщенні магазину «Фешнкідс», що належить потерпілій ОСОБА_13 , на території торгового центру (ТЦ) «Сіті центр» за адресою: м.Одеса, проспект Маршала Жукова, 2-А під час спілкування з потерпілою ОСОБА_11 вимагала негайно прийняти раніше придбані нею в цьому магазині дитячі черевики та повернути оплачені за них кошти, спілкуючись з потерпілою грубо порушила громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

Також підтвердила, що дійсно 02.12.2016 року близько 21 год. вона особисто та ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні магазину «Фешнкідс», що належить ОСОБА_13 , на території торгового центру (ТЦ) «Сіті центр» за адресою: м. Одеса, проспект Маршала Жукова, 2-А, спілкуючись з потерпілою ОСОБА_16 і на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з продавцем магазину умисно руками та ногами спричинили потерпілій фізичну біль та тілесні ушкодження у вигляді двох синців лівого плеча, одного синця правого передпліччя, у вигляді одного синця області лівого та одного синця правого колінних суглобів, двох синців шиї, що згідно з висновку судово-медичної експертизи №3515 від 27.12.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

- показання обвинуваченої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції частково визнала свою вину у скоєнні злочину та пояснила суду, що умисно спричинила потерпілій ОСОБА_16 легкі тілесні ушкодження та, дійсно 02.12.2016 року близько 21 год. вона особисто та ОСОБА_8 в її присутності, знаходячись в приміщенні магазину «Фешнкідс», що належить ОСОБА_13 , на території торгового центру (ТЦ) «Сіті центр» за адресою: м. Одеса, проспект Маршала Жукова, 2-А, спілкуючись з потерпілою ОСОБА_16 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з продавцем магазину, з приводу порушень правил торгівлі та обміну купленого товару, умисно руками та ногами спричинила потерпілій фізичну біль та тілесні ушкодження. Вона добровільно відшкодувала потерпілій шкоду, в тому числі відшкодувала моральну шкоду, спричинену своїми неправомірними діями. Просила суд закрити щодо неї кримінальне провадження за примиренням з потерпілою.

- показання потерпілої ОСОБА_11 , згідно яких вона як продавець магазину 27.11.2016 року знаходилася на роботі в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що належить потерпілій ОСОБА_13 , розташованому на території торгового центру (ТЦ) «Сіті-центр» за адресою: м. Одеса, пр-т Маршала Жукова (Небесної Сотні), 2-А. Близько 17 год., в той же день в приміщення магазину прийшла ОСОБА_8 разом зі своїм чоловіком та дитиною та в приміщенні магазину «Фешнкідс» під час спілкування з нею, в грубій формі, проявлячи до неї неповагу, викрикуючи погрози та нецензурні слова, вимагала негайно тут же без будь-якої перевірки прийняти раніше придбані ОСОБА_8 в цьому магазині дитячі черевики та негайно повернути їй оплачені за них кошти, при цьому, як вона вважає, обвинувачена спілкуючись з нею, грубо порушила громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діяла з особливою зухвалістю, безпідставно в присутності її малолітньої дитини ОСОБА_14 , її чоловіка ОСОБА_15 та присутніх відвідувачів магазину, протягом 10 хвилин вголос ображала її нецензурною лайкою, не реагуючи на прохання припинити порушувати громадський порядок. Окрім того, знаходячись в приміщенні магазину, ОСОБА_8 , безпричинно вхопила її за волосся та агресивно наносила удари руками в область голови та тулубу, чим спричинила їй тілесні ушкодження у вигляді синця та садна голови, синців правої лопаткової області. Також нанесла їй декілька ударів ногами по правій гомілці, чим умисно спричинила легкі тілесні ушкодження. При цьому, гр-н ОСОБА_15 з метою припинення дій обвинуваченої обома руками схопив її за тулуб намагаючись відтягти від потерпілої, але ОСОБА_8 ривком вирвалась з його рук і дальше діючи з особливою зухвалістю, вигукуючи нецензурні вирази, руками скинула з прилавку магазину на підлогу монітор комп`ютеру, що належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_13 , пошкодивши шлейф його матриці вартістю 1500 грн., після чого почала зривати з вішалок та розкидати по підлозі магазину товар який знаходився в приміщенні магазину та дитячий одяг, пошкодивши при зриванні з вішалок дитячу сукню, чим перешкоджала нормальній роботі магазину відлякуючи покупців від відвідування приміщення магазину.

Внаслідок дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_13 було спричинено матеріальні збитки на загальну суму 4500 гривень. Також, обвинувачена спричинила їй моральну шкоду, яку вона оцінює в 400000 гривень, що підтверджено проведеною судово психологічною експертизою, також просить суд врахувати що обвинувачена ОСОБА_17 добровільно відшкодувала їй моральну шкоду в розмірі 20000 гривень.

- показання допитаної в судовому засіданні суду 1-ої інстанції потерпілої ОСОБА_18 , згідно яких 02.12.2016 року вона як продавець знаходячись на роботі в приміщенні магазину «Фешнкідс», що належить ОСОБА_13 в торговому центрі «Сіті-центр», близько 21 год. спілкувалась з обвинуваченою ОСОБА_9 , з приводу обміну купленого товару в магазині, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, між нею та обвинуваченою, під час сварки яку затіяла обвинувачена, остання умисно руками вхопила її за волосся чим спричинила їй фізичний біль, а потім двома руками з силою стиснула її шию, чим умисно спричинила їй легкі тілесні ушкодження у вигляді двох синців шиї, після чого виштовхнула її в коридор, де нанесла удари ногами та руками в область спини, тулубу та обличчя. Після чого до неї підбігла ОСОБА_8 та вхопила її за волосся, та нанесла удари ногами та руками по тулубу, кінцівках та обличчю. Обвинувачені ОСОБА_19 та ОСОБА_8 своїми діями спричинили їй тілесні ушкодження у вигляді двох синців лівого плеча, одного синця правого передпліччя, у вигляді одного синця області лівого та одного синця правого колінних суглобів, двох синців шиї.

Однак, враховуючи те, що вона з обвинуваченою ОСОБА_9 примирилися, тому просила закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченої, оскільки обвинувачена вибачилася перед нею, повністю відшкодувала спричинену їй шкоду, та претензій вона не має;

- показання потерпілої ОСОБА_11 , згідно яких їй стало відомо зі слів потерпілої ОСОБА_18 , а також з відеозапису, який ведеться в магазині про обставини скоєння правопорушення. Їй відшкодовано шкоду, претензій до обвинуваченої ОСОБА_9 вона не має.

По епізоду з потерпілою ОСОБА_11 судом першої інстанції також досліджені наступні докази:

- витяги з ЄРДР від 28.11.2016 року;

- повідомлення лікаря про звернення ОСОБА_11 28.11.2016 року за медичною допомогою до лікувального закладу у зв`язку із тілесними ушкодженнями, отриманими у результаті побиття у ТЦ «Сіті Центр»;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_11 від 27.11.2016 року;

- протокол огляду місця події від 27.11.2016 року;

- висновок експерта №3464 від 23.12.2016 року, згідно якого у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця та садна голови, синці правої лопаткової області і правої гомілки, які могли бути спричинені 27.11.2016 року і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

- протокол огляду предмету від 28.11.2016 року з фото-таблицями до нього;

- висновок №17-2978 судової психологічної експертизи проведеної експертом Одеського науково дослідного інституту судових експертиз МЮ України за матеріалами кримінального провадження № 0005002 від 28.11.2016 року, щодо встановлення моральної шкоди потерпілій ОСОБА_11 , згідно з яким, що враховуючи обставини при яких було скоєно злочин щодо потерпілої є психотравмувальними для потерпілої. Що потерпілій обвинуваченою завдані страждання (моральна шкода) враховуючи обставини скоєння правопорушення встановлені в судовому засіданні, що можливий розмір попередньої суми грошової компенсації за завдані потерпілій страждання(моральну шкоду),становить від 100 000 гривень до 200 000 гривень;

- письмову розписку потерпілої ОСОБА_11 про отримання від обвинуваченої 20 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

По епізоду відносно потерпілої ОСОБА_16 судом першої інстанції також досліджені наступні докази:

- витяги з ЄРДР від 03.12.2016 року;

- повідомлення лікаря про звернення ОСОБА_16 03.12.2016 року за медичною допомогою до лікувального закладу у зв`язку із тілесними ушкодженнями, отриманими у результаті побиття у ТЦ «Сіті Центр»;

- протокол прийняття заяви про вчинення кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_16 від 02.12.2016 року;

- протокол огляду місця події від 02.12.2016 року;

- висновок експерта №3515 від 27.12.2016 року, згідно якого у ОСОБА_16 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців шиї, лівого плеча, правого передпліччя, області лівого та правого колінних суглобів, які могли бути спричинені 02.12.2016 року і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

- протокол огляду предмету від 28.11.2016 року з фото-таблицями до нього;

Досліджені під час судового розгляду докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними та допустимими, адже вони отримані у повній відповідності до вимог кримінального процесуального закону та у своїй сукупності (показання обвинувачених, потерпілих, свідків, висновки експертів, інші досліджені докази) очевидно доводять вину обвинуваченоїОСОБА_8 у вчиненні злочинів відносно потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_16 .
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом 1-ої інстанції не було забезпечено повноту судового розгляду, оскільки суд не надав належної оцінки змісту відеозапису події та показанням свідка ОСОБА_15 , який був єдиним очевидцем події від 22.11.2016 року, апеляційний суд встановив наступне.

Так, в судовому засіданні апеляційного суду, за клопотанням сторони захисту був повторно досліджений відеозапис події від 27.11.2016 року та від 02.12.2016 року (т.2 а.п. 82, 83).

При цьому, апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що оскільки в приміщенні магазину були відсутні повідомлення про те, що в його приміщенні ведеться відео-спостереження, з урахуванням позиції викладеній у рішенні Конституційного суду України у справі №12-рп/20-11 від 20.10.2011 року про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності, тому даний відеозапис події не може бути визнаний допустимим доказом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Разом з тим, окрім зазначеного відеозапису, судом 1-ої інстанції про обставини вчинення злочину ОСОБА_8 допитана потерпіла ОСОБА_11 , досліджені протоколи слідчих дій, а саме огляду місця події від 27.11.2016 року; протокол слідчого експерименту від 09.06.2017 року,висновок експерта №3464 від 23.12.2016 року.
Оцінивши зазначені докази, колегія суддів критично ставиться до позиції сторони захисту про провокацією потерпілою ОСОБА_11 обвинуваченої ОСОБА_8 до вчинення злочину, та непричетність до вчинення злочину відносно потерпілої ОСОБА_16 , оскільки докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, поза розумним сумнівів, дають підстави зробити висновок про вчинення злочинів саме ОСОБА_8 .

Щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 про скасування вироку суду першої інстанції та перекваліфікації її дій по епізоду від 22.11.2016 року з ч.1 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України, та вимог про виправдання її по епізоду від 02.12.2016 року, апеляційний суд встановив наступне.

Так, судом 1-ої інстанції дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по епізоду відносно потерпілої ОСОБА_16 кваліфіковані за ч. 1 ст. 125 КК України за кваліфікуючими ознаками умисне легке тілесне ушкодження.
При цьому, апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що такі кваліфікуючі ознаки ч. 2 ст. 296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб по епізоду відносно потерпілої ОСОБА_16 не знайшли свого підтвердження як в ході судового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції так і вході апеляційного розгляду.
Стороною обвинувачення вирок суду 1-ої інстанції щодо кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не оскаржувався.
Зазначені кваліфікуючі ознаки вказаного досудовим розслідуванням правопорушення спростовано в ході судового розгляду показаннями учасників судового провадження, показаннями потерпілої ОСОБА_18 , яка в судовому засіданні показала, що на ґрунті неприязних стосунків обвинувачені умисно спричинили їй тілесні ушкодження.
Відповідно до положень п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство»(далі - Постанова) хуліганство - це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Якщо таке порушення не супроводжувалось особливою зухвалістю або винятковим цинізмом, його необхідно кваліфікувати як дрібне хуліганство за ст. 173 КУпАП. Відповідно до п. 5 вищевказаної Постанови за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 4 ст. 638 КПК України, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Згідно чинного законодавства України кримінальна відповідальність за хуліганські дії настає у випадку, якщо вони вчинені способами, що грубо порушують громадський порядок, характеризуються особливою зухвалістю і винятковим цинізмом.
Так, під час апеляційного розгляду провадження, за клопотанням сторони захисту, повторно досліджені докази по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_13 , згідно з якими, вина обвинуваченої ОСОБА_8 в скоєнні злочину за кваліфікуючими ознаками ч. 1 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, доведена дослідженими по даному епізоду обвинувачення в судовому засіданні об`єктивним доказами, які підтверджують наявність в її діях саме складу даного злочину.
Зазначений висновок апеляційного суду підтверджується фактичними обставинами справи, а саме обізнаність обвинуваченої про її перебування у громадському місці, а саме приміщенні магазину та торговому центрі, наявність особистих неприязних відносин між ОСОБА_8 та потерпілою ОСОБА_11 , порядок та характер дій, спричинення потерпілій тілесних ушкоджень на ґрунті неприязних стосунків, поза розумним сумнівом свідчить про наявність та зміст умислу обвинуваченого ОСОБА_8 на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю у виді нецензурної лайки та виштовхуванні потерпілої із магазину на територію торгового центру «Сіті-центр» із спричиненням фізичного болю та тілесних ушкоджень останній.
Щодо вимог апеляційної скарги про визнання недопустимим доказом висновку №17-2978 від 23.10.2017 року судової психологічної експертизи потерпілої ОСОБА_11 (т.1 а.п. 168-173), а також неврахування судом 1-ої інстанції при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди таких факторів як спричинення потерпілій ОСОБА_11 лише легких тілесних ушкоджень та причетність деякою мірою до події, що сталась, апеляційний суд встановив наступне.

Відповідно до ст. 242 КПК України (в ред. станом на час призначення експертизи), експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Частиною 2 ст. 243 КПК України (в ред. станом на час призначення експертизи) передбачено, що сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.
Таким чином, на під час апеляційного розгляду не встановлено порушення вимог КПК України щодо порядку призначення та проведення судово-психологічної експертизи потерпілої ОСОБА_11 . При цьому, апеляційний суд враховує, що при отриманні висновку №17-2978 від 23.10.2017 року, представником потерпілої він був негайно направлений стороні захисту, тим самим відкритий для ознайомлення (т.1 а.п. 174).

Щодо позовних вимог потерпілої ОСОБА_11 до обвинуваченої ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди в сумі 400 000 грн. на її користь та вимог апеляційної скарги про зменшення стягнення до 20000 грн., апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частиною 1 ст. 129 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до приписів ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, до початку судового розгляду представником потерпілої ОСОБА_11 адвокатом ОСОБА_12 був заявлений цивільний позов до ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди.

Частково задовольняючи цивільний позов потерпілої, суд першої інстанції у вироку послався на наступні доводи:
При встановленні суми моральної шкоди, за вищевказаними позовними вимогами, за даним позовом суд врахував характер и ступінь, випробуваних потерпілою душевних і фізичних страждань, переживань, висновок №17-2978 судової психологічної експертизи проведеної експертом Одеського науково дослідного інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України щодо встановлення моральної шкоди потерпілій ОСОБА_11 , яким, враховані обставини при яких було скоєно злочин щодо потерпілої, які є психотравмувальними для потерпілої. Таким чином потерпілій обвинуваченою завдані страждання (моральна шкода) враховуючи обставини скоєння правопорушення встановлені в судовому засіданні, що можливий розмір попередньої суми грошової компенсації за завдані потерпілій страждання (моральну шкоду) становить від 100 000 гривень до 200 000 гривень.

Виходячи із вимог розумності та справедливості суд 1-ої інстанції вважав, що позовні вимоги потерпілої ОСОБА_20 до ОСОБА_17 про стягнення моральної шкоди в сумі 400 000 грн. підлягають частковому задоволенню у розмірі 100000 грн., та, враховуючи, що моральна шкода обвинуваченою потерпілій добровільно відшкодована в розмірні 20000 грн., то примусовому стягненню підлягає сума 80 000 гривень.

Разом з тим, апеляційний суд, встановивши обставини провадження, враховуючи положення постанови Пленуму Верховного Суду України п.9 від 31.03.1995 р. №42 «Про судову практику по справам про стягнення моральної шкоди», вважає, що сума моральної шкоди, яка підлягає стягненню повинна бути зменшена.

При цьому, апеляційний суд керується наступним:

- рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Шмалько проти України» зазначено, що страждання не можуть бути компенсовані лише констатацією порушення (заява №60750/00, ECHR, 2004, п.62);

- ч.1 ст. 1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала, якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки.

Відповідно до приписів ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Під час судового розгляду, судом першої інстанції об`єктивно встановлено, що шкода здоров`ю потерпілої ОСОБА_11 спричинена неправомірними діями обвинуваченої ОСОБА_8 .. Суд першої інстанції визнав обґрунтованими докази, щодо завдання потерпілій ОСОБА_11 моральної шкоди висновок судової психологічної експертизи №17-2978 від 23.10.2017 року.

Окрім того, апеляційний суд доходить висновку про те, що докази у кримінальному провадженні доводять, що наслідки злочину досягли значної глибини фізичних та душевних страждань потерпілої, на тривалий час змінили її звичайний спосіб життя, що пов`язано із необхідністю на протязі більше трьох років з`являтись до органів досудового розслідування та суду, звертатись за допомогою до адвоката.

При цьому, обвинувачена у апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції не навів у вироку доводів, чому саме така сума відповідає глибіні моральних страждань потерпілої.

Відповідно до роз`яснень вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995 р., моральна шкода це втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Пунктом 9 зазначеної Постанови роз`яснено, що розмір моральної шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Під час розгляду справи суд повинен враховувати стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості і повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Розмір відшкодування моральної шкоди тісно пов`язаний з обставинами справи, з самою особою, оскільки різні протиправні дії призводять до неоднакових наслідків емоційно - психологічного характеру для різних потерпілих залежно від їхніх фізичних та психологічних особливостей тощо.

Обставинами, які підтверджують негативний емоційний стан потерпілого, можуть бути: неможливість продовжувати активне суспільне життя, втрата певних навичок та здібностей, вимушена зміна чи обмеження у виборі професії, втрата роботи, погіршення відносин з оточуючими людьми тощо.

Під час апеляційного розгляду, з пояснень представника потерпілої об`єктивно встановлено, що окрім фізичної та матеріальної шкоди, їй завдані немайнові втрати, спричинені моральними та фізичними стражданнями, які спричинили негативні зміни у її житті: негативні переживання та спогади, насторога, тривога, емоційні реакції при згадуванні, знижений та нестійкий настрій, емоційна напруга, пов`язана із подіями кримінального правопорушення.

Отже, колегією суддів беззаперечно встановлена наявність підстав для стягнення моральної шкоди на користь потерпілої з обвинуваченої ОСОБА_8 , але зважаючи на те, що цивільною позивачкою також не доведено, чому саме 400000 грн. на відшкодування моральної шкоди має бути стягнуто з обвинуваченої, апеляційний суд вважає, у цій частині повинно бути прийняте справедливе рішення про часткове задоволення позову у розмірі 30000 грн..

Обвинуваченою ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржується міра покарання, а також звільнення її від відбування покарання на підставі ст.1 п. «в», ст.15 Закону України «Про амністію у 2016 році» в редакції Закону від 06.09.2017 року.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що рішення суду 1-ої інстанції про звільнення обвинуваченої ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку з примиренням з потерпілою, та закриття відносно неї кримінального провадження № 0005002 від 28.11.2016 року прийнято з порушенням вимог КПК України, у зв`язку з чим в цій частині вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 44 КК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

При цьому, п.2 ч.7 ст. 284 КПК України передбачено, що якщо обставини, передбачені п.п.1, 2 ч. 1 цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок. Якщо обставини, передбачені п.п.5, 6, 7, 8, 9, 9-1 ч. 1 цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому п.п. 2, 3 ч. 2 цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження

Системний аналіз ст. 284 КПК України свідчить про те, що рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням винного з потерпілим приймається у виді ухвали. Тому, суд 1-ої інстанції помилково прийняв вказане рішення, ухвалюючи вирок у провадженні.

Апеляційний суд вважає необхідним в цій частині оскаржуваний вирок суду скасувати та кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити та звільнити її від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 125 КК України в зв`язку з примиренням з потерпілою.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, тому в частині призначення покарання та задоволення цивільного позову, тому підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 03.10.2018 року, яким ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених 1 ст. 125, ч. 1 ст. 296 КК України та провадження відносно ОСОБА_9 було закрито в зв`язку з примиренням з потерпілою - змінити в частині вирішення цивільного позову.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 30000 (тридцять тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В частині звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 вирок Київського районного суду м. Одеси від 03.10.2018 року скасувати.

Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 125 КК України в зв`язку з примиренням з потерпілою та кримінальне провадження відносно неї закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

В решті, вироку суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4