КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

10 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000099 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 травня 2019 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, раніше не судимої, пенсіонерки, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
та обвинуваченої ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано за недоведеністю, що в її діянні є склад цього кримінального правопорушення.
Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді голови Фонду приватизації комунального майна Дарницького району, будучи службовою особою, в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, 08.04.2010 року в робочий час, перебуваючи у своєму службовому кабінеті у приміщенні Фонду приватизації комунального майна Дарницького району за адресою: 02121, м. Київ, вул. Вербицького, 32, діючи всупереч п.п. 5.2, 5.3 Положення про Фонд приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва, п. 51 Закону України «Про державну програму приватизації», ст. 11 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», п. 17 Постанови Кабінету міністрів України від 10.12.2003 року № 1891 «Про затвердження Методики оцінки майна», ст. 13 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» (у ред. на 05.10.2004) затвердила висновок про вартість майна нежилих приміщень з № 1 по № 5 загальною площею 61,6 кв. м по вул. Санаторна, 12, літ. А у м. Києві від 08.04.2010 року, виконаний директором ПП «Актив Плюс» ОСОБА_10 , що не відповідав вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, був неякісним та непрофесійним і не міг бути використаним, а також затвердила своїм наказом за № 13/10 від 08.04.2010 року про вказану незалежну оцінку вартості нежилих приміщень. При затвердженні висновку незалежної оцінки вартості нежилого приміщення та підписанні указу № 13/10 від 08.04.2010 року про затвердження незалежної оцінки вартості нежилого приміщення ОСОБА_7 не забезпечила належної перевірки звіту ПП «Актив Плюс» про незалежну оцінку майна та викладеної у ньому вартості, не вжила заходів до обов`язкового рецензування звіту про оцінку майна. Своїми діями заподіяла тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам на суму 225773 грн.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні, прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням внесених під час її розгляду доповнень, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на неповноту судового розгляду (судом відхилені клопотання прокурора від 06.11.2018, 28.03.2019, 03.04.2019 та представника потерпілого від 11.05.2019 про допит певних осіб, дослідження доказів, з`ясування яких мало істотне значення), невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (висновки суду містять істотні суперечності, не підтверджуються дослідженими доказами, а також судом не взято до уваги докази, які могли суттєво вплинути на висновки) та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (судове засідання 23.05.2019 здійснено без участі прокурора та представника потерпілого: ряд засідань не зафіксовано на технічному носієві інформації).

Зокрема, як зазначає апелянт, суд у своєму вироку посилається на протокол тимчасового доступу до речей та документів від 16.09.2016 року (а.с. 83-85) та опис речей і документів (а.с. 86-88), з якого вбачається, що у приміщенні архіву Дарницького районного суду м. Києва з 3-го тому матеріалів кримінальної справи № 50-6329 (1-2602/1286/12 по обвинуваченню ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 367 КК України) були вилучені документи приватизаційної справи Фонду приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва, купівлі-продажу приміщення площею 61, 6 кв. м. по вул. Санаторній, 12-а у м. Києві на 128 аркушах, а також копію опису на 1 аркуші, при цьому, суд зазначає, що прокурором до суду надані матеріали приватизаційної справи не в повному обсязі, не прошиті, не пронумеровані, без опису документів, які були наявні у приватизаційній справі, що позбавляє суд можливості впевнитись у відсутності рецензії на звіт ОСОБА_11 та спростувати або підтвердити твердження обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що рецензія на звіт подавалась ОСОБА_11 разом із звітом, а також, суд у вироку зазначив, що прокурором матеріали приватизаційної справи надані в копіях, які не завірені належним чином, проте, як вказує апелянт, вищевказані матеріали (оригінали та копії документів) були вилучені (шляхом розшиття судової архівної кримінальної справи) при проведенні слідчої дії тимчасового доступу до речей та документів від 16.09.2016 року (а.с. 83-85) та відповідно до складеного при цьому описі вилучених документів (а.с. 86-88), вони були прошиті, пронумеровані та включені в опис перед скеруванням обвинувального акту відносно ОСОБА_7 до суду, а вже під час судового розгляду справи, прокурором ОСОБА_6 їх було розшито та подано до суду в якості письмових доказів.

Крім того, апелянт вказує на те, що висновок суду з приводу того, що при тимчасовому доступі 16.09.2016 матеріали приватизаційної справи вилучені не в повному обсязі є не вмотивованим та суперечить як протоколу тимчасового доступу й опису до нього, так і матеріалам кримінальної справи № 50-6329 по обвинуваченню ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 367 КК України, що зберігається у архіві Дарницького районного суду м. Києва.

Також прокурор звертає увагу на те, що судом першої інстанції були порушені, передбачені положеннями ст.ст. 22, 23, 364 КПК України права представника потерпілого ОСОБА_12 на збирання та подання до суду доказів, та їх безпосереднє дослідження судом, а також на відновлення з`ясування обставин, оскільки, суд, спочатку без будь-якої мотивації відмовив у задоволенні клопотання представника потерпілого з приводу відновлення стадії з`ясування обставин та перевірки їх доказами для долучення до матеріалів судової справи, а коли представником потерпілого було вдруге подано аналогічне клопотання взагалі його не розглянув.

На думку апелянта, судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду і тому, що суд визнав передчасним клопотання прокурора від 06.11.2018 про виклик в судове засідання для допиту архіваріуса ОСОБА_13 , яка формувала справи Фонду приватизації Дарницького району м. Києва для подальшої передачі на архівне зберігання у 2010 році та повторно відмовив у задоволенні аналогічного клопотання 28.03.2019, так само як і у задоволенні клопотання прокурора з приводу виклику в судове засідання нового свідка оцінювача ОСОБА_11 (який проводив незалежну оцінку приміщень на вул. Санаторній, 12 у м. Києві, формував матеріали оцінки та подавав їх з висновком про вартість майна до Фонду приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва).

Крім того, як зазначає прокурор, 06.11.2018 ОСОБА_7 свідчила про те, що Фонд приватизації жодного разу не укладав договорів з оцінювачами на рецензування звітів про оцінку майна, і вона не організовувала та не проводила конкурси на відбір експертів-рецензентів, так як не повинна була цього робити, а тому ні за собою, ні за підлеглими не закріплювала обов`язків по рецензуванню звітів про оцінку майна, з чого, як вважає прокурор, можна зробити висновок, що Фонд приватизації на адресу експертів-рецензентів не готував та не скеровував обов`язкових письмових (для підготовки рецензій) запитів.

На думку апелянта, визнаючи висновок експерта неналежним і недопустимим доказом, суд жодним чином не мотивував причину не взяття до уваги показань судового експерта ОСОБА_14 та взагалі послався на відсутній у справі документ на звіт про незалежну оцінку майна, при тому, що в матеріалах справи є лише висновок експерта, а також, посилаючись на наявну в експертному висновку вказівку слідчого експерта про проведення експертизи без проведення натурного обстеження (а.с. 196), відмовив прокурору у задоволенні його клопотання від 03.04.2019 про допит нового свідка обвинувачення колишнього старшого слідчого прокуратури Дарницького району м. Києва ОСОБА_15 , який розслідував та скерував до суду кримінальну справу відносно оцінювача ОСОБА_11 про службову недбалість при оцінці приміщення за адресою: м. Київ, вул. Санаторна, 12, допустивши, таким чином, неповноту судового розгляду.

Крім того, як зазначає прокурор, у вироку судом зазначено, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували завдання обвинуваченою ОСОБА_7 тяжких наслідків, а саме заподіяння шкоди в розмірі 225773,00 грн., однак, як вказує апелянт, Дарницьким районним судом м. Києва, під час винесення 27.07.2012 рішення про звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за вчинення службової недбалості на підставі Закону України «Про амністію», вже було досліджено, встановлено та надано оцінку наявним у кримінальній справі та обвинувальному висновку відомостям щодо спричиненого збитку (у тому числі й висновку судової будівельно-технічної експертизи № 5160/5161/12-42 від 31.05.2012) від заниження реальної вартості комунального приміщення.

Зокрема, як звертає увагу апелянт, у вироку судом зазначено, що решта доказів, наданих стороною обвинувачення, які були досліджені судом, не містять фактичних даних та обставин, які б беззаперечно вказували на скоєння ОСОБА_7 правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, але, таким чином, як вважає апелянт, судом, в порушення положень ст. 94 КПК України взагалі не надано оцінку поданим прокурором доказам, які могли істотно вплинути на його висновки, чим допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам та залишено без уваги докази сторони обвинувачення, а саме: опису документів, що знаходяться у приватизаційній справі: «Зміст справи приватизації нежилого приміщення за адресою: вул. Санаторна, 12», за змістом якого у приватизаційній справі відсутні матеріали з конкурсу на відбір оцінювача-рецензента та безпосередньо рецензія на звіт про неналежну оцінку ПП «Актив Плюс»; у матеріалах звіту про неналежну оцінку майна нежилих приміщень з № 1 по № 5 загальною площею 61,6 кв.м. по вул. Санаторна, 12 літ. А у м. Києві від 08.04.2010 директора ПП «Актив Плюс» ОСОБА_11 рецензія відсутня, а також на аркуші вказаного звіту з заголовком «ЗМІСТ» - РЕЦЕНЗІЯ теж відсутня; лист регіонального відділення Фонду держмайна України по місту Києві № 30-09/11351 від 27.10.2016 про те, що в період з 01.01.2008 по 18.06.2010 фахівцями РВ ФДМУ не проводилось рецензування звіту ПП «Актив Плюс» про оцінку нежилого приміщення по вул. Санаторна, 12, літ А у м. Києві; лист Департаменту комунальної власності КМДА № 062/09/07-8820 від 31.08.2016 про те, що в період з 01.01.2008 по 18.06.2010 Фонд приватизації комунального майна Дарницького району м. Києва не звертався до Головного управління комунальної власності м. Києва з приводу рецензування звітів про оцінку майна комунальної власності Дарницького району, та відповідно не здійснював рецензування звіту про оцінку нежилого приміщення по вул. Санаторна, 12, літ. А у м. Києві; лист Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації № 101-5050/03 від 25.05.2017 згідно з яким у адміністрації відсутні будь-які інші документи щодо приватизації нежилого приміщення по вул. Санаторна, 12, літ. А у м. Києва.

Також, апелянт вказує на те, що на даному прокурору СД-диску, судові засідання від 07.02.2019, 23.05.2019 (останнє слово), 27.05.2019 (оголошення вироку) взагалі не фіксувалися відеозаписувальними технічними засобами, а на відеозаписах від 11.05.2019 року не працювала камера № 4, і незважаючи на це, під час судових засідань від секретарів судового засідання не надходило будь-яких повідомлень про несправність систем технічного запису, так і при вивчення судової справи, в матеріалах не встановлено будь-яких актів про відсутність можливості здійснення технічного запису або про несправності записуючого обладнання.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що судове засідання від 23.05.2019 року взагалі відбулося без участі представника потерпілого ОСОБА_16 та публічного обвинувача ОСОБА_6 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що підтверджується аудіо записом (де відсутній фрагмент запису про оголошення секретарем судового засідання про явку сторін), а також взагалі відсутністю обов`язкового відеозапису судового засідання.

В письмових запереченнях на доповнення прокурора до поданої ним апеляційної скарги захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 зазначає про те, що та обставина, що не можливо відтворити невелику кількість файлів судового засідання під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 ніяким чином не вплинуло на ухвалення законного та обґрунтованого рішення. Що ж стосується відсутності відео частини судових засідань, то ці обставини взагалі не могли ніяким чином вплинути на ухвалення рішення, оскільки присутній аудіо запис.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно вимог, передбачених ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як прямо передбачено вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Між тим, незважаючи на наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, суд першої інстанції їх не дотримався, оскільки в матеріалах судового провадження відсутні технічні записи, які б підтверджували повне, а не часткове фіксування судового засідання під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Так, перевіркою доводів, наведених в апеляційний скарзі прокурора у кримінальному провадженні щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених під час судового провадження в суді першої інстанції, колегією суддів встановлено, що під час прослуховування в судовому засіданні суду апеляційної інстанції технічних носіїв інформації, а саме SD- диску, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, зокрема судові засідання, які відбулися 29 листопада 2018 року, під час якого обвинувачена ОСОБА_7 давала додаткові показання з приводу обставин справи та 11 травня 2019 року, під час якого проводилися судові дебати сторін, відтворити запис вказаних судових засідання виявилось неможливим, у тому числі після витребування судом апеляційної інстанції архівної копії із записом вказаних судових засідань, що дозволяє зробити висновок про те, що під час судового розгляду не було забезпечено повне фіксування судових засідань за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, про що свідчить відсутність у матеріалах вказаного провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовані всі без винятку судові засідання під час провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке, згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, у будь-якому випадку тягне за собою скасування судового рішення, є зокрема відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Незважаючи на те, що до матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 приєднані технічні носії інформації, на яких фіксувалось судове провадження в суді першої інстанції, проте на них відсутня повна фіксація всіх судових засідань, оскільки відтворити звуко- та відео записи судових засідань за 28 листопада 2018 року та 11 травня 2019 року виявилось неможливим, що дає підстави погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які у будь-якому випадку тягнуть за собою скасування судового рішення.
За таких обставин, встановивши порушення судом першої інстанції вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 травня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки необхідність прийняття такого рішення прямо передбачена ст. 415 КПК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню.
При цьому, виходячи з вимог ч. 2 ст. 415 КПК України про те, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що під час нового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, суду першої інстанції необхідно вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 травня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/2238/2019

Категорія: ч. 2 ст. 367 КК України.

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_17

Доповідач - суддя ОСОБА_1