Справа № 461/7707/18 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/44/19 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 461/7707/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 07 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 07 грудня 2018 року ОСОБА_10 засуджений за ч.3 ст. 185КК України на три роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді двох років позбавлення волі, визначеного ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 06.10.2017, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання п`ять років шість місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту взяття під варту, з 02 жовтня 2018 року.

Вирішено питання речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 18 серпня 2018 року близько 20 год. 30 хв., перебуваючи у приміщенніТзОВ «Видавнича фірма «Малті-М», що знаходиться за адресою: м. Львів, пл. Св. Теодора, 13, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу таємно викрав із вказаного приміщення сумку, в якій знаходились наступні речі: фотоапарат «Canon EOS 5D Mark III» вартістю 80884 грн., об`єктив «Lens Canon EF 24-105mm/f4L IS USM» вартістю 31850 грн., об`єктив «Lens Canon EF 16-35mm/f2,8L II USM», вартістю 28990 грн., чим завдав ТзОВ «Видавнича фірма «Малті-М» значної матеріальної шкоди на загальну суму 141724 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, призначивши йому менш суворе покарання. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: суд першої інстанції не врахував пом`якшуючих обставин, а саме: визнання ним вини у вчиненні злочину, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, не взяв до уваги наявність у нього тяжких хронічних захворювань туберкульозу, СНІД та гепатиту С і призначив йому надто суворе покарання.

У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви. Просять апеляційну скаргу задоволити.
Прокурор апеляційну скаргу підтримала, просить вирок суду змінити, пом`якшити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання до трьох років позбавлення волі й до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, яке визначене ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 06 жовтня 2017 року, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, сторони судового провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити й вирок змінити з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч.1 ст. 404 КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються.
Суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
При призначенні ОСОБА_7 покарання судом не в повній мірі дотримані вимоги ст.ст. 65, 66 КК України.
У вироку суду зазначено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд враховує характер і тяжкість вчиненого ним злочину, те, що злочин вчинено обвинуваченим повторно, мотив вчинення злочину, спосіб вчинення злочину, те, що заподіяна потерпілому матеріальна шкода не відшкодована, а тому факт щирого каяття ОСОБА_11 у вчиненні злочину не знайшов свого відображення в матеріалах кримінального провадження. Також суд враховує фактичні обставини справи, тяжкість заподіяних злочином наслідків, дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, раніше неодноразово судимий, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання скарг не надходило, має ряд тяжких хронічних захворювань, наявність в обвинуваченого малолітньої дитини; обставини, які пом`якшують покарання, - активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Згідно з ч.1, ч.2 ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Врахування судом першої інстанції при призначенні покарання вчинення обвинуваченим злочину повторно суперечить вимогам кримінального закону, оскільки (як вбачається з обвинувального акта) дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України лише за ознакою заподіяння значної шкоди потерпілому, а вчинення злочину повторно ні як кваліфікуюча ознака, ні як обставина, що обтяжує покарання, в вину обвинуваченому поставлено не було.
Висновок суду про те, що заподіяна потерпілому матеріальна шкода не відшкодована, а тому факт щирого каяття ОСОБА_11 у вчиненні злочину не знайшов свого відображення в матеріалах кримінального провадження, не відповідає фактичним обставинам.
Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину визнав, розповів про обставини вчиненого ним діяння, висловив жаль з приводу вчиненого.
Колегія суддів вважає, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 мало місце й відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 66 КК України враховує як обставину, що пом`якшує покарання.
Таким чином при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України суд першої інстанції недостатньо врахував обставини справи, особу винного, який має ряд тяжких захворювань, та обставину, що пом`якшує покарання.
З врахуванням ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який страждає на ряд тяжких захворювань (що підтверджується медичними довідками /а.с.151, 203/); обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає необхідним пом`якшити призначене обвинуваченому за ч.3 ст. 185 КК України покарання до трьох років позбавлення волі.
Таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України й буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Згідно з ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 06 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визначено остаточне покарання відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 07.07.2017, більш суворим, призначеним вироком Франківського районного суду м. Львова від 21.08.2017, - п`ять років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Відповідно до ч.1, ч.4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже, на підставі ч.1, ч.4 ст. 71 КК України до призначеного покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, яке визначене ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 06 жовтня 2017 року, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.

Керуючисьст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегіясуддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задоволити.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 07 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання, призначене за ч.3 ст. 185 КК України, до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1, ч.4 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, яке визначене ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 06 жовтня 2017 року, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4