ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1986/20 Справа № 212/569/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000883 від 15 травня 2019 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 , на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Осокорівка, Нововоронцовського району, Херсонської області, громадянки України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 (в режимі відеокнференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеокнференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року, ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в сумі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 2550 гривень 00 копійок.
Окрім цього, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_10 умисно, діючи з метою виготовлення та збуту відеопродукції порнографічного характеру, перебуваючи за місцем свого фактичного мешкання, розташованого по АДРЕСА_2 , вирішила працювати в ролі веб-моделі в використовуючи власне комп`ютерне обладнання у вигляді ноутбуку «ASUS», власний мобільний телефон «HONOR 20 PRO» та стимулятор-вібратор «LUSH BY LOVENCE», за грошову винагороду, яка безпосередньо залежатиме від послуг, які вона надаватиме відвідувачам Інтернет-сайтів. При цьому, ОСОБА_10 самостійно зареєструвала акаунт з нікнеймом « ОСОБА_11 » на Інтернет-сайті e.com»">«chaturbate.com», з яким в неї укладено договір на трансляцію відеопродукції порнографічного характеру, і таким чином набула можливість виготовляти та збувати продукцію порнографічного характеру через вказаний Інтернет-ресурс.
В подальшому приблизно з першої декади серпня 2019 року ОСОБА_10 , переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення, під нікнеймом « ОСОБА_11 » на Інтернет-сайті «chaturbate.com», використовуючи з цією метою комп`ютерну техніку, яка належить на праві приватної власності її чоловіку, підключившись до всесвітньої мережі «Інтернет» за допомогою Інтернет провайдера ПП «ПРЕТЧЕР», в режимі реального часу, виготовляла продукцію порнографічного характеру, виконуючи дії сексуального характеру за бажаннями клієнтів сайту, а також збувала відеопродукцію порнографічного характеру в різний час доби (точний час судом не встановлено), в приміщенні спеціально обладнаної для виготовлення та збуту відеопродукції порнографічного характеру кімнати квартири, яка розташована по АДРЕСА_2 .
28.11.2019 співробітники поліції, в ході проведення негласної слідчо-розшукової дії, в порядку ст. 271 КПК України, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи в службовому кабінеті, розташованому за адресою: м.Кривий Ріг, пр. Поштовий, 71; за допомогою комп`ютерної техніки, через мережу Інтернет, здійснили закупівлю відеопродукції, на якій ОСОБА_10 , під нікнеймом «playful_cat» на Інтернет-сайті «chaturbate.com»s14>, перебуваючи по АДРЕСА_2 , відтворила в реальному часі сцени сексуального характеру, демонструючи крупним планом свої статеві органи, мастурбуючи.
За результатами проведення негласної слідчо-розшукової дії, було зафіксовано факт розповсюдження продукції порнографічного характеру, інформація з зазначеною відеопродукцією була записана на диск для лазерних систем зчитування CD-R диск «Artex» 700mb/80min 52 х, що має серійний №LH3153WH22110564D4, інвентарний №226т від 28.11.2019, яка згідно висновку експерта № 15/15.1/171 від 23.12.2019, належить до порнографічної продукції.
Таким чином, ОСОБА_10 в період часу приблизно з першої декади серпня 2019 року до 26.12.2019, в приміщенні квартири, що розташована по АДРЕСА_2 , в режимі онлайн при спілкуванні на Інтернет-сайті «chaturbate.com»a>, за грошову винагороду умисно виготовляла та збувала створену відеопродукцію порнографічного характеру.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання у виді штрафу, на користь держави, в розмірі 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 2550 гривень. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчинення злочину мобільний телефон марки «HONOR 20 PRO» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 SN: НОМЕР_3 , з сім-картою оператора мобільного зв`язку з абонентським номером НОМЕР_4 ; ноутбук «ASUS FX504G J8NRCX00R173310CN:9MZ2»; стимулятор-вібратор «LUSH BY LOVENCE».
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 у скоєнні нею інкримінованого злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, недоцільним, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд, при ухваленні оскаржуваного вироку не взяв до уваги тих обставин, що ОСОБА_6 вчинила інкримінований злочин після набрання чинності Закону України № 1019-VIII від 18.02.2016, відповідно до якого, зокрема, за вчинення, умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, застосовується спеціальна конфіскація, й безпідставно призначив покарання обвинуваченій без застосування положень ст. 96-1 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, та кваліфікація її дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку про їх обґрунтованість.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, зокрема, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Цих вимог закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинила інкримінований їй злочин в період часу приблизно з першої декади серпня 2019 року до 26.12.2019, тобто після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18.02.2016 № 1019-VІІІ», відповідно до якого текст статті 96-1 КК України викладений в новій редакції.
Отже, враховуючи, що санкція інкримінованої обвинуваченій статті кримінального закону є альтернативною та передбачає, в тому числі, призначення покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів вважає, що суд безпідставно не застосував до обвинуваченої заходи кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Між тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що судом розглянуто провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
З огляду на те, що наведені вище порушення закону можуть бути усунені лише під час повторного дослідження обставин провадження та за цих умов унеможливлюють ухвалення свого вироку, як зазначає прокурор, оскільки провадження розглянуто за спрощеною процедурою, суд апеляційної інстанції з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4