ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/5059/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/638/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.297 КК України
УХВАЛА
Іменем України

09 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.09.2018р. відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Джанкой, Крим, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
-11.12.2017 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.297 КК України до 5 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки,
засуджений за ч.3 ст.297 КК України до 5 років 1 місяць позбавлення волі.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Панютине, Лозівського району, Харківської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.297 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нових злочинів та виконає обов`язки покладені на нього судом.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 05.11.2017р., точного часу в ході розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, маючи умисел на наругу над могилою, поєднану з таємним викраденням предметів, які знаходяться в місці захоронення, знаходячись на території Панютинського центрального кладовища по вул. Декабристів в смт. Панютине м. Лозова, Харківської області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді грубого порушення суспільних відносин, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи, з корисливого мотиву, з метою наживи, заволодів металевими швелерами з могили померлого ОСОБА_9 , після чого з місця злочину зник, викраденим розпорядився.
18.11.2017р., точного часу в ході розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, маючи умисел на наругу над могилою, поєднану з таємним викраденням предметів, які знаходяться в місці захоронення, знаходячись на території Панютинського центрального кладовища по вул. Декабристів в смт. Панютине м. Лозова, Харківської області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, у вигляді грубого порушення суспільних відносин, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи, з корисливого мотиву, з метою наживи, заволодів двома металевими швелерами з могили померлої ОСОБА_10 , після чого з місця злочину зник, викраденим розпорядився.
28.11.2017р., точного часу в ході розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на наругу над могилою, поєднану з таємним викраденням предметів, які знаходяться в місці захоронення, знаходячись на території Панютинського центрального кладовища по вул. Декабристів в смт. Панютине, м. Лозова, Харківської області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, у вигляді грубого порушення суспільних відносин, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи, з корисливого мотиву, з метою наживи, заволоділи металевими кутниками з могил померлих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , після чого з місця злочину зникли, викраденим розпорядилися.
29.11.2017р., точного часу в ході розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на наругу над могилою, поєднану з таємним викраденням предметів, які знаходяться в місці захоронення, знаходячись на території Панютинського центрального кладовища по вул. Декабристів в смт. Панютине, м. Лозова, Харківської області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, у вигляді грубого порушення суспільних відносин, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи, з корисливого мотиву, з метою наживи, заволодів двома металевими швелерами з могили померлого ОСОБА_13 , після чого з місця злочину зник, викраденим розпорядився.
Прокурор, ще до початку апеляційного розгляду відкликав свою апеляційну скаргу в порядку ч.3 ст.403 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити йому покарання, знизивши строк призначеного покарання та перерахувати строк попереднього ув`язнення згідно ч.5 ст.72 КК України з розрахунку день за два.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_7 у вчиненні ними злочинів, передбачених ч.3 ст.297 КК України і про правову кваліфікацію їх діяння за ч.3 ст.297 КК України обґрунтовані сукупністю досліджених у судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України дав належну оцінку.

З даним висновком суду та наведеною кваліфікацією дій обвинуваченихколегія суддів погоджується, не оспорюється вирок суду в цій частині, з огляду на зміст апеляційної скарги обвинуваченого, а тому колегія суддів не переглядає вирок суду в указаній частині, виходячи з положень ч.1 ст. 404 КК України.

Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочинів, дані про особу обвинувачених.
Так, судом ураховано, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вчиненили злочини, що відповідно до ч.4 ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів.
Дослідженням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував, що він раніше не судимий, відносно нього 11.12.2017 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області ухвалено обвинувальний вирок за ст.185 ч.1, 297 ч.3 КК України за яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, вирок законної сили не набрав, не працює, не одружений, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 1996 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу залежності від алкоголю, за місцем проживання характеризується задовільно, згідно висновку викладеного в досудовій доповіді про обвинуваченого ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюються як високий (т.1 а.с.38-41, 230, 231, 232, 233, 234, 235-236, 237, т.2 а.с.16-18).
Районний суд зазначив, що обставини які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Відповідно до ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, даних про особу обвинувачених і їх відношення до вчиненого, обставин вчинення злочинів, з врахуванням принципу справедливості, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе тільки в місцях позбавлення волі, тобто в умовах ізоляції від суспільства на певний строк до кримінально-виконавчої установи, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, і також вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів не можливе без відбуття покарання в місцях позбавлення волі, оскільки останній для себе правильних висновків не зробив та знов вчинив злочин в період іспитового строку.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а розмір призначеного покарання, виходячи з положення ст.414 КПК України, за переконанням колегії суддів, не можна вважати явно несправедливим через суворість.
Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.
У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017 набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Звідси, колегія судді, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин після 20 червня 2017 року, то строк попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 2046-VIII.
На підставі викладеного, колегія суддів, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_14 вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, та вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і не підлягає скасуванню або зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.09.2018р. відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.
Головуючий

Судді