Постанова
Іменем України
30 квітня 2020 року

м. Київ
справа № 156/549/18
провадження № 51-4913 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Волинського апеляційного суду від 10 липня 2019 року у кримінальному провадженні № 0001452 за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 25 квітня 2018 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 22 січня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком від 25 квітня 2018 року, більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 3 місяці та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вироком Волинського апеляційного суду від 10 липня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано.
Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 25 квітня 2018 року постановлено виконувати самостійно.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 грудня 2018 року по 22 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 28 березня 2018 року близько опівночі повторно, умисно, таємно, шляхом проникнення викрав з магазину «Пролісок» у с. Біличі Волинської області товари на загальну суму 28 534,88 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що призначене покарання є надто суворим через незастосування ст. 75 КК України, при призначенні покарання не враховано усі дані про особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, часткове відшкодування шкоди, позицію потерпілої, яка в суді першої інстанції не наполягала на покаранні у виді позбавлення волі, а також зазначає, що суд безпідставно послався при призначенні покарання на відсутність у винного доходу.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений у суді касаційної інстанції підтримав скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення скарги.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК Українизагальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК Українидається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, місцевий суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, постановляючи свій вирок та призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, суд апеляційної інстанції зазначив, що підставою для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням стала відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, які пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність тяжких наслідків від скоєного, тобто, ті самі обставини, які були враховані місцевим судом при визначенні йому виду та розміру покарання. Інших обставин суд першої інстанції не навів.

При цьому апеляційний суд, дотримуючись вимог кримінального закону, врахував усі обставини справи, в тому числі й ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, конкретні обставини скоєного, значну суму викраденого, дані про особу засудженого, який є особою молодого віку, сиротою, за місцем проживання характеризується позитивно, на момент вчинення кримінального правопорушення відповідно до ст. 89 КК України не мав судимості, однак тяжкий корисливий злочин вчинив під час розгляду щодо нього кримінального провадження іншим судом, що свідчить про продовження злочинної діяльності та підвищену суспільну небезпечність і небажання стати на шлях виправлення, при цьому він не працює та не має постійного законного джерела доходів.

Твердження захисника про відшкодування ОСОБА_6 заподіяної шкоди не ґрунтується на матеріалах провадження, оскільки частина викраденого майна була вилучена у винного та повернута потерпілій працівниками правоохоронних органів, про що в матеріалах провадження міститься розписка потерпілої. Сутність добровільного відшкодування шкоди полягає у відновленні порушеного майнового становища потерпілого особою, яка вчинила злочин. Воно полягає в усуненні саме винною особою наслідків скоєного правопорушення внаслідок її щирого розкаяння. З огляду на вказане, факт повернення викраденого майна потерпілій працівниками правоохоронних органів, які вилучили це майно під час обшуку, не можна вважати добровільним волевиявленням засудженого щодо усунення заподіяної ним шкоди. Оскільки інших доказів про відшкодування ОСОБА_6 заподіяної шкоди матеріали не містять, то доводи захисника про неврахування судом такого відшкодування при призначенні покарання є безпідставними.

Що ж стосується твердження про неврахування апеляційним судом позиції потерпілої, то слід звернути увагу на те, що в суді першої інстанції потерпіла не висловлювала своєї позиції щодо призначення винному покарання, а погодилась на розсуд суду. Крім того, злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, є злочином публічного обвинувачення, тому позиція потерпілого у даному випадку не має визначального значення для призначення покарання.

Так само не є слушними доводи захисника про необґрунтоване врахування під час призначення ОСОБА_6 покарання відсутності у нього постійного джерела доходу. Згідно судових рішень, при призначенні засудженому покарання суд апеляційної інстанції взяв до уваги усі обставини скоєного та дані про особу винного, в тому числі те, що він офіційно не працевлаштований та не має джерела доходу. Проте, зазначена обставина не є єдиною або визначальною для призначення засудженому покарання, а врахована судом поряд з іншими даними про особу, які наведені у вироку. При цьому суд обґрунтовано вказав на те, що матеріали провадження не містять відомостей про працевлаштування засудженого, а отже наявності у нього офіційного джерела доходу, він вчинив крадіжку майна не вперше, під час того, як іншим судом розглядалося кримінальне провадження за обвинуваченням його так само у вчиненні умисного корисливого злочину, що свідчить про прагнення ОСОБА_6 одержувати матеріальну вигоду за рахунок вчинення злочинів.

Таким чином, взявши до уваги усі зазначені обставини, в тому числі й ті, на які посилається захисник у касаційній скарзі, а також дані про особу винного, відношення до скоєного, суд касаційної інстанції погоджується з рішенням апеляційного суду про можливість виправлення засудженого та його перевиховання лише в умовах ізоляції від суспільства.

Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання. З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновком апеляційного суду про відсутність підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Касаційний суд вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Висновок суду про самостійне виконання вироку Іваничівського районного суду Волинської області від 25 квітня 2018 року відповідає судовій практиці, згідно якої у випадку, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 420, 374 КПК України і підстав вважати його невмотивованим, колегія суддів не вбачає.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Волинського апеляційного суду від 10 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9