Житомирський апеляційний суд
Справа №294/1685/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2019 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченої: ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 07 червня 2019 року щодо обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.3 ст.357, ч.2 ст.190 КК України, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 непрацюючого, мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-04.10.2005 року Чуднівським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 3 місяці;

-04.03.2010 року Чуднівським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку та зареєстровану у АДРЕСА_1 , громадянки України, із середньою освітою, неодруженої, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючу, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , на час постановлення вироку мешкала за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено їй покарання:

- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ухвалено звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ОСОБА_11 ухвалено задовольнити повністю.

Ухвалено стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 7589 (сім тисяч п`ятсот вісімдесят дев`ять) грн. матеріальної шкоди.

Речові докази, а саме:

-банківську картку ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_11 ухвалено повернути останньому;

-банківську картку ПАТ «ПриватБанк» за № НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_7 ухвалено повернути останній.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнані винними та засуджені за те, що близько 16 години 28.06. 2017 року ОСОБА_9 , перебуваючи у с. Вільшанка по вул. П.Шпити, Чуднівського району Житомирської області, зустрівся зі своєю співмешканкою ОСОБА_7 , від якої дізнався, що їх знайомий ОСОБА_11 попросив її придбати продукти харчування, для чого передав свою банківську картку ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , на рахунку якої знаходиться значна сума коштів, при цьому повідомив код від цієї картки. Після цього у ОСОБА_9 виник умисел на незаконне заволодіння належною ОСОБА_11 банківською карткою з метою подальшого заволодіння грошовими коштами потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_7 , діючи узгоджено, з єдиним спільним умислом, направленим на заволодіння грошовими коштами потерпілого, домовились віддати ОСОБА_11 банківську картку ОСОБА_7 ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , яка зовні схожа на картку ОСОБА_11 , але на рахунку якої були відсутні грошові кошти.

Після придбання продуктів харчування, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 незаконно заволоділи вищевказаною банківською карткою потерпілого ОСОБА_11 та повернулись до буд. АДРЕСА_4 , де ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_11 , передала йому належну їй банківську картку ПАТ «ПриватБанк» за № НОМЕР_2 . Отримавши від ОСОБА_12 цю банківську карту, ОСОБА_11 , вважаючи, що ОСОБА_13 повернула належну йому банківську картку, будучи введеним в оману останньою, поклав її до кишені своєї одежі.

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_9 , діючи узгоджено із ОСОБА_7 , дізнався від останньої код банківської картки ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належала ОСОБА_11 , та у цей же день близько 22 години приїхав у м. Чуднів, де підійшов до банкомату ПАТ «ПриватБанк», що розташований по вул. Героїв Майдану, 134 у м. Чуднів, Житомирської області, та використовуючи банківську картку, яка належала ОСОБА_11 , за допомогою якої у період з 22 години 11 хвилин до 22 години 14 хвилин зняв з не гроші у сумі 7589 грн., якими заволодів шляхом шахрайства, та у подальшому разом із ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану вище суму.

Отже, стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 та ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 шляхом зловживання довірою, вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч. 3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом іншим важливим особистим документом, а саме банківською карткою ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію її дій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 призначити покарання ч.3 ст.357 КК України 850 грн. штрафу, ч.2 ст.190 КК України 2 роки позбавленні волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на 1 рік. Відповідно ст.76 КК України покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Посилається на те що, вирок суду щодо ОСОБА_14 підлягає скасуванню у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку та ін. Як вбачається з анкетних даних обвинуваченої ОСОБА_15 у неї на утриманні знаходиться малолітній син ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 та остання на час вчинення злочинів перебувала у стані вагітності, тому до неї не може бути застосоване покарання у виді обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченої, яка не заперечила проти апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.357, ч.2 ст.190 КК України прокурором не оскаржується.

Вирок щодо ОСОБА_9 прокурором не оскаржується.

Разом з тим колегія суддів не може погодитися з рішенням суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинені нею злочини, оскільки доводи прокурора з приводу неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання є слушними.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону при призначенні обвинуваченій покарання в повній мірі не дотримався.

Як вбачається з анкетних даних обвинуваченої ОСОБА_15 , у неї на утриманні знаходиться малолітній син ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та на час вчинення злочинів вона була вагітною, тому до неї не може бути застосоване покарання у виді обмеження волі.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення їй покарання не може залишатися в силі та підлягає скасуванню у відповідності до положень ст.ст. 409, 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з постановленням в цій частині нового вироку та призначенням обвинуваченій ОСОБА_7 відповідного покарання згідно положень КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, особу винної та обставини, передбачені ст.ст. 66, 67 КК України.

Як особа за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо, не працює, має на утриманні малолітню дитину.

Обставинами, що пом`якшують покарання є визнання вини, щире каяття, вчинення злочину будучи вагітною.

Обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 357 КК України групою осіб за попередньою змовою.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч.3 ст.357, ч.2 ст.190 КК України за ч.3 ст. ст.357 КК України у виді штрафу, за ч.2 ст.190 КК України - у вигляді позбавлення волі на строк, менший, ніж просить прокурор в апеляційній скарзі, із застосуванням положень ст. 70 ч.1 КК України, визначивши остаточне покарання обвинуваченій шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі, та звільнивши її від відбування даного покарання з іспитовим строком та покладанням на неї відповідних обов`язків згідно положень ст.ст.75,76 КК України, яке на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.

В решті вирок є законним та обгрунтованим та підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України , колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 07 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

-за ч.3 ст.357 КК України штраф в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,

-за ч.2 ст.190 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

Відповідно ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набуває чинності негайно та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: