Справа №575/835/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/195/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_10 та апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями заступника начальника відділу військової прокуратури Центрального регіону України ОСОБА_6 на вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 21 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка Сумської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, підполковника запасу, працюючого заступником директора коледжу СНАУ, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги першого заступника військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_10 та заступника начальника відділу військової прокуратури Центрального регіону України ОСОБА_6 , в яких:

- перший заступник військового прокурора ОСОБА_10 просив вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 21.10.2019, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання;

- заступник начальника відділу військової прокуратури ОСОБА_6 просив вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати та постановити новий вирок, який визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, та з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 військового звання «підполковник».

Просив також дослідити докази щодо обставин встановлених під час кримінального провадження, за наведеним переліком.

У порядку ч. 2 ст. 403 КПК України, змінивши вимоги апеляційної скарги, заступник начальника відділу військової прокуратури ОСОБА_6 , просив за наслідками апеляційного перегляду, вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 21.10.2019 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стації підготовчого судового розгляду.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх доводів перший заступник військового прокурора ОСОБА_10 посилається на те, що під час судового розгляду кримінального провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

На переконання першого заступника військового прокурора, виникли обґрунтовані сумніви в об`єктивності та неупередженості головуючого судді ОСОБА_1 , які виразились у створенні перешкод стороні обвинувачення подавати докази, в зв`язку з чим прокурором у кримінальному проваджені було заявлено відвід головуючого, в задоволенні якого було відмовлено. На упередженість головуючого вказують наступні обставини:

- у судовому засіданні від 12.04.2019 в ході допиту свідка ОСОБА_11 , головуюча суддя під час постановлення свідкові важливого, на думку сторони обвинувачення питання, безпідставно зупинила прокурора, мотивуючи тим, що звідки свідок знає відповіді на поставлене питання, а також тим, що задані питання вже були з`ясовані під час допиту інших свідків. Мало місце також втручання головуючої судді та захисника в допит даного свідка стороною обвинувачення. Вказане свідчить, що позиція суду вже була сформована ще до виходу в нарадчу кімнату;

- безпідставно було призупинено допит прокурором свідка ОСОБА_12 , якого 12.04.2019 року було повторно викликано за клопотанням сторони обвинувачення. Свідком не було надано відповіді на поставлене питання ні 12.04.2019 ні під час допиту 25.09.2017, про що свідчить технічний запис судових засідань;

- суд не сприяв стороні обвинувачення явці в судове засідання свідка ОСОБА_13 , оскільки судові повістки про виклик свідка були надіслані судом за іншою адресою, ніж та яка була зазначена прокурором у своєму клопотанні. У подальшому даний свідок з родиною виїхав за межі України до Німеччини, що стало причиною відмови у його допиту.

Вважає, що суд судом першої інстанції було безпідставно відмовлено у задоволенні заяви прокурора про відвід головуючого судді.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК України, не було надано оцінки наданим в судовому засіданні, яке відбулося 12.04.2019, свідком ОСОБА_11 показам, які спростовують суперечливі свідчення ОСОБА_9 , а також свідка ОСОБА_13 . Зокрема, судом не було з`ясовано чому ОСОБА_13 приховував факти контактування зі службовими особами Великописарівського РВК, наявність яких підтверджується показами свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , покази якого взагалі були проігноровані.

Зазначив, що суд першої інстанції не надав також оцінки наданим стороною обвинувачення матеріалам негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_1 , що знаходиться у користуванні ОСОБА_13 , додатково дослідженим телефонним розмовам ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , що вказує на те, що думка суду була сформована по справі про невинуватість останнього, ще до виходу в нарадчу кімнату.

Вказує також на те, що всупереч вимогам КПК України, під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , обов`язки секретаря судового засідання в окремих випадках були здійснені ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які не обіймали посади секретаря судового засідання, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Крім того, вказує на низьку якість технічного запису судового засідання від 12.10.2016, яку здійснювала не уповноважена на те особа консультант суду ОСОБА_17 , з якого неможливо встановити, чи були дотримані вимог ст. 344 КПК України в повному обсязі.

На думку першого заступника військового прокурора, розміщена 11.11.2019 в інтернет виданні стаття ставить під сумнів законність оскаржуваного вироку суду.

У поданій апеляційній скарзі, заступник начальника відділу військової прокуратури посилається на незаконність та необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного вироку суду, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим у судовому засіданні та були допущені істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд першої інстанції проігнорував надані стороною обвинувачення доказів на підтвердження вини ОСОБА_9 та їх належним чином не спростував, визнаючи докази неналежними та недопустимими, належних мотивів не навів. Покази свідків та обвинуваченого ОСОБА_9 викладено неповно, в окремих випадків спотворено їх. Натомість взято за основу лише суперечливі показання обвинуваченого ОСОБА_9 та доводи викладені в захисній промові адвоката.

Вказує на те, що висновки суду про визнання недопустимим доказами матеріалів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: протоколів за результатами їх проведення; ухвал Апеляційного суду Сумської області про дозвіл на проведення НСРД у виді спостереження за особою та аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_9 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом фіксації телефонних розмов та телефонним спілкуванням за телефоном стільникового зв`язку оператора «МТС Україна» № НОМЕР_2 стосовно ОСОБА_9 , відеоспостереження за особою та аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_13 ; протоколи складені старшим оперуповноваженим ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_18 , на підставі постанови заступника військового прокурора Сумського гарнізону від 25.04.2016 року про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину щодо ОСОБА_9 у формі спеціального слідчого експерименту та відповідного доручення слідчого прокуратури гарнізону від 25.04.2016, виходячи з наступного:

- судом були досліджені як результати проведення НРСД так і процесуальні документи, які були підставою для їх проведення, будь-яких зауважень про прийняття таких рішень, у вироку не зазначено;

- судом не було надано оцінки документам, які стали підставою для проведення НРСД, що були отримані органом досудового розслідування у вставному КПК України порядку;

- всупереч правовим позиціям викладеним Верховним Судом в постанові від 08.10.2019 (справа №639/8329/14-к), визнаючи протоколи НРСД недопустимими доказами, не зазначено, який саме пункт ст. 87 КПК України є підставою для такого рішення, не вказано наслідком якого саме порушення фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу, хто саме зазнав такого порушення;

- органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, а не за ч. 3 ст. 369 КПК України, як вказує суд першої інстанції оскарженому рішенні, описок в таких судових рішеннях бути не може;

- співробітники УСБУ в Сумській області, при внесенні відомостей до ЄРДР та проведення розслідування, діяли у відповідності до положень ст. 214 КПК України та ст. 2 Закону України «Про Службу безпеки України». Попередня правова кваліфікація за ч. 3 ст. 368 КК України, на його переконання, є законною та правильною;

- законність звернення слідчого військової прокуратури з відповідними клопотаннями та правильність кваліфікації при реєстрації кримінального провадження підтверджено Апеляційним судом Сумської області при постановленні ухвал від 29.02.2016 з дотриманням вимог ст. 371 КПК України;

- постанова заступника військового прокурора Сумського гарнізону від 25.04.2016 була винесена у відповідності до вимог ст.ст. 2, 36, 41, 110, 246, 251, 271 та 273 КПК України.

Вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що зміна прокурором у судовому засіданні обвинувачення, з виключенням з нього кваліфікуючої ознаки «вимагання», свідчить про незаконність проведення від час досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій є безпідставними та суперечать правовим позиціям, викладеним в постанові Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №132/2210/15-к.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було надано оцінки долученим в судовому засіданні до протоколів за результатами проведення НСРД носіям інформації, які в розумінні статті 99 КПК України є документами, які підлягають обов`язковому дослідженню та окремої оцінки у поєднанні з іншими доказами.

Посилаючись на те, що обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, а тому прийняте судом рішення в судових засіданнях від 12.06.2017 та 27.07.2018 про не дослідження наданих стороною обвинувачення матеріальний носій інформації флеш-накопичував Micro «SDHC» 8 Гб, реєстраційний №351-т, на якому зафіксовані аудіо записи розмов, які відбуваються під час зустрічей ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , а також ОСОБА_15 та ОСОБА_13 . Такі висновки суду суперечать правовим позиціям викладеним в постанові Верховного Суду від 17.05.2018 (справа 149/279/17, ухвалі ВССУ від 16.05.2017 (справа №522/3748/16-к).

Наголошує на тому, що всі перелічені вище матеріали НРСД, які отримані встановленому КПК України порядку, а саме протоколи та матеріальні носії інформації, підтверджують відсутність будь-якої провокації з боку правоохоронних органів та свідка ОСОБА_15 , а також безпосереднє контактування ОСОБА_15 з ОСОБА_13 , а останнього із службовими особами Великописарівського РВК Сумської області та керівником ДП ДГ «Правдинське» ОСОБА_19 , в тому числі їхні відносини до внесення відомостей по даному кримінальному провадженні.

Зазначає, що судом першої інстанції не було надано оцінки дослідженому компакт-диску «DVD-R» марки «Verbatium», реєстраційний номер №411-к з якого вбачається, що ОСОБА_13 неодноразово телефонував своєму знайомому ОСОБА_14 і просив його влаштувати зустріч з військовим комісаром та іншими службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також про існування проблемних писань, які виникли між ДП ДГ «Правдинське» та ІНФОРМАЦІЯ_3 , пов`язані із призовом працівників, залучених до посівних робіт, і саме ОСОБА_13 , через службових осіб військкомату, а також безпосередньо через військового комісара намагався їх вирішити. Вказана підтверджується і телефонні розмови між останнім та ОСОБА_19 .

Також, звертає увагу на те, що із досліджених судом першої інстанції телефонних розмов слідує, що ОСОБА_13 неодноразово намагався зустрітися із заступником військового комісара Великописарівського РВК ОСОБА_11 , який відмовився.

Стверджує, що судом першої інстанції взагалі не викладені в оскаржуваному вироку та не надано оцінки показам свідка ОСОБА_14 , який підтвердив факт контактування свідка ОСОБА_13 із службовими особами Великописарівського військкомату, а покази свідка ОСОБА_11 викладені частково.

Вважає, що викладені в оскаржуваному вироку висновки про те, що покази свідка ОСОБА_15 зводяться до того, що він діяв за дорученням співробітників поліції і намагався спонукати ОСОБА_9 отримати в нього неправомірну вигоду, є абстрактними, необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 у своїх вільних показах вказував на те, що перед початком посівних робіт в ДП «Правдинське» з розмов йому стало відомо про вимагання військовим комісаром разом із ОСОБА_13 з людей грошових коштів.

Наголошує на тому, що показами свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 підтверджується, що розмови про необхідність сплати через ОСОБА_13 військовому комісару за не призов по 2000 грн за одну особу, мали місце ще в лютому 2016 року до звернення ОСОБА_15 із заявою до правоохоронних органі.

Посилається і на те, що судом першої інстанції не була надано оцінка показам свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_13 , а лише зазначено, що вони не узгоджуються із показами свідка ОСОБА_15 , які були оцінені критично.

Вважає висновки суду першої інстанції про те, що свідок ОСОБА_15 не бажав приймати участь у судових засіданнях та систематично безпідставно не прибував для дачі пояснень, є абсурдними, упередженими і не відповідають дійсності, що також ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого судового рішення в цілому.

Стверджує, що показами свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 спростовується висновки суду першої інстанції, що ініціатором зустрічей з ОСОБА_9 був ОСОБА_15 , оскільки він був уповноважений ОСОБА_19 на вирішення питання щодо непризову співробітників ДП «Правдинське». ОСОБА_19 в судовому засіданні підтвердив, що ОСОБА_15 доповідав йому зустрічі з ОСОБА_9 , та говорив про можливість вирішення питання за грошову винагороду.

На переконання прокурора, матеріали складені на результатами НРСД, які судом першої інстанції безпідставно визнані недопустимими доказами, спростовують висновки суду про те, що ініціатива та пропозиція надання грошових коштів виходила від ОСОБА_15 . Так, з дослідженого відеозапису чітко вбачається, що така пропозиція була озвучена саме ОСОБА_9 , який ще до початку розмови про гроші почав створювати умова для їх отримання, а саме рахунок на суму 15000 грн був виписаний заздалегідь. У подальшому, після досягнення домовленості про не притягнення керівника ОСОБА_19 до адміністративної відповідальності, ОСОБА_9 продовжив тему щодо вирішення питання по призову.

Зазначає, що покази обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу зустрічі, між ним та ОСОБА_15 , яка мала місце 26.04.2016, спростовується дослідженим в суді відеозаписом НСРД, з якого чітко вбачається, що після того, як до кабінету ОСОБА_9 зайшов ОСОБА_15 , ОСОБА_9 закрив за ним двері на ключ, хоча той просив їх просто прикрити. Після чого ОСОБА_15 надав грошові кошти в суді 15000 грн ОСОБА_9 , які той одразу поклав до шухляди свого робочого стола. Потім ОСОБА_15 був переданий ОСОБА_9 список працівників ДП ДГ «Правдинське». ОСОБА_9 погодив призов окремих працівників підприємства та протягом хвилини запевняв ОСОБА_15 , що все буде добре.

Стверджує, що досліджені відеозаписи, на яких зафіксовано зустрічі обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , свідчать про непослідовність та нелогічних показань обвинуваченого ОСОБА_9 . Аналізуючи поведінку, дії та розмови, на думку прокурора, можна чітко вказати про відсутність під час зустрічей будь-яких ознак підбурювання, а отже і провокації як з боку ОСОБА_15 , так і з боку правоохоронних органів. Вказане узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини, викладених і рішеннях по справах «Чохонелідзе проти Грузії», «Шеннон проти Сполученого Королівства».

Звертає увагу апеляційного суду на рішення Європейського суду з прав людини винесене у справах «Мілінієне проти Литви», «Матановіч проти Хорватії», «Раманаускас проти Литви», в яких суд констатував відсутність підбурення до вчинення кримінального правопорушення.

Вказує на безпідставність визнання протоколів складених 26.04.2016, щодо затримання ОСОБА_9 , проведення його освідування, а також обшуку його службового кабінету, недопустимим доказами з підстав, передбачених ч. 1 ст. 87 КПК України. Зокрема, хибність висновків суду першої інстанції про відмову ОСОБА_9 у запрошенні адвоката, підтверджується інформацією отриманою із дослідженого відеозапису затримання ОСОБА_9 з якого чітко вбачається, що його було відразу (негайно) повідомлено підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється. З дотриманням вимог ч. 4 ст. 208 КПК України, ОСОБА_9 були роз`яснені його права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України, ст. 63 Конституції України, в тому числі права, передбачені ст. 213 КПК України. Жодних клопотань з приводу запрошення адвоката ОСОБА_9 не заявляв, вимоги ст.ст. 208, 223 та 236 КПК України не передбачали обов`язкової участі адвоката.

Наголошує, що вимогами ч. 4 ст. 213 КПК України передбачений обов`язок уповноваженої особи негайно повідомити орган, уповноважений законом на проведення безоплатної правової допомоги, проте очікування адвоката на проведення першочергових невідкладних слідчих дій, у тому числі освідування, обшуку службового кабінету, діючим КПК України не встановлено.

Вважає, що на дотримання права обвинуваченого на захист вказує та обставина, що в день затримання ОСОБА_9 26.04.2016 укладено договір із захисником ОСОБА_20 про надання адвокатських послуг, до першого допиту обвинуваченого мало місце конфіденційне побачення. Покази обвинуваченого про те, що спілкування з адвокатом мало місце 27.04.2016 суперечить дослідженим матеріалах кримінального провадження. Обвинувачений ОСОБА_9 у своїх показав підтвердив, що він знає різницю між адвокатом та юристом.

Стверджує, що посилання суду, як на одну із підстав порушення прав на захист, на неповідомлення про затримання ОСОБА_9 керівництво ІНФОРМАЦІЯ_4 , суперечать дослідженим в суді доказам, а саме матеріалам службового розслідування.

З урахування вказаного, на думку прокурора, під час затримання ОСОБА_9 , проведення його особистого обшуку, освідування та обшуку його службового кабінету, в повному обсязі були дотримані вимоги чинного КПК України, що повністю узгоджується із практикою ЄСПЛ, а саме: у справах «Єрохіна проти України», «Кромбах проти Франції», а також з правовими позиціями, викладеними у постанові Верховного Суду від 13.12.2018 (справа №199/2764/17).

Зважаючи на те, що відсутні будь-які обмеження прав обвинуваченого, які передбачені ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини, ст. 59, ч. 2 ст. 63 Конституції України, ст.ст. 20, 42 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції про недопустимість отриманих в ході проведення судової експертизи №5085 від 23.05.2016 є безпідставними.

Зазначає, що грошові кошти в сумі 15000 грн, як речовий доказ, виступали предметом дослідження в суді першої інстанції, проте, в порушення вимог ст. 94 КПК України, оцінка цьому доказу судом першої інстанції надано не була.

Вказує на те, що всупереч вимогам ст. 85 КПК України, судом першої інстанції безпідставно визнано неналежними доказами листи ІНФОРМАЦІЯ_5 , направлені керівнику ДП ДГ «Правдинське» від 14.01.2016 за вих.. №19, від 30.03.2016 за вих.. № 345/5 та від 12.04.2016 за вих. №422, якими підтверджується те, що саме невиконання законних вимог комісара призвела до виклику керівника ДП ДГ «Правдинське» ОСОБА_19 для притягнення до адміністративної відповідальності. Вказані листи розкривають хронологію викладених в обвинувальному акті обставин, які були передумовою отримання ОСОБА_9 грошових коштів від представника ДП ДГ «Правдинське».

Стверджує, що покази свідка ОСОБА_21 були викладені у оскаржуваному вироку неповно та не була надана оцінка його показам з приводу списку працівників ДП ДГ «Правдинське», який ОСОБА_15 надав військовому комісару ОСОБА_9 після отримання тим грошових коштів. Зокрема, свідок ОСОБА_21 пояснив, що рукописні записи: «в/з», «с/о» та цифри (номер команди), які проставлені навпроти кожного прізвища працівника в графі «число, місця народження», а також прочерки, виконані особисто ним.

Також, не була надана оцінка показам свідка ОСОБА_11 , з приводу його неодноразового контактування з питань призову із службовими особами ДП ДГ «Правдинське».

У порушення вимог ст.ст. 85, 94 КПК України, судом першої інстанції не була надана належна оцінка показам свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які є працівниками ДП ДГ «Правдинське», а також картам медичного огляду вказаних свідків, та дійшов до помилкового висновку про визнання їх неналежними доказами, з тих підстав, що вони не підтверджують обставин, які підлягають доказуванню за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України. За результатами досліджених карток медичного огляду було встановлено, що вказані особи підлягали призову, однак, згідно списку наданого ОСОБА_15 ОСОБА_9 , навпроти прізвища кожного із вказаних свідків було зазначено «непризов».

Крім того зазначає, що судом першої інстанції не була надана належна оцінка обставинам складання протоколу про адміністративне правопорушення. Зокрема, у вироку суду з приводу притягнення ОСОБА_30 до адміністративної відповідальності за ст. 210-4 КупАП, псування бланків протоколу та постанови, викладені суперечливі покази обвинуваченого, свідка ОСОБА_31 та неповні покази свідка ОСОБА_30 , яким не була надана оцінка у сукупності з іншими доказами, в тому числі показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_15 . Також не було враховано покази обвинуваченого щодо обізнаності з порядком притягнення осіб до адміністративної відповідальності.

Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_9 , знаючи про те, що керівником підприємства ОСОБА_19 було вчинене адміністративне правопорушення, передбачене ст. 210-1 КУпАП, спочатку приймає рішення про притягнення його до адміністративної відповідальності, проте, з метою одержання неправомірної вигоди, змінює своє рішення та притягує до відповідальності іншу особу.

Посилається також на безпідставність висновків суду з приводу оцінки спільного рішення військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , голови Великописарівської РДА та голови Великописарівської райради від 31.07.2015, протоколу №16 засідання ради сільськогосподарських підприємств Великописарівського району від 23.09.2015, показів свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 та ОСОБА_43 . На думку прокурора, вказаними документами та показами свідків повністю спростовується версія ОСОБА_9 щодо правомірності отримання ним грошових коштів в якості благодійної допомоги. На момент отримання ОСОБА_9 благодійної неправомірної вигоди квітень 2016 року, терміни виконання вказаного рішення вже завершилися.

Крім того, наголошує на те, що ДП ДГ «Правдинське» не має жодного відношення до виконання рішення, прийнятого на засідання ради сільськогосподарський підприємств району 23.09.2015, оскільки воно є державним підприємством, що підтвердили допитані директор підприємства ОСОБА_19 , ОСОБА_44 та керівники фермерських господарств району, останні зазначали, що гроші перераховували на рахунок ради сільськогосподарських підприємств, яка в подальшому спрямовували їх за призначення безпосереднього в будівельні організації.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на покази свідка ОСОБА_12 , так як вони є суперечливими. Зокрема, покази даного свідка з приводу наміру встановлення на території комісаріату паркану, не підтверджується жодними доказами, а саме: кошторисами, рахунками, на які посилався обвинувачений під час допиту в судовому засіданні від 12.10.2018. матеріалами НСРД повністю спростовуються покази свідка ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_9 в його присутності телефонував в ДП «Правдинське» з приводу перерахування грошових коштів та про те, що обвинувачений за 2-3 дні повідомляв його про конкретну дату та час передання представником вказаного підприємства готівкових коштів.

Стверджує також про безпідставне неврахування судом досліджених в судовому засіданні матеріалів службового розслідування відносно ОСОБА_9 .

До початку апеляційного розгляду, в порядку ст. 403 КПК України, заступником начальника відділу військової прокуратури Центрального регіону України ОСОБА_6 подано доповнення до апеляційної скарги, в якому, як на підставу для скасування оскаржуваного вироку, вказував на внесення виправлень до тексту оскаржуваного вироку після його проголошення, що підтверджується звукозаписом судового засідання.

Крім того, просив повторно дослідити докази за переліком наведеним в доповненні до апеляційній скарзі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він будучи військовою службовою особою, яка займає відповідальне становище, а саме військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч вимогам статей 3, 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», пунктів 1,3,8,9,11,15 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 № 389, Положення про військові комісаріати Сумської області та своїх функціональних обов`язків, 26 квітня 2016 року близько 14 години 23 хвилини у приміщенні службового кабінету № 9 ІНФОРМАЦІЯ_5 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_15 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на загальну суму 15000 гривень за не притягнення до адміністративної відповідальності директора Державного підприємства «Дослідне господарство «Правдинське» ОСОБА_19 за ст. 210-1 КУпАП, а також за позитивне вирішення питання щодо звільнення від призову у разі оголошення чергової хвилі мобілізації працівників цього підприємства, чим вчинив одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення ним в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.

Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 773 від 28.09.2015 підполковник ОСОБА_9 призначений на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 , тобто згідно примітки 1 статті 364 КК України та пункту 2 примітки статті 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище, виходячи з того, що він обіймав посаду керівника військового формування, яке входить у структуру Міністерства оборони України, центрального органу виконавчої влади і військового управління, та уповноважений Кабінетом Міністрів України забезпечувати комплектування Збройних Сил України особовим складом на відповідній території, їх мобілізаційне та оперативне розгортання в особливий період, здійснювати заходи, пов`язані з підготовкою та призовом громадян на військову службу, а також контроль за виконанням підприємствами вимог законодавства з питань оборони, при цьому у разі виявлення порушень законодавства у цій сфері, уповноважений розглядати справи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення, тобто здійснює організаційно-розпорядчі функції представника влади, є керівником відокремленого підрозділу ІНФОРМАЦІЯ_6 як одиниці органу державної влади.

Так, 14 січня 2016 року за вихідним № 19 Великописарівським районним комісаром відповідно вимог статті 21 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» на адресу керівника Державного підприємства «Дослідне господарство «Правдинське» надіслано лист з вимогою забезпечити своєчасне прибуття 33-х працівників підприємства згідно списку та доданих повісток до ІНФОРМАЦІЯ_5 для уточнення облікових даних та проходження медичного огляду в період з 15 по 31 січня 2016 року.

Згідно наказу керівника підприємства ДП «Дослідне господарство «Правдинське» за № 176 від 24.12.2015 відповідальною особою за ведення військового обліку та бронювання військовозобов`язаних на підприємстві призначена інспектор відділу кадрів ОСОБА_30 , яка на виконання листа ІНФОРМАЦІЯ_2 особисто їздила до військового комісаріату, надавала списки працівників, при цьому керівником підприємства ОСОБА_19 впродовж січня-лютого забезпечувалося транспортування працівників підприємства до ІНФОРМАЦІЯ_2 . У зв`язку з тим, що заходи з приводу оповіщення та явки працівників підприємства ОСОБА_30 не виконувалися належним чином, обов`язки щодо проведення заходів мобілізаційного характеру та щодо співпраці з ІНФОРМАЦІЯ_7 , керівником підприємства ОСОБА_19 покладено на ОСОБА_15 , з яким 01.02.2016 укладена трудова угода.

У подальшому ОСОБА_15 через ОСОБА_19 познайомився з працівником цього ж дослідного господарства ОСОБА_13 , який повідомив, що через службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_8 , зокрема військового комісара ОСОБА_9 , за грошову винагороду можливо вирішити питання про відстрочку призову військовозобов`язаних працівників підприємства на військову службу або непризову їх взагалі, в тому числі у разі оголошення рішення про мобілізацію. Отримавши інформацію про протиправні дії службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_5 , а також можливу причетність до цього ОСОБА_13 , працівник підприємства ОСОБА_15 25.02.2016 звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів і у подальшому діяв під їхнім контролем.

Надалі, з метою продовження виконання мобілізаційних заходів 30 березня 2016 року за вихідним № 345/5 військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковником ОСОБА_9 на адресу керівника ДП «Дослідне господарство «Правдинське» надіслано повторний лист про необхідність забезпечення своєчасного прибуття до військового комісаріату у строк з 6 по 8 квітня 2016 року військовозобов`язаних підприємства для уточнення їх облікових даних та проходження ними медичного огляду. У подальшому в зв`язку з ігноруванням керівником ДП Дослідного господарства «Правдинське» ОСОБА_19 вимог, викладених у вищевказаних листах ІНФОРМАЦІЯ_5 № 19 від 14.01.2016 та № 345/5 від 30.03.2016, військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковником ОСОБА_9 12 квітня 2016 року за вихідним № 422 на адресу керівника ДП «Дослідне господарство «Правдинське» ОСОБА_19 надісланий лист, в якому запропоновано йому прибути до ІНФОРМАЦІЯ_5 для складання протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 210-1 КУпАП на 19 квітня 2016 року на 10 годину 30 хвилин. При цьому він був попереджений, що відповідальність за невиконання обов`язків щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації несуть керівники підприємств, установ та організацій незалежно від підпорядкування та форм власності. Одночасно цього ж дня, 12 квітня 2016 року військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковником ОСОБА_9 за вихідним № 423 скеровано лист начальнику Охтирського відділення Управління Служби безпеки України, в тексті якого він доповів, що керівник ДП ДГ «Правдинське» ігнорує направлені ним два листи з вимогою забезпечення оповіщення та явки всіх військовозобов`язаних працівників цього підприємства для уточнення облікових даних, чим порушує вимоги законодавства у сфері оборони та мобілізаційної підготовки, в зв`язку з чим прийнято рішення про притягнення його до адміністративної відповідальності.

На 19 квітня 2016 року у ОСОБА_19 було заплановане відрядження, тому він зателефонував ОСОБА_9 , повідомив про цю обставину та уповноважив ОСОБА_15 розібратися з проблемами, які стосуються призову працівників підприємства. 18 квітня 2016 року о 13 годині 21 хвилині ОСОБА_15 під контролем правоохоронних органів в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_5 зустрівся з військовим комісаром ОСОБА_9 , з яким обговорював питання щодо допущених керівником підприємства порушень законодавства про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, складання з цього приводу адміністративного протоколу та залишення працівників на підприємстві, тобто їх непризову у разі оголошення чергової хвилі мобілізації. Під час цієї розмови військовий комісар ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_15 за грошову винагороду в сумі 15000 гривень впродовж року не вживати заходів мобілізаційного характеру, пов`язаних з призовом більшості працівників ДП ДГ «Правдинське». При цьому ОСОБА_9 попрохав надати йому список трьох-чотирьох працівників, яких можна бути призвати, та пояснив, що грошові кошти в сумі 15000 гривень необхідно перерахувати на особовий рахунок ФОП ОСОБА_12 . В свою чергу ОСОБА_15 , розуміючи, що працівниками ДП ДГ «Правдинське» планується проведення посівних робіт, а у випадку оголошення мобілізації та їх призову на військову службу до Збройних Сил України, ці роботи виконані не будуть і господарство зазнає значних збитків, погодився на запропоновані військовим комісаром ОСОБА_9 умови.

Наступного дня, 19 квітня 2016 року о 10 годині 53 хвилини ОСОБА_15 під контролем правоохоронних органів зателефонував військовому комісару підполковнику ОСОБА_9 та повідомив, що керівник ДП ДГ «Правдинське» ОСОБА_19 почуває себе зле, тому приїхати на дату його виклику для складання протоколу про адміністративне правопорушення не зможе, і повідомив, що 20 квітня 2016 року сам приїде до нього, забере протокол, відвезе ОСОБА_19 на підпис, після чого поверне його ОСОБА_9 , на що той погодився. Відразу після цієї розмови ОСОБА_9 зателефонував начальнику служби захисту інформації ІНФОРМАЦІЯ_5 молодшому сержанту ОСОБА_45 , яка за його наказом від 04.01.2016 № 6 визначена відповідальною за складання адміністративних протоколів, і дав їй вказівку підготувати на керівника ДП ДГ «Правдинське» ОСОБА_19 протокол та інші документи про вчинення ним адміністративного правопорушення та накладення штрафу. 20 квітня 2016 року до ІНФОРМАЦІЯ_5 прибула інспектор відділу кадрів ДП ДГ « ІНФОРМАЦІЯ_9 » ОСОБА_30 , відповідальна за ведення військового обліку на підприємстві, яку було притягнуто до адміністративної відповідальності за незабезпечення оповіщення військовозобов`язаних до військового комісаріату та накладено штраф в сумі 51 гривна, який вона сплатила того ж дня.

22 квітня 2016 року о 14 годині 24 хвилини ОСОБА_46 , діючи під контролем правоохоронних органів, вдруге зустрівся з військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_9 та попрохав його не вживати заходів про притягнення ОСОБА_19 до адміністративної відповідальності, мотивуючи тим, що в нього / ОСОБА_19 / виникнуть проблеми як у керівника. Також ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_9 про неможливість ДП ДГ «Правдинське» офіційного перерахування грошових коштів в сумі 15000 гривень на особистий рахунок ФОП ОСОБА_12 , після чого між ними було погоджено питання передачі цих грошей безпосередньо ОСОБА_9 , який запевнив, що після передачі йому цих грошових коштів протокол про адміністративне правопорушення на ОСОБА_19 не складатиметься. Позитивне вирішення цього питання військовий комісар ОСОБА_9 підтвердив у телефонній розмові з ОСОБА_15 , особисто зателефонувавши тому відразу після їх зустрічі 22 квітня 2016 року.

26 квітня 2016 року о 14 годині 23 хвилини у приміщенні службового кабінету № 9 ІНФОРМАЦІЯ_5 за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_15 , будучи під контролем правоохоронних органів, передав підполковнику ОСОБА_9 грошові кошти на загальну суму 15000 гривень в якості неправомірної вигоди за не притягнення до адміністративної відповідальності директора державного підприємства «Дослідне господарство «Правдинське» за статтею 210-1 КУпАП та за позитивне вирішення питання про звільнення від призову у разі оголошення чергової хвилі мобілізації працівників цього підприємства, а також надав список цих працівників із зазначенням анкетних даних та рукописними надписами проти кожного прізвища щодо їх призову чи непризову. Одразу ж після отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди він був затриманий уповноваженою особою в порядку ст. 208 КПК України та добровільно видав грошові кошти в сумі 15000 гривень, які були вилучені.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційних скарг з наступними змінами та доповненнями, просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_47 , які проти задоволення вимог апеляційних скарг прокурорів заперечили в повному обсязі, просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, заступник начальника відділу військової прокуратури Центрального регіону України ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі та змінах та доповненнях до неї, клопотав про повторне дослідження апеляційним судом обставин, встановлених під час кримінального провадження та повторне дослідження доказів. Разом з тим, під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження в апеляційному суді, таке клопотання прокурорами підтримано не було і повторно з подібними клопотаннями сторона обвинувачення до апеляційного суду не зверталася. Колегія суддів з власної ініціативи не вбачала необхідності ставити на обговорення необхідність повторного дослідження доказів, оскільки цим би погіршилось становище обвинуваченого (виправданого) ОСОБА_9 .

Колегія суддів звертає увагу і на те, що клопотання прокурора, всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України, не містить відповідних аргументів про те, що судом першої інстанції докази були досліджені не повністю або з порушенням, після закінчення судового слідства прокурор жодних клопотань про повторний допит свідків та з`ясування обставин, які мають значення для об`єктивного вирішення справи не заявляв, а доводи його апеляційної скарги у цій частині зводяться до незгоди з оцінкою доказів судом.

Крім того, на переконання колегії суддів, клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів взагалі не узгоджується із вимогам апеляційних скарг, з наступними змінами та доповненнями, в яких сторона обвинувачення, за наслідками апеляційного перегляду вироку суду, просить призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_10 та апеляційної скарги зі змінами та доповненнями заступника начальника відділу військової прокуратури Центрального регіону України ОСОБА_6 про незаконність оскаржуваного рішення з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів, дослідивши матеріалів справи, вважає їх безпідставними та такими, що підлягають відхиленню виходячи з наступного.

У відповідності до положень ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів вважає, що вказаних вимог закону, суд першої інстанції при ухваленні відносно ОСОБА_9 оскаржуваного вироку, дотримався в повному обсязі.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок та виправдовуючи ОСОБА_9 , суд першої інстанції дійшов висновку зокрема про те, що в даному випадку є провокація особи на вчинення злочину, а свідок ОСОБА_15 , діяв за дорученням правоохоронних органів, які вийшли за межі пасивного розслідування з метою викриття ОСОБА_9 .

Також, суд визнав недопустимими надані стороною обвинувачення докази, так як вони отримані внаслідок провокації та з порушенням вимог КПК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони відповідають фактичним обставинам та матеріалам кримінального провадження, належним чином умотивовані та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Так,згідно сформованої правової позиції ЄСПЛ наявність суспільного інтересу не можна використовувати як обґрунтування щодо використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції чи іншого правоохоронного органу, оскільки у такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.

Підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 09.06.1998, зава № 25829/94); «Худобін проти РФ» (Khudobin v. Russia), від 26.10.2006, заява № 59696/00); «Ваньян проти Російської Федерації» (Vanyan v. Russia), від 15.12.2005, заява № 53203/99); «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), від 05.02.2008, заява № 74420/01).

У іншому своєму рішенні від 30.10.2014 «Носко і Нефедоров проти РФ» (Nosko and Nefedov v. Russia), заяви №5753/09 і № 11789/10) ЄСПЛ зазначив, що «негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника».

Так, обвинувачений ОСОБА_9 , як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного перегляду, своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України не визнав та пояснив що факт своєї розмови з ОСОБА_15 стосовно надання допомоги та отримання грошей в сумі 15000 гривень на потреби військового комісаріату не заперечує.

Він поясняв, що з 15.11.2015 він призначений на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_10 , який був створений у червні 2015 року. 14.03.2015 для розміщення РВК було виділене окреме приміщення по АДРЕСА_2 , до нього організаційними питаннями займався т.в.о. військового комісара капітан ОСОБА_48 , який повідомив його про спільне рішення районної ради, райдержадміністрації та військкомату про виконання ремонтних робіт у виділеному приміщенні. На це необхідно було 240 тисяч гривень, єдиним підрядником на території В-Писарівського району є ФОП ОСОБА_12 . Одночасно з ремонтом приміщення ще були завдання щодо підготовки можливої хвилі мобілізації, призову за контрактом.

Рада сільгоспвиробників району прийняла рішення про надання благодійної матеріальної допомоги на ремонт приміщення РВК. Голова РДА ніякої допомоги не надавав, сказав, щоб він особисто займався питанням облаштування приміщення. Керівника ДП ДГ «Правдинське» ОСОБА_19 особисто не знав, ніяких стосунків з ним не мав. Листи на підприємства направлялися всім керівникам сільгосппідприємств району одного тексту, з законними вимогами. У 2016 році мобілізації вже не було, укладалися контракти. Керівництво ДП ДГ «Правдинське» відповіді на листи не надавало, тому був направлений лист про притягнення керівника до адміністративної відповідальності. Замість керівника прибув ОСОБА_15 в якості юриста, перед цим йому телефонував ОСОБА_19 , повідомив що він відсутній в районі. ОСОБА_15 сам запропонував допомогу зерном, пшеницею чи іншим. Він відповів, що йому особисто нічого не потрібно. ДП ДГ «Правдинське» надало на паркан 15000 гривень як благодійну допомогу, цю суму обрахував ОСОБА_12 . Він ОСОБА_15 дав рахунок ОСОБА_12 для перерахування цих грошей, той взяв, а потім відмовився перераховувати, про це він попередив ОСОБА_12 і запросив на 14 годину 30 хвилин 16 квітня 2016 року /час коли повинен був прийти ОСОБА_15 / для передачі коштів на паркан. В той день у РВК ним особисто проводились навчання, коли прибіг ОСОБА_15 , зайшов у кабінет, він навіть двері не зачинив, так як повинен був прийти ОСОБА_12 , але його не пустили. ОСОБА_15 поклав гроші на стіл і список, але не той, що вимагався. Гроші були на столі, коли виходив з кабінету, повернувся і поклав їх у кишеню. В цей час зайшли працівники СБУ з прокурором, почалися слідчі дії по його затриманню, обшуку і т.д.

Вважає, що звинувачення прокурора про висунуту пропозицію в отриманні неправомірної вигоди за непризов працівників та не складання протоколу про адміністративне правопорушення є безпідставними, так як ці дії були неможливі і не несли негативних наслідків ні для підприємства, ні для керівника.

Вважає, що обвинувачення ґрунтується цілком на свідченнях ОСОБА_15 , особи, яка за загадкових обставин з`явилася і зникла. Свідки, допитані в судовому засіданні, не підтвердили жодного з обвинувачень, все вказане в обвинувальному акті є припущенням прокурора. На його думку ця ситуація була спровокована навмисно, загострена штучно .

Також ОСОБА_9 повідомляв, що ініціатором його зустрічі з ОСОБА_15 26.04.2016 був останній. Всього з ОСОБА_15 він зустрічався три рази: перший раз в службовому кабінеті, другий раз біля будівлі РВК, третій раз - в службовому кабінеті, коли ОСОБА_15 передав йому кошти.

Також ОСОБА_9 вказав, що при проведенні обшуку в його службовому кабінеті та його затримання було порушено його право на захист, так як він не відмовлявся від захисника, бажав, щоб в момент його затримання були присутні захисник і керівник. Після затримання він мав намір поспілкуватися з працівником військомату ОСОБА_49 , яка має юридичну освіту і виконувала обов`язки юриста військомату, або з іншою особою ОСОБА_50 , його заступником, як представником військкомату. Але йому прокурором ОСОБА_51 було відмовлено.

Крім того, допитаний в суді першої інстанції в якості свідка директор ДП ДГ «Провдинське» ОСОБА_19 , спростував вимагання в нього, як керівника підприємства, грошових коштів комісаром ОСОБА_9 за непризов працівників даного підприємства на військову службу. Він підтвердив, що мала місце зустріч між ОСОБА_13 та ОСОБА_15 . При цьому ОСОБА_19 вказував , що не уповноважував ОСОБА_15 вирішувати питання щодо призову його до відповідальності з військкоматом, шляхом надання грошових коштів, в тому числі і комісару військкомату. Також ОСОБА_19 повідомив, що він не прохав ОСОБА_9 не застосовувати до нього санкцій за невиконання вимог військкомату.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції, зокрема підтвердив, що на початку лютого 2016 року працював за договором в ДП ДГ «Правдинське», в його обов`язки також входило вирішення питань з військкоматом, з приводу не призову працівників підприємства на військову службу. Керівник підприємства ОСОБА_19 уповноважив його вирішувати ці питання будь-яким способом, проте через надання грошових коштів не уповноважував. На початку лютого 2016 року він вирішував питання з ОСОБА_9 щодо непризову працівників господарства, до цього цим питанням займався ОСОБА_13 , якого він вважав працівником військкомату і познайомився з ним через директора господарства ОСОБА_19 , коли ще не займався питаннями військкомату, до того як звернувся з заявою до прокуратури. ОСОБА_13 говорив, що воєнком його гарний друг і за кожного працівника потрібно заплатити по 2 тисячі гривень. Після знайомства з ОСОБА_13 з ним спілкувався по телефону та особисто 3 рази, просив зустрічі з воєнкомом, він відтягував, приїздив до м. Охтирки, але зустріч не відбулася, ОСОБА_13 сказав, що воєнком не приїхав. Потім ОСОБА_19 сказав ОСОБА_13 , що питаннями військкомату буде займатися ОСОБА_15 . Коли прийшов лист з військкомату до ДП ДГ «Правдинське», він особисто поїхав до військкомату в кінці лютого 2016 року. При зустрічі ОСОБА_9 сказав, що все вирішується, але все одно когось треба забрати, потрібні кошти 15000 гривень, це була не та сума, про яку говорив ОСОБА_13 . ОСОБА_9 сказав покласти гроші 15000 гривень на картку, дав номер картки, а потім зателефонував і повідомив, що кошти потрібні готівкою. Ці події були до звернення до СБУ та прокуратури. Оскільки він вважав дії військового комісара ОСОБА_9 вимаганням, то звернувся до Сумського управління СБУ. Заяву про злочин писав у кабінеті прокурора ОСОБА_52 в приміщенні Сумської військової прокуратури за допомогою перекладача, у присутності працівників СБУ ОСОБА_18 та прокурора ОСОБА_52 , набирав на службовому ноутбуці прокурора. Потім в СБУ на першому поверсі в присутності понятих ОСОБА_18 дав йому гроші. Спочатку з купюр зробили копії, потім обробили їх порошком, просвітили. Це відбувалося близько 10-11 години. Після отримання грошей підписав протокол в присутності понятих та копії купюр. Після цього у другій половині дня поїхали до смт. Велика Писарівка, зайшов у приміщення військкомату, ОСОБА_9 на місці не було, зателефонував йому, він вийшов, разом пішли до його кабінету, ОСОБА_9 взяв гроші, поклав їх у стіл, не говорив, що гроші потрібні на потреби військкомату, сказав, що нікого чіпати не будуть. Керівника ДП ДГ «Правдинське» ОСОБА_19 не повідомляв про дачу грошей.

Що стосується показань допитаного в судовому засіданні свідока ОСОБА_13 , то він заперечував контактування з воєнним комісаром ОСОБА_9 . Крім того було достеменно встановлено, що ОСОБА_13 не перебував у трудових Великописарівському РВК, про що вказував ОСОБА_15 у поданій ним заяві про вчинення злочину. ОСОБА_13 у своїх показах повідомив, що про можливість вирішення питання щодо непризову шляхом надання грошових коштів в сумі 2000 грн за одну людину він дізнався із чуток, які ходили на підприємстві у липні 2015 року. ОСОБА_13 не заперечував, що зустрічався із ОСОБА_15 , з яким його познайомив ОСОБА_19 , 22.03.2016 в м. Охтирка Сумської області в кафе «Врема есть», де мали розмову про вирішення питання щодо непризову працівників підприємства, проте дане питання він хотів вирішити через іншу особу, а не комісара ОСОБА_9 .

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , що в даному випадку має місце провокація особи на вчинення злочину, оскільки в ході судового розгляду було достеменно встановлено, та не спростовано прокурором :

1.Що ОСОБА_19 , не уповноважував ОСОБА_15 вирішувати питання щодо притягнення його до відповідальності, шляхом надання грошових коштів, в тому числі і комісару військкомату, про вчинення відносно нього особисто, чи відносно ДП ДГ «Правдинське, військовим комісаром ОСОБА_53 , неправомірних дій, він до правоохоронних органів не звертався, і в даному кримінальному провадженні він потерпілим не визнаний.

2.Також, ініціатором усіх зустрічей із ОСОБА_9 був саме ОСОБА_15 , який не повідомляв ОСОБА_54 ( в інтересах якого він нібито діяв) про дачу грошей ОСОБА_9 .

3. І найголовніше, перебування ОСОБА_15 під контролем правоохоронних органів під час зустрічей із ОСОБА_9 , та провокування на вчинення певних дій, слідує зі змісту самого обвинувального акту, затвердженого 25.08.2016 та обвинувального акту (зі зміненим обвинуваченням).

Зокрема, викладаючи фактичні обставини кримінального правопорушення, прокурор прямо вказав, « .. що будучи під контролем правоохоронних органів ОСОБА_15 , вдруге зустрівся з військовим комісаром ОСОБА_53 та попрохав його не вживати заходів про притягнення директора ДП ДГ «Правдинське» ОСОБА_19 до адміністративної відповідальності. Також ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_9 про неможливість ДП ДГ Правдинське» офіційного перерахування грошових коштів на особистий рахунок ФОП ОСОБА_55 , та погодив питання передачі цих коштів готівкою безпосередньо Фурсі»

Тобто, навіть зі змісту самого обвинувального акту прямо вбачаються активні дії певної особи ОСОБА_15 на провокування ОСОБА_9 до отримання грошових коштів.

Зазначені обставини стороною обвинувачення жодним чином спростовані не були. Також стороною обвинувачення не була спростована і та обставина, що грошові кошти в сумі 15000 грн., про які йшла мова між обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_15 мали бути перераховані саме на рахунок ФОП ОСОБА_12 , для облаштування ним на території Великописарівського РВК паркану. Проте в подальшому, саме ОСОБА_15 повідомив про неможливість ДП ДГ «Правдинське» офіційно перерахувати грошові кошти на рахунок ФОП ОСОБА_55 , та висловив прохання передати їх саме особисто ОСОБА_9 . Вказане підтвердив також і допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 .

З огляду на викладені обставини, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що мало місце підбурення з метою викриття ОСОБА_9 , оскільки дії ОСОБА_15 під контролем правоохоронних органів, який ініціював зустрічі з ОСОБА_9 , піднімав питання щодо вирішення питання по не призову за грошову винагороду та висловлював прохання у незастосуванні відносно ОСОБА_19 адміністративних стягнень, який до того ж вчиняти цих дій не просив, чим провокував його на отримання неправомірної вигоди.

Такі дії правоохоронних органів виходять за межі пасивного розслідування з метою викриття ОСОБА_9 , а фактично самі за допомогою ОСОБА_15 спровокували дану подію відносно ОСОБА_9 , як правильно вказав і суд першої інстанції.

Також колегія суддів зазначає, прокурор не спростував тверджень ОСОБА_9 та його захисника про наявність у діях співробітників правоохоронних органів та ОСОБА_15 ознак провокації злочинів, що відповідно до прецедентної судової практики ЄСПЛ, викладеній у чисельних рішеннях, підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду. При цьому для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв.

Зокрема, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін. Іншими словами, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення (прокурор) повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Аналогічну правову позицію неодноразово висловлював також і Верховний Суд у своїх постановах від 15.11.2018 (№ 51-2617км18), 06.12.2018 (№ 51-4558км18), 03.10.2019 (№ 51-757км19), 10.10.2019 (№ 51-9577км18), 10.09.2019 (№ 51-10556км18)

У відповідності до положень ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про недопустимість доказів наданих стороною обвинувачення протоколів за результатами негласної слідчої (розшукової) дії за матеріалами кримінального провадження №0000017 від 30.05.2016, 23.06.2016, протоколу огляду та вручення грошових коштів від 26.04.2016, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 27.04.2016, так як вони отримані в результаті провокування злочину правоохоронними органами, а тому доводи апеляційних скарг в цій частині є безпідставними.

Враховуючи наведене, а саме те, що колегія суддів в повному обсязі погодилась з висновком суду першої інстанції про факт провокації особи на вчинення злочину зі сторони особи, які діяла під контролем правоохоронних органів, тому відповідно до вимог ч.3 ст.271 КПК України, доводи апеляційних скарг прокурора в частині незгоди з висновком суду про визнання недопустимим доказами матеріалів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: протоколів за результатами їх проведення; ухвал Апеляційного суду Сумської області про дозвіл на проведення НСРД у виді спостереження за особою та аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_9 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом фіксації телефонних розмов та телефонним спілкуванням за телефоном стільникового зв`язку оператора «МТС Україна» № НОМЕР_2 стосовно ОСОБА_9 , відеоспостереження за особою та аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_13 ; протоколи складені старшим оперуповноваженим ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_18 , на підставі постанови заступника військового прокурора Сумського гарнізону від 25.04.2016 року про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину щодо ОСОБА_9 у формі спеціального слідчого експерименту та відповідного доручення слідчого прокуратури гарнізону від 25.04.2016, колегія суддів вважає безпідставними.

Що стосується доводів прокурора про те, що судом першої інстанції не була надана належна оцінка обставинам складання протоколу про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_30 до адміністративної відповідальності за ст. 210-4 КупАП, псування бланків протоколу та постанови, та у вироку щодо цих обставин викладені суперечливі покази обвинуваченого, свідка ОСОБА_31 та неповні покази свідка ОСОБА_30 , а також не було враховано покази обвинуваченого щодо обізнаності з порядком притягнення осіб до адміністративної відповідальності, то колегія суддів вважає такі доводи прокурора безпідставними, оскільки суд , як в ході судового розгляду, так і безпосередньо у вироку надав оцінку зазначеним обставинам.

І крім того, оскільки, в основі виправдувального вироку лежить наявність провокації вчинення злочину, тому обставини притягнення ОСОБА_56 до відповідальності жодним чином не впливають на висновок колегія суддів щодо законності виправдувального вироку відносно ОСОБА_9 .

Також колегія суддів визнає непереконливим доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 про безпідставність визнання протоколів складених 26.04.2016 року щодо затримання ОСОБА_9 , проведення його освідування, а також обшуку недопустимим доказами, виходячи з наступних обставин.

Так, виходячи з положень ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, у тому числі у зв`язку з порушення права особи на захист;

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Відповідно до п. 3) ч. 2 ст. 42 КПК України, підозрюваному гарантовано право, на першу його вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту.

Частиною 4 статті 213 КПК України визначено, що уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» вказував на те, що забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах є процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основною гарантією недопущення поганого поводження, відмічаючи особливу вразливість обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він потрапляє у стресову ситуацію і одночасно стикається з дедалі складнішим положенням кримінального законодавства.

Як було встановлено судом першої інстанції та не спростовано стороною обвинувачення, повідомлення про затримання ОСОБА_9 , яке мало місце 26.04.2016 о 14 год. 28 хв., надійшло до Регіонального центру з надання допомоги вторинної правової допомоги у Сумській області 26.04.2016 лише о 15 год. 33 хв. Фактично призначений адвокат ОСОБА_57 прибула до затриманого ОСОБА_9 о 16 год. 50 хв.

Тобто, вказане свідчить про недотримання військовим прокурором вимог ч. 4 ст. 213 КПК України щодо негайного повідомлення Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги в Сумській області про затриманні ОСОБА_58 . Стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження наявності обставин, які б перешкоджали негайному, а не через годину, повідомленні даної установу про затримання ОСОБА_9 .

Натомість, незважаючи на прохання затриманого ОСОБА_9 поспілкуватися із юристом військкомату, що як правильно зазначив суд першої інстанції, свідчить про те, що ОСОБА_9 потребував на участь захисника, військовий прокурор проводить освідування ОСОБА_9 та обшук місця події, без участі захисника.

Беручи до уваги обставини затримання обвинуваченого ОСОБА_9 , а також тяжкість інкримінованого йому злочину, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що під час проведення слідчих дій за участю затриманого було порушено його право на захист.

Посилання прокурора ОСОБА_6 на повідомлення керівництво Сумського обласного військкомату про затримання ОСОБА_9 жодним чином не впливає на висновки суду першої інстанції про визнання недопустимим докази отримані в результаті порушення права на захист затриманого, в наслідок проведення слідчих дій за відсутності захисника.

Підлягають відхиленню доводи прокурора ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_13 намагався організувати зустрічі з керівництвом військовим комісаром з приводу вирішення проблемних питань між ДП ДГ «Правдинське» та Великописарівським РВК щодо призову працівників даного підприємства, оскільки такі доводи жодним чином не доводять вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину та не ставлять під сумнів висновки суду першої інстанції про його виправдання.

Колегія суддів вважає безпідставними ствердження прокурора ОСОБА_6 про те, що показами свідка ОСОБА_19 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 підтверджується розмови про необхідність сплати через ОСОБА_13 військовому комісару за непризов працівників по 2000 грн, оскільки вони під час допиту в судовому засіданні не підтвердили контактування з ОСОБА_9 , до моменту внесення відомостей до ЄРДР, з приводу надання йому неправомірної вигоди за не призов працівників ДП ДГ «Правдинське». Натомість свідки ОСОБА_59 та ОСОБА_13 спростували обставини викладені ОСОБА_15 у заяві про вчинення злочину.

Більш-того, враховуючи те, що у відповідності до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, оцінка дій свідка ОСОБА_13 на які посилаються прокурор в доводах апеляційної скарги, знаходиться поза межами судового розгляду даного кримінального провадження.

Та обставина, що на зустріч з ОСОБА_9 ОСОБА_15 уповноважував ОСОБА_19 , не свідчить про помилковість висновків суду першої інстанції про те, що мала місце провокація злочині зі сторони правоохоронних органів. Оскільки, як було встановлено судом першої інстанції та фактично підтвердила сторона обвинувачення, під час зустрічей між ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , останній діяв виключно під контролем правоохоронних органів. Крім того, як зазначав сам ОСОБА_15 , ОСОБА_19 не уповноважував його вирішувати питання щодо невиконання приписів ДП ДГ «Правдинське» Великописарівського РВК по військовому призову працівників даного підприємства шляхом надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди.

З приводу посилання на безпідставну оцінку судом першої інстанції спільного рішення військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 , голови Великописарівської РДА та голови Великописарівської райради від 31.07.2015, протоколу №16 засідання ради сільськогосподарських підприємств Великописарівського району від 23.09.2015, показів ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 та ОСОБА_60 , то вони жодним чином не спростовують доводів сторони захисту, що мала місце пряма провокація ОСОБА_9 до вчинення злочину. Крім того, допомога на ремонт будівлі Великописарівської РВК зі сторони сільськогосподарських підприємств району була добровільною, а тому закінчення строку дії вказаного рішення, всупереч доводам апеляційної скарги ОСОБА_6 , жодним чином не підтверджують факт отримання неправомірної вигоди ОСОБА_9 .

Щодо показів свідка ОСОБА_12 , то їм також була надана судом належна правова оцінка, а не підтвердження кошторисами чи рахунками наміру будівництва на території військкомату паркану, не впливає на правильність висновків суду першої інстанції про недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому діяння.

Також, як правильно вказав суд першої інстанції, матеріали службового розслідування підтверджують лише факт притягнення ОСОБА_9 до дисциплінарної відповідальності, проте не є належними та допустимими доказами на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчинені інкримінованого йому злочину.

Колегія суддів погоджується також і з висновками суду першої інстанції, що надані стороною обвинувачення листи Великописарівського РВК, направлені на адресу ДП ДГ «Провдинське» не є доказом вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину, а саме отримання ним неправомірної вигоди, а доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 в цій частині є безпідставними.

Колегія суддів не вбачає також і порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 85, 94 КПК України, при оцінці показів допитаних в суді працівників ДП ДГ «Правдинське», а також карток медичного огляду, оскільки як правильно вказує суд першої інстанції вони лише підтверджують факт організованого керівництвом ДП ДГ «Правдинське» проходження медичного огляду на виконання вимог військкомату протягом січня-лютого 2016 року.

Не свідчить про неповноту проведеного судового слідства і посилання прокурора ОСОБА_6 , у доводах апеляційної скарги, на не дослідження судом наданих стороною обвинувачення носія на якому зафіксовано аудіо розмови між ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , а також ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , оскільки як вбачається зі змісту журналів судового засідання та технічного запису судових засідань, від 12.06.2017 та 27.07.2018 судом першої інстанції безпосередньо, в тому числі в присутності прокурора, були досліджені відеозаписи на яких були зафіксовані розмови між вказаними особами за результатами проведених НСРД, а прослуховувати ідентичні аудіо записи учасники судового розгляду вважали за недоцільне. Більш-того, отримані в результаті проведення слідчих (розшукових) дій докази були визнані судом недопустимим доказами.

Помилкове зазначення у мотивувальній частині вироку суду про те, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 369 КПК України є технічною помилкою, яка може бути виправлена в порядку ст. 379 КПК України, що на зміст ухваленого вироку не впливає.

Підлягають відхиленню також і доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 про те, що судом було безпідставно відмовлено у задоволенні заяви прокурора про відвід головуючого судді ОСОБА_1 , виходячи з наступного.

Зокрема, відмовляючи в задоволенні заяви про відвід судді, суд першої інстанції виходив з того, що не було наведено жодних передбачених законом підстав та мотивів з яких можливо вважати суддю ОСОБА_1 упередженою, які і наведено інших причин, що унеможливлюють її участь в розгляді кримінального провадження. З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Під час апеляційного перегляду вироку суду, колегією суддів також не встановлено упередженості головуючого судді по відношенню до сторони обвинувачення, на що посилається прокурор ОСОБА_10 у свої доводах. Зокрема, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції буди досліджені всі надані стороною обвинувачення докази та їм була надана належна правова оцінка. Викликані та допитані всі заявлені свідки, а деякі і по повторно.

З приводу надсилання свідку ОСОБА_13 судових повісток, то умисних дій місцевого суду також не вбачається. Даний свідок під час розгляду справи в суді першої інстанції був допитаний двічі, а тому прокурор мав можливість постановити даному свідку всі питання. Більш того, сама сторона обвинувачення не була позбавлена можливості самостійно забезпечити явку в судове засідання заявленого ними свідка.

Також колегією суддів були детально перевірені твердження прокурорів про те, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразилися в тому, що всупереч вимогам КПК України, під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , обов`язки секретаря судового засідання, в окремих випадках, були здійснені ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які не обіймали посади секретаря судового засідання і те, що технічний запис судового засідання від 12.10.2016, яку здійснювала не уповноважена на те особа консультант суду ОСОБА_17 , є низької якості і з якого неможливо встановити, чи були дотримані вимог ст. 344 КПК України в повному обсязі.

Так, дійсно, обов`язок фіксування судового кримінального провадження в суді покладено на секретаря судового засідання і здійснення фіксування іншими особами є порушенням вимог закону та інструкції з діловодства. Разом з тим, колегія суддів вважає, що ці порушення не є такими істотними порушеннями вимог процесуального законодавства, які в розумінні статті 412 КПК України, перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Прокурор в цій частині переконливих мотивів не навів.

Також при підготовці кримінального провадження до апеляційного розгляду, було прослухано звукозапис підготовчого судового засідання від 12.10.2016, та було встановлено, що всупереч посиланням прокурора ОСОБА_10 звукозапис є належної якості. Присутній в попередньому судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 у доводах поданої ним апеляційної скарги з наступними змінами та доповненнями, також не вказує на недотримання судом під час попереднього судового розгляду вимог ст. 344 КПК України.

Крім того, як слідує з матеріалів провадження жоден з прокурорів відводів секретарям (чи особам, які здійснювали фіксацію судового засідання) не заявляли.

Щодо доводів викладених прокурором ОСОБА_6 в доповненнях до апеляційної скарги, про внесення судом після проголошення вироку виправлень до його тексту, то перевіривши ці доводи колегія суддів дійшла такого висновку.

Так, як слідує з аудіозапису судового засідання в Великописарівському районному суді Сумської області від 21 жовтня 2019 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, мотивувальна частина якого дещо відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.

Зокрема, під час проголошення вироку суду (робоча копія диску №1390, файл №235) починаючи з 18:01 хв., після тексту «Тому надані прокурором вище перелічені докази суд визнає недопустимими в силу вимог ст.ст. 86-87, 271 КПК України» (сторінка 14 тексту вироку) головуючим суддею було проголошено текст певного змісту.

Разом тим, в друкованому тексті вироку, даний текст, за вказаною послідовністю його проголошення відсутній, а міститься на 15 сторінці вироку суду після речення: «Тому вказані докази суд визнає недопустимими.»

Тобто, суд змінив черговість лише абзаців, а суть і зміст оголошеного наявні у письмовому вироку.

Крім того, на 23 сторінці вироку суду, викладаючи покази свідка ОСОБА_61 , судом першої інстанції зазначено речення «Кошти повинні бути прийняті комісійно». Проте, дійсно при прослуховуванні звукозапису судового засідання, було встановлено, що такий текст головуючим суддею не оголошувався .

Колегія суддів вбачає в цьому дійсно певні порушення при виготовленні судового рішення, однак вважає, що зміна місцями абзацу в тексті, та не оголошення п`яти слів з показань свідка, жодним чином не призвело до зміни обґрунтованих та вмотивованих висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, тобто ці порушення не є істотними та такими, що ведуть до безумовного скасування вироку.

Під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, як захисник ОСОБА_47 , так і обвинувачений ОСОБА_9 погодилися із вироком суду, вважають його законним, жодних істотних порушень вони не вбачають.

Таким, чином, колегія суддів вважає, що в даному випадку вищенаведена невідповідність друкованого тексту вироку суду, не вплинула на вирішення питання про невинуватість ОСОБА_9 , а тому згідно ч. 2 ст. 411 КПК України не є підставою для скасування чи зміни вирок суду.

Крім цього, щодо доводів прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та необхідності скасування виправдувального вироку з цих підстав, колегія суддів зауважує, що відповідно до ч.3 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Посилання військового прокурора ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі з доповненнями на наявність статті від 11.11.2019 року в офіційному сайті м.Суми «0542юа» під назвою «Нарадча кімната це формальність чи реальність», яка на думку прокурора теж ставить під сумнів законність самого вироку, колегія суддів навіть не бере до уваги, оскільки обґрунтовувати апеляційні вимоги статтями з мережі інтернет, військовому прокурору неприпустимо.

З урахуванням вищевказаного, на переконання колегії суддів, рішення суду про виправдання ОСОБА_9 , передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам наданим сторонами кримінального провадження, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.

Колегія суддів зазначає, що апеляційний перегляд виправдувального вироку здійснюється відповідно до ст. 404 КПК України, і в апеляційних скаргах прокурорів з послідуючими змінами та доповненнями, не зазначено жодної обставини, що передбачена ст.412 КПК України, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок, тому апеляційні скарги задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 21 жовтня 2019 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України, залишити без зміни, а апеляційну скаргу першого заступника військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_10 та апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями заступника начальника відділу військової прокуратури Центрального регіону України ОСОБА_6 на цей вирок - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4