Номер провадження: 11-кп/813/607/20
Номер справи місцевого суду: 500/60/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.09.2019 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл, Одеської області, громадянин України, не працюючого, освіта середня спеціальна, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 19.02.2015 року, Ізмаїльським міськрайоним судом Одеської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. В силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік;
-16.05.2017 року, Ізмаїльським міськрайоним судом Одеської області за ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. В силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців,
- 05.09.2017 року, Ізмаїльським міськрайоним судом Одеської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. В силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Судимість не знята та не погашена,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0002573, внесеного до ЄРДР 28.09.2018 року,

установив.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на один рік. Згідно ст. 71 КК України до покарання, призначеного за вироком, частково приєднано покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 05.09.2017 року у вигляді трьох років семі місяців позбавлення волі і остаточне покарання ОСОБА_8 суд визначив у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки сім місяців. Суд вирішив з набранням вироком законної сили з метою його виконання ОСОБА_8 затримати та взяти під варту, строк основного покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі обчислювати з моменту його затримання та взяття під варту. Вирішено питання речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, 25.08.2018 року приблизно о 02:20 годині, неповнолітній ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину «АТБ-маркет», розташованому за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Пушкіна, 55, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, таємно викрав 0,5 л. пляшку віскі «Jack Daniels» вартістю 332,80 грн., яка належить ТОВ «АТБ-Маркет», чим заподіяв майнову шкоду на вищевказану суму, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.
Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає вирок незаконним, посилаючись на те, що судом не встановлений фактичний розмір викраденого майна, що має важливе значення для кваліфікації дій ОСОБА_8 як кримінального або адміністративного правопорушення. Крім того вважає, що судом протиправно визнано ОСОБА_8 осудним та відповідальним за скоєне, оскільки згідно довідки МСЄК він має інвалідність 3 групи дитинства з діагнозом за яким знаходиться під наглядом лікаря - психіатра КУ «Ізмаїльська міська лікарня».
Враховуючи наведене, захисник вважає, що вирок Ізмаїльського міськрайонного суду підлягає скасуванню за неповнотою судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у скоєні інкримінованого йому правопорушення, та вичерпані можливості їх отримання, захисник вважає, що на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження підлягає закриттю.
До початку апеляційного розгляду захисники обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 та ОСОБА_7 надали до суду заяву про зміну та доповнення апеляційної скарги, яку мотивували відсутністю належних доказів вартості викраденого майна та за результатами апеляційного розгляду просили скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинувачені у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та виправдати його на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що ту його діях є склад злочину. Крім того просили дослідити докази по справі, а саме відеозапис з камер спостереження магазину, який не був досліджений судом першої інстанції.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; виступ захисника ОСОБА_7 , який підтримав уточнену апеляційну скаргу та просив її задовольнити, виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, … суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з приписами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як видно зі змісту вироку суду першої інстанції, він не в повній мірі відповідає приписам ст.370 КПК України.
Так, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції обґрунтовано послався на визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї провини та досліджені ним докази, а саме: заяву охоронця супермаркету «АТБ» ОСОБА_10 про викрадення майна, а саме пляшки віскі «Jack Daniels» та довідку про вартість пляшки віскі «Jack Daniels», яка становить 332,8 грн.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що зазначені докази є належними, допустимими та достовірними, а в сукупності вони є достатніми та взаємопов`язаними для постановлення обвинувального вироку.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки, суд першої інстанції, з`ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про визнання ОСОБА_8 винуватим у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вказані висновки суду відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо відсутністю належних доказів вартості викраденого майна, оскільки вартість зазначеного майна підтверджується відповідною довідкою (а.с.43), в суді першої інстанції обвинувачений та його захисник визнали ці обставини, вартість майна не оспорювали, клопотань з цього приводу не заявляли.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, зазначив у вироку, що відповідно до ст. 65 - 67 КК України враховує характер і міру громадської небезпеки вчиненого злочину, висновок органу пробації, дані, які характеризують особу обвинуваченого, обставини, які обтяжують і пом`якшувальні покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , з числа передбачених ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав повне визнання своєї провини обвинуваченим, щире розкаяння в скоєнні злочину, сприяння в його розкритті, повне відшкодування матеріального збитку, вчинення злочину неповнолітнім.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , передбачених ст. 67 КК України, суд першої інстанції не встановив.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував те, що він вчинив злочини протягом не відбутої частини покарання, призначеного за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.09.2017 року, яким він був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі, та в силу ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 2 роки. З урахуванням встановлених обставин, тяжкості вчиненого злочину, суд обґрунтовано вважав, що таке покарання як позбавлення волі повністю досягне мети його застосування та з урахуванням усіх обставин справи, особи обвинуваченого, керуючись вимогами карного закону і передбачених цим законом санкцій, суд вважав, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 , можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд відхиляє посилання сторони захисту на те, що судом першої інстанції протиправно визнано ОСОБА_8 осудним та відповідальним за скоєне, оскільки згідно висновку судово-психіатричних експертів №492 від 05.12.2018 року (а.с.59-63) ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення на хронічне психічне захворювання не страждав, був здатний у повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними, за своїм психічним станом може приймати участь у слідчих діях та предстати переду судом, а тому суд першої інстанції обґрунтовано та правомірно визнав обвинуваченого ОСОБА_8 осудним та відповідальним за скоєне.
Окрім того, апеляційний суд вважає вимоги про дослідження відеозапису з камер спостереження магазину такими, що не підлягають задоволенню, оскільки, як встановлено апеляційним судом, зазначений відеозапис не було досліджено судом першої інстанції та сторона учасники судового провадження не заявляли клопотання про його дослідження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Отже, перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту стосовно невинуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та необґрунтованими, адже вони спростовуються дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений вище.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому призначене у відповідності з приписами ст. 65 КК України правильно, аналіз доказів кримінального провадження свідчить про відсутність передбачених законом підстав для скасування вироку суду першої інстанції та виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 , більш того, у апеляційного суду не має повноважень постановляти оправдовувальний вирок.

Натомість, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні з наступних підстав.

Апеляційний суд погоджується зі стороною захисту та вважає помилковим посилання суду першої інстанції в оскаржуваному вироку на відеозапис з камер спостереження магазину як на доказ доведеності вини ОСОБА_8 , оскільки згідно журналу судового засідання (а.с.87-88) зазначений доказ не досліджувався безпосередньо в судовому засіданні, а тому у відповідності до ст.23 КПК України зазначений відеозапис не може бути визнаний доказом, а тому посилання на нього підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Разом з тим вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується іншими доказами, які були досліджені судом першої інстанції, як то показами обвинуваченого, який визнав у повному обсязі, заявою охоронця супермаркету «АТБ» ОСОБА_10 про викрадення майна, а саме пляшки віскі «Jack Daniels» та довідкою про вартість пляшки віскі «Jack Daniels», яка становить 332,8 грн.

Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, зміни мотивувальної частини оскаржуваного вироку та виключення з неї посилання суду як на доказ доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину відеозапис події злочину.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.09.2019 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, відеозапис події злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4