Провадження № 11-кп/824/1881/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
« 01 » червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами: першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 лютого 2020 року яким,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Копані Цюрупинського району Херсонської області, гр.України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
27.12.2007р. Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185,75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
07.10.2008р. тим же судом за ст. 162, ч.2,3ст. 185,70,71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,
26.01.2012р. тим же судом за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі;
23.01.2014р. Суворівським районним судом м. Херсона за ст. 345 ч.2, 342 ч.2,70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
26.02.2016р. звільнений по відбуттю покарання,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.121 КК України - 6 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі; відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_8 покарання - 7 років позбавлення волі.
Згідно ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України №838-V111 від 26.11.2015 р.) зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 час попереднього ув`язнення з 14.06.2017 р. по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати у розмірі 2962.50 грн.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 289 КК України за наступних обставин.
08.06.2017 року приблизно о 03 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за адресою: м. Київ, вул. Вадима Гетьмана, неподалік будинку № 42, побачивши припаркований мотоцикл марки «JIANSHEJS 150 AЗ» номер шасі « НОМЕР_1 », д.н.з. НОМЕР_2 вирішив незаконно ним заволодіти.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою стороннього предмету, зламав замок, яким було заблоковано переднє колесо, пошкодивши систему запалювання мотоциклу та запустивши двигун з місця вчинення злочину на вказаному мотоциклі втік заподівши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 18 500 грн.
Крім того, 13.06.2017 р. приблизно о 23 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за адресою: АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_11 , з метою спричинення тілесних ушкоджень останньому, наніс йому не менше 5-6 ударів в область обличчя та тулуба, спричинивши ОСОБА_12 тілесні ушкодження у виді- закритої черепно-мозкової травми: параорбітальні синці (з крововиливами у м`які тканини пароорбітальних ділянок); синець лобно-скроньової ділянки праворуч( з крововиливами у м`які тканини лобно-скроневої ділянки справа); садна обличчя; перелом кісток «мозкового» та «лицевого» черепу - латеральної, передньої, медіальної стінок гайморових пазух; кісток носу; правої вилицевої дуги; латеральної стінки правої орбіти, з переходом на лобну, скроневу кістки; комірок решітчастого лабіринту; основи лобної кістки; лівої стінки клиноподібної пазухи; крововиливи у речовину головного мозку- білатерально в лобних частках (базальних відділах, дрібні вогнища геморрагічних забоїв; в лівій скроневій частці); субарахноїдальний крововилив.
Відкриті й закриті переломи кісток склепіння та основи черепа, за винятком кісток лицевого скелета та ізольованої тріщини зовнішньої пластинки склепіння черепа, відносяться до тяжкого тілесного ушкодження.
В апеляційний скарзі перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочинів, доведеність вини ОСОБА_13 у їх вчиненні та правильність кваліфікації його дій, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильними застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор послався на те, що суд, всупереч вимогам ч. 2 ст. 59 КК України, не врахував, що злочин за ч. 2 ст.289 КК України вчинено з корисливих мотивів та ухвалив помилкове рішення не призначивши ОСОБА_8 обов`язкове, в даному випадку, додаткове покарання у виді конфіскації майна; також апелянт звернув увагу на те, що суд в мотивувальній частині вироку жодним чином не обґрунтував рішення щодо не призначення додаткового покарання обвинуваченому.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок в частині призначеного покарання скасувати та призначити більш м`яке покарання, при цьому, зазначив, що суд І інстанції не взяв до уваги, що він визнав свою вину, сприяв розкриттю злочину, вживав заходів, щоб відшкодувати збитки та примиритися з потерпілим; вважає, що у суду було достатнього підстав для застосування щодо нього ст. 69 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просив вирок щодо ОСОБА_8 змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України та покарання призначене за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт зазначив, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 в якості обставин, що обтяжують покарання, визнав рецидив злочинів та вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння, при цьому, не конкретизувавши до якого саме із злочинів відносяться ці обтяжуючі обставини; також апелянт зазначив, що суд, врахувавши ці обставини, призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України значно вище від найнижчої межі; апелянт вважає, що врахована судом обставина, що пом`якшує покарання - відшкодування завданої шкоди, фактично не знайшла свого відображення при призначенні покарання, судом не врахована позиція потерпілого ОСОБА_11 , який просив суворо не карати обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечивши проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, думку обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, заперечивши проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновки суду І інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 , у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, за обставин зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами та є обґрунтованими.
Дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння та за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими.
У відповідності до ст.ст.50,65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів; при призначенні покарання судом враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку, судом дотримані вказані вимоги закону при призначенні ОСОБА_8 покарання.
Так, при призначенні обвинуваченому покарання судом враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є тяжкими, спосіб їх вчинення, ступінь негативних наслідків, які настали, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, але знову вчинив злочини, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, посередню характеристику ОСОБА_13 за місцем проживання, обставини, що обтяжують покарання-рецидив злочинів та їх вчинення в стані алкогольного сп`яніння, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненні злочинів, відшкодування шкоди.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не врахована така пом`якшуюча покарання обставина, як відшкодування шкоди, є надуманими, оскільки вказана обставина визнана судом як обставина, що пом`якшує покарання і врахована при призначенні покарання.
Доводи апеляційної скарги захисника про необґрунтоване врахування судом обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, є безпідставними, оскільки наявність таких обставин підтверджується доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження та дослідженими в судовому засіданні і ґрунтуються на вимогах закону.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_13 про необґрунтоване незастосування щодо нього вимог ст.69 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Так, у відповідності до положень ст.69 КК України суд може призначити покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК України чи перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК України за наявності кількох (не менше двох) обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Приймаючи до уваги наявність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_13 , які були враховані судом при призначенні покарання, колегія суддів не вважає дані обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.
При цьому, колегія суддів, як і суд 1 інстанції, враховує негативні наслідки, що настали від заподіяння обвинуваченим потерпілому ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень настання інвалідності, те, що, ОСОБА_13 , будучи раніше неодноразово судимим, не бажає виправлятися вчинюючи нові злочини, а тому підстав для застосування щодо ОСОБА_13 положень ст.69 КК України, не знаходить.
Призначене ОСОБА_8 судом покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України і є домірним скоєному.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з непризначенням ОСОБА_13 додаткового покарання у виді конфіскації майна та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, є необґрунтованими.
Посилання прокурора про обов`язковість у даному кримінальному провадженні застосування додаткового покарання, не ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно санкції ч.2 ст.289 КК України застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна є альтернативним.
Колегія суддів вважає, що, що суд обґрунтовано з врахуванням обставин вчинення злочину, мети заволодіння транспортним засобом, повернення транспортного засобу власнику, призначив ОСОБА_13 за ч.2 ст.289 КК України покарання без застосування додаткового покарання-конфіскації майна.
Підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ___________________ ___________________ _____________________