Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/85/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2020 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження № 00000036 та № 00000017 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 лютого 2019 року,яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
виправдано за частинами 1, 2 статті 307 КК України за недоведеністю та визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 407 КК України і йому призначено покарання:

за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;
за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців;
за ч. 4 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 6160 грн 40 коп.
Вирішено питання про долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_6 вчинив зберігання та збут бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за попередньою змовою групою осіб, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України; придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України; нез`явлення вчасно на службу без поважних причин вчинене в умовах особливого періоду військовослужбовцем (крім строкової служби), тобто злочин, передбачений ч. 4 ст. 407 КК України.Злочини вчинено за таких обставин.

ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з групою осіб, а саме з особою, яка засуджена вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.08.2016 за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, 30.06.2016 приблизно о 19 год 30 хв поблизу пляжу «Живчик» по вулиці Героїв Дніпра у місті Черкаси збув громадянину ОСОБА_10 металевий короб з патронами калібром 5,45 мм в кількості 1080 шт., які відповідно до висновку експерта від 04.07.2016 № 1/1097 є боєприпасами, нарізної вогнепальної зброї - 5,45-мм проміжними патронами зі збільшеною пробивною здатністю кулі, за що отримав від останнього грошові кошти в розмірі 10 000 грн., які у подальшому передав особі, яка засуджена вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.08.2016 за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, які останній, у свою чергу, розподілив між собою та ОСОБА_6 , після чого передав останньому 3 000 грн, які той використав на власний розсуд.
Окрім цього, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з особами, які засуджені вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.08.2016 за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України та вироком від 27.07.2016 за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, приблизно о 07 год 10 хв біля гаражу № НОМЕР_1 , що розташований у гаражному кооперативі «Переможець», по вулиці Котовського у місті Черкаси збув громадянину ОСОБА_10 8 (вісім) металевих коробів з боєприпасами - патронами калібру 5,45 мм в кількості 1080 шт., кожен, патрони калібру 5,45 мм розсипом, загальною кількістю 314 шт., 23 запечатані упаковки патронів, по 30 шт. кожна та одну картонну упаковку патронів 120 шт., а загалом 9794 патрони, які відповідно до висновку експерта № 1/1231 від 14.07.2016, являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - 5,45 мм проміжними патронами зразка 1974 року (8 833 патрони споряджені кулями зі збільшеною пробивною здатністю (7Н10, 7Н10М); 808 патронів споряджені кулями зі стальним сердечником (7Н6, 7Н6М); 153 патрони споряджені трасуючими кулями (7ТЗ, 7ТЗМ), 2 (два) РПГ-26 «АГНЕЛЬ» та 1 (один) РПГ-18 «МУХА», які відповідно до висновку експерта № 5/12 від 15.07.2016 відносяться до категорії боєприпасів, за що отримав від останнього грошові кошти в сумі 4 500 доларів США, відразу після чого ОСОБА_6 був затриманий уповноваженою особою на місці вчинення злочину, а його злочинна діяльність припинена.
Також, ОСОБА_6 , 30.06.2016 приблизно о 19 год 20 хв поблизу пляжу «Живчик» по вулиці Героїв Дніпра у місті Черкаси, всупереч встановленому законом порядку, без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, отримав від особи, яка засуджена вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.08.2016 за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України металевий короб з патронами калібром 5,45 мм в кількості 1080 шт., які відповідно до висновку експерта від 04.07.2016 №1/1097 є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - 5,45-мм проміжними патрона» зі збільшеною пробивною здатністю кулі, які з моменту отримання почав незаконно зберігати та які цього ж дня приблизно о 19 год. 30 хв. збув громадянину ОСОБА_10 .
У подальшому, ОСОБА_6 у невстановлений слідство час та місці у період до 05.07.2016, всупереч встановленому законом порядку, без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за не встановлених слідством обставин незаконно придбав 8 (вісім металевих коробів з боєприпасами - патронами калібру 5,45 мм в кількості 1080 шт., кожен, патрони калібру 5,45 мм розсипом, загальною кількістю 314 шт., 23 запечатані упаковки патронів, по 30 шт. кожна та одну картонну упаковку патронів 120 шт., а загалом 9794 патрони, які відповідно до висновку експерта № 1/1231 від 14.07.2016, являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - 5,45 мм проміжними патронами зразка 1974 року (8 883 патрони споряджені кулями зі збільшеною пробивною здатністю (7Н10, 7Н10М); 808 патронів споряджені кулями зі стальним сердечником (7Н6, 7Н6М); 153 патрони споряджені трасуючими кулями (7ТЗ, 7ТЗМ), 2 (два) РПГ 26 «АГНЕЛЬ» та 1 (один) РПГ-18 «МУХА», які відповідно до висновку експерта № 5/12 від 15.07.2016 відносяться до категорії боєприпасів та які моменту придбання почав незаконно зберігати у невстановленому слідством місці.
Також, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_2 у військовому званні «старший солдат», призваний на військову службу за контрактом, діючи з прямим умислом, з мотиві небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово ухилитися від її проходження, у порушення вимог ст. ст. 11, 16, 49, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999) та ст. ст. 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (затвердженого Законом України №551-XIV від 24.03.1999), 08.10.2016 о 08 год 00 хв, після закінчення строку обрання йому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту не з`явився вчасно на службу без поважних причин до військової частини НОМЕР_2 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 та у період з 08.10.2016 по 27.12.2016, тобто понад один місяць, в умовах особливого періоду постійно перебував за межам частини за місцем свого фактичного проживання у м. Черкаси, офіційно ніде не працював та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів до повернення у військову частину за наявності реальної можливості до цього, поки 28.12.2016 не з`явився до військової частини НОМЕР_2 .
Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_6 ставилось в провину вчинення ним: незаконного придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК України; незаконного придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, вчиненого повторно, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

Приймаючи рішення про необхідність виправдання ОСОБА_6 за вказані вище злочини, суд першої інстанції вказав на порушення стороною захисту вимог ст. 290 КПК України, а саме не відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), у зв`язку із чим суд визнав недопустимими ряд наданих стороною обвинувачення доказів, отриманих за результатами проведення НСРД. Водночас, з урахуванням стабільної позиції ОСОБА_6 , про те, що він не вчиняв злочини, передбачені ч. 1, 2 ст. 307 КК України, приймаючи до уваги вимоги ст. 62 Конституції України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною обвинувачення не надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого, у зв`язку із чим прийняв рішення про необхідність виправдання обвинуваченого за ч. 1, 2 ст. 307 КК України через не доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаних злочинів.
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить частково скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 також винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частинам 1, 2 статті 307 КК України та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, що перебуває у власності ОСОБА_6 . В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Так, суд першої інстанції приймаючи рішення про необхідність виправдання ОСОБА_6 за ч. 1, 2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини, безпідставно визнав недопустимими доказами матеріали НСРД, а також не надав належну оцінку іншим доказам, які вказують на причетність обвинуваченого до вчинення вказаних злочинів.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 змінити, закривши провадження в частині його засудження за ч. 4 ст. 407 КК України, та застосувати при призначенні покарання положення ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.
В обґрунтування свого прохання захисник посилається на те, що засудження ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 407 КК України не підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами, оскільки всі допитані в судовому засіданні в якості свідків особи керівного складу військової частини, відповідальні за проходження ОСОБА_6 служби, підтвердили, що обов`язок з`явлення останнього на службу після 08.10.2016 їм відомий з листа прокуратури, який надійшов до частини лише в кінці грудня 2016 року. Свідок ОСОБА_11 взагалі повідомив, що у військовій частині існує добова відомість, в якій було зазначено перебування ОСОБА_6 під домашнім арештом до 27.12.2016, тобто заходів по розшуку ОСОБА_6 , його повідомлення про необхідність з`являтись до військової частини після 08.10.2016 ні керівництво військової частини, ні прокуратура не здійснювали протягом майже трьох місяців. За таких обставин, на переконання апелянта, дії ОСОБА_6 не можуть кваліфікуватись за ч. 4 ст. 407 КК України і провадження за цією статтею повинно бути закрито апеляційним судом.
При призначенні покарання судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_6 є особою молодого віку, яка вперше вчинила злочин, має сім`ю та на його утриманні знаходиться малолітня дитина, позитивно характеризується як за місцем проживання, так і за місцем попередньої роботи, визнав вину та щиро розкаявся, має постійне місце проживання. Наведені вище обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції його від суспільства, тобто за умови застосування положень ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурорів, які підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника адвоката, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, зокрема п. 2 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Пунктом другим частини другої статті 412 КПК України встановлено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не може брати участь у цьому ж кримінальному провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 надійшов на розгляд до Соснівського районного суду м. Черкаси. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.10.2016 для розгляду даного кримінального провадження визначено суддю ОСОБА_1 (т. 1 а.к.п. 27).

07.10.2016 ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси (головуючий суддя ОСОБА_1 ) обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 повернуто прокурору військової прокуратури Черкаського гарнізону для усунення його недоліків (т. 1 а.к.п. 35-37).

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 18.11.2016 скасовано ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.10.2016 про повернення обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 прокурору для усунення його недоліків та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції (т. 1 а.к.п. 57-60).

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.11.2016 для розгляду даного кримінального провадження визначено суддю ОСОБА_1 (т. 1 а.к.п. 62).

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 ухвалено головуючим суддею ОСОБА_1 (т.2 а.к.п. 214-230).

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (I) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (II) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії»).

Європейський суд з прав людини зазначає у рішеннях «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «Де Куббер проти Бельгії», що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.

Таким чином, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, положення пункту 1 ст. 6 Конвенції, ч. 1 ст. 21 КПК, колегія суддів дійшла висновку, що судом не було забезпечено достатніх гарантій для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності, оскільки вирок суду постановлений ОСОБА_1 , котрий, виходячи з приписів ч. 2 ст. 76 КПК, не мав права брати участі у даному кримінальному провадженні після скасування судом апеляційної інстанції постановленої ним ухвали суду про повернення обвинувального акту у даному кримінальному провадженні прокурору для усунення його недоліків.

З огляду на викладене, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 ухвалено незаконним складом суду, через що він підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Оскільки, вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду, колегія суддів з урахуванням вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляційної скарги, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення вимог КПК України вказані в ухвалі апеляційного суду, всебічно перевірити правильність правової кваліфікації діяння, які інкримінуються обвинуваченому, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та захисника - адвоката і дати їм відповідну правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Також, для забезпечення належного виконання покладених на обвинуваченого ОСОБА_6 процесуальних обов`язків, колегія суддів уважає за необхідне застосувати до нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладенням обов`язків, визначених п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись статтями 179, 194, 376, 404-405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 407, ч. 1, 2 ст. 307 КК України, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд об`єднаного кримінального провадження № 00000036 та № 00000017 стосовно ОСОБА_6 в Соснівському районному суді м. Черкаси, в іншому складі суддів.

Застосувати стосовно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покласти на нього, строком на два місяці, тобто до 23.03.2020, такі обов`язки:

1) прибувати за першою вимогою до суду;

2) не відлучатися з м. Черкаси без дозволу суду;

3) повідомляти суд про зміну місця свого проживання та роботи.

Контроль за виконанням запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання покласти на прокурора у кримінальному провадженні

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4