Справа № 444/2200/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/209/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2019 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підстав ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 29 липня 2015 року по 08 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу його фактичного затримання.
Вирішено питання з документами та речовими доказами.
Згідно оскаржуваного вироку 16 липня 2007 року біля 19 години 00 хвилин ОСОБА_7 , за попередньою змовою, в групі осіб із іншою особою, знаходячись в с.Збиранка Жовківського району Львівської області, а саме на сільській дорозі, умисно, з корисливих мотивів, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, який виразився у тому, що останні підійшли до ОСОБА_9 та застосувавши фізичне насильство, яке є небезпечним для здоров`я, а саме інша особа нанесла останньому один удар кулаком правої руки в обличчя, від чого той впав на землю та намагався піднятись. ОСОБА_7 також наніс йому один удар, від чого той знову впав на землю, та вони продовжували наносити йому удари руками та ногами по тілу. Внаслідок цього, коли потерпілий ОСОБА_9 знаходився у лежачому положенні та безпорадному стані, ОСОБА_7 та інша особа стали обшукувати його, при чому інша особа відкрито заволоділа належними ОСОБА_9 мобільним телефоном марки „Нокія 1100", вартістю 360 грн., срібним ланцюжком з хрестиком вартістю 150 грн., годинником самонавідним фірми „Орієнт" вартістю 250 грн., ременем вартістю 30 грн., грошима в сумі 120 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 910 грн. та струс головного мозку, рану в тім`яній ділянці голови, садна на слизовій оболонці нижньої губи, волосяній частині голови, на лівій гомілці, що відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження.
Вважає вирок незаконним, таким що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На підтримку своїх доводів посилається на одночасне застосування судом при оцінці наявних у справі доказів положень КПК України 1960 р. та КПК України 2012 р., що дозволило суду відступити від вимоги про безпосередність дослідження доказів в судовому засіданні.
Апелянт зазначає, що у непередбачений законом спосіб, ґрунтуючись лише на матеріалах досудового слідства, місцевий суд досліджував показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , які просто були оголошені в судовому засіданні, що недопустимо. Крім цього, суд перебрав на себе функції прокурора, адже сам визначив обсяг матеріалів досудового розслідування, які оголошувалися в судовому засіданні, при цьому оголосив не лише те, про що просив державний обвинувач, а всі матеріали справи, з яких в подальшому самостійно визначив ті, що поклав в основу обвинувального вироку. Також вважає, що посилання прокурора в судових дебатах на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17.06.2011 р., яким іншого співучасника злочину, а саме ОСОБА_11 , визнано винним у спільному вчиненні з ОСОБА_7 16.07.2007 р. розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 , та оголошення цього вироку судом при огляді і дослідженні матеріалів справи щодо ОСОБА_7 є неправомірними, адже порушують презумпцію невинуватості та принципи неупередженості і забезпечення доведеності вини.
Апелянт звертає увагу на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання особі обвинуваченого. Зокрема, стверджує, що суд першої інстанції не врахував обставини, які характеризують обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 , перебуваючи в розшуку, 29.07.2015 р. добровільно здався працівникам міліції після проходження курсу лікування від наркоманії в Центрі ресоціалізації наркозалежної молоді «Оазис», в якому сам тривалий час надавав допомогу наркозалежним, на даний час продовжує перебувати на диспансерному обліку у комунальному закладі «Львівський обласний центр з профілактики та боротьби зі СНІДом», хворіє на вірусний гепатит С та ряд інших захворювань, які є підставою для звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, потерпілий до нього претензій не має. Крім цього, наголошує на тому, що скасованим апеляційною інстанцією вироком Жовківського районного суду Львівської області від 08 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 останньому за цей же злочин було призначено покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України, при цьому, скасовуючи вирок за апеляційною скаргою прокурора і призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не вказував на необґрунтованість обраної міри покарання і не скасовував вирок з цих підстав.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 повністю підтримали апеляційну скаргу з мотивів у ній наведених, прокурор таку заперечив, просив оскаржуваний вирок залишити без змін.
Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, встановила наступне.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд судом першої інстанції проводився щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у межах висунутого обвинувачення згідно із обвинувальним актом.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив одержані у передбаченому КПК України порядку докази у цьому кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, зробив правильний висновок, що незважаючи на невизнання винуватості у вчиненому обвинуваченим ОСОБА_7 , винуватість останнього у вчиненні злочину, за який він засуджений, повністю та об`єктивно стверджується зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами.
Так, вивчаючи матеріали кримінального провадження та судового провадження, суд апеляційної інстанції встановив, що потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 повідомляли незмінні та послідовні відомості, які були отримані у спосіб, передбачений процесуальним законом (КПК 1960 року), і вони відповідно до п.8 Перехідних положень КПК з урахуванням правил ч.1 ст.94 цього Кодексу є допустимими доказами та перебувають в об`єктивному зв`язку з іншими доказами в кримінальному провадженні.
Щодо твердження апелянта про недопустимість використання як доказів у цьому провадженні показань, даних на досудовому слідстві потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_10 , які на час судового розгляду вже померли, то слід зазначити таке.
Відповідно до положення ч.2 ст.23 КПК України - не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Разом з тим, подія розбійного нападу на ОСОБА_9 мала місце 16 липня 2007 року. Відповідно кримінальна справа розслідувалась за правилами, встановленими чинним на той час Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року. З 2009 року до 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 згідно постанови слідчого перебував у розшуку. Основні слідчі дії проводились в період 2007-2009 роки. За цей час у визначеному КПК України 1960 р. порядку проведено допити потерпілого і свідків з оформленням відповідних протоколів цих слідчих дій. Також проведено інші необхідні слідчі дії для встановлення істини у справі. Досудове слідство щодо ОСОБА_7 завершено у 2015 році в порядку чинного на той час КПК України 2012 р. За правилами нового КПК України також відбувся розгляд справи в суді першої інстанції.
Згідно із пунктом 8 Перехідних положень КПК України допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Відповідно до пункту 2 першого абзацу ст.306 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, у випадку у неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива.
Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскільки явка потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 у судове засідання була неможливою у зв`язку з їхньою смертю на момент розгляду справи місцевим судом, то протокол допиту потерпілого ОСОБА_9 від 10 вересня 2007 року, протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 10 вересня 2007 року та протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_9 від 08 вересня 2009 року, які були оголошені у судовому засіданні за клопотанням прокурора, в силу п.8 Перехідних положень КПК України є допустимими доказами, оскільки такі отримані до набрання чинності КПК України, та передбачені статтями 65, 306, 308 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року.
Крім того вина у інкримінованому ОСОБА_7 у розбої, вчиненому за попередньою змовою групою осіб підтверджується іншими наявними у справі і безпосередньо розглянутими доказами в їх взаємозв`язку, а саме: показаннями свідка ОСОБА_12 ; протоколом огляду місця події від 21.07.2007 року (т.2 а.п. 16-17); протоколом пред`явлення предметів для впізнання від 10.09.2007 року (т.2 а.п. 28-28 зворот); протоколом огляду речових доказів від 10.09.2007 року з таблицею (т.2 а.п. 29-31); постановою про приєднання до справи речових доказів від 10.09.2007 року (т.2 а.п. 32); висновком судово-медичної експертизи № 550/2007 від 20.09.2007 року (т.2 а.п. 34-34 зворот); довідкою про вартість речей (т.2 а.п. 45); протоколом відтворення обстановки та обставин подій від 08.09.2009 року (т.2 а.п. 63-69); протоколом відтворення обстановки та обставин подій від 08.09.2009 року за участю ОСОБА_13 , (т.2 а.п. 70-75) тощо. Беручи до уваги положення ст.ст.84 - 86, 89, 90 КПК України такі докази є належні, допустимі, достатні та достовірні, перебувають в об`єктивному взаємозв`язку і підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Слід зазначити, що сторона захисту незважаючи на те, що у своїй апеляційній скарзі вказує на безпідставність та незаконність засудження ОСОБА_7 , проте при цьому захисник у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України не порушив перед апеляційним судом питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, або про дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції,- через що колегія суддів приходить до висновку, що захисник фактично погодився із встановленими обставинами та доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не бере до уваги доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в частині того, що місцевий суд не дотримався вимог принципу безпосередності дослідження доказів, вирок суду має упереджено обвинувальний ухил, ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, оскільки такі в повному обсязі перевірені судом першої інстанції і з приводу них дана правильна оцінка, з якого погоджується суд апеляційної інстанції.
При цьому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтував свої висновки щодо визнання вини обвинуваченого ОСОБА_7 у чіткій відповідності до ч.5 ст.95 КПК України, за якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприйняв під час судового засідання, у тому числі відтворення (оголошення) під час розгляду справи показів вже померлих потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 ..
Отже, законних підстав для закриття кримінального провадження, на чому акцентує увагу апелянт у поданій скарзі, при апеляційному розгляді, не встановлено.
Разом з тим колегія суддів погоджується із апеляційними доводами у тій частині, що мало місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при призначенні ОСОБА_7 покарання.
Так, вироком Жовківського районного суду Львівської області від 8 грудня 2015 року ОСОБА_14 було засуджено за ч.2 ст.187 КК із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК ОСОБА_14 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 3 червня 2016 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, скасовано згаданий вирок на підставі, передбаченій п.2 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
За оскаржуваним вироком від 17 березня 2017 року Жовківський районний суд засудив ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, тобто посилив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, чим істотно порушив вимоги ст.416 КПК України.
Згідно із положення ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Цих положень суд першої інстанції не врахував, отже позиція суду про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання більш суворого ніж те, яке було призначено йому за вироком від 8 грудня 2015 року, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі змінити вирок суду першої інстанції.
Однією із підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Встановлено, що суд першої інстанції при новому розгляді цієї справи не дотримався вимог ч.2 ст.416 КПК, призначивши більш суворе покарання чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у частині призначеного покарання.
Так, враховуючи характер та суспільну небезпеку скоєного злочину і його тяжкість, особу винного, його позитивну характеристику надану Центром ресоціалізації наркозалежної молоді «Оазис» від 26 серпня 2015 року (т. 1 а.п. 27); вимогу № 7136 від 03 липня 2015 року, згідно якої ОСОБА_7 не судимий в силу ст.89 КК України (т.1 а.п. 131-134); довідку Львівського обласного клінічного психоневрологічного диспансеру від 06.08.2015 року № 2458 д, згідно якої ОСОБА_7 на обліку не числиться (т.1 а.п. 143); відсутність обставин, що обтяжують покарання; те, що з моменту події сплив значний час, більше 11 років, ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, перебуваючи в розшуку, добровільно з`явився до правоохоронних органів з метою прийняти відповідальність за скоєне, відсутність претензій з боку потерпілого, ОСОБА_7 хворіє на СНІД та вірусний гепатип С, колегія суддів вважає, що наявні достатні підстави для застосування положення ч.1 ст.69 КК України і призначення покарання нижчого від найнижчої межі встановленої санкцією ч.2 ст.187 КК України.
Водночас положення імперативних приписів ст.416 КПК України щодо заборони застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання при новому розгляді в суді першої інстанції після скасування вироку не стосується випадків звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням у порядку ст.75 КК України.
При цьому колегія суддів враховуючи тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який тривалий час переховувався від слідства та суду та перебував у розшуку, а також те, що обвинуваченому призначається покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ч.2 ст.187 КК України, не знаходить підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням у порядку ст.75 КК України.
Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли безумовне скасування чи зміну вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
У решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :
Судді :