ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня2019 року
справа № 229/3901/17
провадження № 51-705км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№0001108, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК) не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309КК,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 12 жовтня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 січня 2019 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією 1/2 частини майна, належного йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом складання призначених покарань ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією 1/2 частини майна, належного йому на праві власності.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 15 січня 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 змінив, виключивши з мотивувальної частини посилання на кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, придбання та виготовлення наркотичного засобу.

Згідно з рішеннями судів ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 27 червня 2017 року близько 22:32 на алеї навпроти відділення №1 «Нова Пошта», розташованого на вул. Космонавтів, 50А у м. Дружківці Донецької області, незаконно збув за 200 грн покупцю оперативної закупки ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 2,91 г (у перерахунку на суху речовину).

Також 6 липня 2017 року близько 14:25 обвинувачений ОСОБА_6 біля будинку № 58, розташованого на вул. Космонавтів у м. Дружківці Донецької області, повторно незаконно збув покупцю оперативної закупки ОСОБА_8 за 300 грн особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 3,53 г (у перерахунку на суху речовину).
Крім того, 22 вересня 2017 року під час проведення з 21:20 по 22:10 поліцейськими Дружківського ВП Краматорського ВП ГУНП в Донецький області огляду домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6 , розташованого на АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 34,69 г (у перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_6 незаконно зберігав за місцем свого проживання для подальшого особистого вживання без мети збуту.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати судові рішення, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , роз`яснивши йому порядок реабілітації, й звільнити з-під варти.
На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що:
- обшук, під час якого було виявлено наркотичний засіб канабіс, проведено 22 вересня 2017 року за місцем проживання ОСОБА_6 незаконно, оскільки дозвіл на його проведення надав суддя суду апеляційної інстанції (ухвала від 12 вересня 2017 року при тому, що у вироку суду зазначено, що обвинувачений знайшов канабіс 17 вересня 2017 року, а в обвинувальному акті у липні 2017 року) з порушенням правил територіальної підсудності, адже м. Дружківка не відноситься до територіальної юрисдикції Маріупольського відділення апеляційного суду Донецької області. Крім того, обшук проводився в нічний час з 21:20 по 22:10;

- понятий ОСОБА_9 у суді вказав неправильне місце проведення обшуку, а присутність понятого ОСОБА_10 під час проведення обшуку помешкання ОСОБА_6 є сумнівною, оскільки суд не зміг його допитати протягом року;
- під час обшуку порушено статті 234, 235, 236 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки його проведено на підставі сумнівної ухвали за участю невстановленого другого понятого;
- суд безпідставно спростував показання ОСОБА_6 про збут покупцю сухого листя малини та амброзії відомостями, внесеними в Єдиний державний реєстр досудових розслідувань, і не звернув уваги, що внесені вони тільки 5 та 13 вересня 2017 року, тобто більше ніж через два місяці після нібито скоєних злочинів;
- суд також безпідставно послався на показання оперативного покупця ОСОБА_8 , який під час допиту перебував у сусідньому приміщенні, при цьому невідомо, хто в той момент був біля нього, він так і не зазначив, який технічний засіб застосовував для контролю;
- висновок суду про те, що свідчення покупця ОСОБА_8 узгоджуються з показаннями понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , допитаних як свідків, є безпідставним, оскільки вони тільки підтвердили, що покупцю надавалися гроші працівниками поліції, а чи було гроші віддано саме ОСОБА_6 , їм невідомо;
- оперативний покупець зазначав, що 27 червня 2017 року ОСОБА_6 зустрічався з двома знайомими, але під час відеоконтролю цих знайомих не виявлено;
- контроль закупки з участю покупця ОСОБА_8 та фіксація закупки були проведені з порушенням статей 270, 271 КПК, не оглядалися телефони ні ОСОБА_6 , ні покупця.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні:
- захисник та засуджений підтримали вимоги касаційної скарги;
- прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити їх без зміни.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Зі змісту касаційної скарги захисника убачається, що він у своїй скарзі ставить питання про скасування судових рішень та закриття справи за недоведеністю винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При цьому захисник указує на недопустимість, на його думку, одних доказів та одночасно не погоджується з оцінкою судами інших доказів, що з урахуванням положень, передбачених статтями 433, 438 КПК, не входить до компетенції касаційного суду.
З огляду на зазначене доводи у скарзі в частині оцінки доказів, а саме показань понятих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також покупця ОСОБА_8 , допитаних у суді як свідків, не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його винуватості в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях суд обґрунтовано послався, у томі числі, на: показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 ; дані протоколів огляду грошових купюр, речей, покупця, про результати контролю за вчиненням злочину, висновків судових експертиз наркотичних засобів; інші докази, які узгоджуються між собою.
Отже, за встановлених судами фактичних обставин провадження дії ОСОБА_6 кваліфіковано правильно за ч. 2 ст. 307 КК як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, та за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу захисника, належним чином мотивував безпідставність його доводів щодо сумнівів у законності проведення обшуку помешкання ОСОБА_6 і дійшов висновку, що вказану слідчу дію було проведено в порядку ч. 3 ст. 233 КПК. 22 вересня 2017 року під час обшуку помешкання обвинуваченого виявлено речовину рослинного походження, яка згідно з висновками експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 34,69 г (т. 1, а.п. 122130).
При цьому судом апеляційної інстанції враховано, що наступного дня за ухвалою слідчого судді Дружківського міського суду Донецької області було визнано, що обшук житла ОСОБА_6 проводився у зв`язку з невідкладним випадком, пов`язаним зі збереженням речових доказів, та слідчому було надано відповідний дозвіл (т. 1, а.п. 131132).
Судом апеляційної інстанції також зазначено про те, що доводи захисника в тій частині, що дозвіл на обшук надавався слідчим суддею Апеляційного суду Донецької області з порушенням правил територіальної підсудності, є надуманими та спростовуються відповідною ухвалою слідчого судді Дружківського міського суду Донецької обл. від 23 вересня 2017 року.
З урахуванням зазначеного не є доречними і доводи в касаційній скарзі про те, що слідчий суддя Апеляційного суду Донецької області постановив ухвалу про обшук 12 вересня 2017 року, тоді як у вироку суду зазначено, що ОСОБА_6 знайшов канабіс 17 вересня 2019 року, а в обвинувальному акті у липні 2017 року, оскільки дозвіл на обшук за цією ухвалою не надавався. Крім того, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою змінив вирок суду першої інстанції і виключив з мотивувальної частини посилання на кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК придбання та виготовлення наркотичного засобу, у зв`язку з чим посилання на невідповідність дати придбання канабісу жодним чином не впливає на законність судового рішення.
Що стосується часу проведення обшуку, то суд апеляційної інстанції дав належну оцінку цьому доводу і вказав у своєму рішенні про те, що дійсно обшук помешкання ОСОБА_6 тривав з 21:20 по 22:10, однак суд не вбачає порушень вимог ч. 4 ст. 223 КПК з огляду на можливість знищити, спотворити, вжити або збути наявні у нього наркотичні засоби. При цьому, як вбачається з матеріалів провадження, основний час проведення слідчої дії мав місце до 22 год.
Суд апеляційної інстанції також належно мотивував безпідставність доводів захисника в апеляційній скарзі, які аналогічні доводам, зазначеним у касаційній скарзі, про сумнівність присутності понятого ОСОБА_10 під час проведення обшуку помешкання ОСОБА_6 і зробив щодо цього доводу належний висновок про те, що вказане жодним чином не впливає на повноту судового розгляду, оскільки присутність ОСОБА_10 під час обшуку зафіксована у фототаблиці та підтверджена іншим понятим. Той факт, що один з понятих зі спливом значного часу не пам`ятає всіх обставин, а іншого не вдалось знайти та допитати в суді, жодним чином не свідчить про наявність порушень при здійсненні обшуку. При цьому суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі звернув увагу на те, що судом здійснювалися заходи щодо забезпечення явки в судове засідання понятого ОСОБА_10 , зокрема його було піддано приводу, проте місцезнаходження останнього встановити не вдалося. З пояснень сусідів убачається, що за вказаною адресою він з`являється дуже рідко (т. 1, а.п. 72). Крім цього, зі змісту касаційної скарги видно, що сам факт наявності канабісу в помешканні ОСОБА_6 під час обшуку стороною захисту не оспорюється.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що отримані за результатом огляду помешкання ОСОБА_6 докази є допустимими та підтверджують винуватість останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, поза розумним сумнівом.
Що стосується доводів касаційної скарги про неналежне спростування судом свідчень обвинуваченого стосовно того, що він збував оперативному покупцю суху малину і амброзію, то у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції належним чином обґрунтував безпідставність аналогічних доводів, зазначених в апеляційній скарзі, та при постановленні ухвали з урахуванням обставин, установлених судом першої інстанції, зазначив, що:
під час проведення контролю за вчиненням злочину 27 червня та 6 липня 2017 року обвинувачений збув оперативному покупцю речовину рослинного походження, яка згідно з висновками експертиз є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,91 г та 3,53 г (т. 1, а.п. 88, 109);
під час здійснення вказаних слідчих дій на підставі ухвали слідчого судді здійснювався відеозапис злочину, яким зафіксовано, як обвинувачений і оперативний покупець прямують за канабісом та обговорюють його якість. Уподальшому обвинувачений за надані йому оперативним покупцем грошові кошти передає паперові згортки. Після цього вони їх разом відкривають та перевіряють вміст. (т. 1, а.п. 74, 106);

перед початком проведення контролю за вчиненням злочину покупець був оглянутий в присутності понятих. Заборонених предметів у нього не було. Після зустрічі з обвинуваченим ним було видано вищевказані згортки, з речовиною рослинного походження, які були упаковані, опечатані, направлені на експертизу, де експерт з урахуванням зазначеного констатував, що порушень цілісності та упаковки не виявлено (т. 1 а.п. 80, 82, 98, 100).
Судом апеляційної інстанції було обґрунтовано враховано те, що зазначені докази спростовують версію сторони захисту про збут обвинуваченим оперативному покупцю сухої малини і амброзії та підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, поза розумним сумнівом.
Таке рішення суду узгоджуються і з практикою Європейського суду з прав людини, який у Рішенні від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України» вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
При цьому судом апеляційної інстанції також було враховано факт перебування понятих при здійсненні контролю за вчиненням злочину, підтверджений їхніми поясненнями в суді та протоколами оглядів від 27 червня та 6 липня 2017 року, що містять їхні підписи. Надані ними свідчення щодо часу відсутності оперативного покупця є їхнім суб`єктивним сприйняттям цього фактору, що жодним чином не свідчить про невинуватість обвинуваченого у вчиненні збуту наркотичних засобів.
При постановленні ухвали судом апеляційної інстанції також було зазначено, що фактичні обставини, зафіксовані на відеозаписі, підтвердив і сам оперативний покупець, допитаний в суді першої інстанції з забезпеченням безпеки. Його особа в судовому засіданні була перевірена оперуповноваженим поліції, що підтверджено відповідним рапортом, який міститься в матеріалах провадження (т. 1 а. п. 201).
За встановлених обставин суд апеляційної інстанції зробив обґрунтований висновок про те, що наявні в матеріалах провадження докази достатньою мірою підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені захисником в апеляційній скарзі доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам у касаційній скарзі, належним чином перевірено й спростовано. Ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Доводи касаційної скарги щодо необізнаності понятих про отримання ОСОБА_6 грошей від покупця у ході оперативної закупки, не є такими обставинами, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, з огляду на те, що під незаконним збутом наркотичних засобів слід вважати у тому числі будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації.
За таких обставин відсутність даних про осіб, з якими ОСОБА_6 зустрічався при збуті наркотичних засобів оперативному покупцю, а також те, що понятим не було відомо, чи були гроші віддані покупцем саме ОСОБА_6 , жодним чином не вплинуло на повноту та всебічність судового розгляду.
Доводи захисника в касаційній скарзі про те, що відомості про вчинення злочинів 27 червня та 6 липня 2017 року були внесені в ЄРДР лише 5 та 13 вересня 2017 року, аналогічні доводам, зазначеним у його апеляційній скарзі. Суд апеляційної інстанції перевірив їх, надав їм належну оцінку і зробив правильний висновок, що це жодним чином не свідчить про недопустимість доказів, оскільки всі слідчі дії було проведено в рамках кримінального провадження № 0000109 від 1 лютого 2017 року, з якого було виділено кримінальне провадження №0001108, що є предметом розгляду.
При цьому суд апеляційної інстанції зазначив в ухвалі про те, що використання результатів НСРД у цьому провадженні було здійснено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 12 вересня 2017 року (т. 1, а.п. 117).
Посилаючись у касаційній скарзі на порушення статей 270, 271 КПК, захисник належним чином не вмотивував, у чому саме полягало порушення вказаних норм та яким чином за встановлених судом обставин зазначене вплинуло чи могло вплинути на законність прийнятого судового рішення.
Даних, які б свідчили, що в провадженні допущено такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, або неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, не виявлено.

Таким чином, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що доводи в касаційній скарзі захисника є необґрунтованими, зводяться по суті до переоцінки доказів у кримінальному провадженні, котрим дано оцінку апеляційним судом в їх сукупності. При цьому у своїй скарзі захисник не наводить обґрунтувань, які би спростовували правильність висновків апеляційного суду, викладених в оспорюваному судовому рішенні, та ставили б під сумнів його законність.
За таких обставин підстав для задоволення скарги та скасування судових рішень не встановлено.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 12 жовтня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3