Дата документу 11.03.2020 Справа № 314/4456/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/4456/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/646/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)»,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 20 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянська Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 19 червня 2002 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 22 липня 2003 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 19 днів;

2) 11 листопада 2005 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

3) 28 вересня 2006 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Звільнений 14 березня 2012 року по відбуттю строку покарання;

4) 15 листопада 2013 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;

5) 19 березня 2014 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 18 серпня 2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 11 місяців 1 день;

6) 19 липня 2018 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2018 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 30 травня 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 572 гривні в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за наступних обставин.
20 липня 2018 року приблизно о 17 год. 30 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, знайшовши у конвойному автомобілі, в якому він етапувався з ІТТ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій до ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№ 11)» полімерний пакет від чаю з двома полімерними згортками, в яких знаходився наркотичний засіб метадон масою 0,034 грами в перерахунку на суху речовину, привласнив його та зберігав цей наркотичний засіб при собі з метою особистого вживання, помістивши його у конвойному автомобілі до продуктів, до 21 години того ж дня, коли цей наркотичний засіб був вилучений у нього в ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№ 11)» працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при постановленні вироку суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2018 року, а по даному кримінальному провадженню злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, він вчинив 20 липня 2018 року, тобто до набрання вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2018 року законної сили.

За таких обставин вважає, що суд першої інстанції помилково призначив ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК України, а не за правилами ст. 70 КК України, як того вимагають вимоги КК України.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав вирок правильним, а скаргу надуманою та такою, що задоволенню не підлягає, обвинуваченого, який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2018 року саме на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, суд за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначає покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

При цьому відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

У частині 1 ст. 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 17 КПК України, поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 КПК України, засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на вирок - протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 19 липня 2018 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області було постановлено вирок за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом з тим, по даному кримінальному провадженню обвинувачений ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, вчинив 20 липня 2018 року, тобто до набрання попереднім вироком законної сили, оскільки не пройшло тридцяти днів з дня його проголошення.
Враховуючи ці обставини, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, є такими, що відповідають вищевказаним вимогам законодавства, оскільки до того часу, коли обвинувальний вирок суду не набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею, як з невинуватою особою, зокрема, це означає, що суди не мають право призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, поки попередній вирок суду не набере законної сили.
Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 5 вересня 2019 року у справі № 51-9736км18 (єдиний унікальний номер 540/1522/16-к), постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 51-8405км18 (єдиний унікальний номер 461/604/18).

З приводу доводів апеляційної скарги про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2018 року у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за обставину, що пом`якшує покарання, визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо.
За наявності сукупності цих обставин судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо з призначенням йому лише покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст. ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і збільшення розміру призначеного покарання, відсутні.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що немає правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого остаточного покарання, ніж 4 роки 1 місяць позбавлення волі, яке не можна вважати явно несправедливим через м`якість.

Отже, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому остаточного покарання, його виду та розміру, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначений ОСОБА_7 вид та розмір остаточного покарання, відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 20 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2018 року, призначити остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3