ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Запорізької області на виправдувальний вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000410 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаєза адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2019 року ОСОБА_8 було визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено вказані злочини.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він в лютому 2012 року в порушення вимог ст. ст. 7, 8, 12, 13, 25 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, ст. 4 Закону України Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети їх подальшого збуту, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, незаконно придбав порошкоподібну речовину кокаїн, яку у подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 .
09 лютого 2012 в період часу з 16-10 до 18-00 під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками міліції було вилучено згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №1400 від 22 жовтня 2015 року є кокаїном, який згідно затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса кокаїну, який міститься у 0,0523 г. речовині складає 0,0499 г. (в перерахунку на основну).
Вказаними діями, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_8 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 309 КК України, а саме, незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Крім того в лютому 2012 року ОСОБА_8 , в порушення вимог ст. ст. 7, 8, 12, 13, 25 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, ст. 4 Закону України Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети їх подальшого збуту у великих розмірах, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, незаконно придбав пляшку з рідиною, яка є гамма-оксимасляною кислотою, яку у подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 .
09 лютого 2012 року в період часу з 16-10 години до 18-00 години під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками міліції було вилучено пляшку з рідиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №1400 від 22 жовтня 2015 року є гамма-оксимасляною кислотою, яка згідно затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю. Маса гамма - оксимасляної кислоти, яка міститься у 76,0 мл. рідини (масою 80,5 г.) складає 11,0877 г. (в перерахунку на кислоту), що відповідно до таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться в незаконному обігу є великим розміром.
Вказаними діями, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати виправдувальний вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2019 року та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на незаконність, необґрунтованість, невмотивованість та невідповідність оскаржуваного судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, прокурор в своїй скарзі зазначає, що судом першої інстанції вказано, що 22 жовтня 2015 року за наслідками 1 проведення експертизи встановлено, що в пляшці виявлено гамма-оксимасляну кислоту, яку віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю, а у складі порошкоподібної речовини білого кольору виявлено кокаїн, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. З цього ж висновку експерта вбачається, що пакети № 3 та 4 в яких перебувала пляшка з рідиною, яку експерти визначили як гамма-оксимасляну кислоту та сліп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку експерти визначили як кокаїн мають численні дрібні механічні пошкодження (розриви), тобто упакування не забезпечують зберігання об`єктів дослідження. Крім того, упакування полімерної ємності чорного кольору отвір якої закрито ковпачком чорного кольору з рідиною, яку експерти визначили як гамма-оксимасляну кислоту, не є герметичним та не забезпечує зберігання об`єкту дослідження.
Статтею 186 КПК України 1960 р. передбачено, що вилучені в ході обшуку предмети мають бути упаковані та опечатані.
Як вбачається з висновку експертів первісне пакування було здійснено в ході обшуку, а повторне пакування 31 жовтня 2013 року в Красногвардійському районному суді м. Дніпропетровська після огляду запакованих речей.
З показань допитаних в судовому засіданні експертів вбачається, що гамма-оксимасляна кислота чутлива до нагрівання, легко виробляється в домашніх умовах, в тому числі і шляхом хімічних реакцій без направлених дій людини.
З огляду на вищевикладене, враховуючи те, що протягом двох років полімерна ємність з рідиною і сліппакет з порошкоподібною речовиною зберігались в умовах, які не забезпечували їх належне зберігання, то поза розумним сумнівом суд не може дійти висновку про те, що речовини вилучені під час обшуку у ОСОБА_8 та надані експертам являлись одними й тими ж речовинами і, відповідно, суд вважає, що поза розумним сумнівом не доведено того, що вилучені у ОСОБА_8 речовини являються відповідно психотропним і наркотичним засобом.
Відповідальність за ст. 309 КК України наступає виключно за наявності предмету злочину - психотропної або наркотичної речовини, за умови відсутності предмету відсутній і склад цього злочину, а тому суд, керуючись принципами доведеності вини поза розумним сумнівом та внутрішнього переконання, приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 у інкримінованих йому злочинах ґрунтується на припущеннях і не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, а тому, він підлягає виправданню в зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин в якому він обвинувачується.
Тож, на думку прокурора, зазначені висновки суду не ґрунтуються на вимогах законодавства та не підтверджуються жодним з доказів, які досліджені під час судового розгляду.
Також, прокурор зазначає, що під час судового розгляду та огляду вказаних пляшки та сліппакету судом не встановлено жодних фактів, які б свідчили про те, що зазначені пляшка та пакет не є тими, які було вилучено за місцем мешкання ОСОБА_8 , судом не встановлено жодних фактів зміни, підміни, заміни та будь-яких інших дій, які б свідчили про те, що зазначені пляшка та пакет не є тими, які було вилучено за місцем мешкання ОСОБА_8 . Більш того, стороною захисту, зокрема і обвинуваченим ОСОБА_8 факт того, що за його місцем мешкання вилучалися саме вказані пляшка та сліппакет, в яких потім виявлено гамма-оксимасляну кислоту та кокаїн, жодним чином не заперечувався та не ставився під сумнів.
Крім того, судом під час розгляду не встановлено жодних фактів несанкціонованого доступу до вказаних речових доказів та тим паче їх зміни або викривлення, оскільки під час їх огляду навіть встановлено збереження первинних пакувань, а всі дії з речовими доказами під час досудового слідства проведено в межах КПК України та на підставі відповідних процесуальних документів.
Умови ж зберігання вказаних речових доказів під час досудового слідства судом жодним чином не перевірялися і висновки суду першої інстанції про порушення таких умов, на думку прокурора, є безпідставними.
Щодо виявлених під час експертизи дрібних пошкоджень пакувань вказаних речових доказів прокурор в скарзі зазначає, що жодним доказом, в тому числі і висновком експертизи не підтверджено та судом не встановлено, що такі дрібні пошкодження могли якимось чином вплинути чи вплинули на достовірність та стан речових доказів.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник та обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, посилались на її безпідставність та необґрунтованість, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження обвинуваченого, їх виступи у судових дебатах, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а виправдувальний вирок скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Вимогами ст. ст. 409, 410 415 КПК України передбачені підстави для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді.

Вимоги вищевказаних норм кримінального процесуального законодавства України судом першої інстанції не було дотримано в повному обсязі. Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не ґрунтується та не підтверджується достовірними, допустимими та належними доказами, окрім того, суд не навів в своєму рішенні достатніх мотивів, з яких саме він дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_8 .

Так, органи досудового розслідування в підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК посилались на ряд доказів, зокрема, на висновок повторної судово-хімічної експертизи від 22 жовтня 2015 року №1400, згідно якого у прозорій рідині біло-коричневого кольору об`ємом 76,0 мл. (масою 80,5) виявлено гамма-оксимасляну кислоту, яку віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю. Маса гамма-оксимасляної кислоти, яка міститься у 80,5 г рідини, склала 11,0877 г. (в перерахунку на кислоту). У складі порошкоподібної речовини білого кольору масою 0,0523 г, виявлено кокаїн, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса кокаїну, який міститься у речовині масою 0,0523 г., склала 0,0499 г. (в перерахунку на основу). Середній відсотковий вміст кокаїну в перерахунку на основу складає 95,41%.
Також з висновку експерта вбачається, що пакети № 3 та 4 в яких перебувала пляшка з рідиною, яку експерти визначили як гамма-оксимасляну кислоту та сліп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку експерти визначили як кокаїн мають численні дрібні механічні пошкодження(розриви), тобто упакування не забезпечують зберігання об`єктів дослідження. Крім того, упакування полімерної ємності чорного кольору отвір якої закрито ковпачком чорного кольору з рідиною, яку експерти визначили як гамма-оксимасляну кислоту, не є герметичним та не забезпечує зберігання об`єкту дослідження.
Як вбачається з висновку експертів первісне пакування було здійснено в ході обшуку, а повторне пакування 31 жовтня 2013 року в Красногвардійському районному суді м. Дніпропетровська після огляду запакованих речей.

Ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції виходив із того, що гамма-оксимасляна кислота чутлива до нагрівання, легко виробляється в домашніх умовах, в тому числі і шляхом хімічних реакцій без направлених дій людини, і оскільки протягом двох років полімерна ємність з рідиною і сліппакет з порошкоподібною речовиною зберігались в умовах, які не забезпечували їх належне зберігання, то суд першої інстанції не зміг дійти висновку про те, що речовини вилучені під час обшуку у ОСОБА_8 та надані експертам являлись одними й тими ж речовинами і, відповідно, дійшов висновку про недоведеність тієї обставини, що вилучені у ОСОБА_8 речовини являються відповідно психотропним і наркотичним засобом.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, з огляду на те, що вони ґрунтуються на власних припущеннях суду, оскільки жодних відповідних експертних досліджень, які б підтверджували те, що вилучені під час обшуку у ОСОБА_8 речовини та надані експертам не являються одними й тими ж речовинами, або внаслідок неналежного пакування та зберігання органами досудового розслідування були пошкоджені і ідентифікувати зміст сліппакетів на момент ухвалення судового рішення неможливо, матеріали кримінального провадження не містять.

При цьому, жоден інший доказ або слідча дія та процесуальні документи, складені за результатом проведення таких слідчих дій, судом першої інстанції недопустимими, неналежними або такими, що проведенні із порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України не визнавались. Навпаки, суд першої інстанції у своєму судовому рішення в мотивувальній частині зазначив, що обшук в обвинуваченого від 09 лютого 2012 року та вилучення поліетиленового сліп-пакету з порошкоподібною речовиною білого кольору, а також пластикової пляшки, в середині якої речовина світло-коричневого кольору з запахом карамелі проведені без порушень норм КПК України, питання правильності подальшого зберігання та пакування вилучених речових в обвинуваченого судом першої інстанції не досліджувалось, підстав та мотивів, з яких суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість ідентифікувати факт відповідності досліджених судовими експертами речовин тим речовинам, які були вилучені в ході обшуку 09 лютого 2012 року у ОСОБА_8 мотивувальна частина вироку не містить. Висновки викладені судом першої інстанції ґрунтуються лише на припущеннях судових експертів щодо можливого пошкодження вилучених в обвинуваченого в ході обшуку речовин при їх зберіганні. Додаткових експертиз, які б підтверджували псування речових, або невідповідність їх тим, які були вилучені у ОСОБА_8 матеріали кримінального провадження не містять.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Запорізької області - задовольнити частково.
Виправдувальний вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2019 року відносно ОСОБА_8 , за ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4