ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/910/20 Справа № 202/3671/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2020 року про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України, -

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2020 року, зокрема запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України, продовжено до 27 березня 2020 року.
В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні, зокрема, особливо тяжкого злочину, пов`язаного з погрозою застосування насильства, за вчинення якого передбачено покарання лише у вигляді позбавлення волі, а тому обраний ОСОБА_7 запобіжний захід з урахуванням його тривалості у співвідношенні із тяжкістю обвинувачення на даний час не виходить за межі розумного строку і кореспондується з характером суспільного інтересу, тобто визначеними КПК України конкретними підставами і метою запобіжного заходу.
Враховуючи вищевикладене, суд, приймаючи до уваги стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , відносно якого не має застережень щодо можливості останнього подальшого перебування під вартою, вважає за необхідне продовжити раніше обраний щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки відсутні підстави вважати, що інші (менш суворі) запобіжні заходи, передбачені ст. 176 КПК України, можуть забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, що випливають із ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема, прибувати за кожною вимогою до суду, та його належну поведінку, попередити вчинення ним нових злочинів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 .
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ігноруванням практики ЄСПЛ, ґрунтується виключно на припущеннях.
Захисник вважає, що судом першої інстанції не наведено жодних доказів на підставі, яких колегія суддів зробила висновок про необхідність тримання під вартою ОСОБА_7 , як того вимагає ст. 177 КПК України, не зазначено мотивів та обґрунтування неможливості застосування більш м`якого запобіжного заходу, не враховані обставини у відповідності ст. 178 КПК України.
Крім того, з клопотання прокурора не вбачається, якими доказами підтверджується обґрунтованість підозри відносно ОСОБА_7 , а також зазначаючи в ухвалі про наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, не наведено жодного доказу для такого висновку, керуючись лише на припущеннях та тяжкістю злочину, який інкримінується ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу і з підстав, зазначених у ній просили її задовольнити, скасувати ухвалу суду про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 .
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилався на її безпідставність, а ухвалу суду вважав законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін, а скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думки сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Рішенням Конституційного суду України від 13.06.2019 року №4-р/2019 визнано таким, що є неконституційним положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, яка постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 331 КПК України: - вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу; - незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою/продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики ЄСПЛ, що узгоджується з вимогами ч. 5 ст. 9 КПК України.
При вирішенні питання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд повинен врахувати обставини, передбачені ст. 178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання доцільності продовження строку тримання під вартою, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, в порядку ст. 331 КПК України, повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування цього запобіжного заходу та умови, за яких таке продовження можливе.
В провадженні Індустріального районного суду м. Дніпропетровська перебуває кримінальне провадження від 09.04.2019 року за № 0000606 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України.
Як встановлено апеляційним судом у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_7 тримається під вартою з 05 червня 2019 року, при цьому строк дії запобіжного заходу неодноразово продовжувався.
Обґрунтовуючи рішення про продовження строку тримання під вартою, суд першої інстанції в ухвалі зазначив, що розгляд кримінального провадження на даний час не закінчено, а ризики, визначені ст. 177 КПК України не зменшилися, у зв`язку з чим, застосування більш м`яких запобіжних заходів є неможливим.
Обґрунтовуючи продовження існування заявлених прокурором ризиків, суд послався на тяжкість вчинених обвинуваченими злочинів та очікуване суворе покарання, що може схилити обвинуваченого до переховування від суду і здійснення незаконного впливу на свідків.
Продовживши обвинуваченому ОСОБА_7 найбільш суворий запобіжний захід, судом хоча і встановлено наявність ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, однак не з`ясовано та не наведено переконливих аргументів на користь того, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не зможе забезпечити його належної процесуальної поведінки та запобігти вказаним ризикам.
При цьому слід зауважити на позиції Європейського Суду з прав людини, які згідно ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України є частиною національного законодавства, щодо підходу до розгляду доцільності продовження строків тримання особи під вартою як протягом досудового слідства, так і судового розгляду, яке ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування. Відповідно, наступне рішення про продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються, та їх аналіз як підстави подальшого втручання в право особи на свободу (справа Руденко проти України).
В контексті п. 3 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ у п.60 рішення у справі «Єлоєв проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому суду в разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України» наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.
Отже, наявність підстав для продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою має бути ретельно перевірено, існування ризиків негативної поведінки особи чітко наведені та проаналізовано питання щодо можливості застосування альтернативного запобіжного заходу.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Дейнеко проти України», не розглянувши конкретні факти або альтернативні триманню під вартою запобіжні заходи та посилаючись головним чином і постійно на тяжкість обвинувачень, органи влади продовжували строк тримання заявника під вартою до розгляду його справи судом на підставах, які не можуть вважатися достатніми для обґрунтування тривалості тримання під вартою. Отже, це є порушенням пункт 3 статті 5 Конвенції.
Національне законодавство у вигляді змісту положень ч. 3 ст. 199 КПК України і, зокрема п. 1 ст. 331 КПК України накладають на суд обов`язок перевірити усі складові, з якими закон пов`язує вирішення питання про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Натомість суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищенаведених вимог.
Посилаючись на раніше встановлені ризики, суд не навів обставин, які б переконливо виправдовували подальше тримання ОСОБА_7 під вартою.
При обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було зазначено про тяжкість інкримінованих ОСОБА_7 обвинувачень та ризик ухилення чи перешкоджання слідству, проте з плином часу це обґрунтування не змінилося. До того ж, розглядаючи питання про продовження запобіжного заходу, суд першої інстанції жодним чином не обґрунтовував своє рішення про продовження строку тримання обвинувачених під вартою.
ЄСПЛ встановлював порушення пункту 3 статті 5 Конвенції у справах проти України у зв`язку з тим, що навіть тоді, коли йшлося про тривалі строки тримання під вартою, національні суди посилалися на однакові підстави, якщо вони були, упродовж усього періоду тримання заявника під вартою (рішення у справі «Харченко проти України»).
Так, в контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, зазначено, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (Панченко проти Росії). Ризик втечі має оцінюватись в світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Бакчиєв проти Молдови).

Ризик переховування обвинуваченого ОСОБА_7 від суду поряд із наявністю місця реєстрації та проживання, що встановлено і органом досудового розслідування та зазначено у обвинувальному акті, соціальних зв`язків, хоча і існує, однак є малоймовірним.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції безпідставно продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою.

Сама по собі тяжкість кримінальних правопорушень не може бути підставою для тримання особи під вартою, що слідує із усталеної практики Європейського суду з прав людини.
Суд апеляційної інстанції враховує вимоги ст. 5 Конвенції, правову позицію ЄСПЛ у рішенні від 12.01.2012 р. у справі «Тодоров проти України», відповідно до якої «для продовження тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою протягом досить тривалого строку».
Висновок суду про неможливість застосування до ОСОБА_7 іншого більш м`якого запобіжного заходу не аргументований переконливими обставинами, носить формальний характер, здебільшого посилаючись на тяжкість злочинів.
Таким чином, вказане порушує принцип верховенства права та забезпечення права на свободу та особисту недоторканність.

Одночасно апеляційна інстанція зауважує на положеннях ч.1 ст. 318 КПК України, п. 3 ст. 5 Конвенції, яка визначає право заарештованого на розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження, при цьому таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
У даному кримінальному провадженні, зваживши всі обставини у їх сукупності, в тому числі і відомості щодо особистості ОСОБА_7 , колегія суддів прийшла до висновку, що запобігти ризикам переховування та попередити вчинення нових злочинів, можливо шляхом застосування до останнього альтернативного запобіжного заходу.
Враховуючи вказані обставини, і те, що в ухвалах суду про продовження ОСОБА_7 строку тримання під вартою містяться посилання, фактично, на ті самі обставини, які слугували підставами для застосування запобіжного заходу, тобто без належного доведення підстав продовження відносно нього виняткового запобіжного заходу та без урахування зменшення ризиків з плином часу, колегія суддів приходить до висновку, що таку тривалість тримання особи під вартою не можна вважати виправданою.
Крім того, в даному кримінальному провадженні разом із ОСОБА_7 , обвинуваченими також є ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які також обвинувачуються у вчиненні тих самих злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, за однакових обставин, викладених в обвинувальному акті. Проте ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 жовтня 2019 року, за клопотанням прокурора, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт та, як прокурором в клопотанні про зміну запобіжного заходу, так і в ухвалі суду зазначено, що зміна запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт забезпечить розгляд кримінального провадження та належну процесуальну поведінку обвинувачених. Разом з тим, судом не зазначено, чому зміна запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт щодо ОСОБА_7 , з урахуванням вищевказаних висновків, не зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку.
Таким чином, на підставі вищевикладеного, слід дійти висновку про наявність підстав для скасування ухвали суду та постановлення нової ухвали у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України.
Вирішуючи питання щодо застосування до ОСОБА_7 іншого виду запобіжного заходу, судова колегія приходить до висновку, що належна процесуальна поведінка обвинуваченого може бути забезпечена шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, такого ж запобіжного заходу, який було обрано іншим обвинуваченим в даному кримінальному провадженні.
При цьому, застосування електронних засобів контролю з покладенням обов`язку, передбаченого ч. 5 ст. 194 КПК України, в умовах здійснення нагляду з боку працівників поліції надасть додаткових гарантій дотримання обвинуваченим ОСОБА_7 належної процесуальної поведінки та покладеного обов`язку явки до суду.
Встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону обумовлюють скасування оскаржуваного судового рішення, а висновки апеляційної інстанції вказують на необхідність зміни раніше застосованого по відношенню до ОСОБА_7 запобіжного заходу.
Таким чином, апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню, а ухвала суду про продовження застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційного суду про часткове задоволення клопотання прокурора та застосування у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2020 року, якою запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України, продовжено до 27 березня 2020 року - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України - задовольнити частково.
Змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід, застосувавши до нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронних засобів контролю, на строк до 27 березня 2020 року включно.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_7 на строк до 27 березня 2020 року наступні обов`язки:
- прибувати за кожним викликом слідчого, прокурора або суду;
- цілодобово не відлучатися з місця фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду цілодобово;
- утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілими у даному кримінальному провадженні;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свої паспорти для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
Контроль за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебуває під цілодобовим домашнім арештом, покласти на процесуального керівника у даному кримінальному провадженні на ОСОБА_6 .
Виконання ухвали покласти на орган Національної поліції за місцем проживання обвинуваченого.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4