Золотоніський міськрайонний суд Черкаської області
Справа № 695/44/20
номер провадження 1-кс/695/17/20
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2020 рокум. Золотоноша

Слідчий суддя Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_1 за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Золотоноша провадження за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Лото-Плюс» на бездіяльність слідчого Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, щодо неповернення тимчасово вилученого майна, -

ВСТАНОВИВ:
ТОВ «Лото-Плюс» в особі директора ОСОБА_3 звернулося до слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області зі скаргою на бездіяльність слідчого Золотоніського ВП ГУНП у Черкаській області, щодо неповернення тимчасово вилученого майна.

Скарга обґрунтована тим, що 20.12.2019 року близько 13 год. 00 хв. до пункту розповсюдження державної миттєвої лотереї «Лото-Плюс» за адресою: Черкаська обл., м. Золотоноша, вул. Черкаська, 1, прибули працівники Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області на чолі із слідчим ОСОБА_4 , який, не маючи ухвали слідчого судді на проведення обшуку приміщення та не отримавши відповідну згоду від володільця приміщення ТОВ «Лото-Плюс», провів обшук приміщення, в ході якого вилучив майно ТОВ «Лото-Плюс», а саме: 27 системних блоків, 27 моніторів, 26 комп`ютерних оптичних маніпуляторів (мишок) 27 клавіатур, 1 термопринтер. 1 УФ-детектор. Як повідомив слідчий працівникам закладу в усному порядку, слідча дія проводиться на підставі того, що у приміщенні здійснюється незаконна діяльність у сфері грального бізнесу.

Скаржник наполягає, що під час проведення обшуку, працівники правоохоронних органів не надали ухвали суду, яка б підтверджувала законність проведення зазначеного обшуку, окрім того, на думку скаржника, ним здійснюється виключно законна господарська діяльність з розповсюдження державних лотерей, що не суперечить вимогам законодавства про ліцензування господарської діяльності та заборону грального бізнесу в Україні, а у цій категорії справ експертному дослідженню підлягає саме програмне забезпечення, яке нібито надає доступ до азартних ігор, а не майно, на якому це забезпечення міститься. Під час обшуку не було встановлено, що системні блоки, які були вилучені, містять хоча б якесь програмне забезпечення, яке можна було б направити на експертизу. Тобто, вилучення у ТОВ «Лото-Плюс» майна не було необхідною умовою проведення експертного дослідження.

По-друге, на час вилучення слідчому не було достеменно відомо, що вилучене майно отримане в результаті кримінального правопорушення, чи є засобом або знаряддям його вчинення. Слідчим не надано жодного доказу на підтвердження цього. Тому на час розгляду скарги відсутня хоча б одна підозра вважати, що це майно має ознаки злочинно здобутого майна або такого, яке використовується як засіб чи знаряддя вчинення злочину.

По-третє, відсутні відомості про те, що власник, володілець чи утримувач обмежував доступ до цього майна, чи доступ до нього був пов`язаний із подоланням системи логічного захисту. Слідчий не звертався до володільця майна, яке було вилучене під час обшуку, з проханням надати до нього доступ.

Окрім того скаржник стверджує, що вилучене майно є майном, яке має статус тимчасово вилученого, на нього арешт не накладався, тому у відповідності до вимог ст.. 169 та ст.. 171 КПК України воно підлягає поверненню його законному власнику чи володільцю.

За таких обставин скаржник звернувся до суду із скаргою на бездіяльність слідчого СВ Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, що полягає у неповернені тимчасово вилученого майна, а також просив зобов`язати слідчого повернути майно, яке належить заявнику.

У ході розгляду матеріалів справи представник ТОВ «Лото-Плюс», адвокат ОСОБА_5 вимоги вказаної скарги підтримав та надав суду пояснення, аналогічні поясненням, які викладені у вказаній скарзі. В подальшому звернувся до суду із заявою про розгляд справи за його відсутності, на задоволенні вказаної вище скарги наполягав у повному обсязі.

Судове засідання, яке було призначено на 11.01.2020 року було перенесено у зв`язку із клопотанням скаржника. Судові засідання, які були призначені на 22.01.2020 року та на 30.01.2020 року були перенесені у зв`язку із неявкою слідчого та відсутності матеріалів кримінального провадження в рамках якого здійснюється розгляд даної скарги. В судовому засіданні, яке було призначено на 20.02.2020 року слідчий Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_6 повідомив, що надати матеріали кримінального провадження не має можливості, оскільки останні перебувають на перевірці у СВ ГУНП в Черкаській області, проти задоволення скарги заперечував.

Оскільки для повного та всебічного з`ясування усіх обставин справи та прийняття законного і обґрунтованого рішення по справі суду необхідно було ознайомитися із матеріалами кримінального провадження, судове засідання, яке було призначено на 20.02.2020 року було перенесено на 05.03.2020 року та у зв`язку із ненаданням матеріалів кримінального провадження в подальшому переносилося на 30.03.2020 року, 28.04.2020 року та на 02.06.2020 року.

Матеріали кримінального провадження за №0000782, в рамках якого здійснюється розгляд вказаної скарги були отримані судом 03.06.2020 року.

У судові засідання, які були призначені 30.01.2020 року, 05.03.2020 року, 30.03.2020 року, 28.04.2020 року та 02.06.2020 року слідчий не з`явився із невідомих причин, про причини своєї неявки суд не повідомив.

Слідчий суддя, вислухавши доводи представника скаржника, дослідивши матеріали скарги та матеріали кримінального провадження, встановив наступні обставини.
У провадженні Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області знаходиться кримінальне провадження №0000782, внесене до ЄРДР 28.08.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Як вбачається із протоколу обшуку від 20.12.2019 року у приміщенні за адресою Черкаська обл., м. Золотоноша, вул. Черкаська, 1, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «Лото-Плюс» з розповсюдження білетів державних лотерей оператора державний лотерей ТОВ «М.С.Л.» слідчим СВ Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_7 було проведено обшук та вилучено майно ТОВ «Лото-Плюс», в результаті проведеного обшуку було вилучено майно, яке належить ТОВ «Лото-Плюс», а саме: 27 системних блоків, 27 моніторів, 26 комп`ютерних оптичних маніпуляторів (мишок) 27 клавіатур, 1 термопринтер. 1 УФ-детектор.

Скаржник стверджує, що під час проведення обшуку жодної ухвали про надання дозволу на проведення такого слідчим надано не було, а після проведення такого обшуку вилучене майно, яка є по своїй суті електронними інформаційними системами у порядку визначеному КПК України арештовано не було, тому вказане майно після проведення обшуку залишило за собою статус тимчасово вилученого майна.

Із матеріалів вказаного вище кримінального провадження вбачається, що слідчий 23.12.2019 року звернувся до суду із клопотанням про проведення обшуку та ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 23.12.2019 року було надано дозвіл на проведення обшуку, який був проведений 20.12.2019 року в період часу з 13 год. 00 хв. по 13 год. 47 хв., на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, в приміщенні першого поверху за адресою вул.. Черкаська 1, м. Золотоноша Черкаської області, під назвою «Космолот», під час якого було виявлено та вилучено 24 системних блоків, 27 моніторів, 26 комп`ютерних оптичних маніпуляторів (мишок) 27 клавіатур, папка з документацією та чековий принтер.

Арешт у встановленому нормами КПК України порядку на вказане майно не накладався.

Відповідно до ст.. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:

1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;

4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Частина 1 ст. 169 КПК України визначає випадки припинення тимчасового вилучення майна, так, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено:

1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;

2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна;

3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу;

4) у разі скасування арешту;

5) за вироком суду в кримінальному провадженні щодо кримінального проступку.

У свою чергу ч. 5 ст. 171 КПК України визначено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Згідно ч. 6 ст. 173 КПК України ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

Таким чином, статті 170-174 КПК України регулююсь процесуальний порядок арешту майна в ході досудового слідства. Вирішення питання про арешт майна зазначеними правовими нормами віднесено до компетенції слідчого судді. Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Частиною 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Абзацом 2 ч. 2 ст. 168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Стаття 1 ЗУ «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» визначає поняття інформаційна (автоматизована) система, що є - організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів.

Частиною 7 ст. 236 КПК України передбачено, що при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Отже, ч. 7 ст. 236 КПК України, передбачає загальне правило, згідно з яким вилучене під час обшуку майно, яке безпосередньо не зазначене в ухвалі слідчого судді на обшук, вважається тимчасово вилученим. Але норма, передбачена абз. 2 ч. 2 ст. 168 КК України (щодо електронних інформаційних систем) встановлює виняток із цього правила та є спеціальною стосовно передбаченої ч. 7 ст. 236 КПК України нормою, адже вказує на те, що навіть у разі безпосереднього зазначення в ухвалі слідчого судді електронних інформаційних систем у разі їх вилучення під час обшуку вони будуть вважатися тимчасово вилученим майном.

Таким чином суд погоджується із доводами скаржника, що на всі випадки вилучення електронних інформаційних систем чи то мобільних терміналів зв`язку під час затримання, огляду та обшуку будуть поширюватись норми про тимчасове вилучення майна, а вилучене таке майно буде мати правову природу тимчасово вилученого із усіма наслідками, що з цього витікають.

У свою чергу, як уже вказувалося вище, п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України передбачено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено якщо слідчий, прокурор не подасть до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, протягом 48 годин після вилучення майна.

Однак, слідчий після проведення обшуку не звертався до слідчого судді з відповідним клопотанням про арешт такого майна, тому, в даному випадку, вилучені в ході обшуку речі повинні бути негайно повернуті власнику.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності е непорушним.

Крім того, статтею 1 Першою протоколу до Європейської конвенції з прав людини визначено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Отже при вилученні майна слідчий, прокурор, суд мають суворо дотримуватись норм чинного законодавства.

Аналізуючи зазначені вище норми КПК України, слідчий, у даній ситуації та враховуючи особливості вилученого майна, провівши обшук та вилучивши матеріальні об`єкти, які відповідають критеріям доказів з метою забезпечення їх, мав би накласти арешт та належним чином звернутися до суду із відповідним клопотанням у строки визначені ст. 169 КПК України, та визнати їх речовими доказами паралельно звернувшись із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку. Саме таким чином можна досягти інтересів досудового розслідування, забезпечення збереження таких речових доказів, а слідчий суддя може обґрунтовано накласти арешт на таке майно.

Іншого порядку, враховуючи особливості правового статусу вилученого майна, який встановлений абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України, норми чинного законодавства не містять.

Тому у відповідності до ст.. 129 Конституції України, сторона обвинувачення мала б діяти саме таким чином.

Статтею 16 КПК України чітко визначено, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом. На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Відповідно до ч. 3 ст. 173 КПК України відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Як можна побачити, співставивши резолютивну частину ухвали суду про дозвіл на проведення обшуку та протокол обшуку із переліком майна, яке вилучене в ході обшуку, прямих вказівок суду на цей перелік немає.

При цьому слід врахувати, що суд має вказати індивідуально визначені ознаки майна, аналогічні тим, які вказуються у випадку його арешту судом, оскільки інакше буде порушено вимоги ст. 41 Конституції України щодо недоторканності права власності та можливості обмеження цього права тільки за рішенням суду. Коли ж майно можна охарактеризувати лише родовими ознаками, то всі ці випадки стосуються майна, яке є предметом злочину або майна, одержаного внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, слідчим у кримінальному провадженні безпідставно не повернуто власнику тимчасово вилучене майно, вилучене в ході обшуку.

Частиною 2 ст.307 КПК України визначено, що за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого під час досудового розслідування, ухвала слідчого судді може бути про: 1) скасування рішення слідчою чи прокурора: 2) зобов`язання припинити дію: 3) зобов`язання вчинити певну дію: 4) відмову у задоволенні скарги.

У зв`язку із тим, що слідчий не виконав імперативні вимоги положень статей 168, 169 та 171 КПК, майно, вилучене під час проведення обшуку 20.12.2019 року підлягає поверненню особі, в якої було вилучено.

Враховуючи, що у даному випадку слідчий при тимчасовому вилученні майна під час обшуку, здійснюваного на підставі ухвали слідчого судді, не звернуся до суду із клопотанням про арешт цього майна протягом 48 годин після його вилучення, вказане майно до цього часу володільцю не повернуто, слідчий суддя приходить до висновку, що слідчим допущена бездіяльність, яка полягає у неповерненні тимчасового вилученого майна, а тому скарга підлягає задоволенню.

При цьому слід зауважити, що в скарзі відсутні докази вилученого УФ-детектора, оскільки в протоколі обшуку вказана річ не зазначена. Тому в цій частині скарга не підлягає до задоволення.

Керуючись ст., ст. 303, 304, 307 КПК України, слідчий суддя

УХВАЛИВ:

Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лото-Плюс» на бездіяльність слідчого Золотонівського ВП ГУНП в Черкаській області, щодо неповернення тимчасово вилученого майна задовольнити частково.
Зобов`язати слідчого Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_7 , яким було вилучене майно, або іншого слідчого, якому доручено проведення досудового розслідування, повернути ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» вилучене 20.12.2019 року під час обшуку за адресою: м. Золотоноша, вул. Черкаська, 1, майно, а саме: 27 системних блоків, 27 моніторів, 26 комп`ютерних оптичних маніпуляторів (мишок), 27 клавіатур, 1 термопринтер, які зазначені у протоколі обшуку від 20.12.2019 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Золотоніського
міськрайонного суду ОСОБА_1