Житомирський апеляційний суд
Категорія ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 12 травня 2020 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого

- за ч.1 ст.115 КК України на 7(сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Початок строку покарання визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.10.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 11.07.2020.
Речові докази: змиви, зрізи нігтів, волосся, вирізи з тканин, ніж кухонний, ніж складений які зберігаються в камері схову Житомирського ВП знищено; одяг, який належить ОСОБА_7 , який зберігається в камері схову Житомирського ВП повернуто ОСОБА_7 , в разі не запиту знищити.

встановила:

Згідно вироку, 19.10.2019 приблизно о 19 год. ОСОБА_7 перебував за місцем свого проживання, що за адресою АДРЕСА_1 , разом зі своїм батьком ОСОБА_11 , де між ними на ґрунті тривалих особистих неприязних відносин розпочалась сварка, яка в подальшому переросла у конфлікт.
В цей же день, час, місці та за вказаних обставин, знаходячись у приміщенні за вказаною адресою, на ґрунті тривалих особистих неприязних відносин між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 під час вказаного конфлікту, у останнього виник злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , ОСОБА_12 усвідомлюючи характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, взяв у свою руку предмет, зовні схожий на ніж та наніс в область життєво-важливих органів, не менше п`яти ударів, внаслідок чого настала смерть ОСОБА_11 .
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_11 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаної рани на грудній клітці зліва з ушкодженням серця; різаної рани в лівій привушній ділянці з ушкодженням лівої загальної сонної артерії; проникаючої колото-різаної рани передньої черевної стінки з ушкодженням великого сальника; колото-різаної рани на грудній клітці справа, яка проникає в плевральну порожнину та ушкоджує праву легеню; колото-різаної рани на лівій гомілці; колото-різаних ран на лівій колінній ділянці; колото-різаної рани на грудній клітці зліва; колото-різаної рани в проекції лівого плечового суглобу; колото-різаної рани на лівій щоці; різаної рани на спині.
Смерть ОСОБА_11 настала від колото-різаної рани на грудній клітці зліва з ушкодженням серця; різаної рани в лівій привушній ділянці з ушкодженням лівої загальної сонної артерії.
Своїми умисними діями, що виразились в умисному протиправному заподіянні смерті іншій особі, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 115 КК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями від 17.06.2020 р. захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає що вирок суду першої інстанції необхідно змінити, призначивши обвинуваченому за ч.1 ст. 115 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк, нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті застосувавши положення ст. 69 КК України.

Вважає, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував ті обставини, що обвинувачений наносив своєму батьку ОСОБА_11 тілесні ушкодження в процесі самооборони від його неправомірних дій; ОСОБА_7 не хотів заподіювати смерть батьку та не бажав її настання; його ставлення до вчиненого, а саме те, що ОСОБА_7 визнав вину, активно сприяв розкриттю злочину, приніс публічні вибачення та шкодує про смерть потерпілого.

Разом з тим зазначає, що загиблий ОСОБА_11 - першим напав на підсудного та заподіяв йому тілесні ушкодження, обвинувачений ОСОБА_7 на момент вчинення злочину перебував у стані лише простого алкогольного сп`яніння, а загиблий ОСОБА_13 - у стані вкрай сильного алкогольного сп`яніння, так як в його крові виявлено етиловий спирт в концентрації 5,00 проміле, а в сечі - 2,98 проміле, що в порівнянні з живими особами відповідає умовно смертельній дозі алкоголю
Судом не враховано, що обвинувачуваний ОСОБА_7 хворіє важкими та невиліковними захворюваннями на ВІЛ та легеневий туберкульоз, отримує пожиттєву антиретровірусну терапію, раніше не судимий, позицію потерпілої ОСОБА_14 , яка не наполягала на суворому покаранні для обвинуваченого та просила суд на підставі ст. 69 КК України призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією ч.1 ст. 115 КК України

Вважає, що всі викладені обставини пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та знижують рівень суспільної небезпеки особи винного.

Також, просить повернути обвинуваченому вилучені у нього під час його затримання паспорт, ідентифікаційний код та срібний хрестик, питання про долю яких суд не вирішив.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає, що вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що судом безпідставно враховано, як пом`якшуючу обставину - щире каяття, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав.

Крім того, вважає, що судом не в повній мірі врахована поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 після спричинення батькові тілесних ушкоджень, а саме той факт, що останній після вчинення протиправних дій - нанесення тілесних ушкоджень ножем своєму батькові, допомогу останньому не надавав, швидку медичну допомогу не викликав.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілу ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу подану захисником та заперечили щодо вимог апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду про те, що ОСОБА_7 умисно протиправно заподіяв смерть іншій особі підтверджуються сукупністю доказів безпосередньо досліджених судом, яким надано належну оцінку у судовому рішенні.

Так, допитаний в суді обвинувачуваний ОСОБА_7 пояснив, що 19.10.2019 після вживання алкоголю з товаришем повернувся додому. Через деякий час до його кімнати забіг батько, який почав кричати, збив його з ніг, почав бити, у зв`язку з чим він втратив свідомість. Прийшовши до тями він пішов до кімнати батька запитати за що той його побив, однак батько знову почав лаятися та завдав йому удар від якого він спиною впав на стіл і виявивши там ножа, відмахуючись ним, наніс близько п`яти ударів, умислу вбивати не мав.

Разом з тим, під час проведення слідчого експерименту обвинувачуваний ОСОБА_16 розповідав про дещо інші події, а зокрема він не вказував, що після побиття батьком втрачав свідомість, не повідомляв що батько завдавав йому ушкоджень, коли він зайшов до його кімнати з`ясувати чому він його побив, а взяв ножа зі столу, коли батько почав вставати та наніс йому близько 5 ударів в ділянку грудної клітини, після цього кинув ніж на ліжко та пішов з дому.

З висновку судово-медичної експертизи № 3352/962 від 20.11.2019 вбачається, що смерть ОСОБА_11 настала від колото-різаної рани на грудній клітці зліва (назовні від лівого соска) з ушкодженням серця; різаної рани в лівій привушній ділянці з ушкодженням лівої загальної сонної артерії, які ускладнилися зовнішньою та внутрішньою гострою крововтратою.
Крім того, на трупі ОСОБА_11 виявлено тяжкі тілесні ушкодження, що не є причиною смерті: проникаюча колото-різана рана передньої черевної стінки з ушкодженням великого сальника, колото-різана рана на грудній клітці справа, яка проникає у плевральну порожнину та ушкоджує легеню;

Також виявлено легкі тілесні ушкодження: колото-різана рана на грудній клітці зліва, колото-різана рана в проекції лівого плечового суглобу, колото-різані рани на лівій гомілці, дві колото-різані рани на лівій колінній ділянці, колото-різану рану на лівій щоці, різану рану на спині, два садна на тулубі, синець на кисті правої руки.

На переконання колегії суддів кількість тілесних ушкоджень заподіяних потерпілому, знаряддя їх заподіяння, локалізація, обставини про які повідомляв ОСОБА_7 при слідчому експерименті, поведінка обвинуваченого після їх спричинення, який не надав допомоги потерпілому, а з взявши паспорт залишив місце проживання, похилий вік потерпілого, а також стан сп`яніння у потерпілого, який відноситься до смертельного стану алкогольного сп`яніння у живих людей свідчить, що ОСОБА_7 умисно заподіяв смерть потерпілому та не перебував в стані правомірного захисту від суспільно небезпечного посягання, яке вимагало невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілому для її відвернення або припинення.

За таких обставин дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч.1 ст.115 КК України кваліфіковані вірно.

Доводи захисту, що ОСОБА_7 скористався ножом випадково виявивши його на столі для самозахисту від батька, який знову почав його бити не узгоджуються з обставинами про які ОСОБА_7 вказував при проведенні слідчого експерименту де він стверджував, що в кімнаті батько йому вже ушкоджень не завдавав та висновку СМЕ № 3352/962 від 20.11.2019 згідно якої у потерпілого виявлено 10 колото різаних та різаних ножових ушкоджень на тулубі, голові, шиї, кінцівках, з яких два є смертельними (ушкодженням серця; ушкодження лівої загальної сонної артерії), а також ушкодження на тулубі та кисті від дії тупих твердих предметів, а тому колегія суддів ці доводи оцінює критично.

Суд також критично відноситься до доводів захисту про те, що потерпілий як зазначає захист з корисливих мотивів спричиняв тілесні ушкодження обвинуваченому, оскільки як засвідчують матеріали справи і, про що повідомляла сторона захисту саме він надавав кошти на лікування сина, який після одужання ці кошти не повернув, на роботу не працевлаштувався, а маючи ряд важких захворювань розпивав алкогольні напої, що мало місце в день вчинення злочину.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинувачуваному ОСОБА_7 було дотримано вказані вимоги закону, враховано те, що він вчинив умисний особливо тяжкий злочин, обставину що пом`якшує його покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставини, що його обтяжують стан алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо особи похилого віку, дані про особу обвинуваченого, який має важкі захворювання, раніше не судимий, має молодий вік, а також думку потерпілої, яка просила призначити покарання нижче від мінімальної межі передбаченої санкцією статті за ч. 1 ст. 115 КК України.

За таких обставин підстав вважати, що призначене судом покарання ОСОБА_7 , яке є більшим за мінімальну межу санкції ч.1 ст.115 КК України є очевидно несправедливим внаслідок його суворості колегія суддів не вбачає, а вимога прокурора, що саме збільшення ОСОБА_7 строку покарання на два роки буде відповідати принципу справедливості та достатності є необґрунтованою.

Враховуючи щирий жаль з приводу вчиненого висловлений ОСОБА_7 , в суді першої і апеляційної інстанції, готовність понести покарання, а також те, що щире каяття, як обставина яка пом`якшує покарання була встановлена на стадії досудового розслідування як і активне сприяння розкриттю злочину, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 66 КК України є однією пом`якшуючою обставиною, колегія суддів не знаходить підстав для її виключення з вироку.

Відповідно до положень ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Беручи до уваги, що ОСОБА_7 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння щодо особи похилого віку (власного батька), наслідки злочину, а також відсутність двох пом`якшуючих покарання обставин, колегія суддів підстав для застосування положень ст. 69 КК України не вбачає.

Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 було враховано наявність у нього ряду важких захворювань, що також може бути підставою для звільнення його від відбування покарання за хворою за висновком лікарської комісії, в порядку ст. 537 КПК України та ч.5 ст. 153 КВК України, однак це не свідчить про явно несправедливість призначеного йому покарання внаслідок його суворості.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про вилучення, арешт, визнання речовим доказом, місце знаходження срібного хрестику, ідентифікаційного коду про, що заявляє в доповненнях до апеляційної скарги захисник.

Клопотань про необхідність долучення, дослідження, витребування доказів щодо цих обставин сторона захисту не заявляла.

Разом з тим, дійсно, згідно до протоколу затримання від 19.10.2019 р. у ОСОБА_7 було вилучено його паспорт громадянина України, однак даних про місце знаходження цього документу у справі не має.

Оскільки, в суді першої інстанції зазначені обставини не перевірялися, сторона захисту не порушувала питання про повернення зазначеного майна і суд першої інстанції не вирішував долю цього майна це питання може бути вирішене судом, який ухвалив вирок, в порядку ст. 537 КПК України та не є підставою для зміни судового рішення.

Колегія суддів вважає, суд першої інстанції належним чином дослідив всі обставини справи, дав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, а тому підстави для зміни чи скасування оскаржуваного вироку, як про те просять в своїх апеляційних скаргах захисник та прокурор відсутні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира щодо ОСОБА_7 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: