ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/902/20 Справа № 321/1252/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000191 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 26 листопада 2019 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Свердловськ Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, який має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.156 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 в режимі відеоконференції,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
законного представника потерпілих ОСОБА_11 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
06.07.2019 року, приблизно о 16 годині 10 хвилин, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на подвір`ї домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з умислом, направленим на порушення статевої недоторканності, нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітніх потерпілих - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яким він доводиться батьком, усвідомлюючи що його дії ніхто з сторонніх осіб не помічає, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинив відносно них розпусні дії сексуального характеру, а саме достовірно знаючи, що останні є малолітніми особами та не досягли чотирнадцятирічного віку, умисно вчинив розпусні дії фізичного характеру, які виразились у оголені свого статевого органу у присутності малолітніх потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , й без застосування фізичної сили змушував вступити з ним в статеві зносини шляхом орогенітального контакту.

В апеляційних скаргах на вирок:
- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок суду є незаконним і проведення досудового розслідування та судового розгляду велось з одностороннім обвинувальним нахилом, що не відповідає чинному законодавству України та йде в розріз з вимогами кримінального процесуального законодавства щодо всебічного, об`єктивного розгляду кримінального провадження.
Обвинувачений вказує, що після його затримання його цивільна дружина ОСОБА_11 під тиском працівників Михайлівського відділення поліції Запорізької області, який виражався в погрозі позбавлення її батьківських прав була змушена написати заяву про нібито здійснених ним розпусних дій у відношенні їх спільних дітей ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Працівники поліції завіряли дружину, що за цю заяву найбільше покарання може бути у виді арешту на 15 діб, але коли вона дізналася, що у відношенні нього було відкрито кримінальне провадження, дружина почала давати правдиві показання і з метою довести його невинуватість, зверталась до прокуратури та найняла захисника, надіючись з його допомогою довести його невинуватість.
Обвинувачений зазначає, що під час досудового розслідування та судового розгляду його цивільна дружина та діти неодноразово заявляли, що всі їх покази були надані під тиском працівників поліції і є обмовою, підставою для якої стала загроза позбавлення батьківських прав. Всі ці факти не було взято до уваги, що суперечить КПК України.
Вказує, що його зізнавальні покази були отримані шляхом побиття і морального впливу, проте вони були взяті до уваги.

- захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 296 КК України, призначивши покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник вказує, що стороною обвинувачення не було надано допустимих та належних доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.156 КК України.
Захисник вказує, що в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх законний представник ОСОБА_11 дали покази про те, що наведені стороною обвинувачення обставини щодо саме тих дій за якими обвинувачується ОСОБА_6 , не найшли свого підтвердження. Посилання у вироку суду на те, що суд критично оцінює свідчення малолітніх потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 посилаючись на судово-психологічну експертизу про те, що діти не схильні до патологічного фантазування, показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та психолога ОСОБА_15 не можуть бути доказовими щодо недостовірності показів малолітніх ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Захисник зазначає, що по-перше, діти давали свідчення 06.07.2019 року в нічний час, вони були злякані присутністю великої кількості поліцейських, просили їсти та хотіли спати, тобто фактично не розуміли де вони, чого батько в кайданках, та взагалі, що відбувається. По-друге, відносно свідчень свідків, то це члени однієї сім`ї, які знаходяться в конфлікті з ОСОБА_6 із-за земельної ділянки, яку вони бажали отримати, але ОСОБА_6 зайняв її по довіреності та використовує для садівництва та городництва. По-третє, суд першої інстанції посилається на те, що допит дітей вівся в присутності законного представника - їх матері ОСОБА_11 , проте захисник вважає, що взятий як доказ відеозапис не можна вважати допустимим та належним доказом, так як на відеозапису взагалі відсутня особа, яка веде допит, відсутня дата та час допиту. Те ж саме і відносно відеозапису слідчого експерименту з свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відсутня дата та час проведення експерименту. Протоколи складені на підставі таких відеозаписів не можна вважати допустимими доказами. Посилання суду у вироку на свідчення саме психолога, а не свідка ОСОБА_15 також не є допустимим доказом, адже після допиту малолітніх дітей психолог не надала висновку саме як психолог щодо достовірності чи недостовірності показів дітей. Вона взагалі не була допитана, як психолог ні на досудовому розслідуванні, ні під час судового розгляду. Сторона обвинувачення заявила клопотання про допит не психолога, а свідка ОСОБА_15 вже тільки перед дебатами. Заперечення захисника щодо допиту особи, яка не була допитана в якості свідка на досудовому розслідуванні, суд повністю проігнорував та більш того допитав ОСОБА_15 не як свідка, а як психолога для надання висновку, що є недопустимим в даному випадку. Законний представник потерпілих дала пояснення, що їй стало відомо з телефонного дзвінка ОСОБА_13 що її цивільний чоловік б`є та ганяє дітей, тобто спокій членів сім`ї: свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 порушено, тому вона просила викликати поліцію, щоб вгамували чоловіка. Її примусили написати заяву в поліцію, інакше б у неї вилучили дітей та позбавили батьківських прав. Пізніше через декілька днів, коли вона поспілкувалася з дітьми, сусідами, то зрозуміла, що її просто налякали, вона одразу звернулася зі скаргами до прокуратури як в смт.Михайлівка, так і в м. Запоріжжя, також зі скаргами зверталась до відділу поліції району та області. Сторона обвинувачення підтвердила факти подання скарг.
На думку захисника, фактично в діях ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, оскільки згідно наведених обставин було з`ясовано, що був порушений спокій та відпочинок сусідів, а також, що дії ОСОБА_6 були в присутності його знайомого ОСОБА_16 в дворі, тобто на відкритому просторі, що підтверджується свідками.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, підтримали подані ними апеляційні скарги з наведених в них підстав, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, законного представника потерпілих ОСОБА_11 , яка підтримала апеляційні скарги захисника та обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України при зазначених у вироку обставинах, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.
Судом першої інстанції на вимогу процесуального закону було в повному обсязі з`ясовано обставини кримінального провадження та перевірено їх доказами.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції свої висновки про його винуватість у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, вчинених членами сім`ї чи близькими родичами за викладених у вироку обставин, обґрунтував показаннями, наданими в суді першої інстанції.
Так, малолітній потерпілий ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в суді першої інстанції показав, що 06.07.2019 року він з братом та батьком знаходилися вдома, а мама була на роботі. В цей день батько з дядею ОСОБА_17 вживали горілку, і коли дядя ОСОБА_17 пішов, батько намагався відчинити двері, але в нього не вийшло. Після чого, батько почав сварити їх з братом за те, що вони лазили на душ і голосно кричали, а також сердився через зламаний ключ. Статевий орган батько не оголював і нічого непристойного робити не змушував. Після того, як він переліз у вікно і відчинив двері з середини, батько зайшов в будинок і ліг відпочивати. В цей час приїхали працівники поліції і вивели батька з будинку. Потім приїхала мама, з якою вони поїхали до поліції, де їх опитували.
Малолітній потерпілий ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи допитаним в суді першої інстанції пояснив, що коли батько намагався відчинити двері в будинок, в нього це не вийшло. Після чого, батько почав сварити їх з братом за це. Також, батько побіг за ним, але не наздогнав, тому не вдарив. Статевий орган батько не оголював, поганих слів їм не говорив, нічого непристойного робити не змушував. Після того, як брат переліз у вікно і відчинив двері з середини, батько зайшов в будинок. В цей час приїхали працівники поліції і вивели батька з будинку. Потім приїхала мама, з якою вони поїхали до поліції, де їх опитували.
Допитана в суді першої інстанції законний представник малолітніх потерпілих ОСОБА_11 пояснила, що 06.07.2019 року, коли вона знаходилася на роботі, їй зателефонувала сусідка і повідомила, що ОСОБА_6 за місцем їх проживання знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, кричить на дітей і можливо їх б`є. Вона порадила викликати поліцію, оскільки сама не могла швидко дістатися додому. Коли вона прибула додому приблизно о 17 год. 30 хв. біля двору знаходилися ОСОБА_6 , працівники поліції з інспектором з ювенальної поліції ОСОБА_18 та сусідами ОСОБА_19 . Діти бігали з двору в двір (їх та сусідів ОСОБА_19 ), вони вже не плакали. Від присутніх їй стало відомо, що ОСОБА_6 вчинив розпусні дії, які виразились у оголені свого статевого органу у присутності малолітніх потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та без застосування фізичної сили змушуванні вступити з ним в статеві зносини шляхом орогенітального контакту. При цьому, сусід ОСОБА_14 кинувся бити ОСОБА_6 , а працівники поліції його не зупиняли. Інспектор ювенальної поліції запропонувала їй написати заяву про вчинення кримінального правопорушення і повідомила, що в іншому випадку діти будуть вилучені з сім`ї, як позбавлені батьківського піклування. Під таким психологічним впливом, а також через втому на роботі вона написала заяву під диктовку працівників поліції, після чого разом з дітьми їх доставили до відділення поліції, де діти за її участю та участю психолога надавали пояснення слідчому. Вважає вказані пояснення неправдивими, діти після того, що з ними відбулося, були залякані, а також були втомлені, оскільки їх допит тримав до вечора. Крім того, вона ніколи не помічала таких дій з боку свого співмешканця. Також, під час її подальшого спілкування з дітьми, вони не підтвердили повідомлені слідчому обставини справи. Обвинувачення свого співмешканця вона вважає наклепом з боку сусідів ОСОБА_19 , з якими в них неприязні стосунки через майнові непорозуміння.
Допитана в якості свідка психолог ОСОБА_15 в суді першої інстанції показала, що вона була запрошена слідчим для допиту малолітніх дітей ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Допит відбувався в присутності матері дітей увечері безпосередньо після події, що з ними сталася. Старший хлопчик розповів, що батько нецензурно лаявся на нього і бив, а також оголив в присутності його та брата свій статевий орган, примушував їх до статевих зносини шляхом орогенітального контакту, що відбувалося не вперше. Ці пояснення дитина надавала щиро, жодного тиску при допиті до неї не застосовувалося. Молодший хлопчик сприйняв події менш трагічно, проте також підтвердив, що батько його ображав, оголив в присутності його та брата свій статевий орган, примушував до статевих зносини шляхом орогенітального контакту. Крім того, вона мала бесіди віч-на-віч з дітьми і матір`ю. За результатами бесід діти підтвердили свої пояснення слідчому. Також, нею встановлено, що діти дуже люблять матір. Так, ОСОБА_20 схильний сказати будь-що, щоб не засмутити матір, проте з його малюнку було встановлено, що він боїться батька, ОСОБА_21 страху чи неприязні до батька не має, слухається у всьому старшого брата. Зазначила, що під час допиту дітей в судовому засіданні, вони надали інші пояснення, які на її думку, як психолога, можуть бути наслідком прохань батьків, зокрема матері.
Свідок ОСОБА_12 , будучи допитаним в суді першої інстанції показав, що 06.07.2019 року о другій половині дня він знаходився в своєму будинку, де відпочивав після роботи. Приблизно о 16 год. він почув крики сусідських дітей, які його розбудили. Коли він вийшов з будинку, то пішов на город, де були його дружина та син. З їх слів він дізнався, що сусід ОСОБА_6 напився і ганяє дітей. З цього приводу його дружина зателефонувала матері дітей ОСОБА_11 , яка порадила викликати поліцію. Його син пішов в двір, щоб там викликати поліцію, а він разом з дружиною сховалися за кущами смородини на межі з сусідським городом, звідки добре бачили через незачинену хвіртку на подвір`я ОСОБА_22 , як останній оголився до коліна і було видно його статевий орган. В цей час діти бігали по дворі в полі зору оголеного батька. ОСОБА_6 взяв в праву руку свій статевий орган і звертаючись до молодшого сина словесно примушував його до статевих зносини шляхом орогенітального контакту. Коли хлопчик забіг в хату, ОСОБА_6 пішов за ним. Через деякий час хлопчик виліз з вікна і побіг в їх сторону. Від побаченого ОСОБА_12 був в шоковому стані, оскільки такі дії сусіда сприймав, як розпусні дії сексуального характеру по відношенню до малолітніх дітей. Також, він хотів втрутитися, але дружина його зупинила, щоб уникнути бійки. Після чого, вони попрямували в двір переконатися, що їх син викликав працівників поліції. Коли приблизно через 15 хвилин працівники поліції прибули, то вони вивели ОСОБА_6 на двір. Також, там був інспектор ювенальної поліції, яка спілкувалася з дітьми. Через деякий час туди прибула ОСОБА_11 . Також свідок пояснив, що дійсно між його сім`єю та сусідами існують деякі непорозуміння з приводу посадженої останніми на межі смородини, проте неприязних стосунків з ними він не має.
Свідок ОСОБА_13 під час допиту в суді першої інстанції пояснила, що 06.07.2019 року о другій половині дня вона знаходилися на дворі, її чоловік пішов в будинок відпочивати. Приблизно о 16 год. вона почула крики сусідських дітей, вийшла на город до сусідської межі, за нею прийшов її син. Вона побачила, що сусід ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, лаявся на дітей, кидався битися. З цього приводу вона зателефонувала матері дітей ОСОБА_11 , яка порадила викликати поліцію. Її син пішов в двір, щоб там викликати поліцію, а на город в цей час вийшов її чоловік, з яким вони сховалися за кущами смородини на межі з сусідським городом, звідки добре бачили через незачинену хвіртку на подвір`я ОСОБА_22 , як останній оголився до коліна так, що було видно його статевий орган. ОСОБА_6 хиткою ходою пішов за молодшим сином і схопив його за голову, словесно примушуючи його до статевих зносини шляхом орогенітального контакту. Хлопчик вирвався і забіг в хату, а ОСОБА_6 пішов за ним. Через деякий час хлопчик виліз з вікна і побіг в їх сторону. Від побаченого вона з чоловіком були в шоковому стані, оскільки такі дії сусіда сприймали, як розпусні дії сексуального характеру по відношенню до малолітніх дітей. Також, її чоловік хотів втрутитися, але вона його зупинила, щоб уникнути бійки. Після чого, вони попрямували в двір переконатися, що їх син викликав працівників поліції. Коли приблизно через 15 хвилин працівники поліції прибули, то вони вивели ОСОБА_6 на двір. Також, там був інспектор ювенальної поліції, яка спілкувалася з дітьми. Старший хлопець розповідав в її присутності, що батько неодноразово, приблизно 10-15 разів на протязі 3 років примушував його до статевих зносини шляхом орогенітального контакту. Через деякий час туди прибула ОСОБА_11 .
Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 показав, що 06.07.2019 року о другій половині дня він разом з матір`ю сидів в дворі, коли з сусідського подвір`я почулися крики дітей. Спочатку матір, а потім він вийшли на город до сусідської межі. На сусідському подвір`ї через незачинену хвіртку вони побачили метушню і покликали старшого хлопця ОСОБА_23 до них. Хлопчик прибіг до них і повідомив, що батько з дядею ОСОБА_17 напилися, після чого батько кидається на них в бійку. Мати зателефонувала матері дітей ОСОБА_11 , яка порадила викликати поліцію. Свідок пішов в двір викликати поліції, оскільки не мав з собою телефону. В цей час на город вийшов його батько. Коли він йшов з городу, то бачив, як з сусідського подвір`я вийшов і пішов по вулицю ОСОБА_24 , з яким ОСОБА_6 вживали алкоголь. Через деякий час в двір повернулися його батьки і схвильовано повідомили, що ОСОБА_6 оголився і словесно примушував дітей до статевих зносини шляхом орогенітального контакту. Коли приблизно через 15 хвилин прибули працівники поліції, то він разом з ними зайшов до подвір`я ОСОБА_6 , а потім в будинок. Діти були в двох на подвір`ї, а ОСОБА_6 в цей час спав в будинку, лежачі на спині, оголений до колін. Його розбудили і вивели на вулицю. Також, там був інспектор ювенальної поліції, яка спілкувалася з дітьми. Старший хлопець розповідав в її присутності, що батько неодноразово до 15 разів на протязі 3 років примушував його до статевих зносини шляхом орогенітального контакту. Через деякий час туди прибула ОСОБА_11 .
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого ОСОБА_6 у зазначеному кримінальному правопорушенні, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Встановлені судом першої інстанції обставин, щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , крім показань малолітніх потерпілих та свідків, також підтверджується даними, що містяться у письмових доказах.
Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 07 липня 2019 року була оглянута територія домоволодіння АДРЕСА_1 (т. 1, а.кп. 98-102).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 12 липня 2019 року вбачається, що в ході слідчого експерименту свідок ОСОБА_12 розповів, що 06.07.2019 приблизно о 16 год. 20 хв. він перебував у будинку, але так як кватирка була відкрита, то почув, що його дружина голосно та емоційно розмовляє по телефону. Він вийшов на свою присадибну ділянку, де вже перебувала дружина ОСОБА_13 . Присадибна ділянка межує з присадибною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_6 зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 та їх малолітніми дітьми ОСОБА_8 , дев`яти років, і ОСОБА_9 , п`яти років. Коли він вийшов на присадибну ділянку, то його дружина ОСОБА_13 , пояснила, що з боку домоволодіння, де проживає ОСОБА_6 чутні крики дітей і там щось відбувається. У цей момент вони побачили, що з вікна кватирки, яке виходить на присадибну ділянку, виліз ОСОБА_9 і став озиратися по сторонах, як би від когось ховаючись. При цьому, обличчя дитини було заплакане. Так як вони перебували на відстані приблизно 9-10 метрів, то чули і бачили все дуже чітко. Після чого, ОСОБА_21 пішов у двір, пізніше напевно і в будинок. Через кілька хвилин з будинку вибіг ОСОБА_21 , за ним у двір вийшов ОСОБА_6 , його батько, який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, так як мав хитку ходу і голосно кричав. ОСОБА_6 був одягнений в темну чоловічу шведку з коротким рукавом і темно-сині джинси. Він був босий. ОСОБА_6 двома руками спустив свої штани до колін, оголивши свій статевий орган і правою рукою став його чіпати, при цьому звертаючись до молодшого сина, став голосно його кликати до себе. Так, ОСОБА_6 став казати ОСОБА_21 , що б він вступив з ним в статеві зносини шляхом орогенітального контакту. Свою вимогу ОСОБА_6 повторив приблизно п`ять або шість разів. Артур спочатку стояв і дивився на батька, після чого побіг в будинок. ОСОБА_8 , старший син, знаходився неподалік та бачив вказані події. Коли ОСОБА_9 забіг до будинку, то його батько ОСОБА_6 так само побіг в будинок. А через кілька хвилин, ОСОБА_21 вибіг з дому і він вийшов за ним, при цьому його штани залишалися, спущеними і було видно його статевий орган. Крім того, йому відомо, що раніше ОСОБА_6 неодноразово, під час відсутності його дружини за місцем проживання, бив своїх дітей. По приїзду співробітників поліції і ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , 2009 року народження, став плакати і боявся розповідати, що сталося, але потім заспокоївся і розповів, що коли йому було 7 років його батько став йому показувати свій статевий орган і пропонував вступити з ним в статеві зносини шляхом орогенітального контакту, але він жодного разу цього не робив. Це триває приблизно 3 роки, за кількістю приблизно 8-10 разів. ОСОБА_9 розповів, що батько їх б`є. На питання, чи пропонував батько вступити з ним в статеві зносини шляхом орогенітального контакту, хлопчик відповів, що так (т. 1, а.кп. 112-113).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 12 липня 2019 року вбачається, що в ході слідчого експерименту свідок ОСОБА_13 розповіла, що 06.07.2019 приблизно о 16 год. 15 хв. вона перебувала на території свого двору, як почула дитячі крики, а саме двох дітей. Вона відразу зрозуміла, що це кричать сусідські діти, які проживають на сусідній вулиці, у них суміжні городи, а саме: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , так як їх мати ОСОБА_11 працює провідницею на поїзді і часто її не буває вдома, а їх батько ОСОБА_6 , 1988 року народження, часто знаходиться в стані алкогольного сп`яніння і б`є своїх дітей. Особисто вона неодноразово забирала їх з дому від нього і садила на поїзд, щоб вони поїхали до своєї бабусі, яка проживає в с. Федорівка, дані події відбувалися в третій декаді травня місяця 2019 року. Коли вона вийшла на город, а саме: дійшла до межі між їх городами, криків вже не було, але був гуркіт розбитого скла. Далі вона побачила як на відстані приблизно 10-15 метрів у них у дворі по АДРЕСА_2 стояв і хитався ОСОБА_6 , а навколо нього бігали його два сини ОСОБА_20 і ОСОБА_21 . Вказане вона бачила через відкриту хвіртку, яка веде з їх території двору на город. Після побаченого вона відразу зателефонувала ОСОБА_11 , яка схвалила її рішення викликати поліцію. В цей час до неї підійшов син, ОСОБА_25 , і сказав, що зараз викличе поліцію, у зв`язку з чим пішов до себе в двір. До неї на город відразу ж підійшов її чоловік ОСОБА_12 , який розповів, що він спав і крізь сон почув крики і вибіг на вулицю. Удвох стали дивитися, що буде далі і чекати співробітників поліції. Приблизно 10 хвилин вони стояли і спостерігали, діти бігали туди суди і ОСОБА_6 миготів повз відкритої хвіртки. Після чого, вона побачила, що ОСОБА_6 , 1988 року народження, який стояв біля вхідних дверей в будинок у дворі, одягнений в сорочку з коротким рукавом світло-чорного кольору, в джинсові штани темно синього кольору і босоніжки, який своїми руками зняв до коліна одяг, взяв в свою руку (праву або ліву не звертала увагу) свій статевий орган і став казати комусь вступити з ним в статеві зносини шляхом орогенітального контакту. Після чого, вона побачила, як в будинок різко побіг ОСОБА_9 , 2013 року народження, а його батько зі спущеними штанами пішов за ним в ту сторону, де в даний момент знаходився ОСОБА_8 , 2009 року народження. Далі її чоловік підійшов ближче і побачив, що навпроти ОСОБА_6 стояв його син ОСОБА_9 , якому він пропонував вступити з ним в статеві зносини шляхом орогенітального контакту. Після того, як ОСОБА_9 забіг до хати, а ОСОБА_6 , його батько, пішов за ним, їх не було приблизно 2-3 хвилини, після чого ОСОБА_21 вибіг на вулицю, а ОСОБА_6 вийшов за ним зі спущеними штанами. Через його хитку ходу вона зрозуміла, що він дуже п`яний. Що відбувалося в будинку, їй не відомо, криків чутно не було, але там щось дуже стукало. Також, вона хотіла зняти все на свій мобільний телефон, але не встигла і боялася, що б її не побачили. Після чого, вона з чоловіком відразу пішли до себе у двір, щоб дізнатися у сина, чи додзвонився він в поліцію. По приїзду співробітників поліції і ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , 2009 року народження, став плакати і боявся розповідати, що сталося, але потім заспокоївся і розповів, що коли йому було 7 років його батько став йому показувати свій статевий орган і пропонував вступити з ним в статеві зносини шляхом орогенітального контакту, але він жодного разу цього не робив. Це триває близько 3 років за кількістю приблизно 8-10 разів. ОСОБА_9 розповів, що батько їх б`є. На питання, чи пропонував батько вступити з ним в статеві зносини шляхом орогенітального контакту, хлопчик відповів, що так (т. 1, а.кп. 114-116).
Як вбачається з висновку судово-психіатричного експерта № 335 від 24 липня 2019 року, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розладів психічної діяльності не виявляв та не виявляє у теперішній час. У момент здійснення відносно нього кримінального правопорушення в тимчасово хворобливому стані не перебував. В ході обстеження не виявлено ознак емоційного стану, індивідуально-психологічних особливостей і рівня розумового розвитку, які б заважали за віком фактично сприймати обставини, які мають значення в справі й давати по них відповідні показання. ОСОБА_22 , 2009 року народження, за віком може формально сприймати, розуміти характер і значення скоєних з ним дій та обмежений за віком у здатності чинити опір. ОСОБА_22 , 2009 року народження, не виявляє порушень у емоційній сфері, які б заважали його соціальному функціонуванню як особистості, формою викладення матеріалу потерпілий ОСОБА_22 , 2009 року народження не являє схильності до патологічного фантазування. На теперішній час ОСОБА_22 , 2009 року народження, психічних розладів, пов`язаних зі скоєнням стосовно нього протиправних дій не виявляє. Психічних розладів, які можуть перешкоджати щодо спілкування з судом та слідством на теперішній час не має (т. 1, а.кп. 124-132).
З висновку судово-психіатричного експерта № 334 від 24 липня 2019 року встановлено, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , розладів психічної діяльності не виявляв та не виявляє у теперішній час. У момент здійснення відносно нього кримінального правопорушення в тимчасово хворобливому стані не перебував. У ході обстеження не виявлено ознак порушень емоційного стану. Психічний розвиток у межах невисокої вікової норми і потребує додаткової уваги з боку дорослих. ОСОБА_9 2013 року народження за віком може формально (місце особи, кількість дії) сприймати розуміти характер і значення скоєних з ним дій та обмежений за віком у здатності чинити опір у даному випадку значущому дорослому батькові). ОСОБА_9 2013 року народження не виявляє порушень у емоційній сфері. Самостійне соціальне функціонування для під-експертного недосяжне за віком. За формою викладення матеріалу потерпілий ОСОБА_9 , 2013 року народження, не виявляє схильності до патологічного фантазування. Для проявів фантазування необхідна сформованість абстрактного мислення, чого не виявляється у під-експертного. Враховуючи вік під-експертного (неповноліття), він не повною мірою (обмежено) міг віддавати звіт своїм діям та керувати своїми діями в момент вчинення відносно нього кримінального правопорушення. На теперішній час ОСОБА_9 , 2013 року народження, психічних розладів, пов`язаних зі скоєнням стосовно нього протиправних дій не виявляє (т. 1, а.кп. 135-142).
Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №353 від 05 серпня 2019 року, ОСОБА_6 , 1988 року народження, психічних розладів не виявляв та не виявляє в теперішній час. У період здійснення інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а перебував у стані короткочасного психічного розладу у вигляді гострої алкогольної інтоксикації. Отже, він міг віддавати звіт своїм діям та керувати ними. За своїм психічним станом в теперішній час він також може віддавати звіт своїм діям та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 1, а.кп. 147-153).
Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини, його винуватість вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, підтверджується сукупністю досліджених в суді першої інстанції доказів, які узгоджуються між собою, а саме: показаннями малолітніх потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в частині перебування ОСОБА_6 06 липня 2019 року в стані алкогольного сп`яніння і вчинення щодо них домашнього насильства, свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які були очевидцями злочину і повідомили про вчинення ОСОБА_6 розпусних дій по відношенні до своїх малолітніх дітей, протоколом огляду місця події, протоколами слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , висновками судово-психіатричних експертиз.
Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, колегія суддів не знаходить.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано віднісся критично до показань малолітніх потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в тій частині, що ввечері 06 липня 2019 року їх батько ОСОБА_6 не показував їм свій статевий орган та не змушував без застосування фізичної сили вступити з ним в статеві зносини шляхом орогенітального контакту, оскільки як встановлено з висновків судово-психологічних експертиз № 334 від 24 липня 2019 року та № 335 від 24 липня 2019 року, неповнолітні потерпілі за своїм віком могли сприймати характер і значення скоєних з ними дій, про які повідомляли на досудовому розслідуванні, не виявляли схильності до патологічного фантазування. Крім того, показання, які надані ними в суді першої інстанції суперечать іншим дослідженим в ході судового розгляду доказам, зокрема, показанням свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які були очевидцями злочину і на відміну від малолітніх потерпілих є дорослими, мають сформоване мислення і об`єктивно сприймають події, сумніватися у об`єктивності яких у суду апеляційної інстанції немає підстав.
Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час оцінки показів малолітніх потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обґрунтовано враховано вплив на них законного представника малолітніх потерпілих - матері ОСОБА_11 , яка одночасно є співмешканкою обвинуваченого ОСОБА_6 , а її поведінка, як під час досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду, свідчить про підтримку позиції сторони захисту. Так, безпосередньо ОСОБА_11 уклала договір про правову допомогу з адвокатом ОСОБА_7 для захисту обвинуваченого ОСОБА_6 . Крім того, в ході допиту в якості законного представника малолітніх потерпілих, ОСОБА_11 заперечувала правдивість показань, наданих її синами на стадії досудового розслідування, хоча допит відбувався у її присутності і доказів застосування примусу, погроз або застосування обіцянок чи будь-яких інших обставин при допиті малолітніх потерпілих на досудовому розслідуванні не встановлено.
Також, допитана в якості свідка психолог ОСОБА_15 повідомила, що в ході допиту, проведеного безпосередньо після події 06 липня 2019 року, малолітні ОСОБА_8 і ОСОБА_9 повідомляли, що їх батько вчиняв розпусні дії по відношенні до них, а зміна їх свідчень в ході судового розгляду, на її думку, сталася через вплив матері ОСОБА_11 .
Що стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що його зізнавальні покази були отримані шляхом побиття і морального впливу, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки суд першої інстанції не навів у вироку, як доказ, будь-які показання обвинуваченого ОСОБА_6 , в яких би він себе обмовляв. По справі такі покази взагалі відсутні. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_6 не посилався в суді першої інстанції на те, що до нього застосовувались незаконні методи досудового розслідування, та останній не звертався з будь-якими заявами чи клопотаннями з приводу зазначеного до уповноважених органів, що підтвердила в суді апеляційної інстанції і його захисник ОСОБА_7 .
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що його цивільна дружина ОСОБА_11 під тиском працівників поліції, який виражався в погрозі позбавлення її батьківських прав була змушена написати заяву про нібито здійснення ним розпусних дій у відношенні їх спільних дітей ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів вважає неспроможними та такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Посилання обвинуваченого на те, що працівники поліції завіряли його дружину, що за цю заяву найбільше покарання може бути у виді арешту на 15 діб, але коли вона дізналася, що у відношенні ОСОБА_6 було відкрито кримінальне провадження, дружина почала давати правдиві показання, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як вбачається з самої заяви ОСОБА_11 від 06.07.2019 року (т. 1, а.кп. 93), остання просила притягнути ОСОБА_6 саме до кримінальної відповідальності та покарати за всією суворістю закону.
Посилання захисника ОСОБА_7 на те, що взятий як доказ відеозапис допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не можна вважати допустимим та належним доказом, так як на відеозапису взагалі відсутня особа, яка веде допит та відсутня дата і час допиту, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки як вбачається з відеозапису проведення допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , допит проводився слідчим Михайлівського ВП Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_26 , яким на початку допиту було зазначено дату, час та місце його проведення (т. 1, а.кп. 106-111).
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
На думку колегії суддів, вказані норми кримінального процесуального закону судом першої інстанції були дотримані в повному обсязі, оскільки суд першої інстанції не посилався на вказаний відеозапис як на доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 .
Неспроможними колегія суддів вважає і доводи захисника ОСОБА_7 про те, що на відеозаписах слідчих експериментів, проведених зі свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 також відсутні дати та час їх проведення, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження. З відеозаписів до протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вбачається, що слідчі експерименти за їх участю були проведені слідчим Михайлівського ВП Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_26 , який на початку проведення вказаних слідчих експериментів зазначив дату та час їх проведення (т.1, а.кп. 112-116). Таким чином, підстав для визнання недопустимими доказами протоколів проведення слідчих експериментів від 12 липня 2019 року за участю свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , колегія суддів не знаходить.
Доводи захисника про те, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є членами однієї сім`ї та знаходяться в конфлікті з ОСОБА_6 через земельну ділянку, яку вони бажали отримати, але ОСОБА_6 зайняв її по довіреності та використовує для садівництва та городництва, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вказані доводи перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду. Судом було встановлено, що між сім`єю ОСОБА_19 та сім`єю обвинуваченого існують деякі непорозуміння з приводу посадженої останніми на межі ділянок смородини, проте неприязних стосунків між ними немає.
Що стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_6 в судовому засіданні на те, що судом першої інстанції не було допитано свідка ОСОБА_16 , то вони є безпідставними, оскільки як вбачається з журналу та технічного запису судового засідання від 19.11.2019 року (т. 1, а.кп. 185-191), захисником ОСОБА_7 було повідомлено суд про те, що свідок ОСОБА_16 відмовився давати пояснення у суді та сторона захисту і сторона обвинувачення не наполягали на виклику та допиті цього свідка.
Посилання захисника ОСОБА_7 на те, що судом першої інстанції було допитано ОСОБА_15 не як свідка, а як психолога, враховуючи, що вона не допитувалась як психолог ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, в судовому засіданні 19.11.2019 року прокурором було заявлено клопотання про допит в якості свідка психолога ОСОБА_15 , так як після дослідження всіх письмових доказів у сторони обвинувачення виникла необхідність її допиту, через те, що остання приймала участь під час допиту малолітніх потерпілих на стадії досудового розслідування та судового розгляду. Судом першої інстанції вказане клопотання сторони обвинувачення було задоволено та допитано як свідка психолога ОСОБА_15 , попередивши цього свідка про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань.
Будь-яких порушень, допущених судом першої інстанції під час проведення допиту в якості свідка психолога ОСОБА_15 , колегією суддів не встановлено.
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що в діях ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, оскільки згідно наведених обставин було з`ясовано, що був порушений спокій та відпочинок сусідів, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
З об`єктивної сторони хуліганство є суспільно небезпечною дією, що грубо порушує громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла. Хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, тощо.
Разом з цим, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, полягає у вчиненні розпусних дій щодо особи, яка не досягла 16-річного віку. Розпусні дії повинні мати сексуальний характер і можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення, спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту.
Відповідно ж до роз`яснень, що містяться у п.п. 17, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30 травня 2008 року Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, розпусні дії, відповідальність за які передбачено статтею 156 КК, повинні мати сексуальний характер і можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту.
Під фізичними розпусними діями слід розуміти оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності потерпілої особи тощо. Інтелектуальними розпусними діями є, зокрема, ознайомлення потерпілої особи із порнографічними зображеннями, відеофільмами, цинічні розмови з нею на сексуальні теми тощо.
Отже, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 156 КК України та ч. 1 ст.296 КК України, відрізняються як за об`єктом, так і за об`єктивною стороною цих злочинів.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК України як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, вчинених членами сім`ї чи близькими родичами.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, про що ставить питання в апеляційній скарзі захисник, колегія суддів не знаходить.
Враховуючи викладене, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції згідно вимог ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст. 94 цього Кодексу правил, що ґрунтуються на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний зібраний доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення даного вироку, який за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України щодо вступної, мотивувальної та резолютивної його частини. При цьому, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, так само як і неповноти судового розгляду, переглядом кримінального провадження в апеляційному порядку, не виявлено.
З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 без задоволення, а вироку суду першої інстанції, без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: