ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 659/1225/18
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/1150/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 162 КК України
В И Р О К
іменем України

24 грудня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000353 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 , прокурора на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 11 жовтня 2019 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Верби, Нижньосірогозького району, Херсонської області, громадянку України, мешканку АДРЕСА_1 , раніше не судиму;
засуджено за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн..
На підставі ст.49 КК України ОСОБА_10 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 у відшкодування моральної шкоди 5000 грн. та витрати на правову допомогу 10 000 грн..

Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винною та засуджено за те, що вона 04.06.2014 року приблизно о 00 год. 30 хв., разом із ОСОБА_11 на автомобілі під керуванням свого чоловіка ОСОБА_12 під`їхала до будинку АДРЕСА_2 та, у подальшому, незаконно, всупереч волі власника, переслідуючи умисел на порушення конституційного права на недоторканість володіння особи, передбаченого ст.30 Конституції України, проникла на огороджену територію подвір`я за вищевказаною адресою, де проживає ОСОБА_7 , після чого, продовжуючи свої дії, порушивши недоторканість житла ОСОБА_7 , умисно, незаконно, через відчинені двері житлової квартири АДРЕСА_3 , які були пошкоджені за допомогою фізичної сили ОСОБА_11 , проникла до неї.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 вважає, що висновку суду, які викладено в обвинувальному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вина ОСОБА_10 в інкримінованому їй діянні не доведена. В обґрунтування доводів указує, що подія злочину відбулись за адресою АДРЕСА_4 , однак відсутні докази належності вказаного житла потерпілому. Встановлено, що йому на праві власності належить житло за адресою: АДРЕСА_5 . Крім того, судом не прийнято до уваги, що доступ обвинуваченої до житла був вільним, стороною обвинувачення не було доведено умисел обвинуваченої на вчинення злочину. Потерпілий не заперечував проти перебування обвинуваченої у приміщенні, жодних претензій до неї він не має. Просить скасувати вирок суду та ухвалити відносно ОСОБА_10 виправдувальний вирок;

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_10 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що судом першої інстанції не дотримано вимоги ч.5 ст.74 КК України та не застосовано положення постанови Верховного Суду в справі №760/18016/15-к від 09.04.2019 року щодо застосування вимог ст.49 КК України під час ухвалення обвинувального вироку. Суд першої інстанції мав звільнити обвинувачену від покарання за ст.49, ч.5 ст.74 КК України, тоді як звільнив її від кримінальної відповідальності, що в даному випадку під час ухвалення обвинувального вироку та за відсутності її клопотання не допускається. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.162 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.. На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити її від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені в апеляційній скарзі захисником, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив їх задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, доводи представника потерпілого - захисника ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у незаконному проникненні до житла, за встановлених та викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч.1 ст.162 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку.

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_10 , не визнаючи себе винною, не заперечувала той факт, що вона проникла до житла потерпілого, та показала, що 14.06.2014 року вона з чоловіком ОСОБА_12 відпочивала в барі в с. Верби Нижньосірогозького району, де до них приєднався ОСОБА_11 .. Після закриття бару він попросив їх з чоловіком відвести його додому. Дорогою ОСОБА_11 попросив зупинити автомобіль на одній з вулиць, вийшов з машини і кудись пішов, згодом її чоловік ОСОБА_12 пішов його шукати. Пізніше вона пішла за чоловіком, потрапила до знайомої ОСОБА_13 та вела з нею розмову. В цей час повернувся ОСОБА_11 з її чоловіком, а потім він знову кудись пішов. На сусідньому подвір`ї почався галас, її чоловік пішов туди, а вона за ним. Двері будинку були відчинені, вона туди зайшла за чоловіком. У будинку відбувалась бійка між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , її чоловік почав їх розбороняти, їй наказав вийти. Потерпілий ОСОБА_7 не має до неї жодних претензій.

Ці заперечення ОСОБА_10 проти обвинувачення були предметом перевірки в судовому засіданні та спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Потерпілий ОСОБА_7 показав, що 14.06.2014 року приблизно о 1 год., коли він знаходився із сім`єю за місцем свого проживання на АДРЕСА_4 , до будинку на великій швидкості під`їхав автомобіль. Через 5 хв. було чути стук у вікно до сусідки. Він зрозумів, що шукають його і зачинив вхідні двері на крючок. Він бачив, як до його квартири йшли ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 .. ОСОБА_11 вимагав вийти розібратись, стукав у вхідні двері, розбив скло у вікні біля дверей, вибив двері та ввірвався разом із обвинуваченою ОСОБА_10 та її чоловіком до будинку. ОСОБА_11 заподіяв йому тілесні ушкодження, а обвинувачена ОСОБА_10 весь час знаходилась біля нього, кричала, бігала, погрожувала постріляти, приставляла до його висків пістолет.

Свідок ОСОБА_14 підтвердила, що після інциденту біля кафе в с. Верби, Нижньосірогозького району, Херсонської області, її чоловік ОСОБА_7 та двоє синів ОСОБА_15 і ОСОБА_16 прийшли додому. Через деякий час біля будинку, власником якого є її чоловік ОСОБА_7 , зупинився автомобіль та було чути людські голоси, із яких було зрозуміло, що вони шукають їх квартиру. Гурт людей підійшов до дверей квартири, серед них вона впізнала голос ОСОБА_11 , який висловлював погрози вбивством ОСОБА_7 .. Вона хотіла викликати міліцію, але з вікон вже посипалось скло, відчинилися двері і до будинку ввірвалися ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , накинулися та повалили чоловіка ОСОБА_7 .. Обвинувачена ОСОБА_10 схопила сина ОСОБА_16 за шию та погрожувала йому вбивством, кричала, нецензурно лаялася. На вимогу покинути квартиру ніхто не реагував.

Свідок ОСОБА_17 показав, що 14.06.2014 року, перебуваючи на другому поверсі будинку за місцем проживання, почув звук битого скла, крики та лайку внизу. Спустившись на перший поверх будинку, він побачив ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , який бив батька ОСОБА_7 , та чув крик якоїсь жінки ( ОСОБА_10 ) із зали, вхідні двері будинку були пошкоджені, скло розбите. З мамою ОСОБА_14 , він пішов кликати на допомогу.

Свідок ОСОБА_13 показала, що проживає по сусідству із сім`єю ОСОБА_18 . Вночі 14.06.2014 року до неї в квартиру постукала обвинувачена ОСОБА_10 та попросила погукати чоловіка. Один з двох чоловіків, що були з обвинуваченою сказав: «Не туди». Після того, всі троє пішли.

Свідок ОСОБА_19 показала, що проживає в будинку на чотирьох господарів в с. Верби, Нижньосірогозького району, Херсонської області. П`ять років тому назад, в літній час, за північ, до її будинку хтось постукав у вікно. Вона запитала; «Хто?». У відповідь почула сміх ОСОБА_11 , якого вона добре знала та жіночій сміх. Вона бачила, як ОСОБА_11 пішов до сусіда ОСОБА_7 .. Через кілька хвилин, вона почула стук у двері сусіда та звук розбитого скла. З будинку ОСОБА_7 доносився крик ОСОБА_10 , яка виходила з будинку, і вона її бачила особисто.

Свідок ОСОБА_20 показав, що п`ять років потому, його розбудили ОСОБА_21 та її син ОСОБА_16 , які попросили захистити їх від нападників. Прийшовши до будинку ОСОБА_7 , він побачив розбиті двері, скло, а у будинку ОСОБА_11 бив на підлозі ОСОБА_7 .. В будинку також знаходились ОСОБА_10 та її чоловік ОСОБА_12 , який допомагав заспокоїти ОСОБА_11 , відтягував його від потерпілого.

Свідок ОСОБА_22 показав, що 14.06.2014 року приблизно о 1 год. до нього прийшов ОСОБА_23 , який попросив захистити його сім`ю. Коли він прийшов до ОСОБА_7 , у дворі знаходились ОСОБА_11 , обвинувачена ОСОБА_10 та її чоловік ОСОБА_12 .. Коли ОСОБА_11 пішов до будинку ОСОБА_7 , то він пішов за ним, де побачив розбиті вхідні двері, безлад, потерпілого ОСОБА_7 у збудженому стані та в обірваному одязі. Обвинувачена ОСОБА_10 на протязі десяти хвилин в його присутності ходила по будинку, буцала розбитий посуд, покриття підлоги.

Свідок ОСОБА_12 показав, що відпочивав у барі в с. Верби, Нижньосірогозького району, Херсонської області, вийшов з бару слідом за ОСОБА_11 .. Він не був свідком інциденту між ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_7 .. Проте йому бризнули газом в очі. Бар закривався і він з ОСОБА_11 поїхав додому. По дорозі ОСОБА_11 попросив зупинити автомобіль біля якогось будинку, він пішов слідом за ОСОБА_11 .. Через деякий час почув галас, крики і пішов туди. Зайшовши на подвір`я, він побачив відчинені двері і подумав, що комусь потрібна допомога. Зайшовши в будинок, він побачив ОСОБА_11 і потерпілого ОСОБА_7 , які бились, хотів їх заспокоїти. Слідом зайшла його дружина ОСОБА_10 , яку хтось штовхнув і вона впала. Він наказав дружині вийти, що вона і зробила.

Давши належну оцінку зазначеним доказам в їх сукупності та взаємозв`язку, суд дійшов правильного висновку про те, що пояснення потерпілого та свідків є узгодженими стосовно обставин кримінального провадження та події, які встановлено.

Факт незаконного проникнення обвинуваченою ОСОБА_10 до житла потерпілого ОСОБА_7 підтверджено як нею особисто, так і показаннями потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ОСОБА_22 , ОСОБА_12 ..
Так, їх показання є не суперечливими та підтверджують ті обставини, що обвинувачена ОСОБА_10 не була запрошена потерпілим ОСОБА_7 в його житло, під час перебування в помешканні вчинила галас, висловлювала погрози, не реагувала на вимоги власників житла покинути квартиру.

Доводи сторони захисту про недоведеність пред`явленого обвинувачення, зокрема, відсутність належних доказів, що квартира, в якій було вчинено злочин, належить потерпілому та безперешкодного потрапляння ОСОБА_10 до неї, були предметом перевірки в суді першої інстанції і посилання сторони захисту на них, як підставу для скасування обвинувального вироку, є невмотивованими.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 24.03.2016 року, кримінальним і кримінальним процесуальним законом не встановлено обов`язковості такої ознаки житла особи чи її іншого володіння, як належність їх особі на праві власності (що включає право володіння, користування і розпорядження майном) чи на праві володіння як одного з елементів юридично забезпеченого права власності і як вид права на чужі речі (статті 317, 395 ЦК). Виходячи з принципу недоторканості житла та іншого володіння особи та з огляду на визначення поняття іншого володіння особи, наданого в частині другій статті 233 КПК України, під ним розуміються предмети матеріального світу, які перебувають законно або незаконно у фактичному стабільному (тривалому) і безперервному володінні фізичної особи та призначені, пристосовані чи спеціально обладнані для розміщення або зберігання її майна, вирощування чи виробництва продукції, забезпечення побутових та інших потреб особи, а також оснащені будь-якими пристосуваннями (огорожею, запорами, сигналізацією, охороною тощо), які роблять неможливими або ускладнюють проникнення до них. При цьому зазначення про законне чи незаконне володіння як житлом, так і «іншим володінням» особи вказує на будь-які підстави набуття особою фактичного права володіння цим майном (права мати річ), яке може бути як пов`язаним, так і не пов`язаним з юридичною фіксацією цього факту (отриманням права на річ).

Такої позиції дотримується і Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях, визначаючи, зокрема поняття «житло», тлумачить його як місце (помешкання), де особа постійно проживає, незалежно від форми чи підстави такого проживання, утримує і облаштовує його, навіть якщо це здійснено з порушенням національного законодавства (справа «Барклі проти Сполученого Королівства» 1996 року). Таким чином, встановлення законності чи незаконності фактичного володіння особи житлом чи іншим володінням знаходиться поза межами диспозиції статті 162 КК України.

Для визначення предмету цього злочину має значення лише встановлення, чи відноситься він до переліку матеріальних об`єктів, зазначених у статті 233 КПК України, та чи підпадає цей об`єкт під ознаки фактичного володіння ним особи як житлом чи «іншим володінням», тобто чи проживала ця особа у будинку, утримувала земельну ділянку та фактично користувалася ними, незважаючи на спірність реалізації цих повноважень. Наявність спору щодо зазначених об`єктів не виключає фактичного володіння та користування ними.

Зважаючи на те, що показаннями потерпілого, свідків було підтверджено належність житла, в яке проникла обвинувачена ОСОБА_10 , саме потерпілому ОСОБА_7 , та, приймаючи до уваги вищевикладену правову позицію Верховного Суду, колегія суддів не приймає до уваги доводи сторони захисту про те, що відсутні докази права власності потерпілого на житло за адресою АДРЕСА_2 .

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що потрапляння обвинуваченої ОСОБА_10 до житла ОСОБА_7 не було безперешкодним, її не було запрошено, потерпілий та його дружина вимагали покинути їхнє житло і встановлене не спростовано стороною захисту. Жодним із свідків не підтверджено, що обвинувачена ОСОБА_10 намагалась припинити бійку потерпілого з ОСОБА_11 , навпаки, вона погрожувала сім`ї потерпілого та галасувала, тобто в її діях відсутнє будь-яке вираження належної правомірної поведінки.

Іншими доводами про наявність підстав для скасування обвинувального вироку відносно ОСОБА_10 апеляційна скарга захисника невмотивована і задоволенню не підлягає з підстав необґрунтованості.

Врахувавши конкретні обставини вчиненого злочину, суд першої інстанції правильно визнав, що наведені вище дані в їх сукупності, викривають ОСОБА_10 у незаконному проникненні до житла та спростовують доводи сторони захисту про недоведеність її винуватості.

Наведені докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_10 злочину, а тому у суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які суд обґрунтовано взяв до уваги при ухваленні судового рішення.

У зв`язку з чим, доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності, допустимості та достатності доказів та обґрунтовано взяв їх до уваги при ухваленні судового рішення.
Давши належну оцінку дослідженим доказам у їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_10 винною у вчиненні злочину, за який її засуджено, та правильно кваліфікував її дії за ч.1 ст.162 КК України.

Тому доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та невинуватість ОСОБА_10 , не ґрунтуються на матеріалах справи.

Підстав для скасування вироку через недоведеність винуватості ОСОБА_10 та закриття кримінального провадження, як про це ставить питання захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Водночас, як обгрунтовано зазначено прокурором в апеляційній скарзі, вирок щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання та звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст.409, 420 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції та ухвалення нового вироку.

Згідно із п 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Відповідно до ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули такі строки: 3 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.

Частиною 5 ст.74 КК України встановлено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.

Згідно висновку, викладеному в постанові Верховного Суду у справі № 760/18016/15-к від 09.04.2019 року, виходячи з положень п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, якщо під час судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст.49 КК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності. У разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ст.49, ч.5 ст.74, КК України може звільнити від нього засудженого.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання та вирішенні питання про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності судом першої інстанції дотримано не було.

Під час судового розгляду ОСОБА_10 не визнала себе винною в обсязі висунутого їй обвинувачення, та жодна із сторін кримінального провадження не зверталася до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а тому у суду не було підстав для її звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, на що суд першої інстанції не звернув уваги.

Судом ОСОБА_24 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, скоєного нею 14.06.2014 року, який відповідно до ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн..
Ухваливши обвинувальний вирок, суд на підставі ст.49 КК України звільнив ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тоді як відповідно до ч.5 ст.74 КК України суд повинен був звільнити її від покаранняу зв`язку із закінченням строків давності.

З часу вчинення ОСОБА_24 злочину і до набрання вироком законної сили минуло більше 3-х років, тому вона на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України має бути звільнена від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи сторін та заявлені ними вимоги, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 11 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання та звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.162 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн..

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_10 звільнити від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

У решті вирок суду першої інстанції щодо неї залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2