Номер провадження: 11-сс/813/594/20
Номер справи місцевого суду: 947/5735/20 1-кс/947/3145/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та Броварським міськрайонним судом Київської області матеріали справи за апеляційною скаргою підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.03.2020 року про застосування запобіжного заходу в кримінальному провадженні №0000095 від 14.03.2019 року, -

встановив:

оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 та застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків передбачених ч.5 ст.194 КПК України, строком до 23.04.2020 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе Харківської області, громадянина України, українця, який має вищу освіту, директора та засновника ТОВ «Компанія «АКТИВ ЦЕНТР», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

підозрюваного в кримінальному провадженні №0000095 від 14.03.2019 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.5 ст.191 КК України.

Як убачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні СУ ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження №0000095 від 14.03.2019 року за підозрою вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.5 ст.191 КК України за наступних обставин.

У квітні 2018 року (більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена), у ОСОБА_9 виник злочинний намір на незаконне заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах.
Так, останній, у квітні 2018 року останній організував привласнення коштів представником ТОВ «БК «Вестбуд Плюс» ОСОБА_10 , яка у період часу з 04.07.2018 року по 30.10.2018 року, шляхом передачі коштів через ОСОБА_9 , а також зарахування на карткові рахунки останніх № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , відкритих в АТ КБ «ПРИВАТБАНК» було ввірено коштів, отриманих ТОВ «БК «Вестбуд Плюс» від Південного ТерКЕУ на загальну суму 3271675,56 грн., якими останні, реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, діючи умисно, за попередньою змовою, всупереч покладених на ОСОБА_10 обов`язків щодо представництва ТОВ «БК «Вестбуд Плюс» під час виконання договору на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку номер НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 , шифр-68/К-2, розпорядилися на власний розсуд, при цьому не використали їх під час будівництва по вказаному договору, що спричинило майнової шкоди Південному ТерКЕУ в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.5 ст.191 КК України - організація привласнення чужого майна, яке було ввірено особі, вчиненого в особливо великих розмірах.
10.03.2020 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.5 ст.191 КК України.

17.03.2020 року прокурор військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Київського районного суду м. Одеси з клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з визначенням розміру застави, у сумі 3271675,56 (три мільйони двісті сімдесят одна тисяча шістсот сімдесят п`ять) гривень.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.03.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з визначенням розміру застави та застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків передбачених ч.5 ст.194 КПК України, строком до 23.04.2020 року, зокрема: прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду; не відлучатися з міста проживання, тобто м. Києва без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду, незалежно від стадії кримінального провадження; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України; носити електричний засіб контролю.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, підозрюваний ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора, або застосувати до нього запобіжний захід, не пов`язаний з обмеженням свободи пересування та праці. Підозрюваний посилається на необґрунтованість висунутої підозри, а також на те, що ризики, зазначені у клопотанні прокурора доведені не були.

Заслухавши суддю-доповідача; підозрюваного та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та заслухавши слідчого; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді домашнього арешту визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 181 КПК України.

Відповідно до ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

За результатами апеляційного перегляду ухвали слідчого судді місцевого суду зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею в цілому були дотримані.

При вирішенні клопотання про застосування запобіжного заходу для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя, суд згідно змісту вимог ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно із ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що, за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», « 42310/04, § 219, 21.04.2011р.).

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).

Таким чином, обґрунтованість підозри передбачає наявність фактів чи свідчень, здатних переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа могла вчинити кримінальне правопорушення.
Ризик же, в свою чергу, - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства подій, визначених у ч.1 ст.177 КПК України.
Прийняте оскаржуване рішення про обрання запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту слідчий суддя мотивував наявністю в матеріалах провадження обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років; вагомість наявних доказів про обґрунтованість висунутої підозри, а також те, що підозрюваний з`являвся на виклики слідчого, отримання підозри та клопотання про обрання відносно нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та прийшов висновку про формальність зазначення стороною обвинувачення у своєму клопотанні, наявності ризику можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
В іншому випадку слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання слідчий, прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених ч.1 ст.193 КПК України.
В апеляційній скарзі та в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, підозрюваний та його захисник стверджували про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_9 , у вчиненні інкримінованого йому злочину, але ці твердження сторони захисту апеляційний суд вважає безпідставними, з огляду на таке.

Як убачається з наданих апеляційному суду матеріалів, ОСОБА_9 , обґрунтовано підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, що підтверджується доказами, які існують на даній стадії досудового розслідування, які долучені до клопотання прокурора.

Розглядаючи апеляційну скаргу підозрюваного, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

На думку апеляційного суду, обґрунтованість підозри ОСОБА_9 , у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, на даній стадії досудового розслідування, підтверджується зібраними по справі доказами, які долучені до матеріалів клопотання.

Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.

Враховуючи, що слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу, то з огляду на наявні в матеріалах провадження дані у слідчого судді були всі підстави для висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.5 ст.191 КК України. Більш того, якщо виходити з поняття «обґрунтована підозра», приведеного в п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», то обґрунтована підозра означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що фактів і інформації, які на даній стадії досудового розслідування свідчать про можливу причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, в клопотанні прокурора та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої підозри.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя прийшов до правильного висновку, що висунута ОСОБА_9 на даній стадії досудового розслідування підозра, є обґрунтованою, та вірно встановив наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, що дає обґрунтовані підстави вважати, про слушність висновків слідчого судді про наявність підстав для застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 у виді домашнього арешту.

Разом з цим, за результатами апеляційного перегляду, судом встановлено, що дійшовши висновку про необхідність обрання відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, слідчий суддя не мотивував свого рішення щодо доцільності застосування до нього заборони цілодобово залишати житло, а також носити електронний засіб контролю, а тому таке рішення колегія суддів визнає необґрунтованим.

При розгляді апеляційної скарги підозрюваного, судом встановлені обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали, оскільки слідчий суддя приймаючи рішення щодо застосування цілодобового домашнього арешту з вказаними обмеженнями не в повній мірі врахував данні про особу підозрюваного ОСОБА_9 , а саме те, що: останній пенсіонер, має сім`ю, постійне місце проживання у м. Києві та місце роботи (т.2, а.с.45). Заборона цілодобово залишати місце проживання, певним чином завадить підозрюваному працювати, що буде порушувати його права на життя та працю, які гарантовані Конституцією України.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати ухвалу слідчого судді про обрання щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу та враховуючи те, що підозрюваний має постійне місце проживання, пенсіонер, має міцні соціальні зв`язки, постійне місце роботи та сім`ю, апеляційний суд приходить до висновку про те, що достатнім буде застосування до нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту в нічний час доби.

На думку апеляційного суд, такий запобіжний захід буде достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, створить умови існування достатнього балансу між обмеженнями, які застосовує держава до особи, яка на даній стадії досудового розслідування підозрюється у вчиненні злочину з її правом на життя та здоров`я встановленим ст. 27 Конституції України, та забезпечить підозрюваному реалізацію його потреби на працю.

Відповідно до вимог ч. 4 ст.176, ч. 6 ст. 181, ч. 6 ст. 194 КПК України строк дії ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу підозрюваному у виді домашнього арешту обчислюється з моменту оголошення ухвали апеляційного суду та діє в межах строку досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000095 від 14.03.2019 року.

Керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 181, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.03.2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000095 від 14.03.2019 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосовано до підозрюваного запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків передбачених ч.5 ст.194 КПК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000095 від 14.03.2019 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді домашнього арешту, з забороною залишати житло за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 22:00 год до 06:00 год наступного дня, роз`яснивши підозрюваному його обов`язок, щодо заборони залишати житло у зазначений період часу.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 4 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожним викликом слідчого, прокурора, слідчого судді та суду;

- не відлучатися з населеного пункту, у якому він повинен відбувати домашній арешт, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи, а також зміну засобів зв`язку;
- утримуватися від спілкування особисто або через інших осіб, а також через соціальні мережі, засоби мобільного зв`язку та мобільні додатки з потерпілими, свідками та іншими підозрюваними у цьому кримінальному провадженні та експертами, визначеними слідчим або прокурором
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_9 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про застосування запобіжного заходу до підозрюваного ОСОБА_9 у виді домашнього арешту та контроль за виконанням підозрюваним покладених на нього обов`язків покласти на співробітників Печерського УП ГУНП у м. Києві.

Строк дії ухвали Одеського апеляційного суду про застосування запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_9 у виді домашнього арешту та покладених на нього обов`язків обчислюється з моменту оголошення ухвали апеляційного суду, а саме з 16 квітня 2020 року та закінчується 23 квітня 2020 року, тобто в межах строку досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000095 від 14.03.2019 року.

Копію ухвали невідкладно направити на адресу начальника Печерського УП ГУНП у м. Києві для виконання, слідчому та прокурору до відома.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4