Провадження № 11-кп/824/1280/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

9 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, українку, громадянку України, офіційно не працюючу, з середньою освітою, вдову, маючу на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_6 , зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 лютого 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 н.м.д.г., що становить 850 грн, вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України від 07 травня 2019 року до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільненої від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20 серпня 2019 року за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільненої від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців, -

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 серпня 2019 року, виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 19.08.2019 року приблизно о 19 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , в мережі «Інтернет» знайшла оголошення про продаж наркотичного засобу - метадону (фенадону).

Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - метадону (фенадону), в ході переписки з невстановленою досудовим слідством особою, під час якої домовилась про придбання у неї наркотичного засобу - метадону (фенадону), з метою власного вживання, тобто без мети збуту, за грошові кошти в сумі 200 гривень.

Діючи за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим слідством особою, ОСОБА_7 , через термінал «Айбокс», розташований по вул. Будівельників, 10, перерахувала на невстановлений досудовим розслідуванням номер мобільного телефону грошові кошти в сумі 200 гривень.

В подальшому, ОСОБА_7 19.08.2019 року приблизно о 19 годині 30 хвилин попрямувала за адресою: м. Київ, пр-т Миру, 13-В, де під стовпом ліхтаря забрала заздалегідь підготовлений та залишений невстановленою досудовим розслідуванням особою один поліетиленовий пакет з наркотичним засобом, тим самим придбала наркотичний засіб - метадон (фенадон) масою 0,040 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , придбаний нею поліетиленовий пакет, в якому знаходився наркотичний засіб - метадон (фенадон), поклала до правої кишені шортів, в які вона була одягнена, тим самим почала незаконно зберігати при собі наркотичний засіб - метадон (фенадон) без мети збуту.

Того ж дня, тобто 19.08.2019 року о 20 годині 50 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Вифлеємська, 12, працівниками поліції була виявлена ОСОБА_7 , яка під час проведення огляду місця події, в період часу з 21 години 43 хвилини до 21 години 48 хвилин, в присутності двох запрошених понятих, надала для вилучення один поліетиленовий пакет з наркотичним засобом метадон (фенадон) масою 0,040 г., який ОСОБА_7 , повторно незаконно придбала та зберігала при собі без мети збуту.

Згідно висновку експерта №11-2/5830 від 28 жовтня 2019 року:

Надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено та сильнодіючий лікарський засіб.

Надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол).

Маса метадону (фенадону) в наданій речовині становить 0,040 г.

Маса дифенгідраміну (димедролу) в наданій речовині становить 0,032 г.

Метадон (фенадон), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 (редакція від 27 грудня 2014 року) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів». «Список №1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону (фенадону) у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме від 0,02 грам.

Не погоджуючись з вироком суду ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій просить вирок змінити та призначити більш м`яке покарання.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачена зазначила, що судом першої інстанції при призначенні їй покарання не в повній мірі враховано всі пом`якшуючі обставини. Зазначає, що на даний момент проходить курс лікування від наркоманії. Зазначає, що повністю усвідомлює свої дії та щиро розкаюється у вчиненому, просить не позбавляти її волі.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченої та її захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 винною себе у вчиненні інкримінованого злочину визнала повністю, погодилась на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги обвинуваченої, виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченої вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 стосовно невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченої у зв`язку з суворістю, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд не повністю дотримався вказаних вимог закону.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, обставини вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима. Також враховано те, що обвинувачена на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має незняту і непогашену у встановленому порядку судимість, її вік, стан здоров`я, в стані вагітності не перебуває, спосіб життя (вдова, має на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_9 , 2006 року народження, ОСОБА_10 , 2009 року народження, ОСОБА_11 2013 року народження, ОСОБА_11 , 2014 року народження, ОСОБА_12 2017 року народження, офіційно не працює). Враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої - щире каяття у вчиненому. Обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину.

Проте, на думку колегії суддів, призначене покарання ОСОБА_7 є занадто суворим.

Згідно з вимогами ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_9 , 2006 року народження, ОСОБА_10 , 2009 року народження, ОСОБА_11 2013 року народження, ОСОБА_11 , 2014 року народження, ОСОБА_12 2017 року народження, повністю усвідомила свої дії, щиро розкаялась у вчиненому.

Крім того, під час апеляційного розгляду, ОСОБА_7 надала довідку, згідно якої з 26.02.2020 року по даний час обвинувачена знаходиться на стаціонарному лікуванні в КНП «Київська міська клінічна лікарня №8» з діагнозом пневмонія. Також зазначила, що на даний момент проходить курс лікування від наркоманії.

Враховуючи сукупність вказаних обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , тяжкість злочину,дані про її особу та інші обставини справи,колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, а тому вважає, що обвинувачену ОСОБА_7 слід звільнити від відбування покарання з випробуванням, оскільки саме таке покарання буде відповідати вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, і є домірним скоєному.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 слід задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі п.п.1, 2, ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя