Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11/4809/8/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 ,
Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
виправданого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Гордашівки, Тальнівського району, Черкаської області, громадянин України, українець, з повною вищою освітою, одружений, пенсіонер, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , одружений, утриманців не має, раніше не судимий,
визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК Українита виправдано.

Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується обвинувачувався у тому, що він, шляхом зловживання службовим становищем вчинив закінчений замах на заволодіння чужим майном бюджетними коштами на загальну суму 105 398 грн., що є великим розміром за таких обставин..
ОСОБА_8 будучи директором та виконуючи обов`язки головного бухгалтера приватного підприємства (ПП) «НСП», будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, на виконання контракту з фірмою «Клідесдейл Групп Логістик» про поставку до Афганістану польових кухонь типу КП-130 придбав на складах військових частин Міністерства Оборони України польові кухні, що були у використанні.
Після цього, уклав договори про проведення передпродажної підготовки цих кухонь (фарбування, шиномонтажу, укомплектування кухонним знаряддям тощо) з підприємствами Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Голдфін Компані», ТОВ «БФ «Промінвестгруп» та ТОВ «Трактон Промсервіс», які мають ознаки фіктивності.
Однак, вказаними підприємствами будь-яких робіт з поліпшення експортованих кухонь не проводилось, кухні поставлялись з військових частин безпосередньо до Черкаської митниці.
В подальшому ОСОБА_8 на підставі штучно оформлених накладних вніс до податкових декларацій з ПДВ за листопад 2008 року, лютий, березень, липень та серпень 2009 року завідомо неправдиві дані та сформував суми податкового кредиту за рахунок штучного відображення операцій з ТОВ «Голдфін Компані», ТОВ «БФ «Промінвестгруп» та ТОВ «Трактон Промсервіс».
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він шляхом зловживання службовим становищем вчинив закінчений замах на заволодіння чужим майном бюджетними коштами на загальну суму 105 398 грн., що є великим розміром.
При цьому, він до офіційних документів декларацій з ПДВ вніс завідомо неправдиві відомості суми податкового кредиту з ПДВ за рахунок штучного відображення операцій з вищевказаними Товариствами у відповідних розмірах.

В апеляції та в доповненнях прокурора просить провести по справі часткове судове слідство, в ході якого викликати та допитати підсудного ОСОБА_8 .

Дослідити наступні матеріали кримінальної справи:

- показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 ;

- протокол виїмки в ДПІ у м. Черкасах від 15.02.2012 ( т. 3 а.с. 48-184 );

- протокол виїмки в ДПІ у м. Черкасах від 15.02.2012 (т. 3 а.с. 185-238);

- протокол виїмки в ДПІ у м. Черкасах від 14.06.2012(т.13 а.с. 52-63);

- протокол виїмки в корпорації «Укрінмаш» (т.11 а.с. 14-104);

- протокол виїмки у СУР ВТП «Герус-Сервіс» від 26.03.2012 (т.11 а.с. 130-133);

- лист ДПІ у Печерському районі м. Києва ДПС від 23.04.2012 (т.11 а.с. 199-204);

- постанову Печерського районного суду м. Києва від 24.11.2010 у справі № 1-843/10 (т.11 а.с. 231-297);

- протокол виїмки у військовій частині НОМЕР_1 від 10.04.2012 (т.12 а.с. 1-26);

- лист № 6/3/1105 від 31.08.2007, відповідно до якого в/ч НОМЕР_2 МО України з 13.08.2007 виключено з реєстру суб`єктів господарської діяльності у ЗС України; (т.12 а.с. 195);

- лист ДПІ у Печерському районі м. Києва від 23.04.2012 (т. 11 а.с. 199-204);

- постанову Печерського районного суду м. Києва від 24.11.2010 у справі № 1-843/10 (т. 11 а.с. 231-297);

- протокол виїмки в Департаменті фінансів Міністерства оборони України від 22.05.2012 (т. 13 а.с. 37-48);

- акт №631/23-4/33752320 від 16.04.2009 «Про результати позапланової виїзної перевірки приватного підприємства «НСП» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за лютий 2009 року, яка виникла за рахунок від`ємного значення з ПДВ, що декларувалась в період з 01.01.2008. по 31.12.2008» (т. 3 а.с. 63-78);

- акт №726/23-4/33752320 від 19.05.2009 «Про результати позапланової виїзної перевірки приватного підприємства «НСП» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за березень 2009 року, яка виникла за рахунок від`ємного значення з ПДВ, що декларувалась у лютому 2009 року» (т. 3 а.с. 100-108);

- довідку №1376/23-27-33752320 від 25.09.09 «Про результати невиїзної перевірки приватного підприємства «НСП» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за серпень 2009 року, яка виникла за рахунок від`ємного значення з ПДВ, що декларувалась у липні 2009 року» (т. 3 а.с. 128-134);

- експертне почеркознавче дослідження №1113-П від 21.11.2011 (т. 2 а.с. 176-179);

- висновок судово-економічної експертизи № 1083-Б (т. 13 а.с. 79-85).

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.09.2019, яким ОСОБА_8 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 3 ст. 366 КК України штраф у розмірі 100 НМДГ, що становить 1700 грн.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити від покарання у зв`язку із закінченням строку давності.

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 191 КК України позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками та підприємницькою діяльністю строком на 3 роки.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити від покарання у зв`язку із закінченням строку давності.

Стягнути з підсудного ОСОБА_8 на користь експертної установи судові витрати за проведення судово-економічної експертизи в сумі 980,80 грн.

Долю речових доказів вирішити відповідно до ст.81 КПК України.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що, в ході допиту в суді першої інстанції ОСОБА_8 не зміг назвати ні прізвища осіб, з якими він укладав договори на поліпшення польових кухонь, ні описати їх зовнішність, не пояснив де він з ними зустрічався, де були розташовані офіси цих фірм, які документи при цьому він підписував, чи підписувались акти виконаних робіт. На запитання прокурора про те, які саме роботи виконував кожен з його контрагентів, скільки осіб їх виконували, де саме проходив процес виконання робіт по поліпшенню придбаних польових кухонь: на території військової частини, чи в іншому місці, підсудний ОСОБА_8 пояснити не зміг. Також на пропозицію суду пояснити, як було в реальності підсудний сказав «Не знаю де проводились».

Незважаючи не це, вказані показання суд взяв до уваги як доказ невинуватості ОСОБА_8 , незважаючи на те, що ці покази повністю спростовуються доказами, зібраними в ході досудового слідства та перевіреним в ході судового розгляду.

Докази обвинувачення, які підтверджують вину підсудного суд відкинув як неприйнятні.

Так, з незрозумілих причин суд без належного обґрунтовування відкинув показання свідків ОСОБА_10 , який значився директором та головним бухгалтером ТОВ «Трактон Промсервіс», ОСОБА_11 , який значився директором та головним бухгалтером ТОВ «БФ «Промінвестгруп», ОСОБА_12 , який значився директором та головним бухгалтером ТОВ «Трактон Промсервіс» про те, що вони до діяльності вказаних СГД ніякого відношення не мають, за винагороду надали зразки свої підписів та ксерокопії документів для реєстрації підприємства та ніяких документів, що стосуються господарської діяльності не підписували.

При оцінці цих доказів суд прийшов до висновку про те, що такі показання свідків спростовуються реальними розрахунками ПП «НСП» за укладеними договорами.

Водночас, вказаний висновок суду є помилковим, оскільки саме лише перерахування коштів на банківські рахунки підприємств з ознаками фіктивності не свідчить про те, що особи, які лише значились керівниками (тобто на папері), в реальності здійснювали господарську діяльність від цих підприємств.

Тим більше, що ці особи (свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ) у своїх показаннях заперечують факт такої діяльності. А підсудний також не знає та не зміг пояснити з ким саме він укладав ці договори, де саме проводились роботи з польовими кухнями, хто їх проводив.

Крім того, судом безпідставно зроблено висновок про те, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про їх непричетність до господарської діяльності ТОВ «Голдфінкомпані», ТОВ «БФ «Промінвестгруп» та ТОВ «Трактон Промсервіс» спростовується тим, що вказані підприємства на час укладення господарських договорів з ПП «НСП» були обліковані в ЄДРПОУ, значились в реєстрі платників податку на додану вартість та мали ліцензії на виконання відповідних робіт.

Не зрозуміло, з яких підстав, суд прийшов до висновку про наявність ліцензій на виконання відповідних робіт. З виправдувального вироку не зрозуміло, які саме ліцензії мали зазначені підприємства та на виконання яких саме робіт. Зокрема, в матеріалах кримінальної справи відсутні будь які відомості про наявність зазначених ліцензій, та суд в ході судового слідства навіть не намагався з`ясувати питання, чи були взагалі будь-які ліцензії.

Відповідно до чинного законодавства такі роботи, як фарбування польових кухонь та заміна шин, які нібито виконувались ТОВ «Голдфінкомпані», ТОВ «БФ «Промінвестгруп» та ТОВ «Трактон Промсервіс» не потребують, і не потребували на час вчинення злочину наявності ліцензій.

За таких обставин не зрозуміло з яких причин суд зазначив, як доказ невинуватості ОСОБА_8 наявність ліцензій у вказаних фіктивних підприємств, наявність яких суд не перевірив, хоча у вироку беззаперечно констатував їх наявність, а також не встановив, чи взагалі вони необхідні для вказаних видів робіт.

Вказані обставини свідчать про однобічність та упередженість дослідження доказів обвинувачення.

Наявність підприємств у ЄДРПОУ та в реєстрі платників податку на додану вартість свідчить лише про факт їх реєстрації, а не про факт реального здійснення господарської діяльності. Вказане підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які пояснили, що господарської діяльності не здійснювали, фінансово-господарських документів не підписували.

Безпідставно відкинуто судом інформацію, зазначену в листі ДПІ у Печерському районі м. Києва ДПС від 23.04.12, відповідно до якої на ТОВ «Трактон Промсервіс» значився лише один працівник директор ОСОБА_10 , а на ТОВ «БФ «Промінвестгруп» в період взаємовідносин з ПП «НСП» найманих працівників взагалі не було (т.11 а.с. 199-204);

експертне почеркознавче дослідження №1113-П від 21.11.11, за висновком якого встановлено, що підпис в податковій декларації ТОВ «Трактон Промсервіс» від 20.03.09 №3-200309, податковій накладній ТОВ «Трактон Промсервіс» від 26.03.09 №1-260309, податковій накладній ТОВ «Трактон Промсервіс» від 01.07.09 №1-010709, засновнику директору та головному бухгалтеру ОСОБА_12 не належать (т.11 а.с. 199-204);

Судом також необґрунтовано відхилено постанову Печерського районного суду м. Києва від 24.11.2010 у справі № 1-843/10, якою ОСОБА_11 , який значився директором та головним бухгалтером ТОВ «БФ «Промінвестгруп», звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 2 ст. 358 КК України на підставі ст. 71 КПК України (1960 року) у зв`язку з передачею його на поруки колективу (т.11 а.с. 231-297).

Вказаними доказами, які досліджені в ході судового розгляду підтверджується фіктивність ТОВ «Трактон Промсервіс» та ТОВ «БФ «Промінвестгруп», хоча судом їх відкинуто без належного обґрунтування.

Вважає, що в ході судового слідства по даній справі доведено, що ТОВ «БФ «Промінвестгруп» ТОВ «Трактон Промсервіс», ТОВ «Голдфінкомпані» ніяких фінансово-господарських операцій з ПП «НСП» не проводили, та зареєстровані без мети здійснення господарської діяльності, з метою прикриття незаконних господарських операцій.

Однак, незважаючи на це, ОСОБА_8 протягом 2009 року подавав податкові декларації з податку на додану вартість, в яких відображав суми податкового кредиту з ПДВ, сформовані від вказаних підприємств, що надало право на бюджетне відшкодування за лютий, березень та липень 2009 року від фінансово-господарських операцій із зазначеними підприємствами, які фактично не проводились.

Обізнаність ОСОБА_8 про фіктивність ТОВ «БФ «Промінвестгруп» ТОВ «Трактон Промсервіс», ТОВ «Голдфінкомпані», з якими він нібито укладав угоди, які надали право на отримання відшкодування з бюджету підтверджується:

- показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про те, що вони ніякої діяльності від вказаних підприємств не здійснювали; показаннями посадових осіб військових частин, зокрема начальника планово-виробничого відділку в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_17 про те, що поліпшення польових кухонь здійснювалось виключно власними силами військової частини та сторонні особи на її територію не допускались (т. 12 а.с. 28-29, 32-33);

- показаннями начальника відділу зберігання в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_24 про те, що на території військової частини ремонтні роботи та роботи з шиномонтажу з польовими кухнями ніким не виконувались (т.12 а.с. 196-197);

- показаннями водіїв ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 про те, що завантаження кухонь відбувалось безпосередньо на території військових частин, ні до замитнення, ні після замитнення польові кухні нікуди не завозились та їх ремонт не проводився (т. 12 а. с. 198-199, т. 12 а. с. 211-213, т. 13 а. с. 1-2, т. 12 а. с. 66-67, т. 12 а. с. 69-80);

- показаннями самого підсудного ОСОБА_8 , який не зміг пояснити, хто, де та яким чином виконував ремонтні роботи з польовими кухнями.

Не ґрунтуються на Законі також висновки суду про те, що наявність самих лише податкових накладних та рахунків про оплату є підтвердженням факту існування фінансово-господарських операцій між ПП «НСП» та вказаними вище фіктивними суб`єктами господарської діяльності.

Вважає, що навпаки, дослідженими в ході судового розгляду доказами в сукупності спростовано факт виконання ТОВ «Голдфінкомпані», ТОВ «БФ «Промінвестгруп» та ТОВ «Трактон Промсервіс» робіт з підготовки та поліпшення польових кухонь.

Вважає, що суд, при оцінці доказів допустив однобічність та упередженість, поклавши в основу виправдувального вироку суперечливі показання свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 про те, що вони, працюючи в Черкаській митниці оформляли відправку польових кухонь до Афганістану, і бачили пофарбовані кухні; показання бухгалтера ОСОБА_31 про те, що вона допомагала ОСОБА_8 вести бухгалтерський облік та її ОСОБА_8 возив на митницю, де вона бачила пофарбовані кухні.

Показання свідка ОСОБА_31 судом оцінено однобоко та упереджено на користь підсудного. Адже сам факт ведення нею бухгалтерії для ОСОБА_8 ніяким чином не засвідчує факту реальності виконання робіт з передпродажної підготовки польових кухонь.

Щодо показань ОСОБА_31 з приводу того, що вона бачила на митниці пофарбовані кухні, то в цій частині їх слід сприймати критично, оскільки в ході допиту в судовому засіданні на уточнююче запитання «Як польові кухні виглядають?» вона відповіла: «Я не знаю як польові кухні виглядають». Вказане свідчить про те, що свідок взагалі не розуміла що таке польові кухні та як вони виглядають, тому не могла дати правдиві показання з приводу належного чи неналежного стану польових кухонь.

Також судом, на підтвердження невинуватості ОСОБА_8 взято до уваги показання водіїв ОСОБА_16 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 які пояснили, що кухні, які вони перевозили були пофарбовані. Вказані показання судом оцінено однобоко та трактовано в тій частині, і якій їх можна використати на підтвердження невинуватості підсудного. Адже, зазначені свідки крім того пояснили, що завантаження польових кухонь в автомобілі здійснювалось солдатами на території військових частин, після завантаження кухні транспортувались на митницю, а потім до Афганістану, ремонт кухонь під час транспортування не здійснювався.

Судом залишено поза увагою той факт, що підсудному ставилось у вину не факт невиконання взагалі робіт з передпродажної підготовки польових кухонь, а саме невиконання цих робіт фіктивними підприємствами ТОВ «БФ «Промінвестгруп» ТОВ «Трактон Промсервіс», ТОВ «Голдфінкомпані».

Оцінюючи показання водіїв ОСОБА_16 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 про те, що польові кухні, які вони перевозили до Афганістану, були пофарбовані та замінені шини, суд помилково прийшов до висновку, що вказані роботи були проведені підприємствами ТОВ «БФ «Промінвестгруп» ТОВ «Трактон Промсервіс», ТОВ «Голдфінкомпані», при цьому повністю відкинувши показання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що ніякої фінансово-господарської діяльності від імені цих підприємств вони не вели, а також повністю відкинувши показання службових осіб військових частин про те, що на територію військових частин ніякі особи для проведення ремонту польових кухонь не допускались.

Водночас суд визнав неприйнятними показання водіїв ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , ОСОБА_28 , ОСОБА_18 , про те, що завантаження кухонь відбувалось безпосередньо на території військових частин, та транспортували їх до Черкаської митниці, а потім до Афганістану. Ні до замитнення, ні після замитнення польові кухні нікуди не завозились та їх ремонт не проводився (т. 12 а. с. 198-199, т. 12 а. с. 211-213, т. 13 а. с. 1-2, т. 12 а. с. 66-67, т. 12 а. с. 69-80).

Це ж саме зазначили і свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_37 та ОСОБА_38 , показання яких суд взяв до уваги, проте трактував однобоко.

Про те що підприємства ТОВ «БФ «Промінвестгруп» ТОВ «Трактон Промсервіс», ТОВ «Голдфінкомпані» не виконували на території військових частин робіт з передпродажної підготовки польових кухонь зазначили у своїх показаннях і службові особи цих військових частин, які суд визнав неприйнятними.

Зокрема суд упереджено оцінив та визнав неприйнятними показання свідків посадових осіб військових частин, зі складів яких відвантажувались ПП «НСП» польові кухні, а саме: начальника планово-виробничого відділку в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_17 про те, що поліпшення польових кухонь здійснювалось виключно власними силами військової частини та сторонні особи на її територію не допускались (т. 12 а.с. 28-29, 32-33); показання начальника відділу зберігання в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_24 про те, що на території військової частини ремонтні роботи та роботи з шиномонтажу з польовими кухнями ніким не виконувались (т.12 а.с. 196-197); показання головного бухгалтера в/ч НОМЕР_2 МО України ОСОБА_23 , про те, що військова частина НОМЕР_2 МО України не є суб`єктом господарської діяльності, та ремонт техніки на території військової частини ніким не проводився.

Суд визнав показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_30 , які були проголошені в судовому засіданні у відповідності до вимог КПК України (1960 року), неприйнятними в силу рішень Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України», «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів» та «Люді проти Швейцарії».

Водночас суд помилково прийшов до такого висновку, оскільки у наведених вище рішеннях ЄСПЛ зазначено, що вирок не може ґрунтуватись виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити. Тоді як в судовому засіданні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України крім показань зазначених вище свідків досліджено ряд письмових доказів, які в своїй сукупності підтверджують винуватість підсудного. Зокрема, Європейським судом з прав людини наголошено, що з метою повного встановлення істини суд першої інстанції може спиратися на непрямі докази, за умови, що їхнє використання у конкретних обставинах є справедливим (рішення від 17.11.20155 у справі «Гаас проти Німеччини»).

Разом з тим, у вироку суд дослідив показання свідків ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 , які були проголошені в судовому засіданні у відповідності до вимог КПК (1960 року), проте визнав неприйнятними не в силу рішень ЄСПЛ, а мотивуючи це тим, що ці показання спростовуються показаннями інших свідків, а саме: ОСОБА_16 , ОСОБА_35 , ОСОБА_39 .

Без належного обґрунтування суд відхилив відомості, які містяться в податковій звітності ПП «НСП», оскільки достовірно знаючи, що в фактично фінансово-господарські операції між ПП «НСП» та ТОВ «Голдфінкомпані», ТОВ «БФ «Промінвестгруп» та ТОВ «Трактон Промсервіс» не відбувались, ОСОБА_8 вніс до податкових декларації з податку на додану вартість та додатків до них завідомо неправдиві відомості щодо сум ПДВ, сформованих від зазначених підприємств.

При оцінці доказів обвинувачення суд безпідставно зробив висновок про неприйнятність наступних доказів:

- акту №631/23-4/33752320 від 16.04.09 «Про результати позапланової виїзної перевірки приватного підприємства «НСП» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за лютий 2009 року, яка виникла за рахунок від`ємного значення з ПДВ, що декларувалась в період з 01.01.08. по 31.12.08», за висновком якого встановлено, що ПП «НСП» завищило податковий кредит за листопад 2008 року, на суму ПДВ 33 000 грн., яку сформовано за рахунок ТОВ «Голдфін Компані»;

- акту №726/23-4/33752320 від 19.05.09 «Про результати позапланової виїзної перевірки приватного підприємства «НСП» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за березень 2009 року, яка виникла за рахунок від`ємного значення з ПДВ, що декларувалась у лютому 2009 року», за висновком якого встановлено, що ПП «НСП» завищило суму бюджетного відшкодування за березень 2008 року на суму ПДВ 30 218 грн., яку сформовано за рахунок ТОВ «БФ «Промінвестгруп»;

- висновку судово-економічної експертизи № 1083-Б, відповідно до якого підтверджується завищення ПП «НСП» податкового кредиту з податку на додану вартість за липень 2009 року в сумі 42108 грн. та завищено бюджетне відшкодування з податку на додану вартість з серпень 2009 року в сумі 42180 грн., які сформовані за рахунок операцій з ТОВ «Трактон Промсервіс».

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доповнену апеляційну скаргу та просив її задовольнити,виправданого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до ст. ст. 67, 323, 327, 334 КПК 1960 року вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, базуватися на доказах, які були досліджені в судовому засіданні, яким суд зобов`язаний надати оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
У свою чергу в мотивувальній частині виправдувального вироку повинні бути наведені підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.
Відповідно до вимог ст. 367 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність, неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи.
Однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи (ст. 368 КПК 1960 року).
Згідно з п 2 ч.1 ст. 369 КПК 1960 року вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Перевіряючи матеріали кримінальної справи, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 , допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При розгляді справи судом не надано оцінку зібраним органом досудового слідства кожному доказу у провадженні, а саме:
- показанням начальника планово-виробничого відділу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_17 , про те, що поліпшення польових кухонь здійснювалось виключно власними силами військової частини та сторонні особи на її територію не допускались;

- показанням начальника відділу зберігання військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_24 , про те, що військова частина послуг з передпродажної підготовки польових кухонь не надавала та ніякі суб`єкти господарювання таких робіт на території військової частини не виконували;

- показанням водіїв ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_14 , ОСОБА_26 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які пояснили що здійснювали перевезення польових кухонь, завантаження яких відбувалось безпосередньо на території військових частин, та транспортували їх до Черкаської митниці, а потім до Афганістану. Ні до замитнення, ні після замитнення польові кухні нікуди не завозились та їх ремонт не проводився;

- показанням інспектора ДПІ ОСОБА_40 , яка пояснила, що ПП «НСП» незаконно сформувало податковий кредит за рахунок операцій з ТОВ «»Голдфін Компані» та ТОВ «Промінвестгруп»;

- показанням начальника митного контролю Черкаської митниці ОСОБА_30 про те, що під час замитнення експортні кухні були частково розукомплектовані та не мали ознак свіжого фарбування;

- висновку судово-економічної експертизи про завищення ПП «НСП» податкового кредиту з податку на додану вартість за липень 2009 року в сумі 42 108 грн. та завищено бюджет на відшкодування з податку на додану вартість за серпень 2009 року в сумі 42180 грн., які сформовані за рахунок операцій з ТО «Трактон Промсервіс»;

- даним, що містяться у протоколах виїмки в корпорації «Укрінмаш», ТОВ «Герус-Сервіс», про те, що при реалізації польових кухонь ПП «НСП» поліпшення таким кухням не надавала та не замовляла;

- не враховано матеріали виїмки з військової частини НОМЕР_1 , про те, що військова частина жодному суб`єкту господарювання послуг з поліпшення будь-якого майна не надавала і на території інші суб`єкти господарювання ніяких робіт не проводили;

- матеріалам виїмки з Департаменту фінансів Міністерства оборони України, відповідно до яких, крім військової частини НОМЕР_1 , інші військові частини постачальники експортованих кухонь не могли надавати послуги з їх поліпшення на замовлення будь-яких суб`єктів господарювання;

- постанові слідчого про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_8 , оскільки зазначену постанову скасовано постановою заступника прокурора м. Черкаси від 03 січня 2012 року. Лише через технічну помилку у резолютивній частині постанови зазначено, що скасовується постанова від 28.05.2011 року, при тому, що в описовій частині зазначено, що є незаконною та підлягає скасуванню саме постанова від 28.05.2010 року;

- листу начальника ДПІ у Печерському районі м. Києва про те, що на ТОВ «Трактон Промсервіс» в період взаємовідносин з ПП «НСП» працював лише один працівник, директор ОСОБА_10 , а на ТОВ «БФ «Промінвестгруп» - найманих працівників не було;

- показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які числилися директорами відповідних фірм, про те, що вони не мають відношення до діяльності ТОВ «Голдфін Компані», ТОВ «Трактон Промсервіс» та ТОВ «БФ «Промінвестгруп», господарську діяльність не здійснювали, фінансово-господарських документів не підписували;

- показанням ОСОБА_8 , відповідно до яких останній не зміг пояснити, де саме та яким чином зазначені ним підприємства проводили поліпшення польових кухонь і з ким він укладав угоди.

При цьому необхідно зазначити про те. що ухвалою Верховного суду від 20 березня 2018 року скасовувався вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2015 року та ухвала Апеляційного суду Черкаської області від 01 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 та направлялась справа на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, із зазначеними вище вказівками.
Відповідно до вимог ст. 399 КПК 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Проте судом першої інстанції не виконані вимоги ухвали Верховного суду від 20 березня 2018 року по вказаній справі.

Таким чином враховуючи те, що судом касаційної інстанції скасовувалось судове рішення суду першої і апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції та вказівки суду касаційної інстанції при повторному розгляді справи судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02 вересня 2019 року підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Колегія суддів апеляційний суду дійшла до висновку, що суд першої інстанції поверхово та вибірково дослідивши матеріали кримінальної справи, всупереч ст. ст. 67, 323 КПК (в редакції 1960 року), належно своє рішення не обґрунтував, не зіставив їх із наявними у справі доказами, та не дав належної оцінки пред`явленому обвинуваченню та передчасно і безпідставно віддав перевагу лише доводам сторони захисту.
Так, зокрема, зі змісту матеріалів кримінальної справи вбачається, що при ухваленні рішення про виправдання ОСОБА_8 суд першої інстанції не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , який значився директором та головним бухгалтером ТОВ «Трактон Промсервіс», свідка ОСОБА_11 , який значився директором та головним бухгалтером ТОВ «БФ Промінвестгруп» та свідка ОСОБА_12 , який значився директором та головним бухгалтером ТОВ «Трактон Промсервіс», про те, що вони до діяльності даних СГД ніякого відношення не мають, за винагороду надали зразки своїх підписів та ксерокопії документів для реєстрації підприємства, та в подальшому будь-яких документів, що стосуються їх діяльності не підписували.
Спростовуючи показання вищевказаних свідків суд першої інстанції постався на розрахунки ПП «НСП», ТОВ «Голдфін Компані», ТОВ «БФ Промінвестгруп» та ТОВ «Трактон Промсервіс», останні були обліковані у ЄДРПОУ, значились в реєстрі платників податку на додану вартість та мали ліцензії на виконання відповідних робіт, надали всі необхідні документи для укладання даних договорів.
Однак, наявність підприємств у ЄДРПОУ та в реєстрі платників податку на додану вартість свідчить лише про факт їх реєстрації, а не про факт реального здійснення господарської діяльності.

Окрім того, не було враховано інформацію, зазначеної в листі ДПІ у Печерському районі м. Києва ДПС від 23.04.12, на ТОВ «Трактон Промсервіс» значився лише один працівник директор ОСОБА_10 , а на ТОВ «БФ «Промінвестгруп» в період взаємовідносин з ПП «НСП» найманих працівників взагалі не було (т.11 а.с. 199-204); експертне почеркознавче дослідження №1113-П від 21.11.11, за висновком якого встановлено, що підпис в податковій декларації ТОВ «Трактон Промсервіс» від 20.03.09 №3-200309, податковій накладній ТОВ «Трактон Промсервіс» від 26.03.09 №1-260309, податковій накладній ТОВ «Трактон Промсервіс» від 01.07.09 №1-010709, засновнику директору та головному бухгалтеру ОСОБА_12 не належать (т.11 а.с. 199-204);

Не було взято до уваги постанову Печерського районного суду м. Києва від 24.11.2010 у справі № 1-843/10, якою ОСОБА_11 , який значився директором та головним бухгалтером ТОВ «БФ «Промінвестгруп», звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 2 ст. 358 КК України на підставі ст. 71 КПК України (1960 року) у зв`язку з передачею його на поруки колективу (т.11 а.с. 231-297).

Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , про те, що вони до діяльності даних СГД ніякого відношення не мають, за винагороду надали зразки своїх підписів та ксерокопії документів для реєстрації підприємства, та в подальшому будь-яких документів, що стосуються їх діяльності не підписували.
Безпідставним також відхилення: податкової звітності ПП «НСП», до якої, ОСОБА_8 вносив завідомо неправдиві відомості ( т.3 а.с. 48-184 ); розрахункові рахунки ПП «НСП», які були відкриті в установі ПАТ «ВіЕйБі Банк» ( т.4 а.с. 91-113 ); рух таких коштів (т.4 а.с. 6-71); відомості у листі заступника начальника ДПІ у Печерському районі м. Києва ДПС від 23.04.12, відповідно до якого на ТОВ «Трактон Промсервіс» в період взаємовідносин з ПП «НСП» працював лише один працівник - директор ОСОБА_10 , а на ТОВ «БФ Промінвестгруп» в період взаємовідносин з ПП «НСП» найманих працівників не було (т.11 а.с. 199-204); відомості у постанові Печерського районного суду м. Києва від 24.11.2010 у справі № 1-843/10, відповідно до якої ОСОБА_11 , який значився директором та головним бухгалтером ТОВ «БФ Промінвестгруп», звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 205, ч. 2 ст. 358 КК України на підставі ст. 7-1 КПК України (1960 року) у зв`язку з передачею його на поруки колективу. (т.11 а.с. 231-297), експертне почеркознавче дослідження №1113-П від 21.11.11, за яким підпис в податковій декларації ТОВ «Трактон Промсервіс» від 20.03.09 №3-200309, податковій накладній ТОВ «Трактон Промсервіс» від 26.03.09 №1-260309, податковій накладній ТОВ «Трактон Промсервіс» від 01.07.09 №1-010709, засновнику директору та головному бухгалтеру ОСОБА_12 ймовірно не належать.
Зазначені докази у сукупності з показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . ОСОБА_12 підтверджують те, що ніяких фінансово-господарських операцій з ПП «НСП» не проводили.

Разом з тим судом першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_8 не врахував, що будь-якими належними доказами не доведено, що підприємства ТОВ «БФ «Промінвестгруп» ТОВ «Трактон Промсервіс», ТОВ «Голдфінкомпані» взагалі виконували роботи пов`язану з передпродажної підготовки польових кухонь.

Також, безпідставно суд першої інстанції визнав неприйнятим: акт №631/23-4/33752320 від 16.04.09 «Про результати позапланової виїзної перевірки приватного підприємства «НСП» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за лютий 2009 року, яка виникла за рахунок від`ємного значення з ПДВ, що декларувалась в період з 01.01.08 по 31.12.08, за яким нібито завищений податковий кредит за листопад 2008 року на суму ПДВ 33000 грн., який сформовано за рахунок ТОВ «Голфін Компані»; акт №726/23-4/33752320 від 19.05.09 «Про результати позапланової виїзної перевірки приватного підприємства «НСП» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за березень 2009 року, яка виникла за рахунок від`ємного значення з ПДВ, що декларувалась у лютому 2009 року», за яким нібито завищено суму бюджетного відшкодування за березень 2008 року на суму ПДВ 30218 грн., який сформований за рахунок ТОВ «БФ «Промінвестгруп»; висновки судово-економічної експертизи № 1083-Б від 25.06.2012, відповідно до яких нібито підтверджується завищення ПП «НСП» податкового кредиту з податку на додану вартість за липень 2009 року в сумі 42108,00 грн. та завищено бюджетне відшкодування з податку на додану вартість з серпень 2009 року в сумі 42180,00 грн., які сформовані за рахунок операцій з ТОВ «Трактон Промсервіс».
Зазначені документи складені у відповідності до вимог Законодавства України, оскаржені та скасовані не були.

Без належного обґрунтування суд відхилив і відомості, які містяться в податковій звітності ПП «НСП», оскільки достовірно знаючи, що в фактично фінансово-господарські операції між ПП «НСП» та ТОВ «Голдфінкомпані», ТОВ «БФ «Промінвестгруп» та ТОВ «Трактон Промсервіс» не відбувались, ОСОБА_8 вніс до податкових декларації з податку на додану вартість та додатків до них завідомо неправдиві відомості щодо сум ПДВ, сформованих від зазначених підприємств.

Безпідставним є відхилення показання водіїв ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , оскільки їх показання підтверджуються показаннями водіїв ОСОБА_16 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 які пояснили, що завантаження польових кухонь в автомобілі здійснювалось солдатами на території військових частин, після завантаження кухні транспортувались на митницю, а потім до Афганістану, ремонт кухонь під час транспортування не здійснювався.

Оцінюючи показання водіїв ОСОБА_16 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 про те, що польові кухні, які вони перевозили до Афганістану, були пофарбовані та замінені шини, суд помилково прийшов до висновку, що вказані роботи були проведені підприємствами ТОВ «БФ «Промінвестгруп» ТОВ «Трактон Промсервіс», ТОВ «Голдфінкомпані», при цьому повністю відкинувши показання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що ніякої фінансово-господарської діяльності від імені цих підприємств вони не вели, а також повністю відкинувши показання службових осіб військових частин про те, що на територію військових частин ніякі особи для проведення ремонту польових кухонь не допускались.

Також показання свідків ОСОБА_17 - начальника планово-виробничого відділку в/ч НОМЕР_1 , водіїв ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 ; службових осіб ТОВ «Карголенд» ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , головного бухгалтера в/ч НОМЕР_2 МО України ОСОБА_23 , начальника відділу зберігання в/ч НОМЕР_2 МО України ОСОБА_24 , начальника відділу митного контролю Черкаської митниці ОСОБА_30 , належним чином не спростовані. А тому суд першої інстанції безпідставно їх не прийняв до уваги.

Отже, зважаючи на наведене, колегія суддів апеляційного приходить до висновку, що у вироку суду першої інстанції не міститься достатніх та переконливих аргументів на спростування доводів обвинувачення про те, що підприємства ТОВ «БФ «Промінвестгруп» ТОВ «Трактон Промсервіс», ТОВ «Голдфінкомпані» взагалі виконували роботи пов`язану з передпродажної підготовки польових кухонь.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції відхиляючи вказані докази послався лише на формальні підстави.

Зокрема, суд повинен був дати відповідну оцінку зібраним доказам і прийняти рішення по суті справи відповідно із кримінальним та кримінально - процесуальним законодавством України.

В даному випадку, суд першої інстанції, формально розглянув матеріали справи ОСОБА_8 не дав належної та обґрунтованої відповіді на доводи сторони обвинувачення, чим порушив право учасників судового провадження на об`єктивний та неупереджений розгляд справи.

Отже, під час розгляду даної справи в суді першої інстанції було допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку, за таких підстав доводи прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_8 є обґрунтованими.

Згідно з вимогами ст.ст. 367, 368 КПК України, підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному порядку є, зокрема, однобічність або неповнота судового слідства; однобічним визнається судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, в тому числі, коли не були допитані певні особи, досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, через допущену неповноту судового слідства, а кримінальна справа поверненню до того ж суду на новий судовий розгляд, але в іншому складі суду.

Під час нового судового розгляду кримінальної справи суду першої інстанції слід взяти до уваги наведені у даній ухвалі підстави, що стали причиною скасування вироку суду першої інстанції, а також, - слід перевірити правильність кваліфікації дій підсудного, при цьому також слід належним чином перевірити і доводи наведені в апеляціях прокурора, потерпілих та їх представника потерпілих.

Крім того, слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, у тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

Оскільки, при ухваленні вироку міра запобіжного заходу ОСОБА_8 не обиралася, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про застосування до останнього запобіжного заходу.

Керуючись п. 15 Перехідних Положень КПК України, ст.ст. 362, 365, 366, 367, 368 КПК України 1960 року, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 02 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4