ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 612/867/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2521/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора та обвинуваченого на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 28 04 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Близнюки Харківської області, громадянина України, розлученого, не працюючого, з повною середньою освітою, мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 21 11 2019 року Близнюківським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання у виді одного року позбавлення волі за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 21 11 2019 року і остаточно призначено покарання у виді п`яти років трьох місяців позбавлення волі.Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 02 грудня 2019 року, тобто з моменту його фактичного затримання.На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02 грудня 2019 року до набрання цим вироком законної сили із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Близнюки Харківської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_10 залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з 02 грудня 2019 року, тобто з моменту його фактичного затримання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02 грудня 2019 року до набрання цим вироком законної сили із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі;
Стягнуто у рівних частинах із ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на користь судового експерта ОСОБА_11 процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи у сумі 320 гривень, тобто по 160 гривень з кожного.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 02 грудня 2019 року близько 13-00 години, ОСОБА_7 за попередньою змовою та спільно із ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою збагачення, перебуваючи у приміщенні залізничного вокзалу станції Близнюки, розташованого за адресою: Харківська область, смт Близнюки, вул. Свободи,3, відкрито заволоділи чоловічим гаманцем вартістю 387, 14 гривень, в якому знаходились грошові кошти у сумі 1182 гривні, 300 російських рублів, сума яких у Національній валюті України станом на 02 12 2019 року згідно офіційного курсу Національного Банку України становила 112,23 гривень, мобільним телефоном марки «4Good» вартістю 559,85 гривень, чоловічими рукавицями «CCTV Sport» вартістю 110 гривень 40 копійок та 3 пачками цигарок «Фєст» вартістю 37,26 гривень. Утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2388,88 гривень.

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_10 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить про пом`якшення призначеного йому покарання через надмірну суворість.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, ОСОБА_7 просив врахувати такі обставини, як його щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, наявність у нього міцних соціальних зв`язків, оскільки він має дорослу доньку ОСОБА_12 1995 року народження та рідну сестру ОСОБА_13 1967 року народження.

Крім того, вказує, що судом помилково зроблено висновок про відсутність у нього працевлаштування, оскільки він працював на комбікормовому заводі, але не офіційно, маючи при цьому постійний заробіток.

Крім того, обвинуваченим ОСОБА_7 було подано клопотання про перерахунок йому відповідно до п.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

На вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпілий ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо пом`якшення йому покарання то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який згідно статті 12 КК України віднесений до категорії тяжкого, особу ОСОБА_7 , який має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, військовозобов`язаний, на життя заробляє тимчасовими заробітками, розлучений, місця реєстрації та постійного житла не має, за місцем проживання характеризується формально позитивно, вчинив злочин в період іспитового строк , а також обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, та активне сприяння розкриттю злочину.

При цьому, обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку, особи з інвалідністю та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Судом першої інстанції при призначення ОСОБА_7 покарання враховано висновок досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 є дуже високою, загальний рівень небезпеки для суспільства високий.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий реальний строк покарання в межах санкції статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових злочинів. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є близьким до мінімального, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 з його слів неофіційного доходу, дорослої доньки та рідної сестри, на думку колегії суддів не є обов`язковою та безумовною підставою для пом`якшення останньому покарання.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Усі інші вищевказані доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання з наведених апелянтом мотивів, колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи доводи клопотання обвинуваченого щодо зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин обвинуваченим вчинено 02 12 2019 року, тобто після 20 06 2017 року, то його вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, а його клопотання є таким, що не підлягає задоволенню.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 28.04.2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4