Провадження №11-кп/801/864/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

при участі прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду матеріалів кримінального провадження №0000044 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.05.2019 щодо ОСОБА_7

в с т а н о в и л а:
на розгляді у Вінницькому апеляційному суді перебувають матеріали кримінального провадження №0000044 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.05.2019, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України визнано невинним та виправдано в зв`язку з недоведеністю вини у скоєнні кримінального правопорушення, а кримінальне провадження закрито.

Обвинувачений ОСОБА_7 після закінчення судових дебатів, 18.12.2019 через канцелярію суду, подав заяву про відвід колегії суддів з тих підстав, що під час допиту свідків головуючий суддя ОСОБА_2 допустив поведінку, яка порочить авторитет правосуддя та суперечить нормам суддівської етики та стандартам поведінки судді, що виразилось у тому, що суддя вправі лише уточнювати запитань сторін процесу, тоді як головуючий став допитувати свідків з обвинувальним ухилом.

Також зазначає, що суддя ОСОБА_2 під час допиту свідків вийшов за межі висунутого обвинувачення та безпідставно задавав питання про матеріальний стан та захворювання свідків, які обвинувачення не стосуються.

На думку обвинуваченого, суддя зайняв позицію прокурора під час допиту, чим порушив принцип змагальності та не зберіг об`єктивність та неупередженість.

Окрім того обвинувачений вважає, що суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора та в порушення вимог ст.404 КПК України з власної ініціативи дослідив ухвали суду апеляційної інстанції від 01.03.2017 та 24.04.2017 про надання дозволу на проведення НСРД та звукозаписи розмов між ним та свідками, чого прокурор не просив.

З огляду на вказане, суд не зберіг баланс рівності процесуальних прав сторін, що викликає у обвинуваченого сумнівів у неупередженості суддів.

З зазначених підстав ОСОБА_7 заявив відвід усьому складу суду, додавши до нього копію скарги до Вищої Ради Правосуддя про притягнення головуючого суддю ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності.

Заслухавши думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвокатів, які присили задовольнити заяву про відвід, прокурора, який не вбачає підстав для відводу складу суду, обговоривши доводи заяви, колегія суддів не може погодитись із обґрунтованістю заяви обвинуваченого та наявністю підстав для відводу складу суду, з огляду на наступне.

Пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК України передбачено, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Відповідно до ч.1 ст.321 КПК України головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження.

Під час судового засідання 02.12.2019 Судом було здійснено допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з урахуванням вимог процесуального законодавства. Так головуючий привів свідків до присяги, після чого дав можливість задати їм питання стороні обвинувачення та захисту. Згідно ч.11 ст.352 КПК України після допиту свідка йому можуть бути поставлені запитання головуючим та суддями. Більше того, якщо свідок висловлюється нечітко або з його слів не можна дійти висновку про те, чи визнає він обставини чи заперечує проти них, суд має право зажадати від цього свідка конкретної відповіді - "так" чи "ні", що передбачено ч.10 ст.352 КПК України.

Тому одна з підстав заявленого відводу, що суддя вправі лише уточнювати запитань сторін процесу, а не допитувати свідка, не ґрунтується на законі.

Щодо твердження ОСОБА_7 про порушення судом принципу змагальності, то зміст цієї загальної засади кримінального провадження розкрито в ч.6 ст.22 КПК України. А саме, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Жодних обмежень стороні захисту в реалізації їх прав Суд не створював, як і не створював якихось привілейованих умов, відмінних від сторони захисту, прокурору, про що і не вказується в заяві про відвід.

Що стосується характеру запитань, які ставив Суд свідкам, то це не є порушення принципу змагальності в розуміння змісту ст.22 КПК України, оскільки апеляційний перегляд здійснювався виключно за апеляцією прокурора, щодо безпідставного виправдування ОСОБА_7 внаслідок, в тому числі, невірної оцінки показань цих свідків судом першої інстанції. В зв`язку з цим, Суд зобов`язаний з`ясувати всі обставини апеляційної скарги прокурора з метою дотримання вимог ст.370 КПК України: постановлення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення, як того вимагає і ч.2 ст.418 КПК України.

Недослідження обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є однією з підстав визнання такого рішення незаконним, що передбачено ст.410 КПК України.

Тобто, суд апеляційної інстанції не допустив жодних порушень прав одного із учасників судового провадження та не надавав перевагу іншій стороні, зберігаючи при цьому об`єктивність та неупередженість.

Запитання, поставлені головуючим суддею свідкам, щодо їх матеріального стану та стану здоров`я не виходять за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки вони та отриманні на них відповіді дають змогу зрозуміти передумови та мотиви надання свідками коштів обвинуваченому тому стосувались виключно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України. Судом не з`ясовувались обставини на підтвердження будь-якого іншого звинувачення, а тому мотиви заяви ОСОБА_7 , що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення є надуманими також.

Щодо доводів заявленого відводу з підстав виходу суду за межі апеляційної скарги прокурора, оскільки в порушення вимог ст.404 КПК України з власної ініціативи дослідив ухвали суду апеляційної інстанції від 01.03.2017 та 24.04.2017 про надання дозволу на проведення НСРД та звукозаписи розмов між ним та свідками, чого прокурор не просив, то Суд зазначає наступне.

Навпаки, з дотриманням вимог ч.3 ст.404 КПК України, в судовому засіданні від 27.09.2019, оскільки саме за клопотанням прокурора ОСОБА_12 , Суд задовільнивши його, вирішив дослідити протоколи НСРД щодо їх допустимості як доказів у справі.

Відповідно ж до постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (провадження 13-43кс19) процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Саме у відповідності до правової позиції Великої Палати Верховного Суд, вирішуючи питання допустимості як доказу негласних слідчих дій, Суд досліджуючи їх, зобов`язаний дослідити і документи про дозвіл на їх проведення, враховуючи, що вони не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, а лише процесуальною підставою отримання цих доказів.

Таким чином, Суд, проаналізувавши всі мотиви відводу суду, викладені у заяві обвинуваченого, дійшов висновку, що відсутні обґрунтовані причини для виникнення сумніву у неупередженості суддів, який діяв виключно в межах кримінального процесуального законодавства.

Факт звернення обвинуваченого ОСОБА_7 до Вищої ради правосуддя зі скаргою на дії головуючого судді ОСОБА_2 також не може бути підставою для задоволення відводу судді.

Згідно п.2 рішення Ради суддів України від 08.06.2017 №34 «Про роз`яснення деяких питань щодо конфлікту інтересів», в редакції від 01.03.2019 року (рішення РСУ №13) «Наявність скарги щодо судді у провадженні Вищої ради правосуддя - не породжує конфлікту інтересів у діяльності судді щодо розгляду конкретної судової справи. Подання учасником такого судового провадження скарги на дії судді до Вищої ради правосуддя до закінчення судового розгляду справи може свідчити про вплив на суд, у разі, коли це здійснюється як тиск на суддю з метою, зокрема, перешкодити виконанню суддями професійних обов`язків або схилити їх до винесення неправосудного рішення, тощо, що може мати ознаки кримінального правопорушення, передбаченого статтею 376 Кримінального кодексу України».

Частиною 1 ст. 319 КПК України закріплено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів.

Принцип незмінності складу суду під час розгляду кримінального провадження є одним із фундаментальних та дозволяє забезпечити належний розгляд справи. Зміна складу суду з надуманих підстав недопустима та порушуватиме основи відправлення правосуддя.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає заяву необґрунтованою та не вбачає підстав для відводу складу суду.

Керуючись ст.ст.75, 81 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_13 та ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження №0000044 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.05.2019 щодо ОСОБА_7 - відмовити.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4