н/п 1-кс/766/4758/20
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2020 року м. Херсон

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , представника скаржника ПАТ «АвтоКраз» - адвоката ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , представників цивільного відповідача ТОВ «Автоград Херсон» - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , розглянувши у судовому засіданні скаргу представника скаржника ПАТ «АвтоКраз» адвоката ОСОБА_3 на рішення слідчого про закриття кримінального провадження,

в с т а н о в и л а:

15 травня 2020 року представник скаржника ПАТ «АвтоКраз» адвокат ОСОБА_3 звернулася до слідчого судді зі скаргою на рішення слідчого про закриття кримінального провадження, просила:

1. Поновити строк на оскарження рішення - постанови про закриття кримінального провадження №0000374 від 30.04.2020 як такий, що пропущений з поважних причин, а саме в зв`язку з порушенням слідчим вимог ч.б ст.284 КПК України.

2. Скасувати постанову слідчого СУ ГУНГІ в Херсонській області ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження №0000374 від 30.04.2020, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом зловживання своїми повноваженнями арбітражним керуючим ОСОБА_8 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 365-2 КК України.

3.Зобов`язати прокурора відновити досудове розслідування, шляхом внесення

відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Обґрунтування скарги.
В провадженні СУ ГУНП в Херсонській області перебувало кримінальне провадження, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000374 від 28.11.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 365-2 КК України.

Встановлено, що у період з 10.10.2019 по 20.11.2019 арбітражний керуючий ОСОБА_9 під час проведення ліквідаційної процедури щодо реалізації майна ПрАГ «Херсонський завод карданних валів», зловживаючи своїми повноваженнями, з метою отримання неправомірної вигоди, за попередньою змовою зі службовими особами Української універсальної біржі «Капітал» та іншими невстановленими особами, навмисно занизив вартість цілісного майнового комплексу , що належить ПрАТ «Херсонський завод карданних валів» з 614 405 635,29 грн. до 11 796 587,80 грн. та реалізував вказаний майновий комплекс на користь ТОВ «Автоград Херсон» за 11 796 587,80 грн., що значно менше оціночної вартості, що потягло за собою тяжкі наслідки в вигляді матеріальної шкоди, завданої кредитору ПАТ «АвтоКраз».

Так, ПАТ «АвтоКраз» визнано потерпілим у вказаному кримінальному провадженні.

В ході проведення досудового розслідування як слідчим, так і прокурором не вжито жодних заходів, направлених на встановлення фактичних обставин скоєння кримінального правопорушення, притягнення ОСОБА_10 до відповідальності та захисту прав потерпілого - ПАТ «АвтоКраз».

Не зважаючи на очевидний склад кримінального правопорушення в діях ОСОБА_10 , органом досудового розслідування не було встановлено та притягнуто винних осіб до відповідальності, а навпаки, 30.04.2020 прийнято очевидно незаконне рішення про закриття кримінального провадження.

Рішення слідчого про закриття кримінального провадження є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з відновленням досудового розслідування у кримінальному провадженні, з огляду на неповноту проведеного досудового розслідування.

Зокрема, в ході досудового розслідування з метою встановлення фактичних обставин скоєного злочину не було допитано ані арбітражного керуючого ОСОБА_11 , котрий продав на торгах Української універсальної біржі «Капітал» цілісний майновий комплекс, що належав ПрАТ «Херсонський завод карданних валів» за суму, що є меншою ніж 2% первинної вартості майна, ані співробітників самої біржі «Капітал», за допомогою якої було вказане майно реалізовано.

Більше того, за ст. 365-2 КК України карається злочин із матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту настання зазначених наслідків. Враховуючи, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.3 ст. 365-2 КК України характеризується дією або бездіяльності, що потягнули за собою тяжкі наслідки у вигляді шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, то обов`язковому доказуванню в провадженні підлягає факт спричинення матеріальної шкоди в результаті протиправних дій суб`єкта злочину.

Згідно п.6 4.2 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяної кримінальним провадженням.

Однак, в порушення норм вищевказаної статті, слідчий, прокурор судову експертизу в провадженні не призначили, прийнявши очевидно незаконне рішення про закриття кримінального провадження, у зв`язку з чим залишились нез`ясованими питання щодо ринкової вартості цілісного майнового комплексу, що належав ПрАТ «Херсонський завод карданних валів», на момент проведення торгів; розміру матеріальних збитків, спричинених ПрАТ «Херсонський завод карданних валів» та кредиторам, зокрема ПрАт «АвтоКраз», в результаті скоєного ОСОБА_8 злочину.

Непроведення вищевказаних слідчих дій вказує на неналежне виконання слідчим своїх обов`язків та порушення вимог ч.4 ст. 38 Кодексу, згідно якої орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Так, про закриття кримінального провадження нам стало відомо з неофіційних джерел 14.05.2020, адже, в порушення вимог ч.6 ст.284 Кодексу, слідчий СУ ГУНП в Херсонській області ОСОБА_4 не надіслав постанову про закриття кримінального провадження на адресу потерпілої сторони - ПрАТ «АвтоКраз» або її представників.

Враховуючи той факт, що станом на 15.05.2020 постанову про закриття кримінального провадження потерпіла сторона не одержувала, вважає, що строк на оскарження рішення - постанови про закриття кримінального провадження від 30.04.2020, пропущений з поважних причин, а саме у зв`язку з порушенням слідчим вимог ч.6 ст.284 КПК України - не надання потерпілій стороні постанови про закриття кримінального провадження, а тому, має бути поновлений.

Доводи сторін у судовому засіданні:

Представник скаржника підтримала скаргу, просила суд скасувати оскаржувану постанову. Крім доводів, зазначених у скарзі, посилалась на те, що слідчим не вчинено слідчих дій, направлених на встановлення змови при організації продажу цілісного майнового комплексу, що мало наслідком продаж майна за заниженою ціною. При цьому послалася на не вчинення слідчим дій, направлених на встановлення змови осіб при продажу майна. Зазначила, що надавали слідчому докази того, що ОСОБА_12 (директор ТОВ Автоград Херсон»), Мегеря, Рабінер відкривали спільне підприємство. Вказувала на суперечливість змісту мотивувальної та резолютивної частини Акту невиїзної перевірки щодо діяльності арбітражного керуючого, який був прийнятий як доказ правомірності дій арбітражного керуючого ОСОБА_13 .. Зокрема, представник зазначила, що в мотивувальній частині Акту йдеться про виявлені порушення, а в резолютивній зазначається про їх відсутність.

Слідчий пояснив, що слідчим в ході досудового слідства відомості перевірялися, було вчинено значний обсяг слідчих та процесуальних дій, за результатами тимчасових доступів отримано копії документів з біржі «Капітал», господарського суду, було направлено лист до Мінюсту про перевірку діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_13 , згідно проведеної перевірки в його діяльності порушень не було виявлено, про що Акт і довідки були долучені. ОСОБА_13 відмовився від дачі показань. Оскільки не було встановлено протиправності дій ОСОБА_13 необхідність в проведенні експертизи по визначенні вартості проданого майна відпала, а тому експерту витребувані ним документи не направлялися. Оскаржувана постанова є законною, просив відмовити у задоволенні скарги.

Прокурор пояснив, що скарга є законною і обґрунтованою, прийнятою з дотриманням всіх вимог закону, просив у задоволенні скарги відмовити. На обґрунтування своїх заперечень послався на те, що фактично спір виник з приводу того, що потерпіла сторона не сприймає ціну, за якою з торгів було продано майно збанкрутілого ПрАТ «Херсонський завод карданних валів». Проведення експертизи не є необхідною, оскільки шкода, яка може бути за наявності доведеності складу злочину, передбаченого ст.365-2КК України, відома це різниця між оцінкою та ціною, за якою було продано майно. Слідчим вчинені всі необхідні слідчі дії, були допитані всі учасники кримінального провадження. Не надходило скарг на бездіяльність слідчого чи клопотань про вчинення слідчих дій. Ніхто не звертався із клопотанням про допит Рабінера, і його допит не впливає на жодні обставини у кримінальному провадженні. Це господарський спір. Жодних доказів того, що арбітражний керуючий вступив у змову з покупцями немає.

Представники цивільного відповідача (власника майна) вважали оскаржувану постанову слідчого законною та обґрунтованою. Пояснили, що є Акт про перевірку діяльності арбітражного керуючого при здійсненні повноважень ліквідатора у справі про банкрутство ПАТ «Херсонський завод карданних валів», відповідно до якого порушень не встановлено. Висновок ніким не оскаржений. Ринкова вартість не визначалася і шкоди нікому не завдано, а щодо вартості майна, то заявлена вартість майна, за якою майно вперше виставлено на торги, це не є вартість майна у звичайному розумінні, а це є сума боргових зобов`язань ПрАТ «Херсонський завод карданних валів» перед кредиторами. Вказана вартість визначена Господарським судом Херсонської області, в цю суму входить і сума боргу ПрАТ «АвтоКраз».

Мотивація суду:

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши додані до скарги матеріали, слідчий суддя прийшов до висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав:

За змістом ст.110КПК України постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути вмотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи. Зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту прав та відповіді на поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу. Мотивувальна частина постанови про закриття кримінального провадження повинна містити відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви такого рішення, їх обґрунтування з посиланням на положення цього Кодексу.

Відповідно до ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто винив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ч.2 ст.9КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити усі обставини кримінального провадження. Тільки за такої умови можливе виконання завдань кримінального судочинства. Всебічність дослідження обставин кримінального провадження означає, по-перше, висунення і дослідження всіх можливих версій щодо характеру події, що має ознаки кримінального правопорушення, винуватість особи; а, по-друге, однаково-ретельне встановлення і перевірка обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують особу. Повнота дослідження кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні, використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки, як такі, що не залишають місця сумнівам.

Кримінальне провадження закривається тільки тоді, коли будуть спростовані всі доводи потерпілого про вчинення щодо нього злочину, коли буде вичерпано дослідження доказів, на які вказує заявник.

Доводи представника потерпілого зазначені у скарзі та у судовому засіданні, пояснення учасників процесу у судовому засіданні та матеріали кримінального провадження в сукупності дають підстави для висновку про передчасність закриття кримінального провадження.

При закритті кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події зміст постанови мають містити докази та їх правову оцінку на спростування доводів потерпілого про існування події злочину в даному випадку протиправних дії арбітражного керуючого ОСОБА_13 при продажу цілісного майнового комплексу ПрАТ «Херсонський завод карданних валів». Натомість за своїм змістом постанова є викладом подій у хронологічному порядку з приводу організації та проведення торгів з продажу вищезазначеного комплексу, набуття ТОВ «Автоград Херсон» права власності на майно, не містить аналізу зібраних доказів про спростування доводів потерпілого.

Постанова не містить доводів заявника, викладених у заяві повідомленні про кримінальне правопорушення, зокрема в ній, серед іншого, зазначається про зговір арбітражного керуючого ОСОБА_13 , посадових осіб УУБ «Капітал», інших невстановлених осіб, мета якого згідно змісту заяви, - продаж майна за заниженою ціною, і як наслідок продаж майна за 2% його вартості.

Представник потерпілого ОСОБА_14 (у протоколі значиться як свідок, але є довіреність та отримана пам`ятка про права та обов`язки потерпілого свідчить про допит його як представника потерпілого) стверджує, що арбітражним керуючим ОСОБА_13 були створені умови для проведення торгів за заниженою ціною, що призвело до матеріальних збитків на суму боргових зобов`язань. Представник не вказує на конкретні умови, які були створені арбітражним керуючим, але при цьому слідчий їх і не уточнював.

На спростування доводів про відсутність змови, зокрема з посадовими особами УУБ «Капітал», слідчий не навів доказів, навіть не допитавши керівника та інших співробітників УУБ «Капітал» (на чому наголошувала представник потерпілого), але при цьому зробив висновок, що «встановлені обставини та факти свідчать про відсутність попередньої змови між арбітражним керуючим ОСОБА_13 , службовими особами Української універсальної біржі «Капітал» та ТОВ «Автоград-Херсон».

Стверджуючи про відсутність змови, на спростування доводів потерпілого слідчий щодо УУБ «Капітал» не дав оцінку тому факту чому саме вказана біржа була вибрана арбітражним керуючим для організації аукціону, обмежившись лише констатацією факту укладення між ОСОБА_13 та УУБ «Капітал» договору на проведення аукціону відповідно до своїх повноважень.

При цьому постанова містить посилання слідчого на ст.ст. 44, 49-75 Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», із вказівкою, що вказаними статтями передбачено реалізацію майна банкрута в ліквідаційній процедурі шляхом проведення торгів у формі аукціону ліквідатором самостійно або із залученням організатора аукціону на конкурсній основі на підставі укладеного з ним договору про проведення аукціону»( т.30, а.с.136).

Оскаржувана постанова не містить посилання, що УУБ «Капітал» була залучена організатором проведення аукціону на конкурсній основі. А якщо з біржею був укладений договір на проведення в інший спосіб, то які для цього були інші визначені законом підстави і чи були вони, і яким мотивом при цьому керувався арбітражний керуючий ОСОБА_13 .

У судовому засіданні представник скаржника посилалася на те, що слідчому для перевірки факту можливого зговору при продажу майна надавалася інформація зокрема надавалися найменування підприємств, де арбітражний керуючий ОСОБА_13 , директор ТОВ «Автоград Херсон» ОСОБА_15 та Рабінер виступали засновками підприємства, яка не була перевірена слідчим.

У судовому засіданні слідчим та прокурором доводи представника про надання такої інформації не спростовувалися, а матеріали кримінального провадження не містять документів про їх перевірку, не містить такої інформації і оскаржувана постанова.

Як на основний доказ відсутності протиправності дій арбітражного керуючого ОСОБА_13 при продажу майна збанкрутілого ПрАТ «Херсонський завод карданних валів» слідчий посилається на Акт позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого, проведеною комісією Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса).

Але, згідно Акту перевірки перевірка проводилася з питань, викладених у зверненні самого арбітражного керуючого ОСОБА_13 , скарги ПАТ «Автокраз» та у зверненні ГУ Національної поліції в Херсонській області. Але які саме питання ставилися перед комісією і розглядалися нею, і чи всі питання розглянуті, в Акті не зазначено, а сам зміст Акту містить виклад заперечень ОСОБА_13 на Довідку до Акту та перелік нормативних актів, а не конкретних дій ОСОБА_13 та їх оцінку при здійсненні повноважень арбітражного керуючого при процедурі ліквідації ПрАТ «Херсонський завод карданних валів» і за результатами перевірки комісія констатує, що «не виявила порушень вимог Конституції України, Господарського процесуального Кодексу України, Кодексу України з питань банкрутства у діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_13 з питань, викладених у зверненні арбітражного керуючого ОСОБА_13 , у скарзі ПАТ «АвтоКраз» та у зверненні ГУ Національної поліції в Херсонській області» від 13.01.2020 під час виконання ним повноважень ліквідатора у справі про банкрутство ПАТ «Херсонський завод карданних валів».

Згідно змісту Акту до нього складалася Довідка, на яку арбітражний керуючий « ОСОБА_13 надавав заперечення від 27.02.2020року №01-24/1816 для спростування висновків комісії, викладених у Довідці від 19 лютого 2020року». З чого слідує, що висновки комісії про перевірку діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_13 були викладені у Довідці, яка, з урахуванням того, що надавалися заперечення ОСОБА_13 , містила відомості про порушення, але оскаржувана постанова не містить посилання на зміст вказаної Довідки і виявлені в ній порушення не знайшли відображення у постанові.

Відповідно до ч.1 ст. 99КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Згідно п.4 ч.2 ст.99 КПК України до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати висновки ревізій та акти перевірок.

Таким чином, згідно вказаної норми КПК України висновки ревізій та акти перевірок самі по собі не є доказом, а доказом є тільки відомості, що містяться в них, і можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що є предметом доказування у кримінальному провадженні.

Але слідчий у постанові не посилається на жодні відомості, що містяться в акті на підтвердження певних фактів чи обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, і відповідно могли б вказувати як протиправність дій арбітражного керуючого, чи їх правомірність.

Крім того, свідок ОСОБА_16 , який був головою комісії при перевірці діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_13 у показаннях зазначає, що лист слідчого про перевірку діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_13 надійшов в останній день проведення перевірки, містив додаткові питання, які не були зазначені в повідомленні арбітражного керуючого ОСОБА_13 , а також не були зазначені як предмет даної перевірки.

Таким чином, із показань свідка голови комісії, що перевіряла діяльність арбітражного керуючого, слідує, що предметом перевірки були питання, які були поставлені самим арбітражним керуючим, а питання, які необхідні були органу досудового розслідування, предметом розгляду комісії не були. Також не зрозуміло чи були предметом розгляду комісії питання, поставлені ПрАТ «Автокраз».

За вказаних обставин доводи представника потерпілого про відсутність в Акті перевірки будь-яких доказів на підтвердження правомірності чи неправомірності дій арбітражного керуючого ОСОБА_13 мають бути перевірені. До того ж представник вказувала, що факт змови учасників торгів, не входить до питань, що підлягають перевірці Мінюстом.

Мають бути надані відповіді на спростування чи підтвердження доводів про наявність матеріальної шкоди та вартості майна.

У судовому засіданні про вартість майна та наявність можливої шкоди учасники провадження висловили різні доводи.

Так, слідчий пояснив, що, оскільки не було встановлено протиправності дій арбітражного керуючого ОСОБА_13 при реалізації майна, то відпала необхідність у проведенні експертизи спричиненої шкоди.

Прокурор зазначав, що експертиза не є необхідною, оскільки шкода, про яку заявляють відома, - це різниця між оціненою вартістю та вартістю проданого майна.

Проте представники ТОВ «Автоград Херсон» спростовували вказані твердження, пославшись на те, що вартість майна у 614 мільйонів це не є вартість майна у звичайному розумінні, а є умовною вартістю, визначеною Господарським судом Херсонської області, що складається із суми боргових зобов`язань банкрута.

Згідно матеріалів кримінального провадження слідчим було призначено судову комплексну оціночно-будівельну експертизу, виконання якої було доручено експертам Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, за якою до слідчого від експертів надійшло клопотання про надання документів, але у зв`язку з ненаданням документів постанова про призначення експертизи була повернута без виконання ( т.1 а.с. 156- 204).

На не проведення вказаної експертизи вказувала представник скаржника.

Слідчий самостійно вирішує які слідчі дії вчиняти на збирання доказів для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Але, відмовившись від проведення експертизи, слідчий повинен був у постанові обґрунтувати такі дії, щоб у жодної із сторін кримінального провадження не виникало сумнівів щодо висновків слідчого.

Зазначені вище обставини вказують на те, що на досудовому слідстві були вичерпані можливості здобуття доказів, не спростовані всі доводи потерпілого. І поки не будуть спростовані всі доводи потерпілої сторони, кримінальне провадження не може бути закрито.

За викладених представником потерпілого обставин про неотримання копії оскаржуваної постанови, слідчий вважає за необхідне поновити строк на звернення до суду, проти чого не заперечували інші учасники судового провадження.

Щодо вимоги зобов`язати прокурора досудове розслідування шляхом внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, то вказана вимога задоволенню не підлягає, оскільки такий обов`язок слідчого, прокурора визначений законом.

Керуючись ст. 110, п.2 ч.1 ст.284, ст.ст.303, 307 КПК України, слідчий суддя,

постановила

Поновити строк на оскарження постанови.

Скаргу задовольнити частково.

Скасувати постанову старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Херсонській області ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження №0000374 від 30.04.2020 року.

В решті вимог відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлено та проголошено о 14 год.05 хв. 5 червня 2020року.

Слідчий суддя ОСОБА_1