КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

11 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0010893 за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 березня 2020 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка, Донецької області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Новопсков, Луганської області, раніше судимого: - 30.11.2017 Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , без постійного місця проживання в м. Києві,

які обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_5 ,
її представника ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10
та обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03 березня 2020 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання ОСОБА_6 у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, а ОСОБА_7 у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки кожному, та поклавши на них обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Крім того, суд скасував арешти, накладені під час досудового розслідування кримінального провадження ухвалами слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 21.11.2019.

Як встановлено вироком суду, 13.11.2019, приблизно о 03 год. 00 хв., ОСОБА_6 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою (відомості відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження), прибули до кав`ярні « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 29-А, з прямим умислом на вчинення крадіжки чужого майна з приміщення вказаної кав`ярні, шляхом віджиму дверей заздалегідь підготовленим металевим предметом.

Реалізовуючи вказаний злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення у інше приміщення громадян, з метою таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою, о 03 год. 00 хв. за вище вказаною адресою, згідно розподілених ролей, та будучи впевненими, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму вхідних дверей незаконно проникли до кав`ярні « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яка знаходиться за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 29-А та таємно викрали із кав`ярні «Квіти та Кава» кавомолку марки «FiorenzatoF64eRed» вартістю 10 316, 67 грн. та кавомолку «FiorenzatoF64eGrey» вартістю 10 316, 67 гривень, на загальну суму 20 633,34 грн.

Після чого, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа, з викраденим чужим майном з місця вчинення злочину втекли, проте були затримані працівниками поліції, не маючи змоги розпорядитись викраденим, а невстановлена слідством особа зникла у невідомому напрямку.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, потерпіла ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 березня 2020 року та направити справу на новий розгляд у суд першої інстанції.
В поданій апеляційній скарзі, апелянт зазначає про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме здійснення розгляду справи за відсутності потерпілого, а також, як вказує апелянт, судом першої інстанції ухвалено судове рішення, яке не відповідає фактичним обставинам справи та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як звертає увагу апелянт, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 314, 318 КПК України, не повідомив її та не викликав у підготовче судове засідання, яке було призначено на 10 січня 2020 року, а також не викликав її і на судове засідання, яке було призначено на 11 січня 2020 року, оскільки вона повідомлялась судом лише про судове засідання, яке мало відбутись 13.02.2020 року (шляхом телефонного дзвінка із суду), з`явившись до якого в судове засідання 13.02.2020, дізналась, що дане судове засідання не відбудеться у зв`язку із відсутністю доставки обвинуваченого ОСОБА_7 із СІЗО, у зв`язку з чим, вона розписалась у розписці, де була зазначена дата 02.03.2020 року, але, 01 березня 2020 року, вирішивши перевірити цю інформацію на офіційному сайті «Судова влада», побачила, що судове засідання призначене не на 02 березня 2020 року, а на 12 березня 2020 року, і прийшовши до суду 12 березня 2020 року, вона подала через канцелярію цивільний позов, а піднявшись до зали судових засідань дізналась, що справу було розглянуто у її відсутність 02 березня 2020 року, хоча вирок у справі датується 03 березня 2020 року.

За таких обставин, як вважає апелянт, внаслідок неповідомлення про дату та час судових засідань, внесення неправдивої інформації про дату та час розгляду справи до «Списку справ, призначених до розгляду» на веб сторінці «Судова влада» з вини працівників апарату суду, вона була позбавлена можливості подати вчасно цивільний позов, брати участь у судових засіданнях та користуватись своїми процесуальними правами.

Крім того, потерпіла вказує на те, що не брала участі в судовому засіданні при визначенні судом порядку дослідження доказів, тоді як суд визнавав недоцільним дослідження всіх наданих стороною обвинувачення доказів, обмежившись лише даними про особи обвинувачених, не з`ясувавши, всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України чи не заперечує проти цього потерпіла, і не пересвідчившись в тому, що потерпіла належним чином повідомлена про дату, час та місце судового засідання, суд дійшов до висновку про можливість проведення судового розгляду за її відсутності.

Як вважає апелянт, наявність в матеріалах справи розписки, не може бути підтвердженням того, що вона належним чином повідомлена судом про дату, час та місце судового розгляду з дотриманням вимог ст. ст. 111-112 КПК України, зважаючи на інформацію про датку та час розгляду справи, що знаходилась на веб сторінці «Судова влада».

Також, на думку апелянта, в оскаржуваному вироку суду першої інстанції невірно вказуються обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими, так як судом зазначається лише сам факт викрадення належного потерпілій майна без зазначення тих обставин, що під час здійснення крадіжки велика частина її майна була пошкоджена та знищена, оскільки після проникнення до магазину, обвинувачені, які викрали дві кавомолки на загальну суму 28 800 грн., при затриманні працівниками поліції, їх викинули, що призвело до їх знищення, адже відновити їх шляхом ремонту не можливо, крім того, під час перебування у магазині обвинувачені побили посуд італійського бренду «Filicori» вартістю 800 грн., розсипали по приміщенню кавові зерна італійського бренду « ІНФОРМАЦІЯ_4 », на загальну суму 1 500 грн., зіштовхнули італійську кавоварку марки «La San Marco» з барної стійки, чим здійснили її пошкодження, вартість ремонту якої склала 4000 грн., і такий характер дій обвинувачених свідчить про їх винятковий цинізм та зневажливе ставлення до власності та праці інших людей.
Не можливо погодитись, як вказує апелянт, із мірою покарання, яку призначив суд першої інстанції для обвинувачених, оскільки, призначаючи таке м`яке покарання, суд першої інстанції встановив наявність обставин, що пом`якшує покарання обох обвинувачених щире каяття, з чим не можливо погодитись, оскільки, як вважає апелянт, суд формально віднісся до визначення щирості каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини, так як в матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачені намагались будь-яким чином допомогти їй оговтатись від пережитого, компенсувати збитки.

Заслухавши доповідь судді доповідача; пояснення потерпілої та її представника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, обвинувачених та захисника, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілої та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_5 підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог, передбачених ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно вимог ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
У разі неявки в судове засідання потерпілого, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, як це прямо передбачено ч. 1 ст. 325 КПК України, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Між тим, судом першої інстанції наведені вище вимоги закону належним чином дотримані не були.
Так, перевіркою доводів, наведених в апеляційний скарзі щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених під час судового провадження в суді першої інстанції, а саме здійснення судового провадження за відсутністю потерпілої, колегією суддів встановлено, що потерпіла ОСОБА_5 не була належним чином повідомлена про дату, час і місце як підготовчого судового засідання, яке відбулося 10 січня 2020 року, так і судового розгляду, який було призначено на 08 год. 11 січня 2020 року, оскільки матеріали кримінального провадження не містять у собі будь-яких підтверджень повідомлень потерпілої про вказані судові засідання, згідно з вимогами, передбаченими ст.ст. 135, 136 КПК України.

Що ж стосується судового засідання, призначеного на 15 год. 13 лютого 2020 року, про яке потерпілу було повідомлено телефонограмою, то його фактично не було, оскільки, як вбачається з журналу судового засідання від 13.02.2020 р., суд відклав судове засідання на 14 год. 02.03.2020 у звязку з неявкою сторін.

Той факт, що потерпіла ОСОБА_5 під розписку була повідомлена про розгляд справи, призначений на 14 год. 02.03.2020 року не може служити беззаперечним доказом про її належне повідомлення про дату, час і місце судового засідання, оскільки суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для спростування твердження потерпілої у скарзі про те, що напередодні дати судового засідання на сайті Судової влади України, вона дізналась про те, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у Шевченківському районному суді м. Києва призначено на 14 год. 12, а не 02 березня 2020 року.

Більш того, на відміну від розписки (а.с. 59), згідно якої ОСОБА_5 була повідомлена про судове засідання, призначене на 14 год. 02 березня 2020 року, яка навіть не підписана секретарем судового засідання, до матеріалів кримінального провадження приєднана копія повістки про виклик до суду потерпілої, яка підписана суддею, в якій прямо зазначено, що ОСОБА_5 викликалась до Шевченківського районного суду м. Києва на 14 год. 12.03.2020 року (а.с. 58)., що дозволяє зробити висновок про те, що саме з вини суду першої інстанції не була забезпечена участь потерпілої в судовому засіданні 02 березня 2020 року, коли фактично було розглянуто кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке, згідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, у будь-якому випадку тягне за собою скасування судового рішення, є зокрема здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
За таких обставин, встановивши порушення судом першої інстанції вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 березня 2020 року ухвалений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки необхідність прийняття такого рішення прямо передбачена ст. 415 КПК України.
Виходячи з вимог ч. 2 ст. 415 КПК України про те, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що під час нового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, суду першої інстанції необхідно вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі потерпілої, та, за результатами судового розгляду кримінального провадження, постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, керуючись законом.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 березня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/2063/2020

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1