ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/8209/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/1326/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.81 КК України
УХВАЛА
Іменем України

05 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 27.11.2018 відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув1язнення в строк покарання.
Суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_7 відбуває покарання по кримінальному провадженню, по якому його засуджено вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11.04.2018, у строк призначеного за цим вироком покарання не може бути зараховано строк попереднього ув`язнення, яке було застосовано до заявника в межах іншого кримінального провадження. Водночас вивченням матеріалів особової справи засудженого ОСОБА_7 встановлено, що в ній відсутні дані щодо застосування відносно заявника попереднього ув`язнення по кримінальному провадженню, по якому його засуджено вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11.04.2018 (ухвали слідчого судді або суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ухвала суду про переведення засудженого до слідчого ізолятора у зв`язку з розглядом справи в суді тощо), що у свою чергу унеможливлює вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, у зв`язку з чим у задоволенні клопотання в цій частині також необхідно відмовити, що не позбавляє заявника права повторно звернутися до суду із вказаного питання за наявності відповідних підстав.
В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу скасувати та постановити ухвалу, якою зарахувати в строк відбування покарання призначеного строк попереднього ув`язнення з 27.07.2016 по 02.11.2016 та з 07.06.2017 по 24.09.2018 виходячи із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України від 26.11.2015 року.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги, перевіривши апеляційні доводи і дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII визначено, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом (24.12.2015) набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Закон України від 26.11.2015 № 838-VIII поліпшує становище особи, а тому ч.5 ст.72 КК України в редакції цього Закону має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які відбувають покарання, згідно ч.1 ст.5 КК України.
За положеннями ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно абз.4 ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк : а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення, виходячи із аналізу положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та Закону України «Про попереднє ув`язнення», складає період з визначеної у вироку дати затримання особи до набрання вироком законної сили.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон України №2046-VIII, відповідно до якого ч.5 ст.72 КК України викладена в наступній редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Разом з тим, Великою палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року надано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до п. 106 якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Отже, як вбачається з ухвали суду першої інстанції, при призначенні покарання за останнім вироком судом враховано вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 02.11.2016 (з урахуванням вироку апеляційного суду Луганської області від 27.06.2017) і призначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі..
Вироком вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11.04.2018 ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу у відношенні ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишення під вартою.
Таким чином, як свідчить вищенаведені обставини остаточне покарання ОСОБА_7 призначено не за сукупністю вироків, а за сукупністю злочинів.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення.
З ухвали суду вбачається, що судом не в повній мірі дотримані вказані вимоги закону.
Доводи апеляційної скарги засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Так, колегією суддів було встановлено, що до засудженого ОСОБА_7 застосовувалось попереднє ув`язнення під час розгляду кримінального провадження, за яким останньому призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, але суд першої інстанції в супереч вимогам кримінального процесуального закону, допустив неповному судового розгляду та не застосував положення ч.5 ст.72 КК України, тому суд апеляційної інстанції вважає за можливе частково задовольнити апеляційні вимоги засудженого в цій частині.
Однак, суд апеляційної інстанції не має можливості ухвалити своє рішення та зарахувати засудженому один день позбавлення волі за два дні, згідно ч.5 ст.72 КК України, з 27.07.2016 по 02.11.2016 та з 07.06.2017 по 24.09.2018, оскільки матеріали судового провадження не містять відомостей на який саме термін застосовувалося попереднє ув`язнення до засудженого ОСОБА_7 .
Враховуючи сукупність наведених обставин, які свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду, ухвала не може вважатися законною і обґрунтованою.
За таких обставин, ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції, під час якого необхідно розглянути провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства і, в залежності від встановленого. прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 27.11.2018 відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді