Справа № 461/7428/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1629/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв Львівської області, громадянина України, українця, раніше судимого, останній раз вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25.05.2017 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст.309 КК України

з апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 листопада 2019 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25.05.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця обмеження волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання із судовими витратами та речовими доказами у справі.

За вироком суду ОСОБА_7 27.06.2019 року, перебуваючи в приміщенні Миколаївського районного суду Львівської області за адресою: Львівська область, м. Миколаїв, вул. І.Мазепи, 29, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно придбав шляхом знахідки полімерний пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору, та, усвідомлюючи, що дана речовина є наркотичним засобом - канабісом, зберігав таку при собі у нижній білизні для власного вживання, без мети збуту. 27.06.2019 року близько 18 години 50 хвилин в приміщенні ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)» Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, що по вул. Городоцькій, 20 у м. Львові, працівниками вказаної установи під час проведення обшуку у ОСОБА_7 виявлено та вилучено полімерний пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка, згідно з висновком експерта №3/817 від 30.07.2019 року, є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 8,03 грам.

Вирок суду оскаржено першим заступником прокурора Львівської області ОСОБА_8 . В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, звертає увагу на неправильне застосування судом вимог кримінального закону в частині призначеного обвинуваченому покарання. Так, апелянт наголошує, що, застосовуючи положення ч.1 ст.71 КК України, суд першої інстанції безпідставно не врахував, що строк відбуття ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25 травня 2017 р. на час вчинення нового злочину минув. А тому, визначати йому остаточне покарання за сукупністю вироків немає підстав, натомість таке покарання повинне визначатися на підставі положень ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, оскільки новий злочин вчинено до постановлення нового вироку Миколаївського районного суду Львівської області 25 жовтня 2019 р. щодо ОСОБА_7 . З урахуванням наведеного прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати і постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року обмеження волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України із врахуванням положень п.п. «б» п. 1 ч.1 ст.72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25 жовтня 2019 р., призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

Крім цього, до початку розгляду справи обвинуваченим ОСОБА_7 подано клопотання, в якому він просить застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувавши йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора ОСОБА_6 , яка просить задоволити апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 частково, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , думку обвинуваченого про необхідність застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII і зарахування йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, який мав місце 27 червня 2019 р.

Водночас попереднім вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25 травня 2017 р. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, який скоєно 17 березня 2017 р. Зазначеним вироком обвинуваченого звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Врахувавши наявність зазначеного вироку і призначаючи остаточне покарання за новим вироком, місцевий суд застосував положення ч.1 ст.71 КК України і визначив таке покарання за правилами, передбаченими для випадків призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

Однак, в даному випадку поза увагою суду залишено те, що відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України до покарання за новим вироком підлягає приєднанню повністю або частково невідбута частина покарання за попередніми вироком. Водночас згідно ст.165 КВК України іспитовий строк обчислюється з дня постановлення вироку. Таким чином, визначений вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25 травня 2017 р. іспитовий 2-річний строк для ОСОБА_7 на момент вчинення ним нового злочину 27 червня 2019 р. сплив. Отже, підстав приєднувати обвинуваченому невідбуту частину покарання за цим вироком не було.

Відповідно, застосування місцевим судом положень ч.1 ст.71 КК України у даному випадку є необґрунтованим.

Що стосується наполягань обвинуваченого на необхідності зарахування йому у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення, то колегія суддів вважає, що до обвинуваченого положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII не підлягають застосуванню. Так, у даному кримінальному провадженні до обвинуваченого запобіжний захід не застосовувався. Згідно вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 25 жовтня 2019 р. ОСОБА_7 в іншій справі затриманий 25 січня 2018 р. і в подальшому до нього застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою. Злочини за тим вироком вчинені ОСОБА_7 у листопаді 2017 р. та 25 січня 2018 р. За даним вироком скоєння злочину обвинуваченим мало місце 27 червня 2019 р. Таким чином скоєння злочинів і подальше попереднє ув`язнення ОСОБА_7 мали місце після внесення змін до ч.5 ст.72 КК України і на той час, як і в подальшому, вказана норма кримінального закону в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 р. не застосовувалась. Тому підстав зарахування обвинуваченому у строк відбуття покарання часу його попереднього ув`язнення з розрахунку один день такого ув`язнення за два дні позбавлення волі немає.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 листопада 2019 р. відносно ОСОБА_7 - змінити.
В частині застосування положень ст.71 КК України щодо призначення остаточного покарання за сукупністю вироків скасувати.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з часу вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4