Дата документу 19.02.2020 Справа № 310/7783/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/7783/14-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/91/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 19 лютого 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 липня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, який зареєстрований та до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

5 червня 2013 року приблизно о 01 годині, знаходячись у домоволодінні АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_12 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою заволодіння чужим майном, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, з газового балончику розпилила в обличчя ОСОБА_10 сльозогінний газ, який здійснив дратівливу дію на сльозові оболонки обличчя та дихальні шляхи потерпілої, що потягло короткочасну втрату нею орієнтації.
В цей час ОСОБА_7 , діючи погоджено з ОСОБА_12 , та усвідомлюючи факт застосування ОСОБА_12 до ОСОБА_10 насильства, скориставшись тим, що внаслідок застосування сльозогінного газу ОСОБА_10 була короткочасно дезорієнтована, вихопив у останньої з рук належний їй гаманець, в якому знаходились грошові кошти на загальну суму 3000 грн, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 покинули місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Суд, допитавши обвинуваченого, потерпілу, свідків та дослідивши письмові докази, прийшов до висновку, що органом обвинувачення не надано доказів про отримання потерпілою ОСОБА_10 04.06.13 р. при зазначених у вироку обставинах ушкоджень її здоров`я внаслідок розпилення їй в обличчя сльозогінного газу, а «короткочасна втрата нею орієнтації» ушкодженням здоров`я не є, що виключає кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України як розбій.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 липня 2017 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання за цим вироком частково у виді одного року шести місяців позбавлення волі приєднано не відбуте покарання за вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя Донецької області від 28.12.15 р. і остаточно визначено покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту його затримання з 24.06.14 р., зарахувавши, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його затримання до 20.06.17 р. включно, а після 20.06.17 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком чинності обрано тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 735 грн. 60 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вказує, що судом неправильно зроблений висновок про відсутність в діях ОСОБА_7 розбою, оскільки не прийнято до уваги, що в даному випадку сльозогінний газ при застосуванні був направлений з близької відстані в обличчя потерпілої, внаслідок чого була імовірність втрати зору. Також зазначає, що суд залишив поза увагою те, що за вчинення вказаного кримінального правопорушення 25 березня 2015 року співучасницю ОСОБА_12 засуджено за ч.2 ст.187 КК України. Крім того вказує, що судом не вмотивовано необхідність виключення з обвинувачення вчинення ОСОБА_7 і ОСОБА_12 злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також не вказано в новому обвинуваченні за ч.2 ст. 186 КК України кваліфікуючу ознаку повторність. Просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності; на підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 не погоджується з оскаржуваним вироком, вказує про відсутність доказів вчинення ОСОБА_7 розбою відносно неї. Також зазначає, що вона у суді першої інстанції відмовилася від своїх свідчень, наданих на стадії досудового розслідування та не підтвердила протоколів впізнання за її участю. Крім того, посилаючись на відступіть інших свідків даного правопорушення, вказує на відсутність доказів вини ОСОБА_7 у даному злочину. Також вважає, що суд не вмотивував свої висновки щодо призначеного ОСОБА_7 покарання та не врахував ті обставини, що відсутні будь-які наслідки та гроші їй повернуті. Просить вищевказаний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати, а провадження в справі закрити, або пом`якшити покарання до 4 років позбавлення волі та з-під варти звільнити.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_11 вказує на те, що судом не прийнято до уваги, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а за наявними в матеріалах справи доказами неможливо дати правильну правову оцінку тому, яке ж саме кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим відносно потерпілої. Просить вищевказаний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати, а провадження в справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу будь-якого злочину.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, вказавши про те, що потерпіла взагалі не була допитана в суді першої інстанції, обставини скоєння злочину не були перевірені судом, що вказує на необхідність призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, вважав її обґрунтованою та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а також висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений у судовому засіданні вказав про визнання вини саме за ч.2 ст. 186 КК України та підтримав позицію прокурора, висловлені при апеляційному розгляді щодо призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, без безпосереднього дослідження доказів не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України щодо нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою,яка раніше вчинили розбій.

Згідно змісту оскаржуваного вироку, місцевий суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, зазначивши, що органом обвинувачення не надано доказів про отримання потерпілою ОСОБА_10 , при зазначених у вироку обставинах, ушкоджень її здоров`ю внаслідок розпилення їй в обличчя сльозогінного газу, а «короткочасна втрата нею орієнтації» ушкодженням здоров`я не є.

Суд першої інстанції, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 та встановивши в його діях склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, не врахував конкретні обставини кримінального провадження, зокрема те, що сльозогінний газ був застосований на близькій відстані від обличчя потерпілої, у зв`язку з чим остання могла отримати тілесні ушкодження (втратити зір).

Отже, місцевий суд невірно встановив усіх складових фактичних обставин кримінального провадження, зокрема щодо наявності насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, що не узгоджується із вимогами ч.1 ст. 91 КПК України і пов`язано із оцінкою доказів (ст. 94 КПК України).

Навівши у вироку досліджені докази, зокрема показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , протокол огляду місця події від 05.06.13 року, висновок експерта № 172 від 20.09.13 року, районний суд не оцінив дані докази в контексті висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за кваліфікуючим складом: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка вчинила розбій.

Отже, наведене засвідчує, що місцевий суд не надав належної оцінки доказам у площині пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Між тим, свідок ОСОБА_12 , вирок відносно якої за ч.2 ст. 187 КК України щодо тих самих подій набрав законної сили, повідомляла, що даний злочин було вчинено за домовленістю із ОСОБА_7 і шляхом розпилення сльозогінного газу в обличчя потерпілої.

Окрім цього, слід зауважити про небезпідставність доводів прокурора щодо безпідставного не врахування судом такої обтяжуючої покарання обставини, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що суперечить вимогам п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи прокурора, дійшов висновку, що суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної юридичної оцінки.

Разом з цим, виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів відповідно до п.16 ч.1 ст.7, ст. 23 КПК України та правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Судуу рішенні від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к (п.31), беручи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора згідно ч.1 ст. 404 КПК України і враховуючи відсутність клопотання відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України щодо повторного дослідження доказів або дослідження доказів, які не досліджувалися в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо наданих доказів не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Таким чином, апеляційний суд, з огляду на сукупність вище наведених обставин, позбавлений можливості проаналізувати з дотриманням вимог ст. 94 КПК України доводи апелянтів.

Приймаючи до уваги встановлений факт істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, який допущено судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч.6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи прокурора та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Крім того, обраний оскаржуваним вироком запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , колегія суддів, вирішуючи відповідне питання, врахувавши мету і підстави застосування запобіжних заходів і, приймаючи до уваги, що ризик вчинення нових злочинів, який був врахований судом під час обрання запобіжного заходу, не перестав існувати, а матеріали кримінального провадження не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинуваченого під вартою і стороною захисту такі відомості також не були надані, апеляційний суд, враховуючи положення ч. 3 ст. 197, 331 КПК України та керуючись вимогами п.3 ч.1 ст.419 КПК України, приходить до висновку, що строк дії обраного обвинуваченому під час судового розгляду запобіжного заходу у виді тримання під вартою підлягає продовженню.

При цьому, суд бере до уваги відомості відносно особистості ОСОБА_7 , а тому застосування до вказаної особи альтернативного запобіжного заходу є недоцільним.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити відносно ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів до 18 квітня 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4