Номер провадження: 11-кп/813/812/20
Номер справи місцевого суду: 521/6773/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

представника ДУ «ОВК №14» - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_10 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 14.08.2019 року про відмову в задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, з середньою освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.10.2000 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 140, ч. ст. 141 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

- 23.05.2002 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 08.12.2003 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 8 місяців 13 днів;

- 31.05.2005 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнено 06.12.2006 року по відбиттю строку покарання, -

засудженого вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.12.2011 року за вчинення злочинів, передбачених: п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, до покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна; та за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна; відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. Строк відбування покарання ОСОБА_10 зараховано з 04.06.2010 року, -

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 14.08.2019 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_10 про зарахування до строку покарання, строк його знаходження під вартою за період з 04.06.2010 року по 12.11.2011 року та з 24.01.2017 року по 11.09.2017 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в ред Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Рішення суду мотивовано тим, що в період з 04.06.2010 року, тобто з моменту фактичної передачі ОСОБА_10 на територію України до набрання законної сили вказаного вироку Приморського районного суду м. Одеси, а саме по 11.10.2012 року, до засудженого ОСОБА_10 не було застосовано попереднє ув`язнення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з рішенням районного суду, засуджений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу на вищевказану ухвалу. Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що засуджений ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу суду, зарахувати у строк покарання один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 04.06.2010 року по 12.11.2011 року та з 24.01.2017 року по 11.09.2017 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року).

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого; представника колонії, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 КПК, має право вирішувати питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» визначено, що зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №838-VIIІ) у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Положення цього закону застосовуються до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29.08.2018 року (№13-31кс18), в разі, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIIІ.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.12.2011 року був засуджений за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених: п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, до покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна; та за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна; відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна (а.п.2-5).
Крім того, 02.12.2009 року ОСОБА_10 засуджений вироком Октябрьського районного суду м. Бєлгорода Бєлгородської області Російської Федерації, з урахуванням постанови Свєрдловського районного суду м. Бєлгорода від 20.08.2013 року за п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 162, ч. 3 ст. 162, ч. 3 ст. 69 КК РФ до 8 років 6 місяців позбавлення волі. 24.01.2017 року засуджений звільнився з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання.
04.06.2010 року ОСОБА_10 було фактично передано Російською Федерацією українським правоохоронним органам у порядку тимчасової видачі для притягнення його до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів на територію України.
Відповідно до наданих Приморським районним судом на запит апеляційного суду матеріалів, після передання ОСОБА_10 Російською Федерацією на територію України постановою Приморського районного суду м. Одеси від 17.06.2010 року обвинуваченому ОСОБА_10 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який постановою цього ж суду від 13.09.2010 року був продовжений до 4-х місяців.
23.11.2010 року постановою Приморського районного суду кримінальну справу відносно ОСОБА_10 було призначено до слухання.
12.12.2011 року ОСОБА_10 засуджено зазначеним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.12.2011 року.
Вказаний вирок був змінений ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.10.2012 року, якою було постановлено строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати не з 04.06.2010 року, коли його було фактично передано на територію України, а з моменту приведення вироку до виконання, на підставі ст. 338 КПК України (в редакції 1960 року), відповідно до якої початок строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, коли підсудний до винесення вироку не перебував під вартою, обчислюється з моменту приведення вироку до виконання. Коли підсудний до винесення вироку тримався під вартою у цій справі, у строк відбуття покарання зараховується строк перебування під вартою (а.п. 17-18).
24.01.2017 року було прийнято постанову Липецького прокурора за наглядом по дотриманню законів виправних установ Липецької області Російської Федерації про взяття під варту з метою забезпечення можливості видачі ОСОБА_10 як особи, яка знаходиться у міжнародному розшуку.
Згідно матеріалів провадження 24.01.2017 року, на запит держави Україна та на підставі вищевказаної постанови Прокуратури Російської Федерації засудженого ОСОБА_10 було затримано та екстрадовано до України для виконання вироку Приморського районного суду від 12.12.2011 року.
Приймаючи до уваги викладене, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції стосовно того, що в період з 04.06.2010 року до набрання вищевказаним вироком законної сили до засудженого не було застосовано попереднього ув`язнення, є хибними та необґрунтованими, оскільки не відповідають наведеним вище даним, які було витребувано апеляційним судом.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції розглядаючи клопотання засудженого неповно дослідив обставини справи, в результаті чого прийняв передчасне рішення, яке не відповідає матеріалами провадження та нормам законодавства.
Таким чином, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи засудженого ОСОБА_10 в частині можливості застосування відносно нього ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №838-VIIІ від 26.11.2015 року) в період з 04.06.2010 року.
Разом з тим, відповідно до Роз`яснення Вищого Спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» незалежно від процесуального порядку (КПК чи КПК 1960 р.) попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили. У зв`язку із цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбуття покарання.
При цьому судовою колегією приймається до уваги зазначена засудженим ОСОБА_10 обставина того, що вирок районного суду не був оскаржений ним та іншою особою в апеляційному порядку та вступив в законну силу за сплином терміну оскарження цього вироку, у строк, визначений кримінальним процесуальним законом.
Згідно положень ст. 532 КПК України вирок або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Частиною 1 ст. 535 КПК України судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено КПК, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.
Відповідно до довідки начальника ДУ «ОВК №14» щодо застосування ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ №838-VIIІ від 26.11.2015 року), яка міститься в матеріалах провадження, засуджений ОСОБА_10 відбуває покарання у зазначеній установі за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.12.2011 року, який набрав законної сили 11.01.2012 року (а.п. 13).
Відповідно до копії вироку, яка міститься в матеріалах провадження, вирок вступив в законну силу 28.12.2011 року (а.п.9).
Згідно розпорядження Приморського районного суду від вересня 2017 року зазначений вирок вступив в законну силу 11.01.2012 року (а.п.16).
Таким чином, з урахуванням того, що матеріали провадження містять суперечності щодо вступу вироку Приморського районного суду від 12.12.2011 року, яким було засуджено ОСОБА_10 , у законну силу, для з`ясування дати набрання вказаним вироком законної сили установі, в якій відбуває покарання засуджений, необхідно витребувати у суду першої інстанції відповідні дані для розрахунку періоду попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили, який підлягає зарахуванню у строк покарання.
Враховуючи наведене, період тримання ОСОБА_10 під вартою на території України на підставі рішення компетентного органу іноземної держави під час тимчасової видачі не зараховується такій особі у строк відбування покарання, призначеного за вироком суду України, у зв`язку з чим доводи засудженого щодо зарахування йому періоду з 24.01.2017 року по 11.09.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними та необґрунтованими, оскільки це не передбачено чинним законодавством.
З огляду на викладене, апеляційний суд доходить висновку, що період попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_10 , починаючи з 04.06.2010 року до набрання вищевказаним вироком законної сили підлягає зарахуванню у строк покарання. Однак період з 24.01.2017 року по 11.09.2017 року зарахуванню у строк покарання засудженому ОСОБА_10 не підлягає з наведених вище обставин.

Висновки апеляційного суду.
Приймаючи до уваги наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні клопотання засудженого про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 04.06.2010 року до набрання вироком законної сили, є необґрунтованим та не відповідає вимогам закону.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати таку ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, у відповідності до вимог п. 4 ч.1 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу засудженого задовольнити частково, оскаржувану ухвалу суду скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання засудженого частково, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання за період з 04.06.2010 року по набрання вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.12.2011 року законної сили.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 14.08.2019 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_10 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання засудженого ОСОБА_10 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задовольнити частково.

У відповідності до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIIІ від 26.11.2015 року) засудженому ОСОБА_10 зарахувати у строк відбування покарання, визначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.12.2011 року, строк перебування його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду справи в період з 04.06.2010 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4