КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 червня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 18 березня 2020 року, якою повернуто його заяву про відвід прокурора,

за участю особи, яка подала
апеляційну скаргу ОСОБА_6 ,
представників: ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 18 березня 2020 року, повернуто заяву ОСОБА_6 про відвід прокурора.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що прийнятим 16 листопада 2017 року Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» запроваджено поняття іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, тобто особи, стосовно якої (в тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії визначені цим Кодексом, такі зміни спрямовані на підвищення рівня захисту суб`єктів господарювання під час досудового розслідування кримінального провадження та надання їм права заявляти клопотання про здійснення кримінального провадження у розумні строки та оскаржувати, зокрема, порушення таких строків. Оскільки цим законом чітко визначено сферу його застосування та він розширеному тлумаченню не підлягає, вказані особи не наділені правом звернення із заявою про відвід. Зважаючи на те, що ОСОБА_6 не є суб`єктом господарювання та у кримінальному провадженні, в рамках якого він заявив відвід прокурору, не здійснюються процесуальні дії щодо його майна, слідчий суддя дійшов висновку, що він не є особою, яка має право на звернення із заявою про відвід.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нову, якою задовольнити його заяву про відвід прокурора.
Він вважає, що ухвала слідчого судді є незаконною, в той час як заявлений ним відвід прокурору обґрунтованим.
В доводах апеляційної скарги апелянт зазначає, що він, не маючи статусу підозрюваного, заявив відвід прокурору ОСОБА_10 до вручення повідомлення про підозру, оскільки має статус іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
ОСОБА_6 вказує, що надавав слідчому судді два висновки науково-правових експертиз, де чітко визначено його статус, як учасника кримінального провадження - іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 вказує, що висновок слідчого судді про те, що іншою особою, права чи законі інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування може бути лише суб`єкт господарювання є хибним.
Посилаючись на Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 16.11 2017, апелянт звертає увагу на те, що ч. 1 ст. 3 КПК України доповнено п. 16-1 відповідно до якого інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, - особа, стосовно якої (в тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені цим Кодексом. Також апелянт звертає увагу на те, що цим Законом доповнений п.25 наведеної статті Кримінального процесуального кодексу, а саме визначено, що учасником кримінального провадження є також інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, без вказівки на майно, тобто такі обмеження не обумовлені майновими правами особи.
Також апелянт зазначає, що слідчий суддя безпідставно не взяв до уваги висновки науково-правових експертиз, в яких відомими науковцями, що мають право доктринального тлумачення законів, визначений у даному кримінальному провадженні статус «іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування».
Щодо обґрунтованості заявленого прокурору відводу ОСОБА_6 зазначає, що він був викликаний прокурором ОСОБА_10 на 14 год. 00 хв. 13 грудня 2019 року для проведення процесуальних дій, а саме вручення повідомлення про підозру. В той же час, викликаючи його для проведення процесуальної дії, прокурор достовірно знав, що він перебуває на стаціонарному лікуванні в ДЗ «Всеукраїнський клінічний медико -реабілітаційний кардіохірургічний центр Міністерства охорони здоров`я» з 13 листопада 2019 року. При цьому вказує, що запит прокурора ОСОБА_10 до лікувального закладу, де знаходився апелянт, був зроблений з перевищенням своїх повноважень, з приниженням людської гідності судді у відставці з багаторічним стажем, з проявом нелюдського характеру та відсутністю елементарної культури запиту та проявом повної неповаги до людини, яка має тяжкий стан здоров`я. Відтак вказаним запитом та викликом для вручення підозри прокурор ОСОБА_10 порушив репутацію ОСОБА_11 , що у апелянта викликає сумнів у неупередженості прокурора, відтак він підлягає відводу.
Апелянт вказує, що за відсутності визначення в КПК процесуального статусу осіб, щодо яких здійснюється кримінальне провадження чи збираються докази винуватості без повідомлення їх про підозру, слідчий суддя повинен був керуватись ч. 6 ст. 9 КПК України, відповідно до якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини відповідно до якої, моментом висунення обвинувачення серед іншого є початок досудового розслідування проти конкретної особи чи арешт її банківських рахунків.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 та його представники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Беручи до уваги те, що повернення заяви про відвід фактично перешкоджає подальшому її розгляду, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга, з урахуванням п. 14 ч. 1 ст. 7 КПК України, яким визначено, що до загальних засад кримінального провадження віднесено доступ до правосуддя, а також ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали провадження за заявою про відвід, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження за заявою, 13 грудня 2019 року ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва із заявою про відвід прокурору відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 , який викликав його для вручення повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0020.
Ухвалою слідчого судді заяву ОСОБА_6 повернуто особі, яка її подала, з тих підстав, що ОСОБА_6 не має статусу особи, якій за приписами ст. 80 КПК України надано право звернення до слідчого судді із заявою про відвід прокурора.

Оскаржуючи прийняте слідчим суддею рішення, ОСОБА_6 просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді та прийняти своє рішення, яким задовольнити заяву про відвід прокурора.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Наведені вимоги апеляційної скарги не узгоджуються з положеннями кримінального процесуального закону якими визначені повноваження суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 81 КПК України усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя.
Оскільки за приписами п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий суддя це суддя першої інстанції, а у випадках, передбачених ст. 247 цього Кодексу голова чи за його визначенням інший суддя апеляційного суду, до повноважень колегії суддів не віднесено розгляд заяви про відвід, заявлений під час досудового розслідування.
Крім того, чинним кримінальним процесуальним законом чітко визначено, в яких випадках суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення слідчого судді, повинен прийняти своє рішення по суті того питання, яке було предметом розгляду слідчим суддею в суді першої інстанції. Таму в даному випадку відсутні підстави для застосування ч. 6 ст. 9 КПК України в разі, якщо колегія суддів дійшла висновку про безпідставне повернення заяви ОСОБА_6 .
Проте, незважаючи на певні мотиви, викладені в ухвалі слідчого судді, колегія суддів вважає, що слідчий суддя, повертаючи заяву про відвід особі, яка її подала, дійшов вірного висновку, що апелянт в даному кримінальному провадженні не є суб`єктом такого звернення.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 повідомив, що звертався до слідчого судді із заявою про відвід прокурору, як особа, права чи законні інтереси якої обмежено.
Апелянт повідомив, що обмеження його прав полягало зокрема в тому, що прокурор звернувся із запитом до медичного закладу, де він перебував на лікуванні, в якому зазначив весь перелік статей, за якими проводиться досудове розслідування відносно нього, чим перевищив свої повноваження та таким запитом принизив людську гідність судді у відставці та проявив неповагу до людини, яка перебувала в тяжкому фізичному стані. Зазначив, що прокурор намагався вручити йому підозру в той час, коли він перебував у хворобливому стані, що також, на думку апелянта, є обмеженням його прав.
Вирішуючи питання, чи є ОСОБА_6 особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 80 КПК України така особа є суб`єктом звернення із заявою про відвід, слідчий суддя повинен керуватися положеннями п. 25 та п. 16-1 ч. 1 ст. 3 КПК України.
Відповідно до п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України учасники кримінального провадження - сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, у тому числі викривач, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, секретар судового засідання, судовий розпорядник.
Колегія суддів зазначає, що в даній нормі закону визначено лише коло учасників кримінального провадження, проте їх процесуальний статус, повноваження, права та обов`язки визначені іншими нормами кримінального процесуального закону. Так параграфом 2 Глави 3 КПК України встановлено, хто відноситься до сторони обвинувачення, в параграфі 3 цієї Глави зазначено осіб, які є стороною захисту, в параграфі 4 визначено хто є потерпілим і його представником, а параграфом 5 зазначено, хто відноситься до інших учасників кримінального провадження, в переліку яких відсутня інша особа, права та законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування. Визначення такої особи міститься в п. 16-1 ч. 1 ст. 3 КПК України, відповідно до якого це особа, стосовно якої (в тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені цим Кодексом.
Отже, для вирішення питання, чи може ОСОБА_6 . заявити відвід прокурору, необхідно встановити, чи здійснюються щодо нього процесуальні дії, та чи обмежуються цим його права чи законні інтереси.
Відповідно до витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0020 внесені відомості про обставини, що можуть свідчити про злочини, зокрема зазначено, що слідчі судді районних судів міста Києва обирали до затриманих, прізвища яких внесені у ЄРДР, запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою та домашніх арештів. Зазначені рішення постановлялися за пособництва працівників судів, які втручалися в автоматизовану систему документообігу суду. Отже, відповідно до відомостей, внесених до ЄРДР ідентифікувати ОСОБА_6 як суддю, чи працівника суду, стосовно якого розпочато та здійснюється досудове розслідування, неможливою.
Відповідно до поданої заяви про відвід, апеляційної скарги та пояснень ОСОБА_6 , не встановлено, що органом досудового розслідування безпосередньо щодо ОСОБА_6 в межах кримінального провадження № 0020 здійснюються процесуальні дії.
Так, як зазначає ОСОБА_6 , прокурор ОСОБА_10 намагався вчинити процесуальну дію - вручити повідомлення про підозру, однак, як зазначає апелянт, така дія повинна була зупинена до розгляду питання про відвід прокурору.
Крім того, відповідно до матеріалів провадження за заявою, ОСОБА_6 повідомлення про підозру вручено не було.
Також колегія суддів вважає, що дії прокурора, спрямовані на вручення повідомлення про підозру жодним чином не обмежують прав ОСОБА_6 , передбачених Конституцією України.
В той же час апелянтом не наведено доводів щодо обмеження його законних інтересів.
Колегія суддів зазначає, що вразі, коли службова особа перевищує свої повноваження, чи своїми діями принижує людську гідність, громадянин може звернутися до відповідного правоохоронного органу з повідомленням про злочин, або до суду за захистом честі та гідності.
Щодо висновків науково-правової експертизи, про які зазначає апелянт, то апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України не допускається проведення експертизи в сфері права. Відтак таким висновком суд не може мотивувати прийняте рішення.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що у своїй прецедентній практиці Європейський суд з прав людини виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободгарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Порядок звернення до суду за судовим захистом у кримінальному провадженні врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України. Зокрема, подання заяви про відвід під час досудового розслідування має відбуватись у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки у ст. 80 та п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК Українинаведено вичерпний перелік суб`єктів, які наділені правом звернення із заявою про відвід, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 не є учасником кримінального провадження, відтак не має статусу особи, якій відповідно до ч. 2 ст. 80 КПК України надано право звернення до слідчого судді із заявою про відвід прокурора.

Враховуючи те, що чинним КПК України не врегульовано питання звернення із заявою про відвід особою, яка не наділена правом такого звернення, застосовуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України, слідчий суддя вірно керувався п. 1 ч. 2 ст. 304 КПК України.
Відповідно до вимог цієї норми закону скарга повертається, якщо її подала особа, яка не має права подавати скаргу.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про повернення заяви особі, яка її подала, і не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 немає.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 404, ст. 407, ст. 422 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 18 березня 2020 року, якою повернуто заяву ОСОБА_6 про відвід прокурора, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4