ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/346/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 cт. 185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.125 КК України
В И Р О К
іменем України

16 червня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 грудня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено:

за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.2 Закону України "Про амністію у 2016 році" ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому даним вироком покарання за ч.1 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.
За ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Запобіжний захід не обирався.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він у ніч з 04.05.2017 на 05.05.2017 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку майна, яке належить ОСОБА_8 , а саме: телевізора «DEX», системного блоку «BRAVO», комп`ютерного монітору «Samsung», стабілізатору напруги «LUXEON», загальною вартістю 5800 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 , повторно, 29.05.2017 року близько о 23.00 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, шляхом відмикання дверей, раніше викраденими ключами, проник до приміщення гаражу № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 та незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом марки «SABUR», вартістю 9524 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на вказану суму.

Він же, 01.05.2018 близько 10:40 годин знаходячись в будинку АДРЕСА_4 , умисно, в ході раптово виниклого конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 , наніс два удари кулаком правої руки в область лівого ока та лівої брови потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді забитої рани області лівої брови, синця на обличчі, крововиливу під кон`юнктиву лівого ока, струсу головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та, продовжуючи свій злочинний умисел, 01.05.2018 близько 10:42 годин ОСОБА_7 , знаходячись в будинку АДРЕСА_4 , умисно, в ході раптово виниклого конфлікту, з потерпілою ОСОБА_10 , наніс один удар кулаком правої руки в область лівого ока потерпілій ОСОБА_10 , чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді забитої рани області лівої нижньої повіки, синця на обличчі, струсу головного мозку, які відноситься до легких тілесних ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на незаконність вирок суду першої інстанції щодо нього в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що відповідно до ст.ст.1,2 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набув чинності 07.09.2017 року, визначено перелік осіб, які підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі. За змістом вказаного Закону, особа звільняється від відповідальності або від покарання тільки у випадках, коли акт амністії поширюється на всі злочини, за вчинення яких її обвинувачують або за вчинення яких її засуджено. Апелянт вказує, що за наявності сукупності злочинів дія закону про амністію може поширюватись на осіб лише у випадку, якщо жоден із злочинів не виключає можливості застосування зазначеного закону. Натомість, злочин, передбачений ч.2 ст.125 КК України обвинувачений вчинив 01.05.2018 року, що унеможливлює його звільнення від відбування покарання у порядку Закону України «Про амністію у 2016 році», а отже і звільнення від відбування покарання за іншими злочинами, які утворюють сукупність та об`єднані одним обсягом обвинувачення. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.125 КК України у виді 200 годин громадських робіт. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.125 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України учасники судового провадження тепер позбавлені права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання за ч.1 ст.185, ч.2 ст.289 КК України на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» встановлено, що амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Статтями 1,2 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набув чинності 07.09.2017 року визначено перелік осіб, які підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі.

Відповідно до вимог та змісту вказаного Закону, його дія поширюється на всі злочини, які об`єднані одним обсягом обвинувачення, вибіркове застосування положень даного Закону України на певні види злочинів не передбачено.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 409, ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції та ухвалення нового вироку в частині призначення покарання.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.1 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України, які відповідно до вимог ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів.

Судом було встановлено, що на день набрання чинності Законом України "Про амністію у 2016 році" ОСОБА_7 захищав незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримав статус учасника бойових дій, а тому суд вважав за можливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 амністію на підставі ст.2 цього Закону.
Однак при прийнятті рішення поза увагою суду залишено те, що до обсягу обвинувачення, яке він визнав доведеним, входить також злочин, передбачений ч.2 ст.125 КК України, який ОСОБА_7 було вчинено 01.05.2018 року, а отже дія Закону України «Про амністію у 2016 році» не поширювалась на вказане діяння.
Враховуючи те, що вчинений ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.2 ст.125 КК України, який відповідно до вимог ч.1 ст.33 КК України утворює сукупність із злочинами, передбаченими ч.1 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, вказаний Закон не міг бути застосований, оскільки його дія не поширювалась на один із вказаних злочинів. Застосування положень вказаного Закону на обсяг обвинувачення частково, не передбачено.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, тому його не можна визнати законним та обґрунтованим у зв`язку з порушенням вимог п.2 ст.413 КПК України, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує тяжкість вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу винного, який має постійне місце проживання, характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, - визнання вини та щире каяття, яке виразилося в тому, що він висловив жаль з приводу вчиненого та намір не вчиняти подібних дій в майбутньому, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Також апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 є учасником бойових дій, безпосередню брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті суверенітету, незалежності та територіальної цілісності України. (т.2 а.п.195-197)

Враховуючи конкретні обставини справи, дані про особу ОСОБА_7 , який є таким, що не має судимості, які вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання з застосуванням ст.75 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 не є суспільно небезпечною особою та про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України.
Таке покарання є співмірним протиправним діянням, справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З цих підстав апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання за ч.1 ст.185, ч.2 ст.289 КК України на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» - скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;
за ч.2 ст.125 КК України у виді 200 годин громадських робіт.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4