Житомирський апеляційний суд
Справа №296/5356/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0001138 за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 12 грудня 2019 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка, Сумської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Повернуто ОСОБА_7 заставу в розмірі 115260 грн., яка була внесена за ОСОБА_6 на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Житомирській області.

Цим вироком засуджено також ОСОБА_10 щодо якого він в апеляційному порядку не оскаржується.

Питання про речові докази по справі вирішено згідно з ст. 100 КПК України, що також не оскаржується.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, 28 березня 2019 року ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у невстановленому слідством місці вступили в попередню змову між собою на вчинення злочину, а саме на таємне викрадення чужого майна, з проникненням у житло громадян у м. Житомирі.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, 28 березня 2019 року ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , пересуваючись на автомобілі марки «Фольксваген Гольф» в кузові чорного кольору д.н.з НОМЕР_1 приїхали до м.Житомир.

Перебуваючи у м. Житомирі, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , продовжуючи діяти за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, під`їхали до будинку АДРЕСА_2 , де підійшли до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 . Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 , скориставшись заздалегідь підготовленим предметом типу відмичка, відкрили вказані вхідні двері та з метою таємного викрадення чужого майна, проникли до вказаної квартири у такий спосіб.

Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 вказану квартиру, де виявили та викрали чуже майно, належне ОСОБА_11 , а саме:

- грошові кошти у сумі 6000 грн. 00 коп.,

- грошові кошти в сумі 300 євро, що станом на 28.03.2019 еквівалентно 9149 грн. 01 коп.

-ноутбук марки «ASUS» модель: U30S, № 15G29N0054B1, в корпусі сірого кольору; з зарядним пристроєм ТМ «ASUS», № AS Rev:A02, вартістю 2385 грн. 71 коп.

- планшет марки «Apple» модель «iPad», в корпусі чорного кольору, серійний номер: «F4KLV6LSF19K», з чохлом силіконовим, темного кольору, загальною вартістю 2916 грн. 73 коп.

В подальшому, утримуючи вказане майно при собі ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 з місця вчинення зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли майнової шкоди потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 20451 грн. 45 коп.

Крім того, 29 березня 2019 року ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у невстановленому слідством місці вступили в попередню змову між собою на вчинення злочину, а саме на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло громадян у м. Житомирі.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, 29 березня 2019 року ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , пересуваючись на автомобілі марки «Фольксваген Гольф» в кузові чорного кольору д.н.з НОМЕР_2 приїхали до м. Житомир.

Перебуваючи у м. Житомирі, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , продовжуючи діяти за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, під`їхали до будинку АДРЕСА_5 , де підійшли до вхідних дверей квартири АДРЕСА_6 .

Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 , скориставшись заздалегідь підготовленим предметом типу відмичка, відкрили вказані вхідні двері та з метою повторного таємного викрадення чужого майна, проникли до вказаної квартири у такий спосіб.

Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 вказану квартиру, де виявили та викрали чуже майно, належне ОСОБА_13 , а саме:

- грошові кошти у сумі 1500 грн. 00 коп.,

- парфум марки «Real pour Femme» об`ємом 100 мл., вартістю 300 грн.,

- ноутбук марки «Dell» в корпусі сірого кольору, вартістю 5071 грн. 29 коп.,

- одну пляшку спиртного напою торгівельної марки «Джек Деніелс» ємкістю 1,0 л., вартістю 735 грн. 00 коп.,

- підставка для охолодження ноутбуку марки «Залман» в корпусі чорного кольору, вартістю 670 грн. 00 коп.

В подальшому, утримуючи вказане майно при собі, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_14 з місця вчинення зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли майнової шкоди потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 8276 грн. 29 коп.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що суд не врахував, те, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення ряду злочинів проти власності, однак належних висновків для себе з попередніх судимостей не зробив та знову вчинив умисні корисливі злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, на даний час, не працює, на утриманні має одну неповнолітню дитину, а також досудову доповідь органу пробації, з якої слідує, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк неможливе та він становить високу небезпеку для суспільства.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В запереченні захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду щодо нього без змін.

Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 є законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м`якість.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Частиною 1 ст. 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання на думку колегії суддів не врахував вказані вимоги закону.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , судом першої інстанції було враховано, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин, думку потерпілих, які просили не позбавляти волі обвинуваченого, дані про обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні одну неповнолітню дитину, обставини, що пом`якшують його покарання щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, тривалість законослухняної поведінки після вчинення злочину, у зв`язку з чим прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 зосередився виключно на оцінці пом`якшуючих обставин і враховуючи їх на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Проте, суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше судимий та відбував покарання у виді позбавлення волі за вчинення тяжких умисних злочинів проти власності та насильницького злочину, звільнився умовно-достроково 15.08.2014 року, однак знову вчинив нові умисні тяжкі злочини проти власності, не врахував суд також і висновок органу пробації про високу ймовірність вчинення обвинуваченим повторного злочину, виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі неможливе, а також те, що він не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів вказують про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише з призначенням йому реальної міри покарання у виді позбавлення волі, оскільки він висновків для себе з попередньої судимості не зробив, не бажає ставати на шлях виправлення та продовжує вчиняти умисні злочини, які мають підвищену суспільну небезпеку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, неправильного застосування судом положень ст. 75 КК України.

Разом з тим, постановляючи новий вирок, колегія суддів враховує пом`якшуючі покарання обставини щире каяття в скоєному та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, думку потерпілих, які просили не позбавляти обвинуваченого волі, дані про особу обвинуваченого який характеризується посередньо за місцем проживання, має сім`ю, на його утриманні перебуває малолітня дитина, яка є інвалідом дитинства та двоє неповнолітніх дітей дружини, які є також членами його сім`ї, важку хворобу дружини та вважає за можливе застосувати ст. 69 КК України та призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання нижче найнижчої межі, встановленої санкцією статті.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає за необхідне виключити з вступної частини вироку вказівку про те, що ОСОБА_6 неодноразово судимий, оскільки це не підтверджується матеріалами справи, він має судимість за вироком Шосткінського районного суду Сумської області від 13 серпня 2009 року.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.

Зарахувати в строк покарання ОСОБА_6 перебування під вартою з 30 березня 2019 року по 05 квітня 2019 року.

Виключити в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вказівку, що ОСОБА_6 неодноразово судимий, вказавши що ОСОБА_6 раніше судимий.

Запобіжний захід, заставу, ОСОБА_6 залишити без змін до звернення вироку до виконання, після чого вона підлягає поверненню ОСОБА_7 .

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою - в той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Судді: