У Х В А Л А

10 грудня 2019 року м.Івано-Франківськ

Слідчий суддя Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 розглянувши скаргу представника ТОВ «С.І.Б. Сервіс» адвоката ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого та зобов`язання здійснити дії старшого слідчого слідчого відділу УСБУ в Івано-Франківській області ОСОБА_5 -

Встановив:

в скарзі вказано, що 16/08/2019 проведено обшук, до протоколу адвокатом надано заперечення, про те, що йому не вручено копію відеозапису, а тому заявлено слідчому клопотання за ст. 220 КПК України про надання копії відеозапису.

В судове засідання скаржник не з`явився, повідомлений про час і місце судового розгляду за опосередкування телефонного зв`язку, оскільки в скарзі визначено відповідний спосіб повідомлення.

В судовому засіданні слідчий заперечив скаргу з тієї підстави, що його прізвище не « ОСОБА_6 », слідчий з таким прізвищем у відповідній установі не працює.

Відповідно до ст. 129 Конституції України однією із загальних засад правосуддя є обов`язковість виконання судових рішень.

Однак не може бути виконано рішення про зобов`язання абстрактної, невизначеної особи, з вигаданим прізвищем здійснити дію.

Також слідчий надав перед судом пояснення про те, що скаржником вказано на розгляд його скарги за правилами, що встановлені в ст. 220 КПК України, однак скаржник не належить до переліку суб`єктів, яким надано право на подання клопотань за змістом і правилами відповідної статті.

Крім цього слідчий надав пояснення про те, що:

- в КПК України передбачено необхідність надання особі, у якої проведено обшук копії відповідного протоколу;

- на час проведення обшуку особі, у якої проведено обшук було роз`яснено можливість самостійно проводити відеозапис відповідної слідчої дії;

- в КПК України не передбачено надання будь-кому копій відеозапису обшуку, в тому числі і скаржнику;

- на час проведення обшуку скаржник зазначив себе представником однієї особи, а на час подання ним клопотання про надання копії відеозапису зазначив себе представником іншої особи;

- слідчим неодноразово роз`яснено адвокату про необґрунтованість його заперечень;

- адвокатом «вирвано з контексту ст. 220 КПК України» право на запитування копії відеозапису обшуку.

Судом встановлено наступні обставини.

16/08/2019 скаржник склав зауваження до протоколу обшуку, в якому просив надати йому другий примірник протоколу з додатком відеозаписом.

12/09/2019 слідчим повідомлено скаржника про те, що змістом ст. 220 КПК України не передбачено право скаржника на відповідне звернення

18/10/2019 скаржник подав слідчому клопотання про проведення огляду документів, приєднання оглянутих наказів до матеріалів кримінального провадження, призначити почеркознавчу експертизу, надати відеозапис обшуку.

В ч. 9 ст. 236 КПК України вказано, що другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім`ї або його представникові.

При проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу вручається керівнику або представникові підприємства, установи або організації.

Таким чином в ній не передбачено обов`язку щодо надання копії відеозапису.

Крім цього в ч. 7 ст. 236 КПК України вказано, що при обшуку слідчий, прокурор має право проводити відеозапис.

Отже в ч. 7 ст. 236 КПК України передбачено право слідчого на проведення звукозапису, а не його обов`язок про надання звукозапису скаржнику чи будь-якій іншій особі за її бажанням.

В судовому засіданні слідчий надав перед судом пояснення про те, що вилучені під час обшуку речі і документи оглянуто на час їх вилучення, їх вилучено в якості речових доказів.

Таким чином скаржник подав слідчому клопотання про вчинення дій, які ним вже було вчинено.

Відповідно до ст. 242 КПК України обставини, що в казані в клопотанні скаржника не належать до правових підстав обов`язкового призначення експертизи.

Обов`язковості призначення експертизи не доведено і в скарзі адвоката.

В ст. 242 КПК України передбачено можливість і для сторони захисту залучення експерта. Однак скаржником не зазначено в скарзі будь-яких обґрунтувань щодо невиконання ним відповідного положення процесуального закону.

У свою чергу в ст. 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод заборонено зловживання правом у будь-якій формі.

Поняття «зловживання» представлене в статті 17 та статті 35§ 3 (a) (зловживання правом на індивідуальне звернення). Вона посилається на своє звичайне значення відповідно до загальної теорії права, а саме - шкідливе здійснення права її власником в такий спосіб, який явно не відповідає або суперечить цілям, для яких таке право надане/створене (Miroпubovs і інші проти Латвії, §§ 62 та 65; S.A.S. проти Франції [ВП], § 66).

В параграфі 68 рішення в справі Європейського суду з прав людини «Birsan проти Румунії» вказано, що ст. 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод спрямована на забезпечення демократій засобами боротьби з діями та діяльністю, які знищують або неналежним чином обмежують основні права та свободи незалежно від того, чи дії або діяльність здійснюються «державою», «групою» або «особою».

При цьому в ст. ст. 7, 22 КПК України проголошено змагальність в якості однієї із загальних засад кримінальних процесуальних відносин.

Отже саме на стороною, що внесла на розгляд суду відповідну скаргу покладено обов`язок доведення правових підстав для відповідного звернення.

Натомість адвокатом подано скаргу на дії неіснуючої посадової особи, яку адвокат і просив суд зобов`язати вчинити слідчу дію у відповідному кримінальному провадженні.

В ч. 2 ст. 104 КПК України вказано, що запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу.

Однак в спеціальній процесуальній нормі, в якій врегульовано порядок і спосіб надання копії протоколу обшуку - в ч. 9 ст. 236 КПК України, вказано, що другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім`ї або його представникові.

Таким чином процесуальним законом слідчого зобов`язано забезпечити відеозапис обшуку, але не зобов`язано надавати його копію одночасно із наданням протоколу.

Також слідчого не може бути зобов`язано здійснити дій, які він вже здійснив.

В ст. 40 КПК України вказано, що слідчий самостійно здійснює надані йому законом повноваження, тому огляд речей, їх дослідження, визнання речовими доказами належить до компетенції слідчого, а не здійснюється за клопотанням будь-якого іншого учасника кримінальних процесуальних відносин.

При цьому не може бути зобов`язано слідчого призначити судову експертизу саму по собі, без визначення предмету такої експертизи і питань, що необхідно поставити перед експертом.

Призначення експертизи також належить до компетенції слідчого та визначається предметом досудового розслідування, а не бажанням будь-якого з учасників кримінальних процесуальних відносин.

В ст. 243 КПК України передбачено, що експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження. Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.

Отже процесуальним законом встановлено порядок реалізації зазначеного права, а тому здійснення власної процесуальної компетенції не може бути перекладена на іншу сторону кримінальних процесуальних відносин.

Крім цього в ст. 244 КПК України встановлено особливий порядок призначення судових експертиз слідчим суддею, що не забезпечується в порядку розгляду скарг на бездіяльність слідчого.

Так, в ст. 220 КПК України вказано, що клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій та у випадках, установлених цим Кодексом, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав.

Отже у встановленому законом порядку розглядаються клопотання до слідчого з приводу реалізації прав «…у випадках, установлених цим Кодексом…». Тому в ст. 20 КПК України розміщено бланкетну процесуальну норму, що також передбачає загальне, а не спеціальне регулювання відносин із звернення до слідчого, прокурора про реалізацію тих прав, які забезпечуються в порядку процесуальних дій, що вчиняються відповідними посадовими особами та «…у випадках, установлених цим Кодексом…».

В ч. 3 ст. 26 КПК України вказано, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

В ст. 3 КПК України вказано, що слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Отже до компетенції слідчого судді належить вирішення між учасниками кримінальних процесуальних відносин їх спорів щодо порушення їх прав.

Таким чином слідчим спростовано доводи скарги.

В ст. 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод проголошено заборону зловживання правами, передбаченими в конвенції.

Поняття «зловживання» представлене в статті 17 та статті 35§ 3 (a) (зловживання правом на індивідуальне звернення). Вона посилається на своє звичайне значення відповідно до загальної теорії права, а саме - шкідливе здійснення права її власником в такий спосіб, який явно не відповідає або суперечить цілям, для яких таке право надане/створене (Miroпubovs і інші проти Латвії, §§ 62 та 65; S.A.S. проти Франції [ВП], § 66).

Таким чином не може бути зобов`язано неіснуючу посадову особу вчинити дії в кримінальному провадженні; не може бути зобов`язано слідчого повторно здійснити дії, які ним вже здійснено; не може бути зобов`язано слідчого здійснити дію, обов`язок здійснення якої процесуальним законом не встановлено; не може бути зобов`язано слідчого здійснити дії всупереч порядку, що встановлений процесуальним законом; не може бути зобов`язано слідчого здійснювати права і обов`язки іншого учасника кримінальних процесуальних відносин замість нього; не може бути зобов`язано слідчого вирішити по суті клопотання, в якому не розміщено питань, що є обов`язковими для відповідного виду клопотань.

Подання заяв і скарг, які завідомо для суб`єкта звернення не відповідають формі і змісту, що визначені процесуальним законом для відповідного виду звернень належить до форм зловживання відповідним правом.

Національним законодавством та міжнародно-правовими зобов`язаннями України не гарантовано право на зловживання правом.

Усі інші пояснення сторін, їх докази і арґументи не спростовують висновків суду, зазначених в цьому судовому рішенні, їх дослідження та оцінка судом не надала можливості встановити обставини, які б були підставою для ухвалення будь-якого іншого судового рішення.

Відповідно до зазначеного суд,-

П О С Т А Н О В И В :

в задоволенні клопотання відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1