Справа № 367/7461/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2117/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 грудня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 02 квітня 2019 року, яким:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ірпінь Київської області, громадянина України, маючого вищу освіту, не працюючого, розлученого, маючого двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого та за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_9 28.07.2018 р., приблизно о 04:17 год., перебуваючи на ділянці для зупинки автомобілів, що знаходиться на Привокзальної площі в м. Ірпінь Київської області по вул. Антонова, 5, вступив у словесну суперечку з потерпілим ОСОБА_11 , під час якої намагався вдарити кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_11 , який ухилився від удару. Після цього, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_11 , з мотивів помсти за словесні образи, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

З цією метою він дістав із задньої кишені не встановлений досудовим розслідуванням колючо-ріжучий предмет, яким під час бійки, тримаючи в правій руці, умисно, передбачаючи можливість настання шкідливих наслідків своїх дій, завдав ОСОБА_11 декілька ударів, в тому числі в область живота, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення черевної порожнини з ушкодженням великого сальника та печінки, що супроводжувалось внутрішньою черевною кровотечею (близько 800 мл.), які за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.
Своїми діями ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України, а саме: умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 02 квітня 2019 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 31.07.2018 р., зарахувавши у строк відбування покарання згідно з ч. 5 ст. 72 КК України час перебування ОСОБА_9 під вартою з розрахунку одному дню попереднього ув?язнення відповідає один день позбавлення волі.
До вступу вироку у законну силу запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати по справі за проведення експертизи у розмірі 5 673,86 грн. (п?ять тисяч шістсот сімдесят три гривні вісімдесят шість копійок).

Вирішено питання стосовно речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Ірпінського міського суду Київської області від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 , призначивши обвинуваченому покарання строком 5 (п`ять) років позбавлення волі, та на підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції надто суворий та такий, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Суд при винесенні вироку зобов`язаний виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особистості засудженого, можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі.
Захисник зазначає, що обвинувачення вважає доведеним той факт, що умисел підсудного був спрямований саме на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. В той же час, обвинуваченням не доведено спосіб вчинення кримінального правопорушення, не розшукано знаряддя злочину.
На думку захисника, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому є примирення з потерпілим, щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину. На жаль, потерпілий не з`являвся в судові засідання, зокрема, був відсутній під час допиту свідків, обвинуваченого та під час судових дебатів, що не дало суду можливості встановити, що примирення дійсно відбулося.
За час проведення досудового слідства та судового розгляду ОСОБА_9 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, в тому числі близьких родичів.
Щодо характеризуючих особистість обставин, захисник зазначає, що ОСОБА_9 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо. Проте, він має стійкі соціальні зв`язки: все життя проживає за однією адресою разом з матір`ю, яка наразі є пенсіонеркою, має двох неповнолітніх дітей, які потребують опіки. На обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває.
З урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_9 менш суворе покарання в межах санкції статті.
На підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість підсудного, наявності пом`якшуючої обставини покарання та відсутності обтяжуючих, захисник вважає, що достатнім у даному випадку було б покарання у позбавленні волі строком на 5 років.
Виходячи із фактичної тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеру діяння, обстановки, способу, місця і часу його вчинення, протиправну поведінку потерпілого, з урахуванням форми, виду, ступеня вини, мотивів і мети кримінального правопорушення, вважає за можливе звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.
Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання ОСОБА_9 та запобігання вчинення ним нових злочинів.
В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Ірпінського міського суду Київської області від 02 квітня 2019 року в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що як вбачається із норм чинного законодавства обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на відомостях, які не відповідають дійсності або викликають сумніви, однак даний вирок було винесено саме на таких відомостях.
ОСОБА_9 звертає увагу на те, що саме агресивне та неадекватне поводження потерпілого змусило його втрутитися на прохання свідків з якими він був раніше знайомий. Від самого початку ОСОБА_9 не хотів застосовувати до потерпілого силу, але коли він перейшов на погрози здоров`ю та намагався вдарити ОСОБА_9 , останній зреагував першим.
Також обвинувачений зазначає, що суд відкинув його покази на підставі експертизи № 44 від 29.08.2018, але така експертиза вказує на наявність тілесних ушкоджень, та не може вказати на особу, яка їх нанесла, який характер мали ушкодження, нападальний чи оборонний. Такий доказ не дає достатніх підставі для винесення обвинувального вироку.
До цього, відноситься і посилання суду на висновок судово-психіатричної експертизи №424 від 22.08.2018, оскільки дії, які вчиняв ОСОБА_9 в той момент, це спосіб захисту в момент прямої погрози життю і здоров`ю, в такі моменти людина не має достатнього часу для аналізування своїх дій.

Заслухавши доповідача, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який проти задоволення апеляційних скарг заперечував та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін; вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника вбачається, що вони фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст.65 КК Українизагальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції дотримався наведених норм права.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких кримінальних правопорушень проти життя людини, врахував суд і дані про особу ОСОБА_9 , який характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, не працює.
Крім того, суд врахував відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, за яким його засуджено.
Колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому є домірним вчиненому, враховуючи поведінку потерпілого, що було враховано судом першої інстанції.
Що стосується доводів апелянтів про те, що обвинувачений діяв в межах необхідної оборони, що не було враховано судом при призначенні покарання, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими.
Так, згідно ч.3 ст.27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Відповідно до вимог ч.1 ст.36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.
Отже, виходячи з наведеного, право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Згідно з положеннями ст.36 КК ці умови полягають у такому: оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом: а) прав та інтересів особи, яка захищається; б) прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної); в) суспільних інтересів; г) інтересів держави; оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК; за загальним правилом необхідна оборона має бути своєчасною - право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала; посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається; шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає; при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

При розгляді справ даної категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. При цьому згідно ч.3 ст.36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту; перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК. Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Так, матеріалами справи було встановлено наявність конфліктної ситуації між потерпілим та обвинуваченим, і вказані обставини були взяті судом першої інстанції до уваги, однак, характер завданих ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень та відсутність у обвинуваченого тілесних ушкоджень, характерних для самооборони дають підстави дійти висновку про те, що обвинувачений не перебував в стані необхідної оборони.
Крім того, жоден із допитаних свідків не зазначив, що для обвинуваченого з боку потерпілого існувала загроза або обвинувачений діяв в межах самооборони.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 зазначив, що коли потерпілий лише намагався його ударити, він застосував силу.

Отже, враховуючи наведене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, а наведеним у вироку доказам дав належну юридичну оцінку.
Таким чином, зазначені в апеляційних скаргах доводи не ставлять під сумнів законність вироку суду першої інстанції, а тому вони не підлягають до задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4