В И Р О К
іменем України
16 березня 2020 року м. Зміїв

Зміївський районний суд Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_2 ,

за участю сторін кримінального провадження:

з боку обвинувачення: прокурора - ОСОБА_3

з боку захисту: обвинуваченого - ОСОБА_4

захисника - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду об`єднані в одне провадження кримінальні провадження №0000101, №0001527, №0000210 за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , є громадянином України, має середню спеціальну освіту, не одружений, не працює, був засуджений: вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 01.11.2012 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі на строк 2 роки, від якого звільнений із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки; вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21.05.2013 року за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до обмеження волі на строк 2 роки, від якого він був звільнений із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 09.01.2018 за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

у злочинах, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

ВСТАНОВИВ:
12 листопада 2012 року близько 02:00 години в АДРЕСА_2 , ОСОБА_4 прийшов до магазину ПП "Бєляцький" "Пілот", у якому здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_6 , де через незамкнуті двері службового входу проник до приміщення вказаного магазину, звідки повторно таємно викрав 770 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_6 майнову шкоду на вказану суму.

08 липня 2013 року близько 15:00 години в м. Балаклія Харківської області ОСОБА_4 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебував на пляжі біля річки Балаклійки, розташованому поблизу вул. Набережної, де, шляхом вільного доступу, з барсетки малознайомого неповнолітнього ОСОБА_7 повторно таємно викрав мобільний телефон «Nokia Asha 311», вартістю 697 грн. 00 коп., який належав матері неповнолітнього ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , чим спричинив останній майнову шкоду на зазначену суму.

Крім того, 08 липня 2013 року, близько 18:30 години в м. Балаклія Харківської області ОСОБА_4 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебував на пляжі біля річки Балаклійки, розташованому поблизу вул. Набережної, де шляхом вільного доступу з поліетиленового пакету, який лежав на покривалі, повторно таємно викрав належні ОСОБА_9 речі і офіційний документ: портмоне жіноче, вартістю 18 грн., в якому знаходилися гроші в сумі 60 грн., а також офіційний документ - платіжна картка Державного банку «Ощадбанк» за рахунком № НОМЕР_1 , після чого пішов у невстановленому напрямку.

Того ж числа, виявивши у викраденому портмоне вищевказану платіжну картку, а також напис із ПІН-кодом до неї, усвідомлюючи, що ця картка є офіційним документом ОСОБА_9 , ОСОБА_4 , діючи з метою викрадення грошових коштів, що перебували на рахунку вказаної банківської картки, направився до банкомату АТ «Ощадбанк», розташованого в м. Балаклія Харківської області по вул. Леніна, буд. 90, де перевів з рахунку ОСОБА_9 в готівку 700 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

Вказаними діями ОСОБА_4 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 778 грн.

09 липня 2013 року близько 23:30 години в м. Балаклія Харківської області по вул. Стадіонній, буд. 2, біля готелю "Зірка", ОСОБА_4 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, зі столу альтанки повторно таємно викрав належний малознайомому неповнолітньому ОСОБА_11 мобільний телефон «Nokia 500 Black», вартістю 831 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

По епізоду крадіжки з магазину ПП "Бєляцький" "Пілот".

Обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні крадіжки грошових коштів з магазину ПП "Бєляцький" "Пілот" не визнав, мотивуючи відсутністю належних та допустимих доказів його вини, та показав, що дійсно в ніч з 11 на 12 листопада 2012 року знаходився у м. Змієві та два рази заходив у магазин "Пілот" розміняти гроші та придбав шість пляшок пива, потім пішов до Ігрових автоматів. Коли вийшов із Ігрових автоматів, вирішив справити природні потреби за магазином "Пілот", де його побачили ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Після цього він пішов на залізничну станцію та поїхав додому у м. Балаклія.

Просив ухвалити у відношенні нього за цим епізодом виправдовувальний вирок.

Потерпіла ОСОБА_6 , яка здійснювала підприємницьку діяльність у магазині «Пілот» (свідоцтво про реєстрацію ФО-П серії НОМЕР_2 від 02.05.2008 року на а. с. 7 т. 2) показала про обставини, за яких вранці 12 листопада 2012 року вона приїхала до свого магазину, щоб забрати виручку на закупку нового товару. Продавець ОСОБА_14 , яка в цей час вийшла на зміну, повідомила про пропажу з промтоварного відділу грошей в сумі 770 грн. Зі слів продавця ОСОБА_12 та охоронника ОСОБА_13 , які працювали вночі, вона дізналася, що гроші ймовірно викрав хлопець, який заходив вночі, поміняв гроші, та з холодильника, який розташовано за межами відділів у коридорі, викрав дві пляшки пива та вийшов. Яким чином були викрадені гроші для неї незрозуміло.

Із відтворення звукозапису судового засідання (а. с. 208 т. 6), підчас якого було допитано свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , останні показали про обставини, за яких під час їх роботи в магазині «Пілот» в ніч з 11.11.2012 року на 12.11.2012 року, до магазину декілька разів заходив міняти гроші ОСОБА_4 , з яким ОСОБА_13 була знайома по роботі на ринку м. Змієва. Близько 2 години на виході з магазину ОСОБА_4 взяв з холодильника дві пляшки пива, за які не заплатив, тому вони почали його шукати. ОСОБА_12 біля магазину знайшла пиво, після чого вони закрили вхідні двері та пішли шукати ОСОБА_4 до салону гральних автоматів, що знаходився через дорогу напроти магазину. Коли вони поверталися до магазину, то побачили ОСОБА_4 зі сторони службового входу магазину, на виході з огорожі. Вони намагались схватити його, однак той вирвався і втік. Грошей в руках у ОСОБА_4 вони не бачили, а про зникнення 770 грн. дізналися лише вранці від ОСОБА_14 , яка виявила пропажу грошей, коли прийшла на роботу (що відповідає усталеній практиці ВС, постанова від 26.11.2019 №607/20460/13к)

На підтвердження суми виручки, що зберігалася в магазині ОСОБА_6 надано копію аркушів прибутково-видаткового журналу ПІЛОТ за період з 08.11.2012 року по 14.11.2012 року. (т. 1 а. с. 159-161). При цьому, потерпіла пояснила, що інвентаризація в магазині після крадіжки не проводилася, а сума шкоди встановлена зі слів продавця ОСОБА_14 .

З показаннями потерпілої ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 узгоджуються показання свідка ОСОБА_14 про те, що 12.11.2012 року вона вийшла на роботу в магазин «Пілот», де виявила пропажу 770 грн., які вона залишила напередодні.

Свідок ОСОБА_15 також показала, що про крадіжку грошей вона дізналася від продавців магазину «Пілот», коли о 8 ранку 12.11.2012 року прийшла на зміну.

Крім того, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 показали про обставини їх участі в якості понятих під час слідчого експерименту 06.12.2012 року, в ході якого ОСОБА_4 визнавав факт проникнення через службовий вхід до магазину «Пілот» та викрадення грошей.

З показаннями вказаних свідків, в цілому, узгоджуються відомості протоколу слідчого експерименту від 06.12.2012 року, під час якого ОСОБА_4 давав показання про обставини, за яких в ніч з 11 на 12 листопада 2012 року проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », звідки викрав гроші. Коли він з грошима направився до виходу з огороженої території магазину, його намагались зупинити ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , однак він вирвався і побіг на залізничну станцію. (т. 2 а. с. 38-39).

Згідно протоколу від 02.12.2012 ОСОБА_4 за підозрою у вчиненні злочину було затримано 02.12.2012 о 14 год. 30 хв. (т. 2 а. с. 24).

З копії книги обліку доставлених, відвідувачів та затриманих до Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області, вбачається, що ОСОБА_4 перебував у Зміївському РВ 01 грудня 2012 року з 14 до 20 години (т. 1 а. с. 113-119), тобто підтверджуються доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_4 , у зв`язку з підозрою у вчиненні злочину, фактично перебував під контролем працівників Зміївського РВ з 01.12.2012 року.

03.12.2012 о 14 год 50 хв. ОСОБА_4 вручено повідомлення про підозру, при цьому, йому оголошені та роз`яснені права підозрюваного, вручено пам`ятку, про що він поставив свій підпис. (а. с. 29 т. 2)

03.12.2012 ОСОБА_4 було допитано у якості підозрюваного. Перед початком допиту йому також було роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, про що він поставив свій підпис. (а. с. 30 т. 2).

Ухвалою слідчого судді Зміївського районного суду Харківської області ОСОБА_16 від 04.12.2012 стосовно підозрюваного ОСОБА_4 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. (а. с. 34-36).

До судового засідання по розгляду клопотання слідчого, ОСОБА_4 власноруч написав заяву, де зазначив, що відмовляється від захисника, захист буде здійснювати самостійно. (а. с. 30 матеріалів клопотання №2014/4627/2012).

У судовому засіданні 04.12.2012 під час розгляду клопотання про застосування стосовно ОСОБА_4 запобіжного заходу, аудіозапис якого відтворено під час розгляду кримінального провадження, ОСОБА_4 слідчим суддею були роз`яснені права, у тому числі право на захист, від якого він відмовився та вказав, що здійснювати свій захист буде самостійно. (а. с. 35-37, 41 матеріалів клопотання №2014/4627/2012).

Будь-яких заяв від ОСОБА_4 до слідчого судді щодо забезпечення його захисником, застосування стосовно нього насильства чи з приводу порушення інших прав, не надходило.

Європейський суд з прав людини у п. 77 справи «Довженко проти України» (заява №36650/03, остаточне рішення від 12.04.2012) вказав, що вираз «відповідно до закону» вимагає не лише дотримання національного законодавства, але також стосується якості такого законодавства. У національному законодавстві повинно бути з достатньою чіткістю визначено межі та спосіб здійснення відповідних дискреційних повноважень державних органів з метою забезпечення особам мінімального рівня захисту, на який вони мають право в умовах верховенства права в демократичному суспільстві (рішення від 12.03.2009 у справі «Сергій Волосюк проти України».

Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого, представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, третьої особи, щодо майна якого вирішується питання про арешт.

На час проведення слідчого експерименту 06.12.2012 року ОСОБА_4 під час складання протоколу затримання від 02.12.2012 року також письмово роз`яснено процесуальні права (а. с. 38-39).

З метою реалізації свого права мати захисника на першу вимогу, передбаченого п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України, ОСОБА_4 із відповідними заявами ані до слідчого, ані до слідчого судді, не звертався.

За приписами ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

ОСОБА_4 було повідомлено про підозру у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, тобто участь захисника у даному провадженні не є обов`язковою.

Будучи конституційними ст. 59, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України, право на захист є не тільки гарантією інших прав людини, а і гарантією здійснення правосуддя, забезпечення права на справедливий суд у його матеріальному та процесуальному аспектах.

Право на захист є комплексним багатоаспектним поняттям, яке включає низку процесуальних прав особи, що в сукупності забезпечують її правову захищеність і справедливість процедури кримінального провадження. Зміст цього права розкрито у ч. 1 ст. 20 КПК України, відповідно до якої право на захист полягає у наданні його суб`єкту можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисто участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, предбачені КПК, серед яких і право не свідчити проти себе.

Праву на захист кореспондує обов`язок слідчого, прокурора, слідчого судді, суду роз`яснити особі її права, що передбачені законом для її ефективного захисту, та забезпечити їх реалізацію, зокрема право на правову допомогу з боку обраного або призначеного захисника.

Право на захист, гарантоване п.3 (с) ст. 6 КЗПЛ, за своїм змістом охоплює чотири елементи, а саме: 1) право захищати себе самостійно; 2) за певних обставин - право обирати захисника; 3) право на безоплатну правову допомогу, якщо обвинувачений не має достатньо коштів або якщо цього вимагають інтереси правосуддя; 4) право на практичну і ефективну правову допомогу. насамперед передбачає елемент вибору обвинуваченого - захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника для досягнення тієї міри справедливості, яку він сам вважає правильною.

ЄСПЛ у справі "Желєзов проти Росії" зазначив, що заявник знав свої права на правову допомогу та на мовчання із моменту арешту та міг ними скористатися, тому порушень КЗПЛ не встановлено.

Суд зазначає, що право обвинуваченого ОСОБА_17 на мовчання не є абсолютним, тому із урахуванням характеру і ступіню примусу на які посилається сторона захисту, наявності гарантій права на захист, ступеню використання отриманої інформації у виді зізнавальних показань підозрюваного, приходить до висноку, який є несприятливим для обвинуваченого, розцінюючи його дії і поведінку як намагання перешкодити суду досягти завдань, встановлених ст. 2 КПК України.

Суд використовує практику ЄСПЛ як джерело права під час визначення того, чи був судовий розгляд справи в цілому справедливим. Так ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на те, що необхідно встановити, чи були дотримані права обвинуваченого, пов`язані зі здійсненням захисту, зокрема, чи була надана можливість особі оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню. Окрім цього, необхідно прийняти до уваги якість доказів і розглянути питання про те, чи обставини, за яких ці докази були отримані, ставлять під сумнів їх достовірність чи точність. І хоча зовсім необов`язково, що виникає проблема в тих випадках, коли здобуті докази не підтверджуються іншими матеріалами справи, можна зауважити, що в тих випадках, коли докази є значною мірою переконливими і немає ризику того, що вони є недостовірними, потреба в підтверджуючих доказах є суттєво слабшою (рішення ЄСПЛ у справі «Биков проти Росії» від 10 березня 2009 року, § 90).
Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).

Безпосередність дослідженнх у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потя доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраниерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України.

Таким чином, законодавець установив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися з доказами кожної з них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду(п. 54 постанови Великої Палати Верховного Суду № 13-37кс18 від 16 січня 2019 року).

Водночас, як зазначила Велика Палата Верховного Судув постанові № 13-43кс19 від 16 жовтня 2019 року, принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень ст. 290 КПК. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.

Згідно з положеннями п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК стороною захисту в кримінальному провадженні є підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники. Останні - за умови залучення їх до провадження відповідно до вимог статей 44, 48 КПК. Зі змісту ст. 42 КПК убачається, що основним суб`єктом сторони захисту в кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування є підозрюваний.

Відповідно до положень засади диспозитивності, які закріплені в частинах 1 і 3 ст. 26 КПК, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом; слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, які винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Під диспозитивністю у доктрині кримінального процесуального права розуміють міру процесуальної свободи сторін кримінального провадження, яка полягає в наданні та забезпеченні можливості вільно в межах, установлених кримінальним процесуальним законом, використовувати свої права (як матеріального, так і процесуального характеру) та обирати способи їх здійснення і таким чином активно впливати на хід і результати кримінального провадження.

Основним положенням, яке визначає змістовне наповнення засади диспозитивності, є свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених кримінальним процесуальним законом (ч. 1 ст. 26 КПК).

Аналізуючи сукупність обставин, а саме неодноразове роз`яснення ОСОБА_18 право мати захисника, його відмову від захисника, добровільне свідчення щодо обставин злочину, судом не встановлено порушення права підозрюваного ОСОБА_4 на захист під час проведення слідчого експерименту 06.12.2012, тому доводи сторони захисту щодо визнання зазначеного протоколу недопустимим доказом є безпідставними.

На зазначений висновок не впливає і та обставина, що в якості понятих до проведення слідчої дії залучені працівники магазину ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які під час події не були на роботі, а про обставини, за яких ОСОБА_4 відвідував магазин, а потім проник до магазину, дізналися від працівників нічної зміни, після чого ОСОБА_14 і виявила пропажу грошей в сумі 770 грн. виходячі із завдань кримінального провадження, викладених у ст. 2 КПК України.

Крім того, доводи ОСОБА_4 щодо застосування у відношенні нього недозволених методів слідства перевірялися під час досудового розслідування кримінального провадження №0000037 від 03.09.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, яке було закрито постановою слідчого прокуратури Зміївського району від 25.09.2013 року у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. (т. 6 а. с. 177-180).

Стороною захисту вказана постанова не оскаржувалась, є чинною, тому обставини, викладені у ній, суд сприймає як встановлений факт.

Таким чином, зазначені докази, які в цілому узгоджуються між собою, незважаючи на суперечливість відомостей у деталях щодо точного місця зберігання грошей у промтоварному відділі магазину «Пілот» та способу проникнення у приміщення, в цілому узгоджуються між собою, є належними і допустимими, у сукупності та взаємозв`язку є достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні, за вказаних обставин, крадіжки грошей в сумі 770 грн. з приміщення магазину «Пілот».

По епізодам крадіжки мобільного телефону ОСОБА_7 , викрадення платіжної картки, крадіжки мобільного телефону ОСОБА_11 .

З приводу крадіжок у м. Балаклія ОСОБА_4 визнав свою вину, не заперечував фактично встановлених обставин.

Потерпіла ОСОБА_8 показала про обставини, за яких вона дізналася, що у її сина ОСОБА_7 , під час перебування на річці, ОСОБА_4 таємно викрав належний їй мобільний телефон «Nokia Asha 311». Крім того, наступного дня після подій на пляжі, був викрадений мобільний телефон у ОСОБА_11 . Про обставини пропажі телефонів їй відомо зі слів сина.

Претензій до обвинуваченого не має, від цивільного позову відмовилася.

Свідок ОСОБА_7 показав про обставини, за яких 08.07.2013 року він відпочивав на пляжі зі своїми друзями. Там до них приєднався раніше незнайомий ОСОБА_4 , який сам залишався біля їхніх речей. Потім він виявив пропажу свого телефону.

Наступного дня вони з друзями були в альтанці біля готелю «Зірка» в м. Балаклія, куди також приїхав ОСОБА_4 , який на деякий час залишився в альтанці вдвох з ОСОБА_19 . На столі знаходилися належні ОСОБА_11 колонка та мобільний телефон. Коли він з ОСОБА_11 поїхали проводжати дівчат, ОСОБА_11 попросив ОСОБА_19 подивитися за колонкою та телефоном.

Коли вони повернулися, то не знайшли мобільного телефону. ОСОБА_4 вже не було, на телефонні дзвінки він не відповідав. ОСОБА_19 сказав, що не знає, куди подівся телефон.

Після цього він переконався, що і напереднодні в нього, і у ОСОБА_11 мобільні телефони викрав ОСОБА_4 .

Факт придбання потерпілою ОСОБА_8 мобільного телефону «Nokia Asha 311» підтверджується відомостями гарантійного талону від 21.09.2012 року, наданого нею під час подання заяви про вчинений злочин (т. 6 а. с. 23-25).

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2267 від 08.08.2013 року ринкова вартість мобільного телефону «Nokia Asha 311», терміном експлуатації 9 місяців, станом на 08.07.2013 року, з урахуванням зносу, становить 697 грн. Вартість судових витрат на залучення експерта складає 293 грн. 40 коп. (т. 6 а. с. 28-29).

Свідок ОСОБА_20 показав, що 09.07.2013 року він, працюючи на ринку м. Балаклія, придбав у ОСОБА_4 мобільний телефон «Nokia Asha 311». Під час придбання телефону він записав паспортні дані ОСОБА_4 у свій зошит, де здійснював різні робочі записи.

Копію сторінки із зошиту, на якому записані відомості про купівлю ОСОБА_20 мобільного телефону у ОСОБА_4 , залучено до матеріалів кримінального провадження. (т. 6 а. с. 30).

Відомості, зафіксовані свідком ОСОБА_20 у робочому зошиті підприємця, копію сторінки з якого ним надано та залучено до матеріалів кримінального провадження, підтверджують показання цього свідка щодо обставин придбання ним 09.07.2013 року у ОСОБА_4 мобільного телефону «Nokia Asha 311», а також вказують на джерело інформації, що дало змогу свідкові детально вказати дані про особу продавця, найменування мобільного телефону та дату придбання.

Таким чином, підтверджується, що ОСОБА_4 наступного дня після таємного викрадення мобільного телефону у неповнолітнього ОСОБА_7 продав викрадений телефон ОСОБА_20 .

Потерпілий ОСОБА_11 показав про обставини викрадення у нього мобільного телефону «Nokia 500 BLAC» у вечірній час 09.07.2013 року. Переконаний, що телефон викрав ОСОБА_4 , оскільки крім нього та ОСОБА_19 , під нагляд якого він залишив свій мобільний телефон, в альтанці біля кафе «Зірка» нікого не було. А коли він повернувся, то телефон зник, ОСОБА_4 також не було, на дзвінки він не відповідав. ОСОБА_19 пояснив, що не бачив куди подівся телефон.

З показаннями потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_7 щодо обставин викрадення у них мобільних телефонів, узгоджуються показання свідка ОСОБА_19 , який підтвердив що знаходився разом із вказаними особами, а також і ОСОБА_4 , 08.07.2013 року на пляжі, де увечері дізнався про пропажу телефону у ОСОБА_7 , а 09.07.2013 року - в альтанці біля кафе «Зірка», де він деякий час залишався спочатку вдвох з ОСОБА_4 , а потім сам. Після повернення ОСОБА_11 він віддав йому колонку, а куди подівся мобільний телефон він не знає. Того вечора він був зайнятий грою на своєму мобільному телефоні, тому не слідкував за залишеними ОСОБА_11 колонкою та телефоном.

Претензій до обвинуваченого не має, від цивільного позову відмовився.

Факт придбання потерпілим ОСОБА_11 мобільного телефону «Nokia 500 BLAC» підтверджується ідентифікаційними відомостями на коробці від мобільного телефону, та фіскальним чеком №141617 від 28.05.2013 року, що були надані під час подання заяви про вчинений злочин. (т. 6 а. с. 64-67).

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2238 від 18.07.2013 року ринкова вартість мобільного телефону «Nokia 500», станом на 09.07.2013 року, складає 831 грн. Вартість судових витрат на залучення експерта складає 391 грн. 20 коп. (т. 6 а. с. 71-73).

Потерпіла ОСОБА_21 показала про обставини, за яких 08.07.2013 року вона зі своїм майбутнім чоловіком ОСОБА_22 , а також подружжям ОСОБА_23 відпочивала на пляжі в м. Балаклія. Коли чоловіки пішли в магазин, до них підійшов раніше не знайомий ОСОБА_4 , який під вигаданими приводами з ними познайомився, назвавши вигадане ім`я ОСОБА_24 , і знаходився біля їхнього місця розташування до приходу чоловіків, а також і коли вони ходили купатися. Після уходу ОСОБА_4 вона не помітила пропажу свого гаманця. Однак після 19 години їй на мобільний телефон почали приходити СМС повідомлення про знаття коштів з банківського рахунку, на що вона спочатку не відреагувала, а коли почали збиратися, помітила, що пропав гаманець, в якому були гроші в сумі 60 грн. та банківські картки, в тому числі Ощадбанку, з якої були зняті кошти в сумі 700 грн.

Вона здогадалася, що крадіжку вчинив ОСОБА_4 , тому вони почали його шукати по вулиці, у напряму якої пішов ОСОБА_4 . Там вони зустріли ОСОБА_25 , який повідомив їм справжнє ім`я ОСОБА_4 та показав, де той проживає.

Вони декілька разів ходили до ОСОБА_4 додому, щоб забрати викрадене майно, однак ОСОБА_4 двері не відчиняв. Потім їй на мобільний телефон з номера ОСОБА_4 прийшло СМС з пропозицією забрати гаманець на порозі будинку. Вона з чоловіком знову прийшли до двору ОСОБА_4 , де на порозі знайшли гаманець та три банківських картки, серед яких не було картки Ощадбанку, з якої знімалися кошти. Після цього вона звернулася з заявою до міліції.

Зазначені показання потерпілої підтвердив свідок ОСОБА_22 , який показав про обставини знайомства з ОСОБА_4 та обставини виявлення на порозі будинку ОСОБА_4 гаманця та банківських карток, що були викрадені у його дружини.

Крім того, ОСОБА_22 показав, що ходив до відділення Ощадбанку, де йому показали фотознімок особи, яка знімала гроші з картки його дружини. На знімку він впізнав ОСОБА_4 .

Свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 показали про зазначені вище обставини перебування 08.07.2013 року на пляжі в м. Балаклія та про обставини виявлення ОСОБА_9 пропажі гаманця з грошима та платіжними картками.

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні підтвердив показання потерпілої та свідка ОСОБА_22 про те, що останні шукали ОСОБА_4 , і що він показав їм, де той проживає.

Свідок ОСОБА_28 , який працював в Балаклійському відділенні АТ «Ощадбанк» до 01.08.2013 року, підтвердив показання свідка ОСОБА_22 про те, що той приходив до банку з метою подивитися на фотознімки в місці зняття коштів з картки. За реакцією ОСОБА_22 , який побачив на фотознімку молодого чоловіка, було зрозуміло, що він впізнав цю особу.

З протоколу огляду місця події від 10.07.2013 року вбачається, що в приміщенні Балаклійського РВ, з участю потерпілої ОСОБА_9 , було оглянуте портмоне жіноче, в якому знаходилися платіжні картки Приватбанку, Надра банку, Укрсиббанку. Також, був оглянутий мобільний телефон SAMSUNG, на екрані якого малося СМС від № НОМЕР_3 наступного змісту: "забери на пороге деньги потом отдам" (т. 6 а. с. 33-37).

Зазначені речі були визнані речовими доказами та 10.07.2013 року передані на зберігання ОСОБА_9 (т. 6 а. с. 40, 41).

Відомостями договору на відкриття рахунку № НОМЕР_1 у Державному банку «Ощадбанк» та видачу платіжної картки № НОМЕР_4 , виписок по вказаному рахунку ОСОБА_9 підтверджується, що 08.07.2013 року у період часу з 19:50 години по 19:53 годину було перевірено баланс картки, відмовлено у видачі суми 1000 грн., потім здійснена видача готівки у розмірі 200 і 500 грн. у банкоматі АТ «Ощадбанк», розташованому в м. Балаклія Харківської області по вул. Леніна, буд. 90. (т. 6 а. с. 42, 45-59, 124-145).

Даними листа генерального директора ТОВ «Балаклійський шиферний комбінат» від 18.02.2016 року підтверджується, що ОСОБА_27 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 працювали за таким графіком: 07.07.2013 року з 00:00 годин до 08:00 години, 09.07.2013 року з 08:00 години по 20:00 годину, 10.07.2013 року з 20:00 години по 24:00 годину. (т. 6 а. с. 89).

Згідно з відомостями табелів обліку робочого часу ТОВ «Балаклійський шиферний комбінат», ОСОБА_26 ОСОБА_27 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 працювали за таким графіком: 07.07.2013 року з 00:00 годин до 08:00 години, 09.07.2013 року з 08:00 години по 20:00 годину, 10.07.2013 року з 20:00 години по 24:00 годину. (т. 6 а. с. 114-123).

Зазначені вище відомості щодо графіку роботи потерпілої і свідків, а також щодо часу зняття коштів з рахунку потерпілої, дозволяють усунути суперечності щодо дати викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 , оскільки достовірно встановлено, що зняття коштів з рахунку відбувалося, коли потерпіла ще знаходилася на пляжі, а дата та час зняття коштів 08.07.2013 року з 19:50 години по 19:53 годину, і цього дня потерпіла мала вихідний день.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2171 від 16.07.2013 року ринкова вартість портмоне жіночого, виконаного з синтетичного матеріалу, розмірами 18х9 см, наданого на дослідження, станом на 08.07.2013 року, становить 18 грн. Вартість судових витрат на залучення експерта складає 391 грн. 20 коп. (т. 6 а. с. 60-64).

Наведені вище обставини визнав у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 .

Оцінивши зазначені вище, досліджені в судовому засіданні докази, які є належними, допустимими та достовірними, і в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку, суд дійшов наступного висновку, що ОСОБА_4 у межах пред`явленого обвинувачення винен:

- у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у приміщення, і його дії належить кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України;

- у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, і його дії належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України;

- у викраденні офіційного документу, вчиненому з корисливих мотивів, і його дії належить кваліфікувати за ч. 1 ст. 357 КК України.

Доводи сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 3 ст. 185 КК України (крадіжка з магазину ПП "Бєляцький" "Пілот") є неспроможними і оцінені судом як обраний ним спосіб захисту, що не спростовує його вини, а також не впливає на тяжкість покарання.

Обставини, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, - відсутні.

Обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, визнається вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Під час призначення покарання ОСОБА_4 , відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, враховуючи: ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, середньої тяжкості та невеликої тяжкості злочинами; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; обставину що обтяжує покарання; особу винного, який має непогашені судимості за попередніми вироками, нові злочини вчинив під час іспитового строку; на обліку в психіатричному кабінеті не перебував, з 2012 року знаходиться на обліку у лікаря нарколога Балаклійської ЦРЛ з діагнозом F 10.20; за місцем проживання характеризується негативно, як особа, що зловживає спиртними напоями, суд дійшов висновку, що необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Згідно із ст. 439 КПК України, після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.

Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Під час нового розгляду встановлено, що ОСОБА_4 засуджений вироком Балаклійського районного суду Харківської області 09.01.2018 року, у точу числі, за скоєння тяжкого злочину, тому остаточне покарання слід призначити за правилами, передбаченими ч. ч. 2, 4 ст. 70 КК України.

Покарання ОСОБА_4 за даним об`ємом обвинувачення належить призначити за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, та за сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КК України.

До обвинуваченого ОСОБА_4 не може бути застосовано положення ч. 5 ст. 74 КК України за епізодом обвинувачення за ч. 1 ст. 357 КК України з підстав, передбачених ч. 3 ст. 49 КК України.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з ч. 3 ст. 4 КК України часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18 травня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-III є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-III як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Тому, ОСОБА_4 слід зарахувати у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення в періоди з 01.12.2012 року по 19.04.2013 року, з 08.05.2015 року по 29.12.2016 року та з 12.10.2017 року по 06.12.2018 року з розрахунку: один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Враховуючи ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме, з метою забезпечення виконання судового рішення та унеможливити ухилення обвинуваченого від відбування покарання, суд вважає за необхідне обрати стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 255 ЦПК України, суд закриває провадження у справі якщо позивач відмовився від позову і вдмова прийнята судом. Зі змісту заяв цивільних позивачів ОСОБА_29 , потерпілого ОСОБА_11 та його законного представника ОСОБА_30 вбачається, що шкода їм відшкодована в повному обсязі, відтак, суд закриває провадження в частині цивільних позовів.

Згідно ст. ст. 124, 126 КПК України, з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави належить стягнути витрати на залучення експертів для проведення судово-товарознавчих експертиз: 293 грн. 40 коп. за експертизу №2267 від 08.08.2013 року; 391 грн. 20 коп. за експертизу №2171 від 16.07.2013 року; 391 грн. 20 коп. за експертизу №2238 від 18.07.2013 року, а всього 1075 грн. 80 коп.

Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України, речові докази: портмоне жіноче; платіжні картки Приватбанку, Надра банку, Укрсиббанку; мобільний телефон SAMSUNG, які передані на зберігання потерпілій ОСОБА_21 , належить вважати їй повернутими.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 349, 368-374 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України шляхом повного складання невідбутого покарання, призначеного за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21.05.2013 р. 1 рік позбавлення волі та покарання, призначеного за сукупністю злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, призначити покарання у виді позбалвення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. ч. 2, 4 ст. 70 КК України ОСОБА_4 шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 09.01.2018 р. призначити остаточне покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Початком строку відбування покарання вважати 16.03.2020 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк перебування ОСОБА_4 під вартою з 01.12.2012 року по 19.04.2013 року, з 08.05.2015 року по 29.12.2016 року та з 12.10.2017 року по 06.12.2018 року зарахувати в строк відбування покарання з розрахунку: один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрати стосовно ОСОБА_4 запобіжний захід - тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор".

Провадження в частині цивільного позову цивільного позивача ОСОБА_8 - закрити.

Провадження в частині цивільного позову цивільного позивача ОСОБА_30 - закрити.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави 1075 (одну тисячу сімдесят п`ять) грн. 80 коп. судових витрат на залучення експертів для проведення судово-товарознавчих експертиз: №2267 від 08.08.2013 року, №2171 від 16.07.2013 року, №2238 від 18.07.2013 року.

Речові докази портмоне жіноче; платіжні картки Приватбанку, Надра банку, Укрсиббанку; мобільний телефон SAMSUNG, які передані на зберігання потерпілій ОСОБА_21 , - вважати їй повернутими.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Харківського апеляційного суду через Зміївський районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст. 395 КПК України, якщо таку скаргу не буде подано.

Копію вироку негайно після його проголошення належить вручити обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Головуючий: