Постанова
Іменем України
16 травня 2019 року

м. Київ
справа № 226/1545/17
провадження № 51-8139 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 31 травня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000113 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Горлівка Донецької області, жительки АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останнього разу, 24 травня 2017 року Новогродівським міським судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Димитровського міського суду Донецької області від 04 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджена за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1рік.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новогродовського міського суду Донецької області від 24 травня 2017 року та ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 23 лютого 2017 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання, а саме період з 23 лютого 2017 року по 24 травня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 31 травня 2018 року апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області на вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 повернуто апелянту на підставі п.1 ч.3 ст.399 КПК України через те, що прокурор у встановлений судом строк не усунув недоліки апеляційної скарги, яку було залишено без руху.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону , просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що апеляційний суд, приймаючи рішення про залишення без руху апеляційної скарги, не надав належної оцінки апеляційним доводам щодо необхідності скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового вироку так, як ставилось питання погіршення становища обвинуваченого. Як наслідок прийняв незаконне та необґрунтоване рішення про повернення апеляційної скарги через не усунення недоліків.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу прокурора захисник засудженої адвокат ОСОБА_7 подав заперечення у якому, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив залишити її без задоволення.
Прокурор в суді касаційної інстанції вимоги касаційної скарги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про істотне порушення КПК України, то Суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас із приписів ст. 421 КПК України слідує, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Перелік випадків, коли апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції, якщо це погіршує становище обвинуваченого не є вичерпним.
При цьому, погіршенням правового становища обвинуваченого має бути визнано , окрім необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання , також посилення режиму відбування покарання, призначення додаткового покарання, призначення покарання за сукупністю вироків чи злочинів у випадках, коли суд першої інстанції цього не зробив, тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись з вироком місцевого суду щодо ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій, серед іншого, вказував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ч.5 ст. 72 КК України, унаслідок чого допущено повторне зарахування того ж самого строку попереднього увязнення до строку покарання ОСОБА_6 , яке уже було зараховано попереднім вироком щодо останньої; наголошував про неправильне визначення дати, з якої необхідно обчислювати початок строку відбування покарання обвинуваченій, зокрема не з 23.02.2017, як зазначено у вироку, а значно пізніше - з 04.04.2018 (дата проголошення вироку), адже у даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо обвинуваченої не застосовувався. Тому, стороною обвинувачення ставилася вимога про скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового вироку.
Апеляційний суд, спочатку прийняв рішення про залишення без руху такої апеляційної скарги, вказавши на те, що апеляція прокурора не узгоджується з вимогами ст.420 КПК, оскільки усупереч наведеної норми, у ній не наведено випадків, коли апеляційний суд може скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок. У межах наданого судом строку від прокурора повторно надійшла апеляційна скарга на вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , яка за своїм змістом та доводами була аналогічною попередній. Тому, суд апеляційної інстанції прийняв рішення про повернення апеляційної скарги на підставі п.1 ч.3 ст.399 КПК України, зазначивши, що у повторній апеляційній скарзі прокурора не наведено підстав, передбачених ст. 420 КПК, які б свідчили про необхідність скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового.
Однак, такий висновок апеляційного суду є хибним і з яким не можна погодитись.
Стаття 72 КК України (про неправильне застосування якої місцевим судом наголошував у апеляційній скарзі прокурор) знаходиться в розділі ХІ Призначення покарання загальної частини КК України, є нормою матеріального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України. Дана норма безпосередньо впливає на призначення покарання, зменшення розміру призначеного покарання чи звільнення від нього. Суд, ураховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання в кінцевому рахунку призводить до відповідного корегування фактичного строку позбавлення волі - зменшення строку покарання, яке обумовлене виключно наміром компенсувати за рахунок призначеного покарання застосування до окремої особи процесуальних заходів, внаслідок яких вона перебувала в місцях несвободи до постановлення вироку та набрання ним законної сили.
Таким чином, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, виходячи із його процесуальної природи і характеру, є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи.
З наведеного слідує, що виключення із строку покарання ОСОБА_6 зарахованого періоду попереднього ув`язнення у подвійному розмірі , а також зміна початку строку відбування покарання з 23.02.2017на 04.04.2018, через призму ст.421 КПК, є тими «іншими випадками», які беззаперечно погіршують правове становище обвинуваченого.
Отже, прокурор у поданій ним апеляційній скарзі, формально наводив доводи, які направлені саме на погіршення правового становища обвинуваченого. Проте, чи знайдуть такі аргументи своє підтвердження та які правові наслідки, в тому числі для обвинуваченого, вони можуть потягти за собою в подальшому, то дані питання суд вирішує виключно під час судового розгляду, надаючи їм належну юридичну оцінку, але жодним чином не на стадії вирішення питання відкриття апеляційного провадження.
Гарантія неможливості повороту до гіршого є умовною, а не абсолютною. Умовність полягає у можливості суду апеляційної інстанції погіршити становище особи, але за наявності певного юридичного факту. Такий юридичний факт має складний зміст, адже повинен містити дві складові: а) подання апеляційної скарги чітко визначеним суб`єктом і б) порушення у апеляційній скарзі питання про погіршення становища особи.
Апеляційний суд залишив поза увагою зазначені обставини, як наслідок прийняв передчасне рішення про повернення апеляційної скарги.
За таких підстав, апеляційним судом істотно порушено вимоги КПК України, а тому ухвалу суду не можна визнати законною і справедливою, про що слушно йдеться в касаційній скарзі, а тому вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
З цих підстав та керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 31 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8