ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №622/774/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/883/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28.09.2018р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нарва Естонії, громадянин України, працюючий у ТОВ «Завод Харківські будматеріали», розлученого, маючий середню спеціальну освіту, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 29.07.2010р. вироком Жовтневого районного суду м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання, з визначенням іспитового строку 3 роки;
- 02.08.2011р. вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого від відбування покарання ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 04.07.2014р. на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
- 14.07.2017р. вироком Дергачівського районного суду Харківської області від за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання, з визначенням іспитового строку 3 роки,
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну в 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14.07.2017р. виконувати самостійно.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 02.07.2017р приблизно о 17год. 00хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля споруди магазину «Центр», який розташований по вул. Перемоги смт. Золочів Харківської області, побачив на велосипедній стоянці двоколісний велосипед «Салют» зеленого кольору, який належить ОСОБА_8 .. Керуючись раптово виниклим прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, діючи повторно, переконавшись в тому, що ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає за його діями, викрав вказаний велосипед, з яким зник з місця злочину, розпорядившись ним на власний розсуд. Згідно висновку товарознавчої експертизи № 78 від 12.07.2017р. потерпілій ОСОБА_8 спричинено матеріальну шкоду в сумі 1200грн.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_7 просить скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, а вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14.07.2017р., яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки виконувати самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, в підтримку поданої апеляційної скарги, вислухавши думку обвинуваченого, який вважав вирок суду правомірним, а призначене покарання справедливим, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Згідно вироку (т.1 а.с.110-111), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_7 повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), суд першої інстанції вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченим покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , врахував характер та ступень тяжкості вчиненого злочину, який належать до категорії середньої тяжкості відповідно до ст.12 КК України, дані про особу винного, що він раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем роботи характеризується позитивно, як ініціативний компетентний співробітник, за місцем проживання характеризується як особа, стосовно якої скарг та заяв не надходило.
Також, районним судом було враховано конкретні обставини справи, взяті до уваги обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 це його щире каяття, а саме: його внутрішнє ставлення до скоєного, що знаходить зовнішній пряв у його словесному осуді, вибаченні перед потерпілим, вжиття заходів для відшкодування шкоди та активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючих обставин судом не встановлено.
Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, враховуючи тяжкість злочину, наведені дані про особу обвинуваченого, який працює та характеризується позитивно, має місце роботи та законні джерела прибутків, відсутність тяжких наслідків вчиненого злочину, ставлення винного до скоєного та той факт, що викрадене майно повернуто потерпілій тому остання претензій до обвинуваченого не має, проживає зі своєю бабусею ОСОБА_9 1929р.н., яка в силу похилого віку потребує стороннього догляду, а інші особи з нею не проживають, про що свідчить довідка Солоницівської селищної ради від 05.09.2018р., відсутність обставин, що обтяжують покарання, і також вважає можливим виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, зі звільненням від відбування покарання з визначенням іспитового строку.
Стосовно доводів апеляції прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, слід зазначити наступне.
Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, відповідно до ч.ч.2, 3 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Сукупність вищенаведених даних свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 заслуговує на довіру суду та отримання шансу на виправлення й повернення до суспільно корисного, законослухняного життя без ізоляції від суспільства.
Таким чином, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком та покладенням обов`язків відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність та прийняв обґрунтоване, законне рішення, з яким погоджується й колегія суддів апеляційного суду.
Доводи апеляцій прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України є непереконливими, спростовуються викладеними у вироку районного суду та даній ухвалі обставинами, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.
Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 більш суворого, зазначеного в апеляційній скарзі прокурора, покарання, колегія суддів також не вбачає, адже призначене судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
Враховуючи характер вчиненого злочину та його наслідки, з рахуванням відшкодування завданої шкоди, запропоноване прокурором в апеляційній скарзі покарання є, за переконанням колегії суддів, неспівмірним із вчиненим обвинуваченим злочином, доводи в обґрунтування необхідності призначення більш суворого покарання є непереконливими та недостатніми для задоволення апеляційної скарги в цій частині.
Аналізуючи апеляційні вимоги прокурора щодо самостійного виконання вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 14.07.2017р., то колегія суддів зазначає, наступне.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та встановлено матеріалами провадження, вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 14.07.2017р. ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання, з визначенням іспитового строку 3 роки. При цьому, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 скоєно ним 02.07.2017р., тобто до ухвалення попереднього вироку.

У відповідності до роз`яснень, які містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таке рішення узгоджується і з правовою позицією, висловленою Верховним судом колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 27.03.2018р. у справі №754/2779/17 (провадження№51-717 км18) щодо застосування ч.4 ст.70 КК України, згідно якої, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Виходячи з вищевказаного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, і також вважає, що вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14.07.2017р. повинен виконуватися самостійно.
Оскільки судом апеляційної інстанції не встановлені порушення норм матеріального та процесуального права районним судом, колегія суддів, вважає, що вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28.09.2018р. відносно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Головуючий

Судді