ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2435/19 Справа № 205/7610/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 003001 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2019 року щодо :
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропоткін, Російської Федерації, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця реєстрації, раніше судимий:
- 19.08.2015 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлений в ході досудового розслідування час за місцем свого мешкання, а саме, за адресою: АДРЕСА_1 , почав незаконно зберігати корпус ручної осколкової наступальної гранати РГД-5 із маркуванням 116-76 Т та запал типу УЗРГМ із маркуванням «16-75 УЗРГМ 583».
Так, 05.10.2016 року співробітниками поліції на підставі ухвали Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2016 року було проведено санкціонований обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено: корпус ручної осколкової наступальної гранати РГД-5 та запал типу УЗРГМ, які ОСОБА_8 , незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
В апеляційних скаргах на вирок:
- захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження внаслідок відсутності події кримінального правопорушення.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник зазначає, що згідно ухвали слідчого судді від 07.09.2016 року, дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було надано виключно прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_12 та слідчим ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , відтак, проводити слідчі дії, а саме обшук, повинні були тільки ці особи, які вказані в ухвалі слідчого судді.
Згідно протоколу обшуку від 05.09.2016 року, обшук проводився прокурором ОСОБА_15 , якого не було зазначено в ухвалі слідчого судді, тому захисник вважає, що прокурор ОСОБА_15 незаконно провів обшук за адресою: АДРЕСА_1 .
Захисник вказує, що в ході обшуку здійснювалась відеофіксація, яка постійно переривалася на мобільний телефон IPHONE 6, який в подальшому не було долучено до матеріалів кримінального провадження.
Зазначає, що згідно протоколу огляду речей від 05.10.2016 року, огляд проводився без залучення понятих, а згідно постанови про уточнення протоколу обшуку від 11.10.2016 року, у останньому, у даті маються виправлення та затирання.
Також захисник вказує, що в ході судового розгляду кримінального провадження не був досліджений флеш носій, який згідно постанови про визнання речових доказів перебуває на зберіганні у камері схову ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Крім того захисник зазначає, що органом досудового розслідування не було винесено постанови про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу корпусу ручної осколкової, наступальної гранати РГД-5 та уніфікований запал ручних гранат дистанційної дії, типу УЗРГМ.
Захисник вказує, що судом першої інстанції було грубо порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування, однак суд цього не зробив, та не викликав у судове засідання захисника ОСОБА_16 , у якого залишилися процесуальні документи обвинуваченого ОСОБА_8

- прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції не враховано низку обставин, які вказують на необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а саме те, що останній раніше судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, у період вчиненого злочину не працював, суспільно-корисною працею не займався.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом та суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Суд відповідно до вимог п.п. 2, 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Тобто висновки суду повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими та не допускати неоднозначного трактування.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 ,, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Так, при розгляді кримінального провадження стороною захисту зазначалося, що були допущені порушення норм КПК України, які мали місце під час проведення досудового розслідування, а саме: згідно ухвали слідчого судді Кіровського районного сду м. Дніпропетровська від 07.09.2016 року дозвіл на проведення обшуку за адресою: м. Дніпро, вул. Орська, 12 було надано прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_12 та слідчим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , проте обшук проводився прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_15 , якого не зазначено в ухвалі слідчого судді, що може свідчити про порушення порядку складання протоколу та в подальшому свідчити про недопустимість такого доказу згідно ч. 2 ст. 86, 89 КПК України.
Крім того стороною захисту в суді першої інстанції зазначалося про те, що відеофіксація обшуку здійснювалась на мобільний телефон, який не було долучено до матеріалів справи, а речові докази, а саме флеш носій зберігається в матеріалах кримінального провадження, хоча згідно постанови про визнання речових доказів він повинен перебувати на зберіганні у камері схову ДВП ГУНП в Дніпропетровській області,
Також захисник зазначав, що під час проведення обшуку був присутній захисник, проте його не було зазначено у протоколі обшуку, а виявлену та вилучену в ході проведення досудового розслідування гранату не було визнано речовим доказом.
Разом з цим, захисником ОСОБА_17 в суді першої інстанції було заявлено клопотання про приєднання до матеріалів справи ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.10.2016 року про залишення без задоволення клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_18 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0002742, яка на думку захисника є підставою визнання проведеного 05.10.2016 року обшуку незаконним.
Проте, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження не перевірив ретельно вимоги сторони захисту та не дав їм належної оцінки при ухвалені вироку, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та допущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, як слідує з положень п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження. В той же час жодна із сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявляла.
Пунктом 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, з огляду на необхідність дослідження обставин, зазначених вище, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.
Згідно з ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, а дані вимоги покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, тому виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, зважаючи на істотність зазначених вище порушень допущених судом першої інстанції, вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2019 року, ухвалений за результатами розгляду кримінального провадження № 003001 щодо ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, на підставі вимог ч. 1 ст. 410 КПК України, ч. 1 ст. 412 КПК України, з огляду на вимоги ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 9 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням, відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України, нового судового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід виправити недоліки, зазначені судом апеляційної інстанції в цій ухвалі, об`єктивно дослідити всі докази та дати їм належну оцінку, і з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 залишити без змін до підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 30 днів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: