ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 листопада 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000641 від 05.05.2019 року за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2019 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с.Кам`яна, Сторожинецького району, Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого підсобним робітником у ФОП « ОСОБА_9 », із середньою освітою, раніше судимого, останній раз за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 26 квітня 2016 року (звільнений умовно-достроково, невідбутий строк 5 місяців 1 день), -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України і за його вчинення призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 26.04.2016 року та остаточно, із застосуванням ст.69 КК України, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_6 залишено обрану у вигляді застави.

ЄУНСС № 725/2943/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_10
Провадження № 11-кп/822/470/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено відраховувати з моменту його фактичного затримання, зарахувавши у строк відбування покарання час перебування у ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» з моменту його фактичного затримання (05 травня 2019 року о 16:30 год.) до часу внесення застави (10 травня 2019 року) на підставі ухвали слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07.05.2019 року.

Вирішено долю речових доказів та застави після набрання вироком суду законної сили.

На вказаний вирок суду першої інстанції, прокурором ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу у якій не оспорюючи вирок районного суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення та кваліфікації дій ОСОБА_6 , просить його скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При цьому просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, а остаточне покарання, на підставі ч.1 ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 5 (п`ять) місяців 1 (один) день.

Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що районний суд призначаючи покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не взяв до уваги те, що таке застосування можливе лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Крім того, на його думку, поза увагою суду залишилися тяжкість вчиненого злочину, а також те, що вказаний злочин було вчинено обвинуваченим в період умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі.

Крім того, звертає увагу апеляційного суду і на те, що районним судом було допущено неправильне застосування кримінального закону при застосуванні положень ст. 69 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, що є неприпустимим.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, 06 травня 2019 року приблизно о 16:00 год. ОСОБА_6 , знаходячись на другому поверсі приміщення ТРЦ «Екватор», що розташований по вул. Руській, 248-Е в м. Чернівці, повторно, умисно, протиправно, таємно, шляхом вільного доступу, дістав із сумочки потерпілої ОСОБА_11 гаманець чорного кольору вартістю 200 грн., у якому знаходились грошові кошти в сумі 331 грн., дисконтні картки на знижки в магазинах «Prostor», «EVA», «Watsons» та банківська картка «ПриватБанк» № НОМЕР_1 . Однак потерпіла ОСОБА_11 помітила ОСОБА_6 , тому почала кликати на допомогу. Незважаючи на це, обвинувачений не припинив своїх злочинних дій та став тікати до виходу з ТРЦ «Екватор», проте був затриманий на вулиці працівниками служби охорони торгівельного центру. Таким чином, ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак з незалежних від його волі причин, не зміг розпорядитись викраденим майном, так як був викритий працівниками служби охорони.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з підстав у ній викладених, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просили залишити в силі, призначену районним судом міру покарання, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, тому колегія суддів, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, такі обставини не переглядає, не наводить доводів на їх підтвердження і вважає їх доведеними.

Що стосується призначеного покарання обвинуваченому, то колегія суддів вважає, що воно призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України та з урахуванням всіх обставин, встановлених по справі, в тому числі і тих, що вказані прокурором в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень п. 1 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7, суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) за цей злочин.

Застосування від імені держави до особи, визнаної винною, заходу примусу відноситься до дискреційних повноважень суду, які було реалізовано при постановленні вироку в цьому провадженні.

Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання, районним судом враховано характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, те, що обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаюється, його вік, що він має на утриманні малолітню дитину, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, потерпіла не має до нього претензій та просила його суворо не карати.

Отже, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, районний суд відніс щире каяття у вчиненому і активне сприяння у розкритті злочину, які

були заявлені в обвинувальному акті та знайшли своє підтвердження під час судового розгляду справи.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, районним судом не встановлено.

Передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину є альтернативними, незалежними та можуть існувати відокремлено одна від одної.

При цьому, прокурором заперечується наявність щирого каяття, як обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 .

Разом з тим, обвинувачений критично оцінює свою протиправну поведінку і осуджує свій вчинок, розуміє той факт, що вчинив неправильно, бажає виправити ситуацію, яка склалась та готовий нести кримінальну відповідальність за вчинене, про що свідчить його поведінка після вчиненого.

Крім того, під час досудового розслідування у своїх поясненнях, під час допиту, як підозрюваного та як обвинуваченого постійно вказував на те, що жалкує про вчинене і повністю визнає свою вину. Така послідовна поведінка ОСОБА_6 , підтверджує наявність щирого каяття, як обставини, яка пом`якшує його покарання.

Більше того, обвинувачений повністю визнає свою вину у вчиненому та своїми повними, послідовним показами і поведінкою активно сприяв розкриттю цього злочину.

Відповідно до наданих та досліджених районним судом матеріалів, ОСОБА_6 1995 року народження, є батьком малолітнього сина ОСОБА_12 2015 року народження, після вчиненого прийнятий на роботу де старанно працює та позитивно характеризується.

Більше того, районним судом було взято до уваги і думку потерпілої, яка у своїх заявах вказала про те, що не має претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого та просила не призначати суворого покарання (а.с. 69, 149).

Враховуючи наявність вказаних вище двох обставин, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а також ряду обставин, які характеризують його особу, районний суд обґрунтовано визнав їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, що в свою чергу і стало підставою для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, із застосуванням положень ст. 69 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, обставини на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, зокрема те, що ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, знову вчинив тяжкий злочин в період умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, - були в повній мірі враховані суддею районного суду, і саме вони послугували підставою прийти до висновку, що обвинуваченому в такому випадку слід призначити реальне покарання у виді позбавлення волі.

Жодних нових обставин, окрім уже врахованих, апелянт не зазначає та матеріалами провадження не встановлено.

Беручи до уваги вищезазначене, призначене районним судом покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді реальної міри позбавлення волі на строк 2 роки, колегія суддів вважає законним, обґрунтованим та достатнім.

Призначене покарання відповідає особі обвинуваченого та вчиненому ним кримінальному правопорушенні, а саме закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, в результаті якого було викрадено майно на незначну суму (531 грн.), яке повність повернуто потерпілій.

Разом з тим, колегія суддів погоджується із доводами прокурора щодо допущеного районним судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 .

Так, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, районний суд, частково приєднуючи невідбуту частину покарання за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 26.04.2016 року остаточно призначає ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на старок 2 (два) роки 1 (один) місяць, помилково посилаючись при цьому на застосування в такому випадку ст.69 КК України.

Частиною 1 статті 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, відповідно до положень Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7, застосування ст.69 КК України щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим.

За таких обставин, районний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосував закон, який не підлягає застосуванню, а тому такий вирок суду слід змінити, у відповідності до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України.

Інших порушень, які б слугували безумовною підставою для зміни чи скасування вироку районного суду колегією суддів не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України змінити.

Виключити із вироку суду посилання на застосування ст. 69 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України

В решті вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2019 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1
Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3