Справа № 359/6515/19
Провадження №1-кс/359/2319/2019
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
1 серпня 2019 року м. Бориспіль
Слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю заявника адвоката ОСОБА_3 та слідчого ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду з технічною фіксацією скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Роял Гейт», на бездіяльність слідчого Бориспільського ВП ГУ НП у Київській області, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, в кримінальному провадженні №0001027, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.06.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, -
в с т а н о в и в:
17.07.2019 року адвокат ОСОБА_3 який діє в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Роял Гейт», звернувся до суду зі скаргою на слідчого Бориспільського ВП ГУ НП у Київській області, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, в кримінальному провадженні №0001027, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.06.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України.
Скарга мотивована тим, що у провадженні СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області перебуває кримінальне провадження № 0001027 від 14.06.2019 за ч.1 ст.203-2 КК України. 09.07.2019 слідчим СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області лейтенантом поліції ОСОБА_5 , на підставі короткого тексту ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_6 , було проведено обшук нежитлового приміщення, орендованого ТОВ «РОЯЛ ГЕЙТ», за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський Шлях, 2/3-Б, в якому останнє здійснювало підприємницьку діяльність з розповсюдження державних лотерей. В ході даного огляду було вилучено майно яке належить ТОВ «РОЯЛ ГЕЙТ», а саме: 10 моніторів, 11 системних блоків, 9 терміналів прийняття ставок державної лотереї, 2 телевізори, 13 флеш-накопичувачів, 1 детектор валют, 1388 гривень, 27 карток учасника, документи. Вказане майно використовувалось для здійснення законної підприємницької діяльності - розповсюдження державних лотерей, а не для незаконного грального бізнесу, як зазначено в ухвалі слідчого судді. Тому вилучене майно, безперечно, має вважатись тимчасово вилученим. В подальшому, протягом 48 годин, як то передбачено ч. 5 ст. 171 КПК України з клопотанням про арешт майна слідчий не звернувся, що є підставою для повернення майна. Вилучення майна відбулось незаконно так як: обшук та вилучення майна проведено у юридичної особи, яка не має жодного відношення до грального бізнесу, а здійснює розповсюдження державних лотерей; вилучене майно не відноситься до гральних автоматів, не використовувалось та не могло використовуватись для азартних ігор; обшук проведено на підставі ухвали за результатами оголошення резолютивної частини, вручена її ж копія; обшук проводився без постійного фіксування на відеозапис; обшук фіксувався частково, на неналежний носій інформації; вилучені грошові кошти належним чином не ідентифіковані; представнику власника вилученого майна не вручено опис вилучених документів; ; всупереч заборони вилучена частина електронної інформаційної системи. Вилучення майна товариства є достатньою підставою для визнання його юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження, що тягне за собою виникнення прав та обов`язків, передбачених КПК України. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук не містить відомостей про застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження. В протоколі обшуку не зазначено жодних реквізитів носія інформації відеокамери, на яку здійснювався відеозапис. Більш того, відеозапис здійснювався на мобільний телефон марки «Apple iPhone X», який, як відомо, навіть не має віддільного носія інформації. Отож, огляд фіксувався на неналежний засіб, реквізити якого не вказано, а також не вказано реквізити носія, такий носій неможливо долучити до протоколу обшуку. Відеозапис здійснювався не постійно під час огляду, а частинами, власник майна заперечує проти визнання таких дій та результатів чинними, дії та обставини проведення огляду, не можуть бути внесені до протоколу огляду та використані як доказ у кримінальному провадженні.
ТОВ «РОЯЛ ГЕЙТ» здійснює господарську діяльність з розповсюдження державної лотереї, оператором якої є ПІІ «Українська Національна лотерея», відповідно до вищезазначених норм законодавства, діяльність ТОВ «РОЯЛ ГЕЙТ» з розповсюдження державних лотерей є законною, а вилучене обладнання використовується для зайняття законною підприємницькою діяльністю - розповсюдження державних лотерей, а не як зазначено в ухвалі суду для грального бізнесу.
На підставі викладеного, скаржник просив зобов`язати слідчого СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області лейтенанта поліції ОСОБА_5 чи іншу службову особу, в провадженні якої знаходиться кримінальне провадження № 0001027, яке внесено до ЄРДР 14.06.2019, повернути представнику ТОВ «РОЯЛ ГЕЙТ» тимчасово вилучені речі та предмети під час обшуку 09.07.2019 за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський Шлях, 2/3-Б, а саме: 10 моніторів, 11 системних блоків, 9 терміналів прийняття ставок державної лотереї, 2 телевізори, 13 флеш-накопичувачів, 1 детектор валют, 1388 гривень, 27 карток учасника, документи.
Представник заявника адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав в повному обсязі, просив задовольнити.
Слідчий ОСОБА_4 проти скарги заперечив, просив відмовити у її задоволенні, зважаючи на необхідність проведення експертизи відносно вилученого майна, та те, що указане майно визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
Заслухавши пояснення представника заявника та слідчого, ознайомившись зі скаргою та дослідивши додані до неї документи, слідчий суддя приходить до висновку про часткове задоволення скарги.
При здійсненні кримінального провадження органом досудового розслідування має бути неухильно дотримано загальні засади кримінального провадження, встановлені ст.ст. 7, 8 КПК України, в тому числі верховенство права, законність та недоторканість права власності.
Відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення речей, які мають значення для кримінального провадження. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
Так, слідчим суддею встановлено, що у провадженні СВ Бориспільського ВП ГУНП в Київській області перебуває кримінальне провадження № 0001027 від 14.06.2019 за ч.1 ст.203-2 КК України.
09.07.2019 слідчим СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області лейтенантом поліції ОСОБА_5 , на підставі ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_6 , було проведено обшук нежитлового приміщення, орендованого ТОВ «РОЯЛ ГЕЙТ», за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський Шлях, 2/3-Б, в якому останнє здійснювало підприємницьку діяльність з розповсюдження державних лотерей. В ході даного огляду було вилучено майно яке належить ТОВ «РОЯЛ ГЕЙТ».
Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. З даної норми випливає, що застосування інституту тимчасового вилучення майна можливе відносно підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене майно і лише до вирішення питання про арешт такого майна або до його повернення, що свідчить про конкретне визначення законодавцем можливої наступної долі тимчасово вилученого майна, при цьому можливість визнання такого майна речовим доказом без накладення на нього арешту відсутня.
Частиною 7 ст. 237 КПК України закріплено, що вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Відповідно до ч. 1 ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.
Частиною 5 ст. 171 КПК України встановлено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
При цьому, згідно із ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
З указаних норм законодавства вбачається, що правомірність володіння органом досудового розслідування майном, яке наділене ознаками речових доказів, має підтверджуватися в порядку, визначеними статтями КПК України. Таким чином, визнання речовими доказами можливо лише вилучених речей і документів, які входили до переліку, щодо якого судом прямо надано дозвіл на їх відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, арештованого майна відповідно до правил ст. 98 КПК України, але визнання речовими доказами тимчасово вилученого майна за минуванням стадії накладення на нього арешту, відповідно до правил ч. 5 ст. 171 КПК України діючим КПК України не передбачено.
Такий процесуальний порядок щодо тимчасово вилученого майна узгоджується і з вимогами глави 16 КПК України і ч. 7 ст. 237 КПК України. В протилежному випадку втрачається сенс у вирішенні питання щодо припинення тимчасового вилучення майна, згідно з правилами ст. 169 КПК України, оскільки в такому процесуальному статусі воно перебуває лише до винесення постанови слідчим, прокурором про визнання його речовим доказом.
Отже, якщо стосовно вилученого в ході огляду місця події майна, речей або документів, не накладено арешт і воно перебуває у володінні органів досудового розслідування без належної правової підстави, то таке майно підлягає поверненню особі, в якою воно було вилучено.
Так, в судовому засіданні не встановлено, що прокурор або слідчий звертались в порядку, передбаченому главою 17 КПК України, щодо вирішення питання про накладення арешту на тимчасово вилучене, під час огляду місця події майно. При цьому слідчий не повернув тимчасово вилучене майно особі, у якої воно було вилучено.
Як вбачається з матеріалів справи та пояснень слідчого, арешт на дане вилучене майно не накладався.
При цьому, згідно ухвали слідчого судді від 09.07.2019 року про проведення обшуку надавався дозвіл на його здійснення з метою виявлення та вилучення грального обладнання, імітуючи гральний процес програмних продуктів, фінансово-господарські документи, у яких відображено ведення незаконної діяльності щодо отримання прибутків та понесених витрат, відомості щодо осіб залучених в якості працівників в підпільних гральних закладах, документів щодо оренди приміщень під підпільні гральні заклади, списки постійних гравців, комп`ютерну техніку на якій може міститись зазначена інформація, боргові розписки щодо невиплачених виграшів як на паперових, так цифрових і магнітних носіях, відомості щодо осіб, причетних до організації та діяльності підпільних гральних закладів, грошові кошти і матеріальні цінності, отримані внаслідок злочинної діяльності, а також інші речі та документи, які можуть мати значення для розслідування вказаного кримінального провадження.
У цьому зв`язку, слідчий суддя вважає, що додаткового звернення до суду з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно в цій частині, необхідності у слідчого не було, зважаючи на безпосередню вказівку такого обладнання (грального) в зазначеній ухвалі слідчого судді.
Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку, що 10 моніторів, 2 телевізори, 1 детектор валют мають статус тимчасово вилученого майна, у зв`язку з цим, їх необхідно повернути, оскільки вбачається порушення права власника на володіння, користування та розпоряджання своїм майном.
У задоволенні іншої частини скарги адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Роял Гейт», на бездіяльність слідчого Бориспільського ВП ГУ НП у Київській області, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, при проведенні обшуку 09.07.2019 року за адресою: м. Бориспіль Київської області, вул. Київський Шлях, 2/3-Б, а саме: 11 системних блоків, 9 терміналів прийняття ставок державної лотереї, 13 флеш-накопичувачів, 1388 гривень, 27 карток учасника, документи слід відмовити, оскільки дані пристрої підпадають під ознаки ігрові пристрої відповідно до ухвали слідчого судді від 09.07.2019 року та не визнаються як тимчасово вилучені. Окремо суд звертає увагу на те, що документи, які були вилучені під час проведення обшуку 09.07.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , не підлягають поверненню заявнику по причині не конкретизації того які саме документи були вилучені, однак не позбавляє можливості заявника, усунувши вищезазначені недоліки, визначивши перелік останніх, звернутись до суду повторно.
Згідно з п. 1 ч. 6 ст. 100 цього ж Кодексу речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, зокрема, у вигляді предметів, повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.
При цьому, слідчий суддя звертає увагу, що відповідно до ст. 41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Статтею 16 КПК України встановлено, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Керуючись ст. ст. 100, 169-171, 303, 304, 376 КПК України слідчий суддя
у х в а л и в:
Скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Роял Гейт», - задовольнити частково.
Зобов`язати слідчих групи слідчих в кримінальному провадженні №0001027, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.06.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, - повернути тимчасово вилучене майно під час обшуку 09.07.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: 10 моніторів, 2 телевізори, 1 детектор валют.
У задоволенні іншої частини скарги адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Роял Гейт», на бездіяльність слідчого Бориспільського ВП ГУ НП у Київській області, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, при проведенні обшуку 09.07.2019 року за адресою: м. Бориспіль Київської області, вул. Київський Шлях, 2/3-б, - відмовити.
Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.
Оголошення повного тексту ухвали слідчого судді здійснити о 14.00 год. 05.08.2019 року.
Слідчий суддя ОСОБА_1