Постанова

іменем України
29 травня 2019 року

м. Київ
справа № 699/604/17
провадження № 51-9484км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 23 липня 2018 року та прокурора на вирок Придніпровського районного суду м. Черкас від 11 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 23 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000311, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 4 грудня 2014 року за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16 травня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено судом відповідно до вимог закону.
Згідно з вироком ОСОБА_7 15 травня 2017 року приблизно о 23:30, у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в домоволодінні АДРЕСА_2 у ході конфлікту на ґрунті тривалих неприязних стосунків зі своєю матір`ю ОСОБА_8 у зв`язку з тим, що остання вела аморальний спосіб життя, завдав їй численних (більше десяти) ударів кулаками та ногами по голові та інших частинах тіла, чим заподіяв їй легких тілесних ушкоджень та середньої тяжкості, а також тяжких тілесних ушкоджень, від яких потерпіла померла.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора, а вирок суду без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК не зазначив підстав, на яких скаргу визнав необґрунтованою, а також неправильно зарахував засудженому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що місцевий суд вибірково оцінив докази, при цьому не надав оцінки доказам обвинувачення, якими встановлено наявність умислу у засудженого на умисне вбивство, послався на показання останнього та безпідставно перекваліфікував його дії на менш тяжкий злочин, що призвело до призначення надто м`якого покарання. Зазначає, що суд належним чином не обґрунтував та не мотивував свого рішення, не спростував доводів прокурора про наявність у засудженого умислу на заподіяння тілесних ушкоджень та про свідоме припускання можливості настання смерті потерпілої, а також неправильно зарахував засудженому у строк покарання строку його попереднього ув`язнення. Апеляційний суд усупереч ч. 3 ст. 404 КПК відхилив клопотання сторони обвинувачення та не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, тому ухвала суду не відповідає вимогам статтей 370, 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити та частково підтримав касаційну скаргу прокурора. Прокурор підтримав касаційну скаргу, подану прокурором, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, суд належним чином умотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи в касаційній скарзі прокурора про неправильну кваліфікацію дій засудженого за ст. 121 замість ст. 115 КК, на думку Суду, є безпідставними з огляду на нижченаведене.
Так, для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, слід ретельно дослідити докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду щодо відсутності у засудженого умислу на умисне вбивство потерпілої ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності й достатності.
Зокрема, суд установив, що ОСОБА_7 у ході конфлікту на ґрунті тривалих неприязних стосунків зі своєю матір`ю завдав їй численних ударів руками і ногами по голові та по інших частинах тіла. На підставі показань свідка ОСОБА_9 встановлено, що засуджений після завдання ушкоджень ОСОБА_8 спочатку відливав її водою, а потім вони продовжували спілкуватися, при цьому ОСОБА_7 вже перебував на лежанці, де і заснув. А згідно з висновком експерта смерть ОСОБА_8 настала не одразу а між отриманням ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми та настанням смерті минув час від 20 хвилин до 1-2 годин.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що засуджений добровільно припинив завдавати ударів, більша частина з яких призвела до легких тілесних ушкоджень та ушкоджень середньої тяжкості. Таким чином, він хоча і діяв умисно, однак не бажав настання смерті потерпілої, а тому в його діях присутні ознаки необережного заподіяння смерті.
Крім того, будучи допитаним у суді першої інстанції, ОСОБА_7 пояснив, що вбивати потерпілу він не хотів, але не заперечував, що її смерть настала від завданих ним тілесних ушкоджень. Зазначив, що після вживання спиртного між ним і матір`ю виникла сварка з приводу виховання молодшого брата, під час якої потерпіла вдарила його, через що він розлютився та завдав їй декількох ударів у відповідь. Коли побачив, що мати впала на підлогу та лежить без свідомості, припинив свої дії та привів матір до тями, обливши її водою. Вони продовжували спокійно спілкуватися деякий час, потім він ліг спати.
Свідок ОСОБА_10 у суді пояснив, що потерпіла вела аморальний спосіб життя, зловживала спиртними напоями, ніде не працювала та не займалася дітьми. Аналогічні показання дала суду свідок ОСОБА_11 та додала, що 15 травня 2017 року було вирішено питання про позбавлення ОСОБА_8 батьківських прав щодо молодшого сина. ОСОБА_11 негативно характеризувала потерпілу, зазначила, що остання примушувала красти свого середнього сина, та повідомила суду про випадок, коли ОСОБА_8 ударила засудженого сокирою по голові, що також підтвердила свідок ОСОБА_9 . Також остання пояснила, що ініціатором сварки була потерпіла, вона вдарила засудженого ногою. Свідок вийшла у двір, а коли повернулася, побачила, що ОСОБА_8 лежить на підлозі, засуджений її посадив, у неї були заплющені очі. ОСОБА_7 облив потерпілу водою, вона сказала, що дуже боліла голова, на обличчі у неї була кров. Засуджений лежав на лежанці й вони продовжували сваритися, а потім затихли. На її думку, засуджений не хотів вбивати матір.
Крім того, винуватість ОСОБА_7 у заподіянні ОСОБА_8 тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило її смерть, підтверджується іншими зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.
Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу фактичних даних, що містяться: у протоколі проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 від 17 травня 2017 року, відповідно до якого свідок відтворила події та розповіла про обставини вчинення злочину; у висновках експертизи від 19-го та 21 червня 2017 року, якими встановлено тяжкість тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілій, та причинний зв`язок між ними й настанням смерті останньої; у протоколі огляду місця події від 16 травня 2017 року тощо.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, врахувавши обставини та спосіб вчинення злочину, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, добровільне припинення засудженим злочинних дій та його поведінку після завдання ударів, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілої.
З таким висновком погоджується й колегія суддів та вважає, що підстав стверджувати, що в момент заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 бажав настання смерті потерпілої, з матеріалів кримінального провадження не вбачається.
Так, суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ст. 405 КПК, та з дотриманням положень ст. 404 КПК, частково дослідивши докази, та матеріали, що характеризують особу винного, належним чином проаналізував усі доводи в поданих на вирок місцевого суду апеляційних скаргах захисника та прокурора в частині кваліфікації дій засудженого й призначеного йому покарання, і дав на них повну та вичерпну відповідь.
Зокрема, суд ретельно перевірив версію сторони обвинувачення щодо наявності у ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілої. Проте її правильно було визнано безпідставною, оскільки вона суперечить установленим фактичним обставинам справи, спростовується показаннями засудженого, свідків та висновками експертиз тощо, які у сукупності дають підстави вважати, що засуджений умисно бив ОСОБА_8 , однак не бажав настання її смерті, тобто до заподіяння тяжкого тілесного ушкодження він ставився умисно, а до настання смерті потерпілої від такого ушкодження необережно.
Також суд спростував твердження захисника про необхідність виключення обтяжуючої покарання обставини «вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння» з огляду на те, що сам засуджений у суді першої та апеляційної інстанцій зазначив, що 15 травня 2017 року він протягом дня вживав алкогольні напої, а також відповідно до висновку медичного огляду останній перебував у стані гострої алкогольної інтоксикації. Крім того, суд установив, що ОСОБА_7 дійсно розкаявся у вчиненні злочину, а потерпіла просила суворо його не карати, проте дійшов висновку, що у цьому випадку це не є підставою для пом`якшення покарання, призначеного місцевим судом.
На думку колегії суддів, покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром воно є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК, засадам справедливості, обґрунтованості й індивідуалізації. При цьому суди урахували тяжкість скоєного злочину, його наслідки, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що його обтяжують. Суди також не зважили на дані про особу засудженого.
Доводи захисника та прокурора про неправильне зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, на думку Суду, є обґрунтованими з огляду на таке.

За ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом скоєння злочину визнається час вчинення особою дії або бездіяльності, передбаченої законом про кримінальну відповідальність.
Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, щодо правозастосування положення ч. 5 ст. 72 КК стосовно правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 цього Кодексу. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі він має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин 15 травня 2017 року, а 16 травня 2017 року його було затримано.
За вироком суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_12 зараховано на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення лише з 16 травня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Однак з огляду на вищевикладені вимоги закону та правовий висновок Великої Палати при зарахуванні ОСОБА_12 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення суди мали застосувати правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду попереднього ув`язнення засудженого, а саме з 16 травня 2017 року по 23 липня 2018 року включно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі). Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а судові рішення зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкас від 11 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 23 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) додатково зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 23 липня2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3