ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 649/232/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/881/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальні провадження внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000049 від 03.02.2019 року, № 0000072 від 12.02.2019 року за апеляційною скаргою прокурора Каховської місцевої прокуратури ОСОБА_8 зі змінами на вирок Великолепетиського суду Херсонської області від 29 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Велика Лепетиха, Великолепетиського району, Херсонської області, громадянки України, національність рома, місце реєстрації: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , не працюючої, не заміжньої, маючої на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_9 , 2007 року народження, ОСОБА_10 2009 року народження та ОСОБА_11 , 2012 року народження, раніше засудженої: 08.08.2018 року вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнена з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; 21.02.2019 року вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу (вирок набрав законної сили), -
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України , -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяців з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 21.02.2019 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 8 (вісім) місяців з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу. Строк відбування покарання зараховано з 28 лютого 2019 року. Скасовано арешти майна: накладений за ухвалою слідчого судді Великолепетиського районного суду Херсонської області від 22.02.2019 року на дві секції сталевого паркану та накладений ухвалою слідчого судді Великолепетиського районного суду Херсонської області від 22.02.2019 року на мобільний телефон NOMI і244. Вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнана винною і засуджена за те, що 30.01.2019 року близько 20:00 години, знаходячись поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_12 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом демонтажу з бетонної загорожі, таємно, повторно, викрала дві сталеві секції паркану (згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 22.02.2019 року №572-МТ вартість складає 575,00 грн.), після чого розпорядилася викраденим майном на власний розсуд, в результаті чого заподіяла потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1150,00 грн.

Крім того, 05.02.2019 року близько 12:00 години, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні кухні житлового будинку домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрала з крісла залишений ОСОБА_13 мобільний телефон марки NOMI і244 у корпусі чорно-червоного кольору, ІМЕІ1 - НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 (згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 26.02.2019 № 597-МТ вартість складає 340,00 грн.), після чого розпорядилася викраденим майном на власний розсуд, в результаті чого заподіяла потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду у розмірі 340,00 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України крадіжка (таємне викрадення чужого майна), вчинена повторно.

Прокурор, що підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, подала апеляційну скаргу, на яку подані зміни, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої та правильної юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 вважає вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області таким, що підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В апеляції вказує, що суд першої інстанції в порушення ст. 33 КК України, вимог постанови пленуму ВСУ від 24.10.2003 року призначив покарання за окремими епізодами злочинів (крадіжок), які не мали самостійної кваліфікації, відтак і самостійної санкції, а в подальшому безпідставно визначив покарання за сукупністю таких епізодів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, оскільки сукупність злочинів в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 відсутня. В обґрунтування вимог посилається на те, що остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 необхідно призначити із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, так як попереднім вироком ОСОБА_7 фактично засуджено за ч.2 ст. 185 КК України та застосовано правила, передбачені ст. 71 КК України, а даним вироком також засуджено за ч.2 ст. 185 КК України, який є злочином середньої тяжкості і санкція якого не перевищує п`ять років, а тому остаточне покарання за сукупністю злочинів не може бути більшим, ніж позбавлення волі строком на 5 років. В апеляції прокурор зазначає, що суд першої призначивши покарання у виді позбавлення 5 років 8 місяців, вийшов за межі, встановлені санкцією ч.2 ст. 185 КК України, за якою призначено покарання як за попереднім, так і за даним вироком. Просить суд змінити вирок Великолепетиського районного суду від 29.07.2019 року у зв`язку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; ч.1 ст.70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 21.02.2019 року, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_7 рахувати з 28.02.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги зі змінами, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України - підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України - неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

У відповідності до ч. 1 ст. 129-1 Конституції України та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судове рішення ухвалюється іменем України, завдяки чому воно сприймається як воля держави, а вирок, зокрема, визнається засудженим як правова оцінка державою його діяння.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що оскільки обвинувачена ОСОБА_7 визнала свою вину, фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, учасники судового провадження заперечень не мали, суд першої інстанції розглянув справу у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, ст. 351 КПК України та дійшов висновку, що ОСОБА_7 підлягає відповідальності за ч.2 ст.185 КК України - крадіжка (таємне викрадення чужого майна), вчинена повторно.

Колегією суддів перевірено, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) за ч.2 ст. 185 КК України та за які вона засуджена, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, висновки суду у своїй сукупності з письмовими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів проти власності.

Суд апеляційної інстанції також бере до уваги, що потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_14 матеріальних претензій до обвинуваченої ОСОБА_7 не мали, покарання просили призначити на розсуд суду, зважає, що ОСОБА_7 будучи раніше засудженою за вчинення умисних корисних злочинів на шлях виправлення не стала, в період іспитового строку знову вчинила умисні корисні кримінальні правопорушення та враховує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, щире каяття, характеризуючі обвинувачену матеріали, її схильність до вчинення крадіжок, а тому обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, в умовах ізоляції від суспільства.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що посилання сторони обвинувачення на те, що суд першої інстанціїпри призначенні остаточного покарання за вироком від 29.07.2019 року вийшов за межі, встановлені санкцією ч.2 ст. 185 КК України та призначив покарання у виді позбавлення 5 років 8 місяців із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України є обґрунтованими та доведеними.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.1,3 ст. 70 КПК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Колегією суддів апеляційної встановлено та перевірено, що ОСОБА_7 раніше засуджена вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 21.02.2019 року за вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст. 185 КК України іззастосуванням ч.1 ст. 71 КК України (частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 08.08.2018 року) до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців. Вирок набрав законної сили та звернутий до виконання. Нові злочини, передбачені ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинила 30.01.2019 року та 05.02.2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Великолепетиського районного суду Херсонської області від 21.02.2019 року.

Як вбачається зі змісту резолютивної частини вироку відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема безпідставно визначив остаточне покарання за сукупністю епізодів на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховуючи вимоги ст. 33 КК України (сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено), правила ст.ст. 70, 72 КК України та роз`яснення законодавства «Про практику призначення судами кримінального покарання», що призначення покарання за сукупністю злочинів застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. Встановлений ст. 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань, доходить висновку, який є відмінним від висновків суду першої інстанції та вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначити за сукупністю злочинів із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Заслуговують на увагу і доводи прокурора щодо зазначення у резолютивній частині щодо зарахування у строк відбуття призначеного покарання ОСОБА_7 відбутого частково покарання за попереднім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 21.02.2019 року з підстав, визначених ч.4 ст. 70 КК України (в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КПК України) та роз`яснень законодавства «Про виконання судами України законодавства і постано в Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (зміст резолютивної частини обвинувального вироку повинен бути викладено чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку).

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, беручи до уваги досліджені та перевірені докази, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, вбачає за можливе змінити вирок щодо ОСОБА_7 частково, в частині призначення покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 418,419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 зі змінами - задовольнити.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 29 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; ч.1 ст.70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 21.02.2019 року, остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_7 , рахувати з 28.02.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Херсонського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою ОСОБА_7 з моменту отримання копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2