Провадження № 11-кп/4820/350/19
Категорія : ч.1 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000754 від 13.10.2018 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 березня 2019 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 14 березня 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький Хмельницької області, проживаючого в АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, із повною середньою освітою, не працюючий, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше судимий:
- 05.08.1992р. Камінь-Каширським районним судом Волинської області за ст. 81, ч. 4 ст. 140, ч. 3 ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі в силу ст. 46- 1 КК України відстрочка виконання вироку на 2 роки;
- 27.11.1993р. Любешівським районним судом Волинської області за ч. 3 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 12.02.1998р. Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 89 ч. 3 ст. 222, ст. 42 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- 12.07.1999р. Летичівським районним судом Хмельницької області за ч.І ст. 229-6, ч.2 ст. 140, ч.З ст. 140, ч.2 ст. 81, ч.І ст. 42 КК України до позбавлення волі строком на 3 років 1 місяця;
- 23.12.2002р. Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.І ст. 309, ч. 3 ст.357, ст.70КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;
- 20.09.2006р. Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.І ст. 187, ч. І ст.70, ч. 1 ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці та 24 дні;
- 02.03.2012р. Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 198, ч .І ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;
- 07.02.2017р. Хмельницьким міськрайонним
судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;
- 02.08.2017 р. Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 4 ст. 407, ст 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік.

На підстав ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків до новопризначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.08.2017 року та остаточно визначено до відбування покарання у виді 4 років та 3 місяці позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта кошти в сумі 858 грн.

Речовий доказ сейф пакет № 1118998 в середині якого знаходиться речовина рослинного походження особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у розмірі 5,27 г., який переданий на зберігання в камеру зберігання речових доказів Хмельницького РВП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницький області, після вступу вироку в закону силу - знищено.

За вироком суду ОСОБА_7 , порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно з яким діяльність з обігу наркотичних засобів, включених до таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, на території України забороняється, в кінці вересня 2018 року, в невстановлений слідством день та час, під час перебування на лікуванні у багатопрофільному лікувальному закладі при Державній установі «Шепетівська виправна колонія № 98» в середині матрацу виявив поліетиленовий згорток із сухою подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору, визначивши її по кольору і запаху, як наркотичний засіб-марихуана, залишити собі з метою подальшого особистого вживання, чим незаконно прибав наркотичний засіб. В подальшому ОСОБА_7 , в один із днів вересня місяця 2018 року з метою перевезення наркотичного засобу, помістив його собі в порожнину тіла, через анальний отвір та перевіз до Державної установи «Хмельницький слідчий ізолятор №29», що розташований по вул. Кам`янецькій 39 в м. Хмельницькому. Будучи в приміщенні камери №17 Хмельницького слідчого ізолятора №29 ОСОБА_7 заховав в середину матрацу, згорток із канабісом де в подальшому його зберігав.

Продовжуючи свої дії ОСОБА_7 12.10.2018р., перебуваючи в приміщені Державної установи «Хмельницький слідчий ізолятор №29» помістивши вищевказаний поліетиленовий згорток із наркотичним засобом у нижню білизну, а саме в середину трусів і у супроводі конвойного підрозділу, на службовому автомобілі для конвоювання, перевіз його з Хмельницького слідчого ізолятору №29 до Державної установи «Райківецька виправна колонія №78», що розташована в с. Райківці Хмельницького району по вул. Паркова, 1 і того ж дня під час прийняття ОСОБА_7 до установи виконання покарань, останній відповідно до вимог ч.2 розділу XXIV, «Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань», затверджених Наказом Міністерства Юстиції України № 2823/5 від 28.08.2018р. близько 13 години 10 хвилин в приміщенні кімнати прийому етапованих засуджених, Державної установи «Райківецька вправна колонія №78», під час виконання працівниками установи вищевказаних вимог Правил, щодо проведення особистого обшуку повідомив, що в нього всередині нижньої білизни знаходиться поліетиленовий згорток із наркотичним засобом марихуана, яка була вилучена в поліетиленовому пакеті, відповідно до висновку експерта є речовиною рослинного походження зеленого кольору - канабісом, маса якого, в перерахунку на висушену речовину, складає 5,27 г., що згідно списку №1 таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою КМУ від 06.05.2000 №770 відноситься до категорії особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких в Україні обмежено.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить: змінити вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.08.2017 р. остаточно визначити покарання у виді 2 років 10 місяців позбавлення волі.
При цьому вказує про неправильне застосування судом ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України.
Під час розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.08.2017 р. засуджений за ч.4 ст.407, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до довідки СІЗО №29, де обвинувачений відбуває покарання, станом на день ухвалення вироку, а саме на 14.03.2019 р., невідбута частина покарання за вказаним вироком становила 2 роки 5 місяців 29 днів.
Проте суд першої інстанції призначивши за новий злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, за сукупністю вироків безпідставно приєднав невідбуте покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вирокі, шляхом часткового складання покарань, строком на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, думку прокурора на підтримання доводів поданої ним апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь-ким із учасників судового процесу, в тому числі і самими обвинуваченими.

В судовому засідання обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю. Апеляційну скаргу прокурора просив задоволити.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів, є вірною.

При призначенні покарання обвинуваченому суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Так ОСОБА_7 по місцю відбування покарання характеризується посередньо, сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, дані обставини відповідно до положень статті 66 КК України суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання.

Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

Також суд взяв до уваги, що обвинувачений на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості.

Відповідно до вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 4 ст. 407 та ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі.

Згідно довідки із СІЗО № 29, де на сьогодні відбуває покарання ОСОБА_7 останній прибув до СІЗО 22.11.2018 року, початок строку відбування покарання за даним вироком 12.09.2017 року, кінець строку відбування покарання 12.09.2021 року, станом на 14.03.2019 року невідбута частина покарання становить 2 роки 5 місяців 29 днів.

Тому суд прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_7 слід призначити реальне покарання відповідно до санкції ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення останнього.

На підставі ст.71 КК України суд визначив остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 років та 3 місяці позбавлення волі.

Проте колегія суддів з висновком суду першої інстанції в частині визначення призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 4 років та 3 міся позбавлення волі не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів провадження видно, що вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 4 ст. 407 та ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі.

Відповідно до довідки із СІЗО № 29, де на сьогодні відбуває покарання ОСОБА_7 останній прибув до СІЗО 22.11.2018 року, початок строку відбування покарання за вказаним вироком 12.09.2017 року, кінець строку відбування покарання 12.09.2021 року, станом на 14 березня 2019 року невідбута частина покарання становить 2 роки 5 місяців 29 днів.

Таким чином в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції до призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі за новим вироком за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, безпідставно за сукупністю вироків приєднав невідбуте за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.08.2017 р. покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, строком на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Враховуючи, що невідбута частина покарання обвинуваченим за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02 серпня 2017 року станом на 14 березня 2019 року становить 2 роки 5 місяців 29 днів, колегія суддів важає, що на підстав ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків до новопризначеного покарання слід частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.08.2017 року та остаточно визначити до відбування покарання у виді 2 років та 10 місяці позбавлення волі.

Отже вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання пыдялягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.08.2017 р. остаточно визначити до відбування покарання у виді 2 (двох) років та 10 (десяти) місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: