ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/3530/18 Номер провадження 11-кп/814/582/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 , (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтави матеріали кримінального провадження № 0001039 від 23.08.2018 року за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 29 грудня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта середня, раніше судимого 23.12.2003 року Апеляційним судом Полтавської області за п.п.6, 12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.3 ст. 289, ч.1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі 02.04.2014 року за постановою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25.03.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання позбавлення волі 2 роки 1 місяць 26 днів,,-
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 29 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 застосовано до набрання вироком законної сили тримання під вартою, взявши його негайно під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу взяття під варту з 29.12.2018 року.
Цивільний позов ПАТ «Укрпошта» до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укрпошта» 8607 грн. 92 коп. майнової шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1965 грн. майнової шкоди та 1000 грн. моральної шкоди, а всього 2965 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта за проведення експертизи № 1438 від 11.09.2018 року в сумі 858 грн.
Вирішено питання про речові докази по справі.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним у злочині , вчиненому за таких обставин.
Так , 23 серпня 2018 року близько 14 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку по вул. Ярослава Мудрого, 19/2, м. Лубни Полтавської області, помітив потерпілу ОСОБА_9 , яка залишила велосипед «АИСТ» з сумкою, у якій знаходились грошові кошти в сумі 13707 грн. 92 коп., грошові кошти в сумі 660 грн. та мобільний телефон «BRAVIS A 506», які ОСОБА_7 вирішив викрасти.

Так, діючи повторно, умисно, з корисливими метою та мотивом, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_9 відійшла від велосипеда та зайшла в двір, відкрито викрав велосипед «АИСТ» вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 1438 від 11.09.2018 року 1408 грн. 33 коп., належний ПАТ «Укрпошта» з сумкою, у якій знаходились грошові кошти в сумі 13707 грн. 92 коп., належні ПАТ «Укрпошта» та грошові кошти в сумі 660 грн. та мобільний телефон «BRAVIS A 506» вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 1438 від 11.09.2018 року 1305 грн., належні ОСОБА_9 , та не зважаючи на зауваження потерпілої щодо припинення злочинних дій, ОСОБА_7 діючи відкрито довів свій злочинний умисел до кінця та з вищезазначеним викраденим майном покинув місце вчиненого злочину і розпорядився даним відкрито викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_7 відкрито викрав майно ПАТ «Укрпошта» на загальну суму 15116 грн. 25 коп. та майно ОСОБА_9 на загальну суму 1965 грн., спричинивши даним потерпілим майнової шкоди на вказану суму.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Захисник адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити через невідповідність висновків суду , викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим , що висновок органу обвинувачення про вчинення ОСОБА_7 щодо потерпілої ОСОБА_9 дій, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки обвинувачений здійснював крадіжку велосипеду з сумкою за її відсутності. При цьому, він не бачив що потерпіла вибігала та щось йому кричала, не бачив що за ним хтось гнався.

Адвокат зазначає, що судом безпідставно покладено в основу обвинувачення покази потерпілої та обвинуваченого , надані ним під час слідчого експерименту про те, що він усвідомлював участь потерпілої при вчиненні ним протиправних дій.

Також, апелянт наголошує на тому, що судом порушено принцип безпосередності дослідження доказів , оскільки він прийняв покази , надані обвинуваченим на досудовому слідстві, а не під час судового розгляду. Також, адвокат вказує на процесуальні порушення, допущенні під час проведення слідчого експерименту, зокрема про проведення слідчих дій без участі захисника.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити.

Прокурор заперечував з приводу задоволення апеляції сторони захисту.

Мотиви суду

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд вказаних вимог дотримався в повному обсязі.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 злочину за обставин, встановлених судом, підтверджується дослідженими судом доказами, відповідає фактичним обставинам справи та є законним і обґрунтованим.

Так, обґрунтовуючи свій висновок щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину , суд першої інстанції послався на: показання обвинуваченого; потерпілої ОСОБА_9 ; свідка ОСОБА_10 ; протоколи огляду місця події, пред`явлення особи для впізнання, протоколи оглядів від 24.08.18; протоколи проведення слідчого експерименту; цифрові носії інформації СД-Р диском із камер відеоспостереження Лубенської ОДПІ та магазину «Хвилинка» та на інші письмові докази, що наведені у вироку суду.

Колегія суддів вважає, що вказані докази поза розумнів сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні відкритого викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно та кваліфікація його дії за ч.2 ст. 186 КК України є правильною.

Доводи апеляції захисника про те, що він таємно викрав майно потерпілого і про необхідність перекваліфікації дій зі ст. 186 ч. 2 КК України на ст. 185 ч. 2 КК України не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, чинний КК визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 зазначеного Кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення. Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Судом першої інстанції встановлено , що ОСОБА_7 , під час досудового розслідування в ході проведення слідчого експерименту, будучи підозрюваним, пояснював, що його протиправні дії спочатку вчинялися непомітно для потерпілої, однак в ході вчинення злочину та до моменту, коли злочин було закінчено, тобто коли обвинувачений отримав реальну можливість розпорядитися викраденим майном, його дії були помічені потерпілою, яка намагалася повернути своє майно, кричала до нього, що він цілком усвідомлював.

Під час судового розгляду обвинувачений надав показання, згідно з якими він не бачив , щоб потерпіла ОСОБА_11 вибігала та щось йому вслід кричала і не бачив, щоб за ним хтось гнався. Позаду чув якісь крики, однак не зрозумів чи то йому кричали, чи ні.

Згідно з показів потерпілої ОСОБА_9 судом першої інстанції встановлено, що вона , перебуваючи в під`їзді будинку , почула рух її велосипеда , який поставила біля під`їзду та відразу вибігла і побачила , що особа викрадає її велосипед , тому і почала кричати. При цьому , потерпіла наголошувала на тому, що відстань між ними була близько п`яти метрів , тому обвинувачений її чув та обертався на її крики.

Таким чином, із показів потерпілої чітко вбачається, що викрадення обвинуваченим велосипеда , нею були помічені та вчинялися активні дії для зупинення його протиправних дій, які супроводжувалися криками, на які викрадач обертався. При цьому , крики мали конкретний зміст, зокрема вона вимагала зупинення протиправних дій та наголошувала на тому , що особу «посадять». Вказане свідчить про те, що дії обвинуваченого були помічені та сприймалися потерпілою особою як протиправні, а самим викрадачем як помічені.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що оскільки потерпіла почула рух її велосипеда та відразу вибігла , то відстань між нею і обвинуваченим справді була невелика , що об`єктивно вказує на реальну можливість ОСОБА_7 чути крики потерпілої та сприймати його протиправні дії поміченими.

Колегія суддів вважає покази , надані ОСОБА_7 під час слідчого експерименту такими , що у повній мірі узгоджується з показаннями потерпілої та іншими доказами в їх сукупності , а зміну його показів під час судового розгляду - спробою зменшення обсягу відповідальності за вчинене.

При цьому, доводи апеляції захисника про порушення принципу безпосередності дослідження доказів та необхідності визнання недопустимими доказами показання обвинуваченого , здобуті під час досудового слідства через те, що вони не були безпосередньо дослідженні судом не ґрунтуються на нормах закону.

Так, статтею 23 КПК України визначено, що суд досліджує докази безпосередньо.

Наслідки порушення зазначеного принципу закріплено у ч.2 ст.23 КПК України, відповідно до якої не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом у повній мірі виконано законну вимогу та особисто досліджено в судовому засіданні всі зібрані у кримінальному провадженні докази , зокрема , допитано обвинуваченого.

Та обставина , суд першої інстанції , послався у вироку суду на показання ОСОБА_7 , що надані ним на досудовому слідстві та які кардинально різняться від тих , що надані ним під час судового розгляду справи в суді , не є порушенням принципу безпосередності дослідження доказів , в розумінні ст. 23 КК України.

При цьому , суттєва різниця у показах обвинуваченого була предметом оцінки судом та правильно розцінена як спосіб захисту з метою зменшення обсягу кримінальної відповідальності.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд достатньо повно з`ясував обставини справи, дав належну оцінку доказам і правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 186 ч. 2 КК України.

З вказаними висновками погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Підстав для зміни вироку, перекваліфікації дій ОСОБА_7 зі ст. 186 ч. 2 КК України на ст. 185 ч. 2 КК України і задоволення апеляції в цій частині не вбачається.

Доводи апеляції про проведення досудового розслідування з процесуальними порушеннями через проведення слідчих дій без участі захисника колегія суддів також вважає необґрунтованими.

Статтею 49 КПК України передбачені підстави , за яких слідчий , прокурор , слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні. Зокрема , коли відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Адвокатом в апеляції не наведено підстав , передбачених вказаними нормами , для обов`язкової участі захисника під час слідчих дій , які проводилися на досудовому розслідуванні. Не встановлено таких підстав і колегією суддів в ході апеляційного перегляду.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 не є провадженням , участь в якому захисника є обов`язковою відповідно до ст. 52 КПК України. Адвокат для захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 був призначений за його клопотанням тільки під час судового розгляду справи. А тому проведення чергової слідчої дії без захисника в даному кримінальному провадженні не можна вважати порушенням вимоги процесуального закону.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до положень ст.ст.50,65 КК України , з врахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину , даних про особу обвинуваченого , обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин та є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим , колегія суддів не знаходить.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону , які були б допущені під час досудового розслідування чи судом першої інстанції і ставили б під сумнів законність судового рішення , за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Судове рішення суду першої інстанції є законним , обґрунтованим і вмотивованим , а тому апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення , а вирок суду щодо ОСОБА_7 - без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України , колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення , а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 29 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін;

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення , а особою , яка перебуває під вартою - у той же самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3