ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 640/8776/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2468/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 08 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 06 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 05 06 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, який має базову загальну середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, не маючого на утриманні осіб, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-23.10.2014 Київським р/с м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-04.03.2015 Київським р/с м. Харкова за ч.1 ст. 125, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ст.. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, який 27.06.2018 звільнився з Диканівської ВК по відбуттю строку покарання;

-на підставі ухвали Червонозаводського р/с м. Харкова від 13.06.2018 року перебуває під адміністративним наглядом строком на 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, і йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, однак не більше ніж на 60 днів, тобто до 03 серпня 2019 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ХАЗАР» ЛТД до ОСОБА_7 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ХАЗАР» ЛТД (, адреса: м. Харків, 61085, вул.. Астрономічна, 37-А) в рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої злочином 203 грн. 46 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 на користь держави в особі Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 7324/7481-7484 від 17.04.2019 року у розмірі 785 грн. 00 коп.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 16.03.2019, приблизно о 19 годині 30 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Хазар» за адресою: м. Харків, вул. Академіка Проскури, 1, де здійснює підприємницьку діяльність ТОВ ФІРМА «ХАЗАР» ЛТД, маючи мету та прямий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, суб`єктивно усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з метою наживи, шляхом вільного доступу таємно взяв з прилавку магазину одну пляшку горілки «GreenDay» 0,7 л, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №7324/7481-7484 від 17.04.2019 року 97,08 грн., та одну пляшку віскі «BlackJack» 0,7 л, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №7324/7481-7484 від 17.04.2019 року 106,38 грн., а всього майна на загальну суму 203,46 грн., які тримав у руках та, маючи намір не сплачувати кошти за вказаний товар, намагався таємно викрасти вказане майно, попрямувавши до виходу з магазину, однак його протиправні дії були помічені продавцем магазину ОСОБА_9 , яка викрила його у спробі вчинення злочину, після чого ОСОБА_7 , діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, незважаючи на вимогу продавця ОСОБА_9 зупинитися та повернути неоплачений товар, розуміючи, що його дії відкриті і мають очевидний характер для оточуючих, прискорив ходу з метою якнайшвидше покинути приміщення магазину і, діючи з реалізацією такого умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, вибіг з приміщення магазину «Хазар» за вказаною адресою разом із вищевказаним майном. У подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим товаром на власний розсуд, обернувши його на власну користь, чим заподіяв потерпілому ТОВ ФІРМА «ХАЗАР» ЛТД матеріальний збиток на загальну суму 203,46 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок, призначивши йому менш суворе покарання, з посиланням на неврахування судом першої інстанції при ухваленні вироку пом`якшуючих обставин, а саме: наявності у нього таких захворювань, як виразка шлунку та ВСД.

Вказує також на неврахування судом особи обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не знаходиться, на його утриманні знаходиться хвора матір та малолітня сестра, має задовільні характеристики з місця проживання, є раніше судимим та звільнений по відбуттю строку покарання.

Апеляційну скаргу на вищевказаний вирок було подано також захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 , яка, в свою чергу, просила про зміну вироку Київського районного суду м. Харкова від 05 06 2019 року та про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, призначивши останньому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, та зі звільненням його на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком терміном 1 рік.

В обґрунтування апеляційної скарги посилалася на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчиняючи крадіжку алкогольних напоїв був впевнений, що протягом всього часу робить це непомітно для продавця та покупця, оскільки за стелажами його не було видно, а продавець обслуговує покупця та за ним не спостерігає. Вказує, що крику продавчині, яка намагалася зупинити ОСОБА_7 останній не чув.

У зв`язку з чим вважає, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.

Крім того, на вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг, просили задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Прокурор просив залишити апеляційні скарги без задоволення, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та призначаючи покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 частково визнав себе винним у пред`явленому йому обвинуваченні та зазначив, що він дійсно мав бажання вкрасти алкогольні напої з магазину «Хазар», для чого у вечірній час доби зайшов до нього, обравши напої - пляшку горілки «GreenDay» та пляшку віскі «BlackJack», він взяв їх з полиці та намагаючись сховати їх за своєю ногою, пішов до виходу. Вважав, що залишився непоміченим для продавця та без жодних перепон покинув приміщення магазину. Переконаний, що його дії необхідно кваліфікувати як крадіжка, а не як грабіж. Зазначив, що у приміщенні магазину йшов прискореним шагом і після виходу із магазину, побіг на протилежну частину вулиці у двори. Жодних криків та зауважень з боку продавця він не чув, його ніхто не зупиняв. При цьому на питання суду відповів, що у магазині у той час була тиша, музика не грала, інший покупець мовчав. Свої покази на досудовому слідстві він повністю не читав, з матеріалами кримінального провадження знайомився поверхово, при цьому не заперечував, що йому така можливість була надана. Вказав, що вкрадені спиртні напої він вжив, щодо їх вартості заперечень не мав, з нею він погоджується. У зв`язку із чим, цивільний позов визнав.

Проте, вказане твердження ОСОБА_7 та його захисника про впевненість обвинуваченого у тому, що його дії ніким не помічені, спростовується показами свідка ОСОБА_9 , яка зазначила, що вона вже 17 років працює продавцем у магазині «Хазар», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Академіка Проскури, 1. Обвинуваченого знає з підліткового віку, він є постійним покупцем. Вказала, що у день подій ОСОБА_7 прийшов до магазину, у цей час у приміщенні не було інших покупців. Він підійшов до стелажів із алкогольними напоями і почав обирати товар. Зазначила, що вона підійшла до нього і стояла поруч доки у магазин не прийшов інший покупець. Він питав у неї щодо горілки. Їй довелось повернутися до каси, оскільки інший покупець вибрав товар. Перебуваючи на касі вона продовжувала дивитись за ОСОБА_7 через монітор, який розташований над касою. І саме в цей час, коли вона давала решту покупцю, вона побачила на екрані монітору, що ОСОБА_7 почав рух з двома пляшками у руках, тримаючи одну у горі, іншу у низу, перед собою. Потім ОСОБА_7 почав виходити з магазину. Вона одразу закричала у його сторону, «Що ти робиш?», веліла йому зупинитися. Проте він лише ухмильнувся та вийшов з магазину. Вона одразу побігла за ним на вулицю, проте він вже зник. Покупець також відреагував на її заклики та одразу повернувся у бік ОСОБА_7 , а потім побіг за нею наздоганяти злочинця. На питання уточнила, що відстань між нею та ОСОБА_7 у момент, коли вона закричала у його бік не була більше 4 метрів, у цей час музика у магазині вже не працювала, тому вона впевнена, що він її почув.

Вищевказане свідчить про те, що дії ОСОБА_7 розпочаті як крадіжка, були виявлені продавчинею магазина ОСОБА_9 , в той час, як обвинувачений ще знаходився у приміщенні магазину і не мав можливості розпорядитися вилученим чужим майном на власний розсуд. При цьому обвинувачений усвідомлював, що його неправомірні дії помічені. Однак, не зважаючи на вимоги ОСОБА_9 зупинитися ОСОБА_7 продовжив свої дії з метою заволодіння майном, вийшов з магазину.

Будь-які підстави вважати, що свідчення ОСОБА_9 є недостовірними відсутні.

Ці показання свідка узгоджуються з даними, що містяться в відоефайлах із камер спостереження, встановлених у магазині «Хазар»; протоколі проведення слідчого експерименту від 19.04.2019 року за участі ОСОБА_7 ; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.04.2019 року та у інших матеріалах справи.

Вказані докази є належними та допустимими, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 саме у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 ч.2 ст.186 КК України є правильною.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність будь-яких об`єктивних даних, що підтверджують версію обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про те, що в момент вчинення крадіжки за обвинуваченим ніхто не спостерігав та визнав його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника цих висновків не спростовують.

Що стосується посилання ОСОБА_7 на суворість обраного йому покарання, колегія судів вважає, що обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який раніше є неодноразово судимим за корисливі злочини, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, опосередковано характеризується за місцем мешкання.
Крім того, судом прийнято до уваги обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого у відповідності до ст.66 КК України, а саме його щире каяття.

Судом не залишено поза увагою і факт відсутності обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, у зв`язку з чим обвинуваченому не було призначено максимальний строк покарання, як того просила сторона обвинувачення.

У зв`язку з викладеним, підстав для ще більшого пом`якшення покарання, як того просить ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає.

Що стосується вимоги адвоката ОСОБА_8 щодо зарахування у строк покарання строку знаходження ОСОБА_7 під вартою із розрахунку 1 день перебування під вартою за 2 дні обмеження волі, то колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, оскільки 21.06.2017 року набрав чинності Закон України №2046-VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», відповідно до якого частину 5статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті», і, таким чином, після набрання чинності Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року, тобто з 21.06.2017 року попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у зв`язку з чим вимога апелянта про зарахування строку попереднього ув`язнення у період з 25.04.2019 року по теперішній час також не підлягає задоволенню.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника - без задоволення.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 06 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, - залишити без задоволення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4