Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/365/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 296 (206) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2019 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та

ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеного 09 червня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000373, яким:

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Перчунове Добровеличківського району Кіровоградської області, громадянина України, з повною загальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Слобода Республіка Молдови, громадянина України, з повною загальною освітою, одруженого, працюючого водієм АТП 2004, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 солідарно на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування заподіяної кримінальним правопорушенням моральної шкоди кошти в сумі 30000 грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
У змінених апеляційних скаргах, які однакові за змістом та апеляційними вимогами, захисник обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, призначивши ОСОБА_13 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та ОСОБА_12 у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці. На підставі ст..75 КК України звільнити ОСОБА_13 та ОСОБА_12 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Зокрема зазначає, про те, що обвинувачені свою вину визнали повністю, у вчиненому розкаялися, мають позитивні характеристики за місцем проживання, бажають відшкодувати моральну шкоду потерпілому ОСОБА_7 .

Наведені обставини, на думку захисту не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Згідно з вироком, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 визнано винуватими у вчиненні хуліганства, а саме грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб при слідуючих обставинах.
Так, 05 червня 2018 року, близько 04 години 00 хвилин, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою між собою, з метою вчинення хуліганських дій, прибули до домоволодіння АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та їх неповнолітні діти ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Реалізовуючи свій протиправний намір ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , з мотивів явної неповаги до суспільства і суспільних відносин, порушуючи громадський порядок, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, моральності, виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, підійшли до паркану вказаного домоволодіння та незважаючи на ранній час, знаючи, що в будинку знаходяться малолітні діти, стали стукати кулаками по паркану, хвіртці та воротах, внаслідок чого пошкодили вхідну хвіртку, в`їздні ворота та 1 лист металопрофілю із паркану по лівій стороні від вхідної хвіртки. Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачені, без згоди власника домоволодіння, проникли на подвір`я потерпілого, де стали гучно стукати по вхідних дверях житлового будинку, пошкодивши їх, а саме зробивши дві вм`ятини на висоті 1 метра. Після того, як з будинку вийшли ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , обвинувачені стали погрожувати їм фізичною розправою, на зауваження не реагували. Після того, як на територію подвір`я прибув ОСОБА_17 , сільський голова Перчунівської сільської ради ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , обвинувачені, в присутності останніх, продовжили вчиняти хуліганські дії, які полягали у нецензурній лайці та висловлюванні образ і погроз на адресу ОСОБА_7 та ОСОБА_14 .. На вимоги присутніх припинити хуліганські дії, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 не реагували. Внаслідок протиправних дій обвинувачених, які продовжувалися близько 1 години, було порушено нормальний відпочинок та спокій громадян, в тому числі, малолітніх дітей.
Заслухавши доповідача, думку обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 та їх захисників-адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не підтримали змінені апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_9 , прокурора, а також потерпілого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 107 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів є обов`язковим. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
Проте, ці вимоги закону, під час розгляду даного кримінального провадження, судом не виконані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 01 листопада 2018 року в підготовчому судовому засіданні в складі головуючого судді ОСОБА_1 , секретаря ОСОБА_20 , прокурора ОСОБА_21 , потерпілого ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 та їх захисників адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 була постановлена ухвала про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_11 про повернення обвинувального акту прокурору.

Також, у тому ж складі суду 01 листопада 2018 року була постановлена ухвала про призначення судового розгляду по кримінальному провадженню по обвинуваченню ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України на 07 листопада 2018 року на 14 годину 00 хвилин.

Однак, в матеріалах провадження відсутній журнал та звукозапис даного судового засідання від 01 листопада 2018 року, що підтверджується відповідним актом.

Крім того, в матеріалах справи наявний журнал судового засідання від 07 листопада 2019 року, який підписаний секретарем судового засідання ОСОБА_20 , але звукозапису даного судового засідання матеріали провадження не містять.

Разом з тим, відсутність на технічному носії звукозаписів судових засідань від 01 листопада та 07 листопада 2018 року, позбавляє суд можливості перевірити перебіг судового провадження, а також обсяг та значимість для вирішення справи проведених у судовому засіданні процесуальних дій, інформація про які виявилася відсутньою на технічному носії.
Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями наведеної Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису / мікрофон тощо/ працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини.
Таким чином, колегія суддів позбавлена можливості в повній мірі з`ясувати та перевірити докази наведені у вироку та покладені в обґрунтування винності ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які мають важливе значення для правильного вирішення питання щодо винуватості осіб у вчиненні інкримінованих їм злочинів.
Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалений Добровеличківським районним судом Кіровоградської області обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_13 та ОСОБА_12 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Таким чином, наведені істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_13 та ОСОБА_12 не входить.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції у відповідності до практики Верховного Суду слід всебічно, повно та неупереджено розглянути його та дослідити доводи апеляційних скарг захисників, під час ухвалення вироку не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення, надавши оцінку всім доказам, дослідженим під час судового розгляду.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 34 КПК України з метою забезпечення оперативності та ефективності кримінального судочинства, колегія суддів вважає можливим та необхідним направити дане кримінальне провадження на розгляд до Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області.

Керуючись ст.ст. 34, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000373 від 09 червня 2018 року стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч.2 ст.296 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в Новоукраїнському районному суді Кіровоградської області, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4