Номер провадження 11-сс/804/755/19

28.11.2019р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:
судді - доповідача Залізняк Р.М.,
суддів Ковалюмнус Е.Л., Смірнової В.В.,
при секретарі судового засідання Ямчук О.М.,
розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області в режимі відеоконференції із Слов`янським міськрайонним судом Донецької області та Охтирським міськрайонним судом Сумської області апеляційні скарги підозрюваного ОСОБА_1 , захисника Собини Павла Миколайовича, який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 , захисника Овчаренка Олега Олексійовича, який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 09.11.2019р. якою до підозрюваного
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бугрувате, Охтирського району Сумської області, який зареєстрований в АДРЕСА_1 та фактично мешкає в АДРЕСА_2 ,
за участю підозрюваного ОСОБА_1 ,
захисника Собини П.М.,
захисника Овчаренка О.О.,
захисника Рябошапки А.М.
прокурора Жівотченка О.О.,

в с т а н о в и л а :
Застосувано до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою на гауптвахті Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Паркова, 152-Б) на строк 60 (шістдесят) діб, а саме з 08.11.2019 року по 06.01.2020 року включно.
Визначено розмір застави у межах 150 (ста п`ятдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі 301 050 грн. (триста одна тисяча п`ятдесят гривень 00 коп.)
На зазначену ухвалу суду першої інстанції підозрюваним подано апеляційну скаргу, в якій він:
- не згодний із розміром визначеної застави, оскільки на даний час заробітну плату не отримує, його дружина не працює, перебуває у декретній відпустці по догляду за малолітньою донькою ІНФОРМАЦІЯ_2 .
- прохає зменшити розмін застави або застосувати до нього запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту з використанням електронних засобів;
- прохає згідно вимог ст. 32 КК України кримінальне провадження за його обвинувачення направити до Сєвєродонецького міського суду Луганської області за місцем вчинення кримінального правопорушення;
В апеляційній скарзі захисник Собина П.М., який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 :
- вважає, що слідчим суддею не було взято до уваги, те що належним чином не виконані вимоги ст. 206 КПК України, оскільки на час розгляду клопотання підозрюваний незаконно утримувався під вартою, його затримання на підставі ст. 208 КПК України фактично проводилось не на місці вчинення правопорушення, оскільки відповідно до протоколу помітки та вручення грошових коштів від 08.11.2019р. зазначено, що 08.11.2019р. о 07.42год. розпочато помітку та вручення грошових коштів ОСОБА_2 , а затримання підозрюваного відбулося 08.11.2019р. о 08:48год., проте інкримінований злочин вважається закінченим з моменту протиправного вилучення майна, а саме з моменту вилучення палива;
- зазначає, що слідчий суддя мав реальну можливість застосувати до підозрюваного запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю, оскільки у такому випадку підозрюваний не зможе переховуватись від органів досудового розслідування або суду, не зможе знищіти, сховати або спотворити докази, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, не зможе впливати на учасників кримінального провадження, та перешкоджати кримінальному провадженню або вчинити інше кримінальне правопорушення;
- наголошує, що судом встановлено непомірний розмір застави у сумі 301050грн., оскільки його сукупний заробіток за час проходження служби за контрактом, який складається із заробітної плати, становить 333600грн., при цьому він має на утриманні дружину та півторарічну дитину, у зв`язку з чим відсутня можливість скористатись альтернативним запобіжним заходом у виді застави;
- вказує, що є заздалегідь не виконуваним покладений на підозрюваного обов`язок не відлучатись з м. Краматорськ Донецької області, оскільки його було затримано в с. Райгородка Луганської області, а військова частина, де він проходить службу, дислокується в м. Володимир-Волинський,Волинської області що на відстані 1108км;
- прохає ухвалу слідчого судді про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою скасувати, обрати запобіжний захід у виді домашнього арешту, або зменшити розмір застави, визначивши його у розмірі 60 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб та покласти обов`язок не відлучатись із місця постійної дислокації військової частини з метою уникнення спілкування зі свідками.
В апеляційній скарзі захисник Овчаренко О.О., який діє в інтересах підозрюваного:
- вважає, оскаржувану ухвалу незаконною та необґрунтованою, оскільки відсутні ризики передбачені ст. 177 КПК України, наявність матеріалах провадження показань свідків та відомостей про проведення обшукових заходів та вилучення органом досудового розслідування всіх матеріалів та документів, не свідчать про обґрунтованість підозри, про те, що підозрюваний перебуваючи на свободі зможе негативно впливати на хід проведення досудового розслідування та розгляду кримінального провадження в суді;
- зазначає, що сторона обвинувачення на даному етапі слідства не має законних підстав стверджувати про наявність саме обґрунтованої підозри, і цьому надасть оцінку суд під час розгляду справи в суді;
- наголошує, що судом слідчим суддею не були враховані надані стороною захисту матеріали, які вказують на наявність у підозрюваного стійких соціальних зв`язків, має батьків, дружину та малолітню доньку, має постійне місце мешкання, позитивно характеризується за місцем проходження служби та місцем мешкання, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, крім того підозрюваний є особою молодого віку, чітко визначився із своєю позицією громадянина, та став на захист Батьківщини;
- вказує, що злочин, у якому підозрюється ОСОБА_1 , є особливо тяжким злочином, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі від п`яти до дванадцяти років, тобто передбачене застосування судом вимог ст. 75 КК України;
- вважає, що жодний із ризиків зазначених в КПК України не існує, оскільки орган досудового розслідування не має ніяких законних підстав вважати, що підозрюваний, перебуваючи на свободі буде переховуватись від органів досудового розслідування та суду, уникати явки за викликом до слідчого або прокурора, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, він не може, оскільки всі докази стороною обвинувачення вже зібрані та вилучені в ході досудового розслідування, в той час як слідчий та прокурор в судовому засіданні висловлювали лише припущення, на яких не може ґрунтуватись законність та обґрунтованість позбавлення особи свободи, та обрання відносно неї найсуворішого запобіжного заходу;
- прохає дослідити матеріали, які характеризують підозрюваного, скасувати оскаржувану ухвалу, постановити нову ухвалу, якою клопотання сторони захисту задовольнити, та обрати відносно підозрюваного запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційних скарг підозрюваного та його захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги та прохали їх задовольнити, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг підозрюваного та його захисників, прохав оскаржувану ухвалу залишити без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційних скарг за таких підстав.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що підозрюваному ОСОБА_1 оголошено про підозру про те, що він 07.11.2019р. будучи військовою службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, діючи в умовах особливого періоду, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок держави, віддав наказ підлеглому йому військовослужбовцю начальнику відділення технічної обслуги батареї військової частини А2892 молодшому сержанту ОСОБА_2 щодо реалізації незаконно викраденого дизельного палива ємністю 400 літрів, яке є військовим майном, місцевому жителю фермеру ОСОБА_3 з розрахунку 20 грн. за кожну літру палива, тобто на загальну суму 8000 грн.
Молодший сержант ОСОБА_2 , не маючи іншого вибору, перебуваючи у відносинах підлеглості, не бажаючи настання негативних наслідків, а саме заходів дисциплінарного впливу з боку підозрюваного, погодився виконати вказаний вище наказ щодо реалізації ОСОБА_3 400 літрів дизельного пального.
З оскаржуваної ухвали вбачається, що на обґрунтування прийнятого рішення про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно підозрюваного слідчий суддя послався на сукупність доказів, наданих стороною обвинувачення.
08.11.2019р. о 08-48год. підозрюваного затримано в порядку ст. 208 КПК України, та 09.11.2019р. йому повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 410 КК України, яку вручено підозрюваному та його захиснику 09.11.2019р. о 8-40год.
Слідчим суддею встановлено, що повідомлення про підозру обґрунтоване:
- повідомленням про вчинення злочину від 13.08.2019р.;
- протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів від 08.11.2019р., в ході якого було помічено грошові кошти у сумі 8000грн., належні ОСОБА_3 , які передані ним за результатами реалізації пально-мастильних матеріалів;
- протоколом огляду від 08.11.2019р. приміщення металевого ангару для зберігання техніки та сільськогосподарської продукції, який розташований за по АДРЕСА_3 ., належного ОСОБА_3 , в ході огляду якого було виявлено та вилучено дві металеві бочки, всередені яких міститься рідина, яка за зовнішніми ознаками нагадує продукти пально-мастильних матеріалів, а саме дизельне паливо, об`ємом по 200 літрів у кожній бочці;
- протоколом затримання ОСОБА_1 від 08.11.2019р., під час якого забезпечено право підозрюваного на захист та повідомлення членів родини про затримання;
- протоколом обшуку від 08.11.2019р. приміщення території тимчасової дислокації 4 зенітно-ракетної батареї 2 зенітно-ракетного дивізіону 39 зенітно-ракетного полку військової частини А2892, розташованого в с. Райгородка, вул. Піщана, 1Б, Новоайдарського району, Луганської обл., де тимчасово проживає командир вказаного підрозділу ОСОБА_1 , який надав добровільну згоду на проведення слідчої дії, в ході якої було виявлено та вилучено грошові кошти, отримані останнім в результаті реалізації пально-мастильних матеріалів, а також документи щодо списання пально-мастильних матеріалів у вказаному підрозділі військової частини А2892;
- протоколом огляду від 08.11.2019р. території тимчасової дислокації 4 зенітно-ракетної батареї 2 зенітно-ракетного дивізіону 39 зенітно-ракетного полку військової частини А2892, розташованого с. Райгородка, вул. Піщана, 1Б, Новоайдарського району, Луганської обл., де розміщувалась автомобільна техніка, в ході якого було оглянуто вказану техніку, на яку незаконно списувалось пально-мастильні матеріали;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_4 від 08.11.2019р., який показав, що службовою документацією щодо обліку та використання пального займався безпосередньо командир батареї ОСОБА_1 ,
- протоколом допиту свідка ОСОБА_5 від 08.11.2019р., який показав, що ОСОБА_1 був відповідальною особою за зберігання, видачу та списання пально-мастильних матеріалів та внесення відповідних відомостей до звітної документації щодо витрат пального;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_6 від 08.11.2019р., в ході якого було встановлено, що він є підлеглим ОСОБА_1 , який надавав йому вказівку один раз на місяць підкручувати показання спідометра (одометра), а штучно створені надлишки пального він реалізовував через військовослужбовців ОСОБА_4 та ОСОБА_7 , при цьому ОСОБА_1 неодноразово перевищував владу щодо підлеглих осіб;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_8 від 08.11.2019р., в ході якого було встановлено, що він є підлеглим ОСОБА_1 , який надавав йому вказівки підкручувати показання спідометра (одометра) відповідно до його вказівок, а створені надлишки пального він реалізовував через військовослужбовців ОСОБА_4 та ОСОБА_7 ОСОБА_1 неодноразово надавав йому вказівки заправляти пальним з військової техніки цивільні автомобілі; також ОСОБА_1 був відповідальною особою за зберігання, видачу та списання пально-мастильних матеріалів та внесення відповідних відомостей до звітної документації щодо витрат пального;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_9 від 08.11.2019р., в ході якого було встановлено, що він є підлеглим ОСОБА_1 , який був відповідальною особою за витрати пального та внесення відповідних відомостей до звітної документації та він це робив замість ОСОБА_9 ;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_10 від 08.11.2019р., в ході якого було встановлено, що він є підлеглим ОСОБА_1 , який надавав йому вказівки підкручувати показання спідометра (одометра) відповідно до його вказівок; також ОСОБА_1 був відповідальною особою за особою за зберігання, видачу та списання пально-мастильних матеріалів та внесення відповідних відомостей до звітної документації щодо витрат пального;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 08.11.2019р., в ході якого було встановлено, що він є підлеглим ОСОБА_1 , який був відповідальною особою за зберігання, видачу та списання пально-мастильних матеріалів та внесення відповідних відомостей до звітної документації щодо витрат пального та останній примушував підлеглих прогрівати техніку рідше встановлених норм;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 08.11.2019р., в ході якого було встановлено, що він є підлеглим ОСОБА_1 , який віддавав йому наказ на скручування спідометра на автомобілі, а також він особисто бачив як ОСОБА_1 вивозив за межі військової частини каністри з пально-мастильними матеріалами.
Слідчий суддя прийняв до уваги дані, що характеризують особу підозрюваного ОСОБА_1 , відомості про його майновий та сімейний стан, міцність соціальних зв`язків, тяжкість та спосіб вчинення інкримінованого злочину, та наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та дійшов висновку про достатність підстав для застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Разом з тим слідчий суддя вважав необхідним визначити підозрюваному заставу у виді 150-ти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, та вважав такий розмір застави достатнім для забезпечення виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, передбачених КПК України, та таким, що не є завідомо непомірним для нього.
На думку суду апеляційної інстанції, висновки слідчого судді щодо необхідності застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою обґрунтовані із достатньою повнотою, є вмотивованими, такими, що підтверджені сукупністю доказів, які містяться в матеріалах провадження, та відповідають вимогам кримінального процесуального закону.
Наведена сукупність доказів, та виклад фактичних обставин встановленого кримінального правопорушення, який інкриміновано підозрюваному, дають підстави вважати про існування ризиків передбачених ст. 177 КПК України.
На думку колегії суддів, слідчий суддя, перевіривши матеріали клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, прийшов до обґрунтованого висновку про те що, стороною обвинувачення в судовому засіданні доведено недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу, враховано характер та обставини злочинних дій, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_1 та вважав, що застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою обґрунтованим.
Проте, на думку суду апеляційної інстанції, висновки слідчого суді щодо підстав застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням застави у сумі 150 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних громадян, що становить 301050грн., є необґрунтованими, оскільки слідчим суддею хоча і враховано тяжкість злочину, розмір завданої майновий шкоди, проте неналежним чином враховані, дані про особу підозрюваного, який є одруженим, має на утриманні неповнолітню дитину, дружина перебуває у відпустці по догляду за дитиною, джерелом доходу підозрюваного є заробітна плата від проходження військової служби за контрактом, дохід від якої не може забезпечити можливість підозрюваного скористатись своїм правом на звільнення з під варти шляхом внесення застави.
Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджуються з рішенням ЄСПЛ у справі «Гафа проти Мальти» у якому встановлено порушення ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, внаслідок того, що заявник перебував під вартою протягом майже 12 місяців після прийняття рішення про звільнення під заставу, що свідчить про те, що національні суди не вжили необхідних заходів для визначення належного розміру застави.
Враховуючи правову природу такого запобіжного заходу як застави, слід враховувати, що вона є альтернативою запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а встановлення непомірного, значного розміру застави відносно майнового стану підозрюваного носить каральний характер для підозрюваного, оскільки фактично унеможливлює існування «альтернативи», яка закладена в правовому інституті застави.
З огляду на викладене вище, судом апеляційної інстанції встановлено, що слідчий суддя не у повному обсязі дотримався вимог ч. 4 ст. 182 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для часткового задоволення апеляційних скарг підозрюваного та його захисників, скасування рішення слідчого судді із постановленням нової ухвали, якою задовольнити частково клопотання слідчого Третього СВ ТУ ДБР в м. Краматорськ Донецької області, та обрати відносно підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у виді триманні на гауптвахті Донецького зонального відділу ВСП ЗСУ строком на 60 діб, а саме з 08.11.2019р. по 06.01.2020р. включно, з визначенням застави у розмірі 80 (вісімдесят) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб що становить 160560(сто шістдесят тисяч п`ятсот шістдесят) грн.
На підставі викладеного вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 422 КПК України,
п о с т а н о в и л а :
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого Третього СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську Донецької області, Боровенка О.І., погоджене прокурором військової прокуратури Луганського гарнізону Жівотченко О.О., про застосування до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, задовольнити частково.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою на гауптвахті Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (Донецька обл., м.Краматорськ, вул.Паркова, 152-Б) на строк 60 (шістдесят) діб, а саме з 08.11.2019 р. по 06.01.2020 р. включно з визначенням застави для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_1 обов`язків, визначених КПК України у розмірі 80 (вісімдесят) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі 160 560 (сто шістдесят тисяч п`ятсот шістдесят) грн., яка може бути внесена, як самім підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) шляхом внесення коштів на рахунок:
Отримувач - Донецький апеляційний суд
Код отримувача (код за ЄДРПОУ): 42262513
Банк отримувача: Держказначейська служба України, м. Київ
Код банку отримувача (МФО): 820172.
Підозрюваний або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі, визначеному в ухвалі про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою протягом дії ухвали.
У разі внесення застави, покласти на підозрюваного ОСОБА_1 наступні обов`язки, передбачені ст.194 ч.5 КПК України:
- не відлучатися з в/ч А 2892 в м.Володимир- АДРЕСА_1 Волинської області та з АДРЕСА_2 , без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- утримуватися від спілкування зі свідками з приводу обставин кримінального правопорушення,
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за першою вимогою.
Роз`яснити підозрюваному, що у разі внесення застави у визначеному у даній ухвалі розміру, оригінал документу з відміткою банку, який підтверджує внесення грошових коштів на депозитний рахунок, має бути наданий уповноваженій службовій особі Донецького зонального відділу ВСП у ЗСУ.
Після отримання та перевірки протягом одного дня документу, що підтверджує внесення застави, уповноважена службова особа Донецького зонального відділу ВСП у ЗСУ негайно має здійснити розпорядження про звільнення ОСОБА_1 з-під варти та повідомити усно і письмово слідчого Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у місті Краматорську Донецької області, військову прокуратуру Луганського гарнізону та слідчого суддю Краматорського міського суду Донецької області.
У разі внесення застави та з моменту звільнення підозрюваного з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної у даній ухвалі, підозрюваний зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у виді застави.
З моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави підозрюваний вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у виді застави.
Відповідно до ч. 4 ст. 424 КПК України ухвала слідчого судді після її перегляду в апеляційному порядку, а також ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на таку ухвалу оскарженню в касаційному порядку не підлягають.
Судді