ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/3557/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/829/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне поводження зі зброєю,
бойовими припасами або вибуховими речовинами
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12.11.2017 року у відношенні ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
Визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 311 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 311 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (трьох) років. Та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 3866 гривень 72 копійки.
Згідно вироку на початку травня 2017 року, точну дату в ході судового розгляду встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , знаходячись на території колишнього хлібзаводу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , знайшов саморобний пристрій для стрільби та набої до нього. Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді незаконного придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, направленим на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, утримуючи при собі саморобний пристрій для стрільби та бойові припаси до нього в кількості 22 штук, переніс їх за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав їх із метою подальшого використання без передбаченого законом дозволу.
21 червня 2017 року о 16-30 годині в ході огляду місця події за вказаною адресою у ОСОБА_7 був вилучений саморобний пристрій для стрільби, який згідно висновку експертизи зброї № 11301/11302 від 26.06.2017 року відноситься до категорії атипової гладкоствольної, короткоствольної, вогнепальної зброї, виготовленої саморобним способом за типом малокаліберних однозарядних пістолетів калібру 5,6 мм (.22) та призначений для стрільби пістолетними та гвинтівковими патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм (.22), який придатний для стрільби. Вилучені у ОСОБА_7 патрони в кількості 22 штук, які згідно висновку експертизи зброї № НОМЕР_1 від 26.06.2017 року відносяться до категорії бойових припасів та є гвинтівковими спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм (5,6х15,6R, .22LR), заводського виготовлення, призначеними для стрільби зі спортивно-тренувальних пістолетів та револьверів, комбінованих мисливських рушниць та штуцерів, снайперських гвинтівок, безшумної зброї, автоматичної зброї калібру 5,6 мм (.22LR), придатними до стрільби виявилися патрони в кількості 7 штук.
Крім цього, ОСОБА_7 в період часу з січня 2017 року, точну дату в ході судового розгляду встановити не виявилося можливим, по 16 червня 2017 року, маючи умисел на надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання психотропних речовин, маючи на меті забезпечення незаконного виготовлення та вживання психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , з періодичністю 1 раз на тиждень надавав приміщення вказаного будинку для виготовлення та вживання психотропних речовин раніше знайомому ОСОБА_8 , таким чином забезпечував можливість останньому вживати психотропні речовини, ховаючись у вказаному будинку. Так, 16.06.2017 року близько 09-00 години до фактичного місця проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , прийшов ОСОБА_8 , з яким ОСОБА_7 в подальшому виготовили психотропну речовину метамфетамін (первітин), яку вони в подальшому вжили ін`єкційним шляхом.
Крім цього, ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, 16 червня 2017 року приблизно о 09-00 годині, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 за допомогою пігулок, назву яких в ході судового розгляду встановити не виявилося можливим, які містять в своєму складі прекурсор ефедрин, а також фосфору, соляної кислоти, йоду виготовив психотропну речовину метамфетамін (первітин).
16 червня 2017 року в ході обшуку за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , були виявлені та вилучені медичні шприци, які містили в собі згідно висновку експерта № 1172 від 17.07.2017 року психотропну речовину метамфетамін (первітин), масою сухого залишку 0,0031 грам та прекурсор ефедрин масою 0,1002 грамів, що є великим розміром згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Таблиці № 4 списку № 1 «Прекурсори, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю» відповідно до якої великий розмір ефедрину складає від 0,03-0,3 кг.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання :
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 роки 8 місяців років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 311 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
При цьому зазначає, що суд призначаючи покарання ОСОБА_7 , не врахував, що обвинувачений визнав свою провину, щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочину, а шкода злочином заподіяна не була.
Крім того, судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання.
За таких обставин суд мав призначити покарання за правилами ст. 69-1 КК України, а відтак призначене покарання не повинно було перевищувати за ч. 1 ст. 317 КК України 3 роки 4 місяці позбавлення волі, а за ч.1ст. 263 КК України - 4 роки 8 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягаює задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Крім того, відповідно до п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання Роз`яснити судам, що рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, судом встановлено у якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , щире каяття в скоєному та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не встановлено.
Крім того, в даному кримінальному провадженні шкоду не завдано.
Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_7 суду належало застосовувати положення ст. 69-1 КК України.
Таким чином, колегія суддів констатує, що призначене судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 317 КК України 3 роки позбавлення волі та за ч.1ст. 263 КК України - 5 років позбавлення волі свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Вказані обставини відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного покарання, з подальшим приведенням призначеного покарання у відповідність до вимог закону, що не погіршує становище обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12.11.207 року у відношенні ОСОБА_7 - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання, призначене за ч.1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі та за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення

Головуючий

Судді