Справа №588/276/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/391/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 588/276/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 28 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , згідно яких:

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 04 роки. У іншій частині вирок залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і за цим законом призначено покарання у виді позбавлення волі строком три роки. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 11 916 грн. Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПрАТ «Райз - Максимко» заподіяну шкоду у сумі 129 388 грн. 73 коп.

Обвинувачений ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ґрунтується лише на інформації службової перевірки від 22.10.2015 року. Останні не підтвердили про вчинення ОСОБА_6 крадіжки зерна шляхом відвантаження з бункеру комбайна у чужий автомобіль, у загальної кількості 42 т. 450 кг. Основне джерело інформації (пристрій і сервер) не були предметами слідчий дій, експертних досліджень, і досліджень як докази у судовому засіданні. Суд не звернув уваги на покази свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що чужі автомобілі не можуть заїхати на поле, де працюють комбайни та постійно перебувають охоронець врожаю, обліковець, інженер з техніки безпеки. Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 у судовому засіданні підтвердили, що працюючи на комбайні «John Deere-9770/57399AA» були випадки не стабільної роботи пристрою моніторингу, так сигналізував, що бункер пустий, а фактично був повний, чим піддали сумніву надійності роботи програмного забезпечення, встановлених на комбайнах. Свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 вказали різні об`єми наповненості бункера комбайна. Вага кукурудзи залежить від вологості, засміченості, кількості у бункері, на що суд не звернув уваги. Крім того, у кримінальному провадженні відсутній факт затримання не ідентифікованого автомобіля з викраденим зерном, працівниками охорони чи будь які інші докази, які б прямо вказували на те, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку зерна. Оскільки зерно кукурудзи з місця пригоди не вилучалося і не визнавався як речовий доказ, усі розрахунки щодо заподіяння матеріальних збитків потерпілим є математичними, орієнтованими. Суд при визначенні кваліфікуючої ознаки керувався лише матеріальним чинником, а матеріальне становище потерпілого не було враховано, що є невірним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував мотиви вчинення кримінального правопорушення, тяжкість наслідків, а також не прийняв до уваги у повному обсязі дані про обвинуваченого. Зокрема ОСОБА_6 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав, збитки ним або іншими особами за його проханням не відшкодовувалися, при тому, що судові засідання з метою врегулювання питання відшкодування збитків обвинуваченим, неодноразово відкладались за клопотанням сторони захисту. Судом не врахована думка представника потерпілої сторони, яка щодо міри покарання поклався на розсуд суду, тобто не просив пом`якшеного покарання ніж визначене санкцією інкримінованої статті.

Представник потерпілого ПрАТ «Райз-Максимко» - ОСОБА_27 подав заперечення на апеляційні скарги, обґрунтовуючи її тим, що обвинувачений ОСОБА_6 не був позбавлений можливості подати до суду клопотання про дослідження ( у тому числі технічного або експертного) пристрою ІТ програми фіксування системи моніторингу роботи комбайну. Вважає, що суд дійшов вірного висновку, про те що всіма дослідженими доказами у своїй сукупності, у повному обсязі доведена вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Вирок суду є законним, справедливим та таким, що відповідає вимогам КПК України. Враховуюче викладене, представник потерпілої юридичної особи просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 вирішити на власний розсуд.

Згідно з вироком, 09 жовтня 2015 року ОСОБА_6 займаючи посаду тракториста-машиніста сільськогосподарського виробництва ПрАТ «Райз-Максимко», під час виконання трудових обов`язків, здійснюючи обмолот кукурудзи на полі № 45/3462 на площі 0,7 га та на площі 0,76 га., під час якого контроль за збиранням врожаю здійснюється за допомогою GPS системи та програми ITOGO, в обхід системи «Свій-Чужий», маючи показники бункера повний, здійснив з`їзд комбайна марки «John Deere-9770/ НОМЕР_1 » на край поля ПрАТ «Рай-Максимко», тимчасову стоянку з вимкненням запалення. Після увімкнення запалення, зафіксовано зміну датчика бункера «пустий», при цьому не зафіксовано вивантаження і жодної ідентифікації отримувача, чим здійснив несанкціоноване вивантаження врожаю кукурудзи у кількості 18 889 кг. у сторонній транспортний засіб в обхід системи контролю, таємно викравши майно потерпілого, що завдало значної шкоди потерпілій юридичній особі ПрАТ «Райз-Максимко» на суму 33 446 грн. 82 коп.

11-12 жовтня 2015 року ОСОБА_6 здійснюючи обмолот кукурудзи на полі № 45-3470 на площі 0,84 га, 0,86 га., 0,91 га., під час якого контроль за збиранням врожаю здійснюється за допомогою GPS системи та програми ITOGO, в обхід системи «Свій-Чужий», маючи показники бункера повний, здійснив з`їзд комбайна марки «John Deere-9770/ НОМЕР_1 » на край поля ПрАТ «Рай-Максимко», тимчасову стоянку з вимкненням запалення. Після увімкнення запалення, зафіксовано зміну датчика бункера «пустий», при цьому не зафіксовано вивантаження і жодної ідентифікації отримувача, чим здійснив несанкціоноване вивантаження врожаю кукурудзи у кількості 16 685 кг. у сторонній транспортний засіб в обхід системи контролю, таємно викравши майно потерпілого, що завдало значної шкоди потерпілій юридичній особі ПрАТ «Райз-Максимко» на суму 51 223 грн. 18 коп.

13 жовтня 2015 року ОСОБА_6 здійснюючи обмолот кукурудзи на полі № 45-3468 на площі 0,87 га, 0,92 га., 0,93 га., під час якого контроль за збиранням врожаю здійснюється за допомогою GPS системи та програми ITOGO, в обхід системи «Свій-Чужий», маючи показники бункера повний, здійснив з`їзд комбайна марки «John Deere-9770/ НОМЕР_1 » на край поля ПрАТ «Рай-Максимко», тимчасову стоянку з вимкненням запалення. Після увімкнення запалення, зафіксовано зміну датчика бункера «пустий», при цьому не зафіксовано вивантаження і жодної ідентифікації отримувача, чим здійснив несанкціоноване вивантаження врожаю кукурудзи у кількості 14 550 кг. у сторонній транспортний засіб в обхід системи контролю, таємно викравши майно потерпілого, що завдало значної шкоди потерпілій юридичній особі ПрАТ «Райз-Максимко» на суму 44 668 грн. 73 коп.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, обвинуваченого з захисником, які вимоги поданих апеляційних скарг підтримали, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, а аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілого, обвинувачених, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Судове рішення приймається на підставі встановлених обставин, що підтверджуються достатньою сукупністю доказів, оцінених відповідно до ст. 94 КПК України (фактичні підстави), відповідно до конкретних положень закону (формально-правові підстави). Поряд з цим, крім підстав, мають бути наведені і мотиви прийняття рішення.

Відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, серед іншого, забезпечує логічний взаємозв`язок висновків суду та відомостей, що містяться у матеріалах кримінального провадження (кримінальної справи).

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження.

На підтвердження встановлених обставин вчиненого кримінального правопорушення, суд дослідив низку доказів, проте проаналізувавши покази допитаних у судовому засіданні свідків та дослідивши письмові докази, колегія суддів дійшла висновку, що встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження не відповідають змісту досліджених доказів.

Свідок ОСОБА_18 пояснив суду, що працює завідуючим ремонтної майстерні. Бункер комбайна вивантажується протягом 3-4 хвилин при включеному запаленні.

Свідок ОСОБА_19 повідомив суду, що у 2015 році працював на комбайні разом з ОСОБА_23 . Вивантаження бункерів комбайна проводив при робочому двигуні, надавивши крючком для чистки комбайна на натяжний ролик між двигуном і вивантажувачем. Ремінь натягується і включається обертаючий момент, вивантаження здійснюється у межах 05 хвилини.

Свідок ОСОБА_22 пояснив суду, що при виключеному запаленні вивантаження бункера комбайна не можлива.

Свідок ОСОБА_25 пояснив суду, що працює заступником директора з ІТ Дирекції з питань інформаційних технологій. При дослідженні можливості механічного вивантаження бункера було встановлено, що при робочому двигуні до вивантажувальної системи необхідно опустити пасок вивантаження на ролик і відбудеться вивантаження. Вивантаження проходить так: комбайнер відкидає шнек, після чого водій автомобіля прикладає карту і засвічується синя кнопка комбайна, включаться вивантаження. Все це здійснюється при включеному двигуні комбайна.

Тобто всі вище вказані свідки одноголосно зазначили, що вивантаження бункера комбайна може здійснюватися лише при включеному двигуні, незалежно механічно чи за допомогою прикладення карки водія до Rfid-зчитувача.

Надані покази свідків узгоджуються з письмовими доказами, такими як: моніторинг роботи комбайна «John Deere-9770/ НОМЕР_1 » на полі № НОМЕР_2 Шевченківської філії Жигайлівського відділення від 09.10.2015 року; від 11.10.2015 року на полі № 45-3470 Шевченківської філії Жигайлівського відділення; від 12.10.2015 року на полі № 45-3470; від 13.10.2015 року на полі № 45-3468 Шевченківської філії Жигайлівського відділення. З досліджених письмових доказів, встановлено, що несанкціоноване вивантаження бункера комбайна «John Deere-9770/ НОМЕР_1 » здійснювалося при увімкненому двигуні.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 22.06.2018 року за участю прокурора, представника потерпілої юридичної особи, обвинуваченого, захисника, спеціаліста, експерта, інженера навігаційних систем, водіїв комбайнів, водіїв автомобілів встановлено, що вивантаження бункера комбайна може здійснити лише при увімкненому двигуні. При цьому вивантаження бункера шляхом фізичного втручання значної сили при натисканні на пасок не потребує.

З об`єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом. Тому, крім діяння (таємного викрадення), обов`язковими її ознаками є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначаться його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і таємним викраденням.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого

майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної

експертизи.

Проте, висновком № 1258 судової економічної експертизи від 29.12.2016 року встановлено, що розрахунок недоотриманого доходу Шевченківською філією ПрАТ «Райз-Максимко» за період з 09 по 13 жовтня 2015 року за рахунок зафіксованого обходу системи контролю «Свій-Чужий» на зернозбиральному комбайну John Deere 9770 державний номер НОМЕР_1 (комбайнери ОСОБА_21 , ОСОБА_6 ) на збиранні кукурудзи на суму 129 388 грн. 73 коп. підтверджується документально за умови, що дані GPS системи «ITOGO» щодо зафіксованого обмолоту на відповідних площах полів відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно, вказаним висновком судової економічної експертизи підтверджено лише документальну вірність розрахунків по недоотриманому доходу Шевченківської філії ПрАТ «Райз-Максимко», а не розмір завданих збитків, що підлягають відшкодуванню відповідно до пред`явленого цивільного позову.

Крім того у вище вказаній експертизі не підтверджено, що саме діями обвинуваченого ОСОБА_6 підприємству було заподіяно шкоду, оскільки зазначено двох комбайнерів, ОСОБА_21 , ОСОБА_6 .

Неухильне дотримання передбачених законних вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.

Відповідно до ст. ст. 409, 410 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, що полягає у не з`ясуванні або неналежному з`ясуванні всіх істотних обставин справи, а також у поверховому дослідженні доказів, та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема згідно ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Суд першої інстанції при розгляді зазначеної кримінальної справи знехтував цими вимогами закону та допустив істотні порушення КПК, які перешкодили йому повно і всебічно розглянути справу, встановити істину в справі, забезпечити права і законні інтереси учасників процесу й винести законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Оцінюючи характер виявлених порушень і виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти обґрунтоване рішення саме по суті пред`явленого обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції не може усунути допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду під час апеляційного провадження.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді суду першої інстанції належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом. Інші доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення, забезпечити права та законні інтереси обвинуваченого, повно і всебічно розглянути справу, встановити істину в справі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 28 грудня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4