КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2337/2019 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Луганськ, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , засуджений 26 листопада 2018 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, від якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року більш суворим покарання за даним вироком, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 05 листопада 2018 року близько 20 год. 05 хв., перебуваючи у приміщенні супермаркету «Континент», що за адресою: м. Київ, вул. Єфремова, 23, повторно таємно викрав продукти харчування, а саме сири різних найменувань та виробників, спричинивши своїми діями ТОВ «Континент-фуд» матеріальну шкоду на суму 997 грн. 85 коп.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор Київської прокуратури № 8 ОСОБА_6 просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 травня 2019 року в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та відповідно до ст. 76 України покласти на нього обов`язки протягом іспитового строку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правової кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування своєї позиції зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. При цьому злочин, за вчинення якого він засуджений оскаржуваним вироком, вчинив 05 листопада 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. Оскільки суд застосував положення ст. 75 КК України, а за попереднім вироком ОСОБА_7 також звільнений від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання без врахування вимог ч. 4 ст. 70 КК України та правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 27 березня 2018 року, згідно з якою коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається і за таких умов кожний вирок виконується самостійно. Тим самим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, бо в даному випадку кожний вирок щодо ОСОБА_7 повинен виконуватися самостійно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечив щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, що відповідає кримінально-правовій кваліфікації ч. 2 ст. 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Апелянт не оспорює і рішення суду щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання за вчиненим ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, яке, на переконання колегії суддів, ґрунтується на вимогах ст.ст. 50, 65 КК України.

Не ставить під сумнів прокурор мотиви суду, якими він керувався, дійшовши висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, тобто шляхом застосування вимог ст.ст. 75, 76 КК України.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними, виходячи з наступного.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч.1 ст.70 КК України).

За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України (ч. 4 ст. 70 КК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, передбачені ст.ст. 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України , які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.

Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК України, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів (застосувавши ст.70 КК України).

Таким чином, суд, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Разом із цим, необхідно виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинення іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований злочин 05 листопада 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Святошинського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року, яким щодо нього було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком.

Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 70 КК України, врахував положення кримінального закону та дотримався їх. Спочатку призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а потім, за сукупністю усіх вчинених ним злочинів, в тому числі і передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України, за які він засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та дійшов переконання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування остаточного покарання з випробуванням, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Прокурор, на обґрунтування апеляційних доводів щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність посилається на позицію, викладену в постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 27 березня 2018 року (провадження № 51-717км18).

Однак об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду відступила від висновку колегії суддів (рішення від 23 вересня 2019 року провадження № 51-2631км19) та правовий висновок сформулювала таким чином, що якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_7 , щодо якого було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком відповідно до вироку Святошинського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України до ухвалення вироку в першій справі і за який він засуджується до покарання, від відбування якого він також звільняється з іспитовим строком, то самостійне виконання таких вироків не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність. А тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської прокуратури № 8 ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4