ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/482/18 Номер провадження 11-кп/814/800/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001965 від 8 листопада 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 12.03.2019 року

з участю
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком, ОСОБА_6 засуджено до покарання :

- за ч.1 ст.389 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі ;
- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі ;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, частково приєднано до покарання призначеного за цим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 05.11.2015 року і остаточно вказано вважати ОСОБА_6 засудженим на 3 (трьох) роки 3 (трьох) місяці позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік.
Як вбачається зі змісту вироку ОСОБА_6 05.11.2015 року був засуджений Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.1 ст.286 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік, згідно ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Вказаний вирок набрав законної сили 07.12.2015 року і 10.12.2015 року прийнятий до виконання Лубенським МВ з питань пробації.
13.01.2016 року у засудженого до покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами ОСОБА_6 було відібрано підписку про ознайомлення з порядком та умовами відбуття покарання, а також його попереджено про відповідальність за ухилення від відбування покарання.
15.01.2016 року Лубенським МВ з питань пробації отримано підтвердження від територіального сервісного центру 5343 про те, що посвідчення водія на ім`я ОСОБА_6 знаходиться на зберіганні в даному сервісному центрі.
Однак, 06.09.2016 року працівниками поліції було складено постанову про притягнення обвинуваченого ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.126 КУпАП за керування транспортним засобом особою, позбавленого права керування транспортними засобами та накладено штраф в розмірі 510 гривень.
06.09.2016 працівниками поліції було складено протокол про вчинення ОСОБА_6 адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП, а саме: за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного сп`яніння.
19.10.2016 постановою Лубенського міськрайонного суду ОСОБА_6 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 10200 грн.
Вищевказаними діями обвинувачений ОСОБА_6 порушив порядок та умови відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами.
Крім цього, 04.02.2018 року, близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи поруч із домогосподарством по АДРЕСА_2 , належному потерпілій ОСОБА_10 , вирішив проникнути до гаражного приміщення у вказаному подвір`ї з метою крадіжки металобрухту. Так, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, таємно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, діючи повторно, проник до приміщення гаражу за вказаною адресою, звідки почав виносити до паркану металобрухт, на загальну вартість 676,8 грн., належний потерпілій ОСОБА_10 , але свій злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, поєднаного із проникненням до іншого приміщення, довести до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки, не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як помітив у вікні будинку господаря та покинув місце вчинення злочину. Загальна вартість матеріального збитку, яку ОСОБА_6 намагався завдати потерпілій ОСОБА_10 , становить 678 гривень 80 копійок.
Крім цього, 04.02.2018 року близько 03 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи поруч із домогосподарством по АДРЕСА_2 , належному потерпілій ОСОБА_10 , в якому проживає ОСОБА_11 , вирішив проникнути до гаражного приміщення у вказаному подвір`ї з метою вчинення крадіжки майна. Так, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, діючи таємно, умисно, повторно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, переліз через паркан та проник у гаражне приміщення за вказаною адресою, де побачив газонокосарку «STURM», вартістю, згідно товарознавчої експертизи №205 від 08.02.2018 року 1 133 гривень 33 копійки та, викравши чуже майно, покинув місце вчинення злочину, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім цього, 25.07.2018 близько 03 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , вирішив проникнути до автомобіля ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_1 , належного потерпілому ОСОБА_12 , з метою вчинення крадіжки чужого майна.
Так, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, таємно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, діючи повторно, шляхом відчинення правих передніх пасажирських дверцят вказаного автомобіля, проник до салону, де, натиснувши на важіль, відкрив капот автомобіля та намагався викрасти акумуляторну батарею марки «Westa 74А», вартість якої згідно висновку судової авто товарознавчої експертизи №258 від 22.09.2018, становить 1045 грн., однак свій злочинний умисел до кінця не довів, так як не зміг відкрутити кріплення акумулятора.
Після цього, повернувшись в салон автомобіля ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_1 , продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , натиснувши необхідний важіль, відкрив багажне відділення вказаного автомобіля, в якому знайшов автомобільне колесо «Росава» БЦ-20, вартістю згідно висновку судової авто товарознавчої експертизи №231 від 20.09.2018, 410 грн. 15 коп., витягнув його, але свій злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, довести до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки, не вчинивши всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, був помічений та затриманий власником майна.
В результаті свої своїх злочинних дій, обвинувачений ОСОБА_6 намагався завдати потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1455 гривень 15 копійок.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, шо він просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вважає, що суд недостатньо врахував особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово засудженим, маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, під час іспитового строку вчинив 4 нових епізоди злочинів, що вказує на його категоричне небажання стати на шлях виправлення. ОСОБА_6 не працює, засоби на прожиття отримує від вчинення крадіжок. Всі злочини вчинені умисно, переважно з корисливих мотивів.

Також апелянт вважає, що на ОСОБА_6 розповсюджується дія Закону № 838-VIII, а тому, з урахуванням того, що ОСОБА_6 вироком Лубенського міськрайонного суду від 05.11.2015 року засуджений до покарання у виді обмеження волі, на думку прокурора, перебування ОСОБА_6 в СІЗО з 01.12.2016 року по 07.12.2017 року треба зараховувати як попереднє ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за чотири дні обмеження волі. З огляду на це апелянт вважає, що ОСОБА_6 повністю відбув покарання, призначене вище зазначеним вироком, а тому суд безпідставно призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Прокурор просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 389 КК України на 2 роки обмеження волі, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - на 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 - на 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.

Позиція інших учасників провадження
Прокурор ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили залишити вирок суду без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_13 у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.389, ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались та не оспорюються апелянтом в апеляційних скаргах.

Кваліфікація дій обвинуваченого, є правильною і також ніким не оспорюється .

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Колегія суддів вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст.389, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, суд дотримався вказаних вище вимог закону, а також в повній мірі зважив на характеристику особи обвинуваченого і її було достатньо для прийняття відповідного рішення, при цьому призначене судом покарання повністю відповідає ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень.

Так, при призначенні покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого який позитивно характеризується за місцем проживання, відношення до скоєного. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставиною, що його обтяжує рецидив злочинів.

Проте, як вбачається з матеріалів провадження та пояснень ОСОБА_6 , останній є одиноким батьком неповнолітнього сина, який проживає разом з ним та перебуває на його утриманні. На думку колегії суддів, ця обставина також має бути врахована, як така, що пом`якшує покарання обвинуваченого та разом з іншими пом`якшуючими обставинами дає підстави для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання за незакінчений замах на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Отже в цій частині, колегія суддів вважає можливим вийти за межі апеляційної скарги та призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.
Саме таке покарання за вказаний незакінчений злочин на думку колегії суддів, буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації і стане достатнім для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_6 інших кримінальних правопорушень.

В цілому ж, колегія суддів вважає, що належним чином обґрунтувавши своє рішення, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства із реальним відбуванням покарання та призначив останньому покарання в межах санкцій статей обвинувачення, а остаточне покарання за сукупністю злочині на підставі ч.1 ст.70 КК України , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням.
Оскільки злочин, передбачений ч.1 ст.389 КК України вчинений під час іспитового строку, остаточне покарання за сукупністю вироків, суд призначив керуючись правилами ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України.
На думку колегії суддів саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
З урахуванням вище наведеного, колегія суддів вважає, що зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо м`якості призначеного покарання є непереконливими.
Так, згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті( частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, в якій порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в зв`язку з м`якістю призначеного покарання та ухвалення нового вироку, колегія суддів суд приходить до висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання, є таким, що відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та є достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним інших кримінальних правопорушень.

На думку колегії суддів, апеляційна скарга прокурора не містить переконливих доводів необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання.
Також непереконливими є доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 , з урахуванням терміну попереднього ув`язнення, повністю відбув покарання, призначене йому вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 05.11.2015 року.
За змістом ст.1 ЗУ від 30.06.1993 року № № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» , попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 05.11.2015 року набрав законної сили. До набрання цим вироком законної сили ОСОБА_6 не перебував під вартою.
Ухвалою Лубенського міськрайонного суду від 01.12.2016 року , іспитовий строк скасовано, а ОСОБА_6 направлений для відбування призначеного цим вироком покарання, у зв`язку з чим був взятий під варту і перебував під вартою в Полтавському СІЗО до 07.12.2017 року.
За таких обставин, доводи прокурора про те, що перебування ОСОБА_6 в СІЗО треба сприймати як попереднє ув`язнення є помилковими.
Натомість, з урахуванням положень ч.1ст.72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі. Саме це правильно врахував суд при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
З урахуванням вище наведеного, апеляційні вимоги прокурора не підлягають задоволенню, а вирок суду в порядку ст.404 КПК України підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,408,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст.404 КПК України вирок суду змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 12.03.2019 року за ч.1 ст.389, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання призначеного судом, а саме за ч.1 ст.389 КК України 1 рік обмеження волі, ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 05.11.2015 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік.

В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 12.03.2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4