ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/1045/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/370/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене ЄРДР за №0000378 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 лютого 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 08 лютого 2017 року, близько 13.40 години, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , умисно, з метою заволодіння чужим майном, таємно заволодів барсеткою потерпілого ОСОБА_9 , який з власної необережності впав на землю та тимчасово втратив свідомість, в якій знаходились грошові кошти в сумі 2750 грн., мобільний телефон, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3050 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення майна (крадіжка), вчинена повторно.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити, пом`якшивши йому покарання.

Зазначає, що покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі є надто суворим, а тому просить суд апеляційної інстанції пом`якшити покарання та по можливості обмежитися арештом.

Вказує, що в повному обсязі визнав вину у вчиненні крадіжки, вибачився перед потерпілим та останній йому пробачив.

Просить врахувати, що він щиросердечно розкаявся в скоєному, в повному обсязі відшкодував матеріальну та моральну шкоду потерпілому ОСОБА_9 , а також взяти до уваги його стан здоров`я, так як є інвалідом III групи ( туберкульоз) та йому протипоказана тяжка праця, потребує нагляду фтизіатра, інфекціоніста.

Зазначає, що працює, не вживає алкогольні напої, за місцем роботи та проживання характеризується задовільно, з 08.02.2017 не скоїв жодного правопорушення.

Додає, що створив сім`ю та планує узаконити шлюб. Проживає з батьками-пенсіонерами, які страждають на тяжкі захворювання та потребують підтримки.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити, пом`якшити обвинуваченому покарання до передбаченого санкцією статті покарання у виді арешту.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що суд при обранні покарання визнав тільки одну обставину, що пом`якшує покарання добровільну компенсацію матеріальної шкоди. Проте вважає, що у справі наявні декілька пом`якшуючих обставин. Зокрема, добровільне відшкодування не тільки матеріальної, а і моральної шкоди потерпілому, останній не має будь-яких претензій до обвинуваченого, навпаки, усно і письмово просив суд не карати суворо ОСОБА_7 . Також і те, що обвинувачений в повному обсязі визнав вину і щиросердечно розкаявся у скоєні крадіжки та висловив намір не вчиняти правопорушення в майбутньому. Додає, що находячись на волі більше двох років, ОСОБА_7 не вчинив жодного правопорушення, навпаки, він працює, створив сім`ю, піклується про батьків-пенсіонерів.

Вважає, що до пом`якшуючих обставин можливо віднести стан здоров`я обвинуваченого, який є інвалідом III групи (туберкульоз легень), та знаходиться на відповідному обліку та позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання та роботи, піклується за батьками-пенсіонери, які страждають серцевими захворюваннями. Обвинувачений створив сім`ю, планує узаконити стосунки після відбуття покарання у даній справі.

Вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення є злочином середньої тяжкості.

Відповідно до висновку досудової доповіді органу пробації, виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, що на думку захисника , підтверджує виправлення ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить пом`якшити ОСОБА_7 покарання.

Зазначає, що обвинувачений визнав вину і щиро розкаявся, вибачився перед ним, відшкодував матеріальну та моральну шкоду.

Вказує, що просив суд усно і письмово, суворо не карати обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що судове рішення належним чином не обґрунтоване та не відповідає фактичним обставинам, встановленим під час судового провадження, оскільки не містить пояснення підстав визнання достовірності одних доказів та неврахування інших за наявності суперечливих доказів, а саме свідчень обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_10 , які неодноразово змінювали свої показання протягом судового слідства.

Зазначає, що судом не було враховано, що підставою для внесення прокурором змін до обвинувального акта, стали результати судового провадження, під час якого було встановлено, що ОСОБА_7 відкрито по відношенню до свідка ОСОБА_10 заволодів майном потерпілого ОСОБА_9 , при цьому, свідок намагався запобігти скоєнню злочину та зупинити обвинуваченого, тобто усвідомлював протиправний характер дій ОСОБА_7 , в той час останній, ігноруючи волю свідка, не відмовився від свого умислу, усвідомлюючи, що його незаконні дії направлені на заволодіння чужим майном, помічені іншими особами, окрім потерпілого, тому розцінюються як незаконне заволодіння чужим майном.

Стверджує, що всупереч встановленим обставинам, суд не взяв свідчення свідка ОСОБА_10 , які могли істотно вплинути на висновки суду щодо кваліфікації злочину, що на думку апелянта, є підставою для скасування вироку суду.

Посилається на те, що всупереч положенням ст. 374 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку не навів категоричних суджень щодо оцінки доказів на предмет їх належності, допустимості та достовірності, аналізу та оцінки доказів, своє рішення належним чином не мотивував, а лише перелічив докази, надані прокурором та коротко виклав їх зміст, не виклав мотиви зміни обвинувачення та мотиви неврахування окремих доказів, що на думку прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неврахування окремих доказів стали підставою неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та безпідставної перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України.

На думку апелянта, призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в силу його м`якості. Суд не надав відповідної оцінки та не в достатній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічні злочини проти власності, кримінальне правопорушення вчинено ним у період непогашеної судимості, що на думку прокурора, свідчить про те, що обвинувачений відповідних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинив умисний злочин, що певним чином характеризує ОСОБА_7 , як особу, схильну до скоєння кримінальних правопорушень та свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання суперечить вимогам ст. 65 КК України та не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого через його м`якість.

На адресу суду апеляційного суду від обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 надійшли письмові заперечення, відповідно до яких, зазначені учасники судового провадження просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг сторони захисту та потерпілого ОСОБА_9 , заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином. У своїй апеляційній скарзі висловив прохання про її розгляд за його відсутності.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду , з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Суду належить дати аналіз усіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілого, обвинуваченого та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Проте суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався і всупереч положенням ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку лише перерахував зміст показань допитаних осіб, та перелічив письмові докази , які надані стороною обвинувачення , проте не зазначив, які саме фактичні дані, що містяться у цих доказах, підтверджують обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні та не дав оцінку цим доказам з точки зору їх допустимості, належності, достатності , не усунув суперечності у доказах, про що вірно зазначає в апеляційній скарзі прокурор.
Як видно із вироку та технічних записів судових засідань обвинувачений, потерпілий та свідок ОСОБА_10 декілька разів змінювали показання щодо обставин події, їх свідчення суперечили між собою . Проте суд не навів жодного доводу на обгрунтування які саме показання цих учасників судового провадження суд поклав в основу вироку та визнав достовірними і чому саме, не з`ясував причину зміни показів.
Жодного аналізу та оцінки у вироку не знайшли показання потерпілого ОСОБА_11 , які були непослідовними та суперечливими. На початку розгляду провадження , як видно із технічного запису судових засідань потерпілий розповів, що він впав на землю від поштовху обвинуваченого. В подальшому показав, що впав, послизнувшись та втратив свідомість. При цьому в судовому засіданні вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка заволоділа його барсеткою.
У вироку суд неповно і неточно виклав показання свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні 26.05.2017 року, який стверджував , що він бачив як ОСОБА_12 забрав барсетку у потерпілого, намагаючись при цьому , зупинити його від таких дій та не дав жодної оцінки таким свідченням .
Відсутнє у вироку і посилання на те, які саме докази дали суду підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст. 186 на ч 2 ст. 185 КК України. При цьому суд зазначає, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який неодноразово їх змінював під час судового слідства суд сприймає критично та розцінює їх як спосіб захисту.
Вирок суду містить істотні суперечності у висновках суду. Формулювання обвинувачення , визнане судом доведеним , є неповним та неконкретним, не містить ідентифікацію викраденого телефону , його вартості .
Письмові докази , як видно із технічного запису судового засідання 27.10.2017 року, оголошувалися прокурором. Суд, всупереч положенням ст. 23 КПК України безпосередньо не досліджував письмові докази , що є істотним порушенням вимог КПК.
Колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 , 370 КПК України, судом допущені істотні порушення вимог КПК , висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку суд не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що могло вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність , а тому його не можна визнати законним та обгрунтованим, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню на підставі п 2, 3 ч 1 ст. 409 КПК та п 3 ч 1, ч 2 ст. 411 , ч 1 ст. 412 КПК України із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Враховуючи , що суд першої інстанції не навів у вироку висновків щодо оцінки кожного доказу з точки зору їх допустимості , достовірності та достатності для ухвалення процесуального рішення, безпосередньо не дослідив частину доказів , колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити правильність висновків суду та ухвалити своє рішення за наслідками апеляційного розгляду, в зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до приписів ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Апеляційні вимоги захисника , обвинуваченого, потерпілого щодо пом`якшення покарання задоволенню не підлягають, оскільки вирок суду підлягає скасуванню із наведених вище підстав. У разі, якщо при новому розгляді суд дійде висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину , передбаченого ч 2 ст. 185 КК України і за наявності тих же самих обставин, що пом`якшують покарання , ( добровільне відшкодування шкоди) які вказані у вироку , та за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання , призначене покарання у виді 2 років 6 місяців не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Враховуючи, що суд апеляційної інстанції не має наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання внаслідок неправильної кваліфікації дій , мають бути перевірені під час нового розгляду.
При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності , перевірити доводи сторін кримінального провадження, зокрема які викладені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст. 404. 405, ч 1 ст. 412, п 2, 3 ч 1 ст. 409 КПК та п 3 ч 1, ч 2 ст. 411, 415, 419 , 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,

суддя ОСОБА_2