ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/2362/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/433/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого судді : ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 ,прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 05.03.2019 року щодо ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, освіта середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України,

в с т а н о в и л а :

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини

Зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік. Відповідно до ст.76 КК України покладено обов`язки: повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись на реєстрацію до органу пробації. Речовий доказ канабіс, загальною вагою 170,78 г, ухвалено конфіскувати на користь держави та знищити. Вирішено питання про судові витрати.
Судом встановлено, що ОСОБА_9 восени 2017 року, виявив у насадженнях за с. Сокологірне, Генічеського району, Херсонської області, дикорослу рослину коноплі, з якої з метою отримання наркотичного засобу зірвав, переніс за місцем мешкання своєї бабусі, за адресою: АДРЕСА_3 , де частково подрібнив, висушив та розмістив у поліетиленовому пакеті верхівки рослин коноплі, таким чином незаконно придбав, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, після чого умисно, незаконно зберігав їх у вказаному домоволодінні без мети збуту для власного вживання до 21.06.2018 року до моменту виявлення та вилучення в ході огляду домоволодіння працівниками поліції. Згідно з висновком експерта, маса канабісу становить 170,78 г. Своїми діями ОСОБА_9 , порушив вимоги ЗУ « Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», а саме ст..7, відповідно до якої діяльність, пов`язана з обігом наркотичних засобів і психотропних речовин включених то таблиці № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, на території України забороняється. Канабіс масою 170,78 г не відноситься до великих чи особливо великих розмірів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд безпідставно застосував спеціальну конфіскацію наркотичного засобу при призначенні ОСОБА_9 кримінального покарання на підставі положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, замість знищення наркотичного засобу як речового доказу.

В апеляційній скарзі прокурор Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області наводить аналогічні доводи та вимоги.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.

Відповідно до ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України участь обвинуваченого, у вказаному провадженні не є обов`язковою.

Позиції учасників судового провадження

У суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційні скарги першого заступника прокурора Херсонської області та прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області, просила вирок змінити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Колегією суддів встановлено, що доведеність винуватості, юридично-правова оцінка діянь ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК та справедливість призначеного засудженому покарання в апеляційних скаргах не оспорюються. Отже, суд апеляційної інстанції, керуючись ч. 1 ст. 404 КПК, не перевіряє вирок в зазначеній частині.
Відповідно до ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом.

Доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування судом кримінального закону колегія суддів вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 96 -1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.
Враховуючи, що ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за статтею, яка не входить до переліку статей, за якими застосовується спеціальна конфіскація, судом в мотивувальній частині вироку прийнято незаконне рішення щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації канабісу 170, 78 грам на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК, про що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора.
Крім того, суд допустив суперечності у вироку, вказавши одночасно про застосування спеціальної конфіскації наркотичного засобу у доход держави та про його знищення, що є взаємовиключним.
З матеріалів провадження встановлено, що вилучений у ОСОБА_9 наркотичний засіб - канабіс, масою 170,78 грам постановою органу досудового розслідування визнано речовим доказом.
Відповідно до ст. 100 та п. 3 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині обвинувального вироку, в тому числі, має прийняти рішення щодо речових доказів, при цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язане із незаконним обігом та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.
Таким чином, замість застосування спеціальної конфіскації наркотичного засобу суд мав керуватись положеннями ст.ст. 100, 374 КПК України та вирішити у вироку долю речових доказів відповідно до вказаних вимог закону.
Виходячи з наведеного, апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню, а вирок суду зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність із виключенням з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівки суду на застосування ст.ст. 96-1, 96-2 КК та конфіскації наркотичного засобу із зазначенням рішення щодо необхідності знищення його як речового доказу через неможливість легальної реалізації.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 , прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області задовольнити.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 05.03.2019 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вказаного вироку вказівку суду на застосування конфіскації наркотичного засобу відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, вказавши про необхідність знищення особливо небезпечного наркотичного засобу- канабісу масою 170, 78 грам як речового доказу.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2