Постанова

Іменем України
19 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 383/1020/14-к
провадження № 51-239км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
засудженої ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 на вироки Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 13 червня 2016 року та Кропивницького апеляційного суду від 27 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000043 обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 13 червня 2016 року ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення та призначено їй покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього належного їй майна. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_6 382 388,20 грн, 10 000 грн, 328 883,48 грн у рахунок відшкодування відповідно матеріальної, моральної шкоди й інфляційних нарахувань та 3 % річних.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватою в заволодінні чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчиненому в особливо великих розмірах, за таких обставин.
Так, ОСОБА_9 у період з січня 2007 року по 20 січня 2014 року, працюючи на території КП «Ринок» Бобринецького районного споживчого товариства у м. Бобринцях продавцем у торговій точці, що належала ОСОБА_6 , зловживаючи довірою останньої, враховуючи відсутність договору, який би забезпечив матеріальну відповідальність ОСОБА_9 , систематично і безоплатно, протиправно вилучала і привласнювала грошові кошти, отримані від реалізації належних потерпілій товарно-матеріальних цінностей. При цьому ОСОБА_9 вводила в оману ОСОБА_6 , повідомляючи останній, що нібито недостача виникла внаслідок придбання продукції покупцями у борг. Своїми діями з травня 2010 року по 20 січня 2014 року ОСОБА_9 задала матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_6 на загальну суму 382 388,20 грн, що є особливо великим розміром.
Апеляційний суд Кіровоградської області ухвалою від 15 червня 2017 року скасував вирок місцевого суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного кримінального правопорушення.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду 15 травня 2018 року скасував згадане рішення апеляційного суду та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції через порушення принципу безпосередності дослідження доказів (п. 16, ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК).
За наслідками нового розгляду Кропивницький апеляційний суд 27 листопада 2018 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасував та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна, яке належить її на праві власності. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_9 просить скасувати вироки судів першої та апеляційної інстанцій та закрити кримінальне провадження щодо неї відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190. Свої вимоги засуджена мотивує тим, що суди обох інстанцій усупереч вимогам ст. 84, ч. 3 ст. 373 КПК не встановили належних та допустимих доказів на підтвердження її винуватості у вчиненні шахрайства. Вказує на те, згадані суди не надали належної оцінки тому, що вона з 2004-го по 2007 роки працювала у потерпілої ОСОБА_6 як найманий працівник, а у 2007 році зареєструвалась як фізична особапідприємець та почала співпрацювати з ОСОБА_6 , купуючи у неї цукор та реалізуючи його. За твердженням засудженої, між нею та потерпілою виникли цивільно-правові відносини, пов`язані з розрахунками за наданий для реалізації цукор, а тому її діяння не містять об`єктивної та суб`єктивної сторони ознак складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України. Стверджує, що суди при постановленні вироків не аргументували, у чому саме полягає умисел на заволодіння чужим майном та корисливий мотив у її діях, у чому полягав обман потерпілої та чому її дії є шахрайськими.
Захисник засудженої адвокат ОСОБА_8 у касаційній скарзі просить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_9 та закрити кримінальне провадження щодо неї відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК. На обґрунтування своїх доводів наводить доводи, які є аналогічними за змістом наведеним у касаційній скарзі засудженої. Крім того зазначає, що суди обох інстанцій залишили поза увагою те, що між засудженою ОСОБА_9 та потерпілою ОСОБА_6 виникли цивільно-правові відносини при здійсненні господарської діяльності з реалізації продукції, а сам факт недостачі не підтверджено належними доказами, і він не свідчить про наявність у її діях ознак шахрайства.
На вказані скарги представник потерпілої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи про безпідставність викладених у скаргах доводів, просив залишити їх без задоволення, а судові рішення без змін.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджена ОСОБА_9 та її захисник ОСОБА_8 підтримали свої касаційні скарги, просили скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження.

Прокурор, потерпіла ОСОБА_6 та її представник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційних скарг сторони захисту, просили залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин.
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
За нормами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. А вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета.
Статею 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед установленої сили.
За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК встановлено, що у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає в зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і у формулюванні висновку про їх відповідність.
Однак суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суду вироку визнав доведеним, що ОСОБА_9 , працюючи неофіційно реалізатором у ФОП ОСОБА_6 , здійснюючи реалізацію цукру та борошна, які належали потерпілій ОСОБА_6 , протягом січня 2007-го по 20 січня 2014 року зобов`язана була повертати виручені від продажу кошти їх власниці, але маючи умисел на їх заволодіння в шахрайський спосіб шляхом обману та зловживання довірою, умисно протиправно та незаконного вилучала з фондів власника частину грошових коштів, обертаючи їх у власну користь. Загальна сума, якою заволоділа ОСОБА_9 шахрайським шляхом становить 382 238,20 грн.

Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, суд послався на показання: потерпілої ОСОБА_6 про те, що обвинувачена працювала у неї реалізатором та отримувала заробітну плату в розмірі 1000 грн щомісяця за виконану роботу; на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 щодо обставин подій, а також на фактичні дані, які містяться в актах приймання-передачі товару, в листках зі списками осіб та підприємств, які начебто мали заборгованість за цукор, складені реалізатором ОСОБА_9 , в актах звірки про перевірку коштів та товарів, які були передані ОСОБА_9 . ОСОБА_6 , у квитанціях прибуткових касових ордерів, у відомостях приходу та витрат на торговій точці, на якій працювала ОСОБА_9 , у видаткових накладних на передачу товару (цукру та борошна) від ОСОБА_6 до одержувача ОСОБА_9 , у договорі оренди торгової площі від 1 січня 2009 року, укладеному між ОСОБА_6 та Бобринецьким КП «Ринок», а також у постанові державно-епідеміологічної служби України від 14 жовтня 2009 року № 210, згідно з якою проведено перевірку в присутності реалізатора ОСОБА_9 , та інші письмові докази у справі, які стосуються дій засудженої, вчинених протягом 2007-го по 20 січня 2014 року.
При цьому суд не навів переконливих доводів на спростування позиції обвинуваченої про те, що між нею та потерпілою ОСОБА_6 склалися цивільно-правові відносини, оскільки вона самостійно здійснювала підприємницьку діяльність на власний розсуд, придбаваючи цукор та муку у ОСОБА_39 як у продавця з відстроченням оплати, а тому не мала наміру його привласнити.
Разом із тим місцевий суд належно не проаналізував у вироку інших доказів про те, що ОСОБА_9 реалізовувала цукор та борошно ОСОБА_6 як суб`єкт підприємницької діяльності, й не навів мотивів, з яких він відкидає їх.

Зокрема, суд не дав належної оцінки: копії свідоцтву про державну реєстрацію фізичної особи підприємця серії В01 № 458332 від 17 квітня 2007 року, відповідно до якого ОСОБА_9 зареєструвалась як ФОП; свідоцтву платника єдиного податку серії Б № 446830, виданого Долинською міжрайонною ДПІ, згідно яким ОСОБА_9 звітувала про свою підприємницьку діяльність та сплачувала податки; повідомленню про взяття на облік платника єдиного внеску від 19 квітня 2007 року, відповідно до якого ОСОБА_9 була взято на облік в органі Пенсійного фонду України Бобринецького району; трудовій книжці ОСОБА_9 ; її особистій медичній картці; свідоцтву підприємцяпочатківця ОСОБА_9 від 14 березня 2007 року; довідці Долинської ОДПІ від 4 серпня 2014 року, згідно з якою ОСОБА_9 перебуває на обліку в Бобринецькому відділенні Долинської ОДПІ як підприємець із 19 квітня 2007 року; копіям податкових декларацій єдиного податку фізичної особи підприємця ОСОБА_9 за 2007-2013 року.

Крім того, поза увагою суду залишись і такі докази, як: акти звірки перевірки наявності коштів, передані ФОП ОСОБА_40 на реалізацію ФОПу Кімерле від 30 вересня 2013 року, від 20 січня 2014 року; видаткові касові ордери, згідно з якими ФОП ОСОБА_40 отримала кошти від ФОП ОСОБА_41 за поставлений товар; коректировкою по ФОП ОСОБА_41 ; відомості приходу і розходу по ФОП ОСОБА_41 ; акт прийому-передачі між ФОП ОСОБА_40 та ФОП ОСОБА_41 ; висновок судової економічної експертизи № 26 від 31 березня 2014 року, згідно з яким у ФОП ОСОБА_9 виникла нестача грошових коштів в сумі 382388,20 грн, яку встановлено актом звірки від 20 січня 2014 року з урахуванням залишку товарно-матеріальних цінностей станом на 1 жовтня 2013 року.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що місцевий суд належно не дослідив обставин, що підлягають обов`язковому доказуванню в цьому кримінальному провадження, а саме не з`ясував характеру відносин, які склалися між потерпілою ОСОБА_6 та обвинуваченою, з урахуванням, зокрема, показань потерпілої про те, що обвинувачена працювала у неї реалізатором із ввіреним їй майном для реалізації.

У зв`язку з цим висновки місцевого суду про наявність у діянні ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, є передчасними, зробленими без ретельного аналізу зібраних у справі доказів, а тому вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим.
Разом із цим, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами сторін захисту та обвинувачення, не звернув уваги на допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону і, крім того, всупереч вимогам ст. 419 КПК не навів у своєму рішенні належних мотивів на спростування, зокрема, доводів захисника про те, що між потерпілою та обвинуваченою існували цивільно-правові відносини.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджають суду касаційної інстанції дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Тому судові рішення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягають скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати належну правову оцінку діянням ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку й відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Беручи до уваги те, що вирок місцевого суду, яким ОСОБА_9 було призначено покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК, скасовано апеляційним судом в частині призначеного покарання та останню була взята під варту в залі суду, Верховний Суд, у зв`язку з скасуванням судових рішень, дійшов висновку, що засуджена підлягає звільненню з-під варти негайно.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вироки Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 13 червня 2016 року та Кропивницького апеляційного суду від 27 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_9 звільнити з-під варти негайно.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3