Справа № 182/6702/19
Провадження № 1-кс/0182/3219/2019
У Х В А Л А
12.11.2019 м. Нікополь
Слідчий суддя Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської обл..
ОСОБА_1 ,
секретар судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Нікополі скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у кримінальному провадженні № 0002171 від 21.08.2019 щодо неповернення тимчасового вилученого майна та не вирішення клопотань
за участю заявника ОСОБА_3
прокурора ОСОБА_5
слідчого ОСОБА_6

в с т а н о в и в :

23.09.2019 до Нікопольського міськрайонного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у кримінальному провадженні № 0002171 від 21.08.2019 щодо неповернення тимчасового вилученого майна, не вирішення клопотань, 18.10.2019 від адвоката надійшла уточнена скарга.
У своїй скарзі адвокат ОСОБА_3 посилається на наступне.
В рамках кримінального провадження, відомості про вчинене кримінальне правопорушення за яким внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі по тексту - ЄРДР) 21.08.2019 за № 0002171, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, був проведений обшук за адресою: АДРЕСА_1 , та було вилучене майно належне ОСОБА_4 18.09.2019 він звернувся до слідчого СВ Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області (далі по тексту Нікопольський ВП) ОСОБА_6 з клопотанням про негайне повернення вилученого майна власнику ОСОБА_4 . Станом на 23.09.2019 вилучене майно ОСОБА_4 не повернуто та відповідь на клопотання про негайне повернення майна не надано. Вважає, що законних підстав утримувати майно, вилучене в ході проведення обшуку 21.08.2019 у слідчого СВ Нікопольського ВП в рамках вказаного провадження не має. Згідно протоколу обшуку від 21.08.2019, під час проведення обшуку 21.08.2019 в період часу з 19.20 год. до 21.12 год. працівниками Нікопольського ВП на підставі ухвали слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду від 21.08.2019, було проведено обшук у нежитловому приміщенні магазину з прибудованим кафетерієм за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого було виявлено та вилучено 67 гральних автоматів. Але слідчим суддею Нікопольського міськрайонного суду від 21.08.2019 було надано дозвіл на проведення обшуку у нежитловому приміщенні магазину з прибудованим кафетерієм за адресою: АДРЕСА_1 , 2/3 частки якого на праві приватної власності належить ТОВ «КОНКОРТ» та 1/3 частки ОСОБА_7 , з метою відшукування та вилучення комп`ютерної техніки з програмним забезпеченням, яке містить ознаки азартних ігор та грального бізнесу, платіжних документів, паперових та магнітних носіїв інформації, змінних носіїв інформації, гральних автоматів, грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, записних книг та блокнотів. При цьому, ухвала слідчого судді не містила дозволу на проведення обшуку в приміщенні, яке належить ОСОБА_8 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Вважає, що слідчий СВ Нікопольського ВП не мав права проводити обшук у зазначеному приміщенні та вилучати будь-яке майно, яке там знаходилося. В порушення вимог чинного законодавства, було проведено обшук в приміщенні, що належить ОСОБА_8 та вилучено майно, яке належить ОСОБА_4 , а саме 67 гральних автоматів. Органом досудового розслідування не вжито заходів для подальшої легалізації обшуку, шляхом звернення до слідчого судді із відповідним клопотанням, в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України. У слідчого СВ Нікопольського ВП ОСОБА_6 наявні документи, що підтверджуть право власності на приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , а саме копії договору купівлі-продажу від 28.02.2006, витяг з державного реєстру правочинів від 28.02.2006, витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 06.08.2007. Гральні автомати знаходилися у приміщенні ОСОБА_8 на законних підставах, а саме на підставі договору зберігання № 1 від 05.05.2017 між ОСОБА_8 та ОСОБА_4 , згідно якого 100 одиниць техніки були передані на зберігання до приміщення за адресою: АДРЕСА_1 . Власником гральних автоматів є ОСОБА_4 на підставі видаткових накладних № --00000952 від 14.10.2005 та № РН-00996 від 22.08.2006. Станом на 23.09.2019 ухвалою слідчого судді арешт на майно гральні автомати не накладено, майно не повернуто. Також, 18.09.2019 ним було подано ряд клопотань для підтвердження того факту, що майно було вилучено саме з приміщення ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , та що зазначене майно належить ОСОБА_4 , а саме клопотання про виклик свідків, про огляд місця події, про надання доступу для огляду вилученого майна, про ознайомлення з матеріалами провадження, проте відповіді, у встановлені законом терміни на зазначені клопотання, не отримано. Просить: визнати протиправною бездіяльність посадових осіб Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, щодо не повідомлення, його як адвоката та його клієнта ОСОБА_4 про результати розгляду клопотань: - про негайне повернення вилученого майна; - про надання доступу для огляду вилученого майна; - про ознайомлення з матеріалами провадження; - про огляд місця події; - про виклик свідків, а також не повернуто вилучене майно відповідно до протоколу обшуку від 21.08.2019, а саме 67 гральних автоматів власнику ОСОБА_4 . Також просить визнати вилучене відповідно до протоколу обшуку від 21.08.2019 у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_8 , майно, а саме 67 гральних автоматів тимчасово вилученим майном; зобов`язати службових осіб Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області повернути ОСОБА_4 вилучене майно, відповідно до протоколу обшуку від 21.08.2019, а саме 67 гральних автоматів, вилучених у приміщенні, яке належить ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ст.. 169 КПК України.
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 підтримав доводи скарги та просив її задовольнити. Пояснив, що ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення обшуку у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , яке на праві власності належить ТОВ «КОНКОРТ» та ОСОБА_7 . Тоді, як слідчим Нікопольського ВП проведено обшук у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_8 . Під час проведення обшуку було вилучено 67 гральних автоматів. Так як обшук було проведено без ухвали слідчого судді, вказані гральні автомати вважаються тимчасово вилученим майном. Чинним законодавством передбачено, що не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, слідчий, прокурор повинні подати клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. Слідчий, прокурор зі вказаним клопотанням до слідчого суддя не звертався. ОСОБА_4 є добросовісним набувачем зазначеного майна. Слідчим тимчасово вилучене майно власнику не повернуто, що свідчить про бездіяльність слідчого. Також, ним 18.09.2019 слідчому було направлено клопотання про негайне повернення вилученого майна, про надання доступу для огляду вилученого майна, про ознайомлення з матеріалами провадження, про огляд місця події та про виклик свідків. Відповіді на вказані клопотання у передбачений законом термін ні він, ні його клієнт, інтереси якого він представляє, своєчасно не отримали, а отримали вже під час розгляду його скарг у суді, що також свідчить про бездіяльність слідчого. Просив задовольнити скаргу.
Слідчий проти задоволення вимог скарги заперечував, пояснивши, що, всі клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 розглянуті по суті у передбачений законом строк. Стосовно кожного ухвалено постанову. Постанови з супровідними листами передано ним для відправки поштою до канцелярії. Вказані постанови направлені на адресу адвоката ОСОБА_3 , а отже про ніяку його бездіяльність не може бути мови. Що стосується вилучених 67 гральних автоматів, то їх повернення може призвести до їх зникнення, втрати або пошкодження, що може перешкодити кримінальному провадженню та унеможливить проведення повного дослідження та розслідування даного злочину. На даний час гральні автомати визнані речовим доказам у кримінальному провадженні.
Також, у судовому засідання було допитано в якості свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що він був в кафе «Арктика». До нього зателефонував ОСОБА_4 і сказав, що біля кафе скупчення людей. Він туди приїхав, так як знає власника кафе, прийшов і ОСОБА_10 . ОСОБА_4 зайшов в середину кафе, а він залишився на вулиці. Чоловік, як потім з`ясувалося це був слідчий, сказав, що вони проводять обшук і що на проведення обшуку у них є дозвіл. Запитали, це приміщення належить Сандул і «Конкорт», вони відповіли, що це приміщення належить ОСОБА_8 і адреса у нього інша: АДРЕСА_3 , кафе «Арктика». Вказане кафе не працює вже більше 5 років. Слідчий запитував, де господар. ОСОБА_4 сказав, що власник поїхав і що можна викликати дружину власника, але ніхто не реагував. На вказаному приміщенні є вивіска - кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », кафе давно не працює. На 2-му поверху знаходяться орендатори, а 1-й поверх зачинений. Коли він знаходився біля приміщення кафе під час проведення обшуку, то бачив у приміщенні гральні автомати, які він бачив ті не працювали. Він не міг брати участь під час проведення обшуку, так як не має ніякого відношення до вказаного приміщення. Можливо працівники поліції і пропонували йому взяти участь.
Прокурор проти задоволення скарги заперечував, посилаючись на те, що на всі клопотання захисника слідчим виносилися постанови, які були винесені слідчим своєчасно, тому будь-яких порушень зі сторони слідчого немає. Проти клопотання захисника про визнання вилучених під час обшуку гральних автоматів також заперечував, оскільки в ухвалі слідчого судді зазначено, що обшук проводився з метою відшукання та вилучення комп`ютерної техніки з програмним забезпеченням, яке містить ознаки азартних ігор та грального бізнесу, гральних автоматів, іншого майна за родовими ознаками. Тому зазначене майно не є тимчасово вилученим. Просив відмовити у задоволенні скарги у повному обсязі.
Вислухавши заявника адвоката ОСОБА_3 , слідчого, свідка, прокурора, слідчий суддя враховує наступне.
Відповідно до ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
З матеріалів скарги та доданих до неї документів вбачається, що адвокат ОСОБА_3 представляє інтереси ОСОБА_4 відповідно до наданої захисником копії Договору про надання правової допомоги № 151 від 18.09.2019 та ордеру серія АЕ № 1004696 від 18.09.2019.
Слідчим суддею встановлено, що в провадженні слідчого СВ Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_6 перебувають матеріали кримінального провадження, відомості про вчинене кримінальне правопорушення за яким внесені до Єдиного реєстру досудового розслідування 21.08.2019 за № 0002171 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Підозра в даному кримінальному провадженні нікому не повідомлялась.
Відповідно до п. 1) ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесені відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань; у неповернені тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК; у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК строк.
Ст. 169 КПК України передбачає, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено:
1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;
2) за ухвалою слідчого судді чи суду у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна;
3) у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 КПК;
4) у разі скасування арешту.
А відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, слідчий, прокурор повинні подати клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
Як встановлено у судовому засіданні, ухвалою слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду від 21.08.2019 надано дозвіл слідчому СВ Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та прокурору Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на проведення обшуку у нежитловому приміщенні магазину з прибудованим кафетерієм за адресою: АДРЕСА_1 , 2/3 частки якого на праві приватної власності належить ТОВ «КОНКОРТ» та 1/3 частки ОСОБА_7 з метою відшукання та вилучення комп`ютерної техніки з програмним забезпеченням, яке містить ознаки азартних ігор та грального бізнесу, платіжних документів, паперових та магнітних носіїв інформації, змінних носіїв інформації, гральних автоматів, грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, записних книг та блокнотів.
21.08.2019 в період часу з 19:40 год. до 21:12 год. слідчим СВ Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_6 було проведено (як зазначено у протоколі) «обшук на підставі ухвали слідчого судді № 182/5788/19 (1-кс/0182/2879/2019) від 21.08.2019 за адресою: АДРЕСА_2 » у приміщення яке складається з трьох залів. У 1-му виявлено 21 шт. гральних автоматів (9 з яких включено). В 2-му залі 32 гральних автоматів та у 3-му залі 14 гральних автоматів. Загальна кількість гральних автоматів 67 шт.
З наданих у судовому засіданні документів та пояснень свідка вбачається, що «обшук» було проведено у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_8 , тоді як ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення обшуку у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ТОВ «КОНКОРТ» та ОСОБА_7 .
З національного кримінального закону та практики ЄСПЛ (наприклад, рішення ЄСПЛ по справі «Ратушна проти України» (Заява № 17318/06), «Багієва проти України» (Заява № 41085/05 та інших) можна зробити висновок про можливість проведення обшуку, як і у сторони та/або учасника кримінального провадження так і навпаки третьої особи, але за умов цілковитого обґрунтування цих підстав в ухвалі слідчого суді, серед іншого в якій повинно бути зазначено підстави для обшуку; відомості про житло чи інше володіння особи; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться, а також конкретизовані речі, документи або осіб, яких планується відшукати. Тобто, проведення обшуку не у тієї особи та/або не у тому приміщенні, які зазначені в ухвалі слідчого судді, є порушення вимог діючого законодавства, тому така слідча дія фактично не є обшуком у розумінні ст.. 234-236 КПК України, а є оглядом, тому наслідком такої слідчої дії повинно бути звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК та звернення з клопотанням про арешт майна (ч. 5 ст. 171 КПК).
Як встановлено слідчим суддею, згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, будівля виробничого цеху з побутовими приміщеннями, прибудовами і підвалом, об`єкт житлової нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 , на праві приватної власності належить ОСОБА_8 , на підставі договору купівлі-продажу, ВСО № 941745 р. № 482 від 28.02.2006. Вказана обставина також підтверджується і письмовим повідомленням начальника КП «Нікопольське міжміське бюро технічної інвентаризації» вих. № 969 від 18.09.2019.
А, отже, зазначені 67 гральних автоматів відповідно до ст. 167 КПК України вважаються тимчасово вилученими.
Відповідно до наданих слідчому судді документів, власником гральних автоматів є ОСОБА_4 . Так, згідно витратних накладних № --00000952 від 14.10.2005 та № РН-00996 від 22.08.2006, ПП ОСОБА_4 придбав у приватної фірми « ІНФОРМАЦІЯ_2 » гральні автомати в загальній кількості 100 шт. та тумбочки без замків у кількості 2 шт.
Гральні автомати були передані ОСОБА_4 , на підставі Договору зберігання № 1 від 05.05.2017, фізичній особі підприємцю ОСОБА_8 на зберігання (техніки, у кількості 100 шт.). Адреса зберігання: АДРЕСА_1 . Згідно Акту приймання передачі товару від 05.05.2017 № 1 (Додаток № 1 до Договору зберігання), визначено найменування техніки, а саме гральних автоматів з зазначенням їх модифікації та кількості.
Європейський Суд з прав людини у справі "Свято-Михайлівської парафії проти України" (заява № 77703/01) від 14 червня 2007 року в пункті 128 рішення зазначив, що "…в національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією (995_004). Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання…"
Слідчий суддя звертає увагу на ту обставину, що визнання майна речовим доказом без звернення з клопотанням про його арешт не може вважатись належним порядком забезпечення правомірності володіння відповідним майном органами досудового розслідування.
Слідчий, прокурор не зверталися до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасового вилученого майна, тому 67 гральних автоматів потребують поверненню особі, у якої їх було вилучено або власнику.
Хоча гральні автомати і визнані речовим доказом, без ухвали слідчого судді відповідно до ст. 170 КПК України, власник не може бути позбавлений права на відчуження, розпорядження та/або користування майном.
Наведене ґрунтується на тому, що відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст. 160-166, 170-174 цього Кодексу. Таким чином, правомірність володіння органами досудового розслідування майном, яке наділене ознаками речових доказів, має підтверджуватись в порядку, визначеному зазначеними статтями.
Приймаючи до уваги вищевикладене, слідчий суддя вважає необхідним визнати вилучені гральні автомати тимчасово вилученим майном та зобов`язати його повернути і подана до слідчого судді скарга в даній частині підлягає задоволенню.
При цьому, слідчий суддя враховує, що згідно Постанови Верховної Ради України № 2471-Х11 від 17.06.1992 року ( з наступними змінами та доповненнями) «Про право власності на окремі види майна» ігрові автомати не віднесені до видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України. Закон України « Про заборону грального бізнесу в Україні» також не містить застережень, щодо виключення ігрових автоматів із цивільного обігу, його нормами тільки передбачається заборона на організацію азартних ігор із здійсненням грошових ставок.
Із наданих адвокатом копій матеріалів вбачається, що адвокатом ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 18.09.2019 були подані клопотання слідчому СВ Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_6 про негайне повернення вилученого майна; про надання доступу для огляду вилученого майна; про надання матеріалів досудового розслідування для ознайомлення; про проведення огляду місця події та про виклик свідків.
Зазначені клопотання адвоката ОСОБА_3 були отримані Нікопольським ВП ГУНП в Дніпропетровській області 18.09.2019, про що свідчить відповідна відмітка на клопотаннях.
З наданих у судовому засіданні слідчим копій постанов вбачається, що клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 слідчим ОСОБА_12 розглянуті по суті, з наданих копій супровідних листів вбачається, що 23.09.2019 постанови слідчого направлено на адресу адвоката ОСОБА_3 . Факт отримання вказаних постанов слідчого, адвокат ОСОБА_3 у судовому засіданні не заперечував, але стверджував, що він не отримав відповіді у визначений строк.
Відповідно до ст. 220 КПК України, клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.
За результатами розгляду клопотань, згідно з вимогами ст. 220 КПК, слідчим 23.09.2019 були винесені постанови про повну та часткову відмову у їх задоволенні. Адвокат ОСОБА_3 отримав копії зазначених постанов. Хоча постанови винесені з порушенням встановлених ст.. 220 КПК строків, але згідно ст.. 307 КПК за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора слідчим суддею виноситься ухвала про:
1)скасування рішення слідчого, прокурора;
1-1) скасування повідомлення про підозру
2)зобов`язання припинити дію;
3)зобов`язання вчинити певну дію;
4)відмову у задоволенні скарги,
тому, зважаючи на те, що слідчим були розглянуті клопотання адвоката ОСОБА_3 та слідчим ухвалено постанови, які були направлені заявнику на його адресу, слідчий суддя вважає за необхідне відмовити в задоволенні скарги в частині бездіяльності слідчого СВ Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області стосовно не розгляду клопотань по суті.
Керуючись ст. 100, 167, 169, 171, 220, 303, 306, 307 КПК України, -

п о с т а н о в и в:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у кримінальному провадженні № 0002171 від 21.08.2019 щодо неповернення тимчасового вилученого майна та не вирішення клопотань - задовольнити частково.
Визнати вилучене відповідно до «протоколу обшуку від 21.08.2019» у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_8 , майно, а саме 67 гральних автоматів тимчасово вилученим майном.
Зобов`язати слідчого СВ Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. ОСОБА_6 негайно повернути власнику - ОСОБА_4 тимчасово вилучене майно, а саме: 67 гральних автоматів, вилучених під час проведення «обшуку 21.08.2019» у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 .
В іншій частині скарги відмовити.
Ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає і ухвала слідчого судді підлягає негайному виконанню.

Слідчий суддя ОСОБА_1