ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1945/19 Справа № 203/1445/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000593, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровськ від 06 травня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгород Закарпатської області, громадянина України, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-04.04.2018 року Терновським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. Відповідно до ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровськ від 06 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання не відбутого строку покарання за вироком Терновського районного суду м. Кривого Рогу від 04.04.2018 ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, будучи раніше судимий, належним висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, судимість в установленому законом порядку не погашена, знов -10.03.2019 року приблизно о 14 годині 50 хвилин, зайшов до приміщення магазину «Продукти-124», який розташований за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, 5, де у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме: продуктів харчування, що належать ТОВ «АТБ-Маркет» і реалізуючи який, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, правою рукою почергово з полиці торгівельного прилавку вказаного магазину, викрав наступні продукти харчування: «Ікра 100 г Камчадал лососева зерниста з/б», в кількості 3 шт., які поклав до своєї кишені одягненої на нього куртки, чим спричинив потерпілому ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1510-19 від 04.04.2019 на загальну суму 618 грн. 75 коп. Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи викрадений перерахований товар у своїй кишені одягненої на ньому куртки, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказану продукцію, пройшов повз касову зону супермаркету, тим самим виконав всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак довести до кінця свій злочинний умисел та розпорядитися викраденим майном не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівниками охорони вказаного магазину при виході з нього.

В апеляційній скарзі:
- прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 04.04.2018 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що ОСОБА_8 було засуджено вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 04.04.2018 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 10.03.2019 року, тобто в період іспитового строку. Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ст. 70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.

Представник потерпілого в судове засідання апеляційного суду не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, статтею 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Тобто кримінальний закон щодо порядку призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України сформулювало однозначно, послідовно та чітко.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Така сама позиція зазначена й у висновку щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладеному Верховним Судом у постанові № 51-406км17 від 06 лютого 2018 року.
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 04.04.2018 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 10.03.2019 року, тобто в період іспитового строку.
Однак суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ст. 70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону який підлягав застосуванню.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровськ від 06 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровськ від 06 травня 2019 року, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 04.04.2018 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4