Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

30 липня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:
судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_5 на ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 12 червня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000024 від 06 лютого 2019 року,

стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, громадянина України, українця, одруженого, з вищою освітою, раніше не судимого, обраного сільським головою Шубківської сільської ради Рівненського району Рівненської області відповідно до рішення №1 від 04 листопада 2015 року Шубківської сільської ради Рівненського району Рівненської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою, АДРЕСА_1

за ч.3 ст. 368 КК України, ?

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 12 червня 2019 року обвинувальний акт із додатками у даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК України повернуто прокурору прокуратури Рівненської області ОСОБА_5 .
Клопотання прокурора про відсторонення обвинуваченого ОСОБА_6 від посади задоволено повністю.
Відсторонено обвинуваченого ОСОБА_6 від посади сільського голови Шубківської сільської ради Рівненського району Рівненської області строком на два місяці.
Клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту та покладення обов`язків на обвинуваченого задоволено частково.
Продовжено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 21 год.00 хв. до 08 год.00 хв. обвинуваченому ОСОБА_6 на два місяці до 12 серпня 2019 року та покладено на нього наступні обов`язки:
- прибувати за кожною вимогою до суду, прокурора чи слідчого;
- не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає, чи перебуває без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує, що ухвала суду першої інстанції в частині застосування заходів забезпечення кримінального провадження є незаконною та необґрунтованою, винесеною з порушенням вимог чинного законодавства.
Вважає, що оскаржувана ухвала в частині застосування заходів забезпечення кримінального провадження не входить до повноважень судді у разі повернення обвинувального акту прокурору та повернення кримінального провадження до стану досудового розслідування, оскільки таке право на стадії досудового розслідування Законом надано виключно слідчим суддям.
Звертає увагу, на не дотримання прокурором вимог ст. 155 КПК України щодо форми та змісту клопотання про відсторонення від посади.
Зазначає, що прокурор не довела наявності достатніх підстав вважати, що відсторонення ОСОБА_6 від посади необхідно для припинення або запобігання протиправній поведінці останнього і, що перебування останнього на посаді дасть йому можливість знищити чи підробити речі та документи, які мають істотне значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Ні в самому клопотанні прокурора, ні під час його розгляду прокурором не наведено конкретних фактів, які б підтверджували таку поведінку ОСОБА_6 .
Покликається на недотримання ні прокурором, ні судом вимог ч.2 ст. 157 КПК України щодо врахування правових підстав для відсторонення від посади, достатності доказів, які вказують на вчинення особою злочину, та наслідки такого відсторонення для інших осіб.
Вказує, що ст.ст. 393-396 КПК України визначене право на апеляційне оскарження ухвали судді стороною захисту.
Просить скасувати ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 12 червня 2019 року в частині відсторонення ОСОБА_6 від посади і в частині продовження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту з 21 год. 00 хв. до 08 год.00 хв. обвинуваченому з покладенням на нього відповідних обов`язків та прийняти в цих частинах нову ухвалу, якою у задоволенні клопотань прокурора про відсторонення від посади та застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту з покладенням обов`язків на обвинуваченого ОСОБА_6 відмовити.
Прокурор вважає, що ухвала суду першої інстанції від 12 червня 2019 року в частині повернення обвинувального акта є необґрунтовано та незаконною, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
Вказує, що зі змісту обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 вбачається, що в ньому містяться відомості про те, що потерпілі у кримінальному провадженні не залучалися.
Зазначає, що твердження суду про те, що ОСОБА_8 є потерпілою, оскільки вона звернулася із заявою про вчинення злочину щодо неї, не відповідають фактичним обставинам та матеріалам провадження. Суд, на думку прокурора, не мав підстав для такого висновку, оскільки, на момент звернення із заявою про вчинення злочину їй не було і не могло бути завдано шкоди. Неправомірна вигода вимагалася від неї не як від фізичної особи, а як від представника фізичної особи-підприємця (на підставі доручення).
ОСОБА_8 та будь-яка інша особа із заявою про визнання її потерпілою до органів досудового розслідування та прокуратури не зверталася, а тому вона не може вважатися потерпілою, як про це зазначив суд.
Крім того, злочин, передбачений ст. 368 КК України не є злочином щодо особи, а є злочином, вчиненим у сфері службової діяльності.
Покликається на положення ст. 55 КПК України щодо можливості залучення особи в якості потерпілої під час судового розгляду, а тому, на думку прокурора, це не є обставиною, яка перешкоджає призначенню судового розгляду на підставі обвинувального акта.
Зазначає, що відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» звільнення особи, яка дала хабар, від кримінальної відповідальності з підстав добровільної подачі нею заяви про вчинення злочину, не означає, що в її діях немає складу злочину. У зв`язку з цим вона не може визнаватися потерпілою і претендувати на повернення предмета хабара.
Просить ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 12 червня 2019 року в частині повернення прокурору обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 368 КК України скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання, а врешті ухвалу залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу і заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши дані обвинувального акта щодо ОСОБА_6 , доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення повністю, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу, положеннями якої законодавець встановив процесуальний порядок складення обвинувального акта у кримінальному провадженні, ряд відомостей, що їх має містити обвинувальний акт, зокрема, відповідно до п.3 ч.2 ст. 291 КПК України анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство), а також визначив ті процесуальні документи, що в обов`язковому порядку додаються органом досудового розслідування до обвинувального акта.
Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, підставою для повернення обвинувального акта прокурору є саме невідповідність обвинувального акта вимогам цього Кодексу. Інші підстави для повернення обвинувального акта законодавцем не передбачені.
Тобто повернення обвинувального акту прокурору, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Як вбачається з матеріалів провадження вказані вимоги кримінального процесуального закону судом належним чином дотримані не були.
Мотивуючи своє рішення про необхідність повернення обвинувального акта, суд послався на те, що акт не відповідає вимогам п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки ОСОБА_8 , на думку суду першої інстанції, саме з моменту подання заяви про вчинення злочину про вимагання у неї неправомірної вигоди, набула статусу потерпілої, однак потерпілою і її анкетні відомості у обвинувальному акті даного кримінального провадження не зазначено, що позбавило суд можливості належним чином здійснити виклик потерпілої для участі в підготовчому судовому засіданні та позбавить суд можливості здійснювати повідомлення та виклик потерпілої для участі в наступних судових засіданнях.
Коло осіб, які органом досудового розслідування визнаються потерпілими по конкретному кримінальному провадженню, визначається слідчим з урахуванням конкретних обставин справи та з урахуванням вимог ч. 7 ст. 55 КПК України. Зокрема, вказана норма закону передбачає, що якщо особа не подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою.
Як вбачається зі змісту обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 , на що наголошує і прокурор в апеляційній скарзі та судовому засіданні апеляційної інстанції, потерпілі у даному кримінальному провадженні не залучалися. ОСОБА_8 та будь-яка інша особа із заявою про визнання її потерпілою до органів досудового розслідування та прокуратури не зверталася.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, є безпідставними та необґрунтованими.
Крім того, відповідно до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на судовий розгляд своєї справи упродовж розумного строку.
Судді повинні усвідомлювати особисту відповідальність за розгляд справ у встановлені законом строки, за якість розгляду справ, не допускати фактів зволікання, вживати всіх необхідних заходів з метою неухильного дотримання процесуальних строків.
Європейський суд наголосив, що розумність тривалості провадження має бути оцінена в світлі конкретних обставин справи з врахуванням критеріїв, напрацьованих Європейським судом, зокрема складності справи та поведінки заявника і відповідних державних органів. Крім того, також має прийматись до уваги характер процесу та значення, яке він мав для заявника.
За наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні є обгрунтованими та знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції по кримінальному провадженні, а тому колегія суддів вважає, що, суд першої інстанції не мав достатніх підстав для повернення зазначеного обвинувального акта прокурору через його невідповідність вимогам КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу відсутності правових підстав у суду для розгляду у даному випадку заявлених клопотань прокурора стосовно ОСОБА_6 , то колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч.3 ст. 315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.
Поряд з цим, суд апеляційної інстанції в силу унеможливлення, враховуючи вимоги ч.2 ст. 392 КПК України, окремого апеляційного оскарження ухвали про повернення обвинувального акта, постановленої під час судового провадження до ухвалення судового рішення по суті, в частині вирішення судом під час підготовчого судового засідання клопотань прокурора про відсторонення від посади та продовження строку запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, позбавлений надавати правову оцінку наявності чи відсутності підстав для задоволення чи відмови у задоволенні таких клопотань. Відповідно до ч.2 ст. 392 КПК України заперечення проти такої ухвали в зазначеній частині можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою цієї статті.
Доводи захисника щодо наявності права на оскарження ухвали суду від 12 червня 2019 року в частині відсторонення від посади та продовження строку домашнього арешту стосовног ОСОБА_6 , покликаючись, зокрема, на Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_9 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини другої статті 392 Кримінального процесуального кодексу України від 13 червня 2019 року № 4-р/2019 (Справа № 3-208/2018 (2402/18), є безпідставними і необгрунтованими.
Вказаним Рішенням Конституційний Суд України визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) положення ч.2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження лише ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
У зв`язку із зазначеним, ухвала суду першої інстанції не може вважатися чинною та підлягає скасуванню в частині повернення прокурору обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 368 КК України, із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, оскільки підстав, які позбавили суд можливості призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта при апеляційному перегляді оскаржуваної ухвали суду не встановлено.
За наведеного сторона захисту має можливість скористатись в суді першої інстанції своїм правом, встановленим ч.3 ст. 315 КПК України щодо подання клопотання про скасування заходів забезпечення кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 у випадку незгоди з їх застосуванням з наведенням відповідного обґрунтування.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419, КПК України, колегія суддів, ?
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_5 задовольнити повністю.
Ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 12 червня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000024 від 06 лютого 2019 року, стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 368 КК Українив частині повернення обвинувального акта з додатками прокурору прокуратури Рівненської області скасувати із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в решті ухвалу суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3