ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2208/19 Справа № 182/7674/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши 30 серпня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро в порядку дистанційного суду провадження матеріали кримінального провадження 0000594 від 28.02.2018 року та № 0002728 від 29.08.2018 року за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.05.2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, із середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.06.2016 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України з урахуванням попереднього ув`язнення з 13.11.2014 по 18.07.2016 рік;
- 30.05.2017 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75, 76 КК України від відбуття покарання звільнити з випробувальним терміном 1 рік;
- 05.02.2019 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, 70 КК України до 4 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.05.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 30.05.2017 року і остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки десять місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2019 року остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.
Строк покарання вирішено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
В строк відбуття покарання зарахувано строк ув`язнення за вироком Орджонкідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2019 року, починаючи з 04 вересня 2018 року по день набуття цим вироком законної сили.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у сумі 3316 ( три тисячі триста шістнадцять) гривень.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України за ознаками придбання, носіння, зберігання, бойових припасів, вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу; за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно; за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 в кінці листопада 2017 року, в денний час, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, знаходився поблизу кам`яного кар`єра розташованого біля с. Кам`янське Нікопольського району Дніпропетровської області, де знайшов, тобто шляхом привласнення знайденого незаконно, умисно придбав, 10 патронів та запал типу УЗРГМ, які знаходились у поліетиленовому згортку, які він незаконно умисно зберігаючи при собі приніс за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , тобто незаконно, умисно зберігав за місцем свого мешкання без передбаченого законом дозволу до моменту вилучення працівниками поліції.
28.08.2018 в період часу з 11:19 год. до 12:10 год. на підставі ухвали слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду працівниками поліції проведено обшук помешкання ОСОБА_7 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого, в шухляді шафи виявлено та вилучено патрони в кількості 10 шт., які згідно висновку експерта № 22/3.1/443 від 19.09.2018 є боєприпасами 9-мм до пістолета Макарова (ПМ). Крім цього, в шухляді шафи виявлено та вилучено запал до гранати (маркування УЗРГМ 77- 349-2; 386-28-77), який згідно висновку експерта № 33/5.2/347 від 25.09.2018 є уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ, який відноситься до категорії вибухових пристроїв, промислового виготовлення, та придатний до здійснення вибуху.
Крім цього, ОСОБА_7 , 26 серпня 2018 року, знаходячись на території м. Нікополь Дніпропетровської області (більш точної адреси слідством не встановлено), у раніше не знайомого чоловіка, незаконно умисно повторно придбав три медичні шприци з особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне повторне придбання наркотичних засобів без мети збуту переніс вищевказані шприци до себе додому за адресо: АДРЕСА_1 , де зберігав їх до моменту вилучення працівниками поліції, для особистого вживання без мети збуту.
28.08.2018 в період часу з 11:19 год. до 12:10 год. на підставі ухвали слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду працівниками поліції проведено обшук помешкання ОСОБА_7 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого, в картонній коробці з-під взуття, яка знаходилась в шафі кімнати розташованої за вищевказаною адресою, виявлено та вилучено 3(три) медичні шприци з рідинами коричневого кольору, що належать ОСОБА_7 , які згідно висновку експерта № 1/8.6/3466 від 21.09.2018 масами 7,3360г, 0,3863 г, 0,2075 г, загальною масою 7,9298 г с особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на , суху речовину становить відповідно 0,5529 г, 0,0148 г, 0,00049 г, загальною масою 0,5726 г.
Крім цього, 28.02.2018 приблизно о 02:30 год. ОСОБА_7 знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , де в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з території вищевказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, переліз через огорожу на територію вказаного домоволодіння, таким чином незаконно проник на його територію, яка призначена для постійного чи тимчасово зберігання майна, що належить потерпілій ОСОБА_9 .
Знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 викрав чавунну батарею з п`яти секцій, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 129 від 01.03.2018 станом на 28.02.2018 складає 400 грн., яка належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.
З місця вчинення злочину з викраденим майном втік, майном розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, у ОСОБА_7 28.02.2018, після викрадення майна з території домоволодіння АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел на повторне викрадення майна з території зазначеного домоволодіння.
Так, 28.02.2018 приблизно о 03:30 год. ОСОБА_7 біля будинку № 33 по вул. Електрометалургів в м. Нікополі Дніпропетровської області випадково зустрів свого знайомого ОСОБА_10 , якого в ході розмови під надуманим приводом попросив допомогти перенести металеві речі а саме: чавунну батарею з території домоволодіння. ОСОБА_10 , не будучи обізнаним про злочинний умисел ОСОБА_7 , та довіряючи йому, погодився надати допомогу. Разом вони направились до домоволодіння АДРЕСА_2 , де приблизно о 04:00 год., ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 який не розумів, що своїми діями полегшує вчинити ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, скориставшись раніше не зачиненою хвірткою, проникли на територію зазначеного домоволодіння, яка призначена для постійного чи тимчасового зберігання майна. Де ОСОБА_7 , діючи таємно, умисно, повторно з корисливих мотивів разом з ОСОБА_12 , який не знав про злочинні наміри ОСОБА_7 , направились до місця зберігання інших чавунних батарей, звідки раніше ОСОБА_7 вже скоїв крадіжку.
Однак, ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений потерпілою ОСОБА_9 та її сином ОСОБА_13 , які затримали ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на території домоволодіння АДРЕСА_2 , але ОСОБА_7 , який чинив опір, вдалося перестрибнути через паркан, тим самим покинути місце скоєння кримінального правопорушення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора області просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Орджонікідзевського міського суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.05.2017 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, а саме частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.05.2017 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК України та поглинув призначене покарання за цим вироком, покаранням призначеним за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05.02.2019 року відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного призначення останньому остаточного покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі заступником прокурора області також не оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі заступника прокурора області, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, у відповідності до вимог ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Разом з тим, виходячи з положень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.05.2017 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. У подальшому вироком Орджонікідзевського міського суд Дніпропетровської області від 05.02.2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
У даному провадженні злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_14 вчинив в кінці листопада 2017 року, 28.02.2018 року, тобто до постановлення вироку від 05.02.2019 року Ордонікідзевського міського суду Дніпропетровської області, та в період іспитового строку за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.05.2017 року.
Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, а саме частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.05.2017 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК України та поглинув призначене покарання за цим вироком, покаранням призначеним за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05.02.2019 року відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного призначення останньому остаточного покарання.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги заступника прокурора області підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.05.2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий, яким:
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2019 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2017 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4