Номер провадження: 11-кп/813/1506/19
Номер справи місцевого суду: 522/6263/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 15 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002277 від 29 серпня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одесі, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.04.2007 року Приморським районним судом м.Одеси за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі;

- 25.03.2013 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.187, ч.1 ст. 353, ч.2 ст.146, ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 15 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

Задоволений цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 20 140 грн.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 13 лютого 2019 до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 27 серпня 2016 року, приблизно о 12 годині ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , де він здійснював ремонтні роботи, повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 20 140 грн.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив скасувати вирок суду в частині призначення покарання та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, оскільки на теперішній час завдана злочином шкода не відшкодована.

Крім того, представник потерпілого зазначив, що оскільки обвинувачений переховувався від суду та був оголошений у розшук, суд безпідставно застосував положення ч.5 ст.72 КК України (в ред. - Закону № 838-VIII ) та зарахував обвинуваченому в строк відбуття покарання строк його перебування в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з 13 лютого 2019 року до день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просив вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначене покарання є занадто суворим, а суд при призначенні такого виду та розміру покарання не врахував, те, що ОСОБА_7 офіційно працевлаштований, має постійне місце проживання, на утриманні у нього знаходиться його мати, перебуваючи на волі він протягом двох років не вчиняв злочини.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Перед початком апеляційного розгляду надіслав заяву, в якій просив провести судове засідання без його участі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, а у випадку відмови від апеляційних скарг учасниками судового розгляду, не заперечував проти задоволення таких вимог.

Представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 також надіслав на адресу апеляційного суду заяву про розгляд кримінального провадження за його відсутності. При цьому він зазначив, що підтримує свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_10 не заперечував проти проведення апеляційного розгляду за відсутності захисника та представника потерпілого.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 змінив вимоги своєї апеляційної скарги, відмовився від вимог щодо зменшення йому призначеного покарання та просив зарахувати в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та звільнити його із зали суду у зв`язку з повним відбуттям покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав змінені вимоги своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, вислухавши думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення обох апеляційних скарг та вважав вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 та представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 не оскаржували фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, вказані обставини апеляційним судом не переглядаються.

З цих підстав, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Пленум Верховного Суду України у пункті 1 постанови за №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз`яснив, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд при призначенні ОСОБА_7

покарання, відповідно до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В якості обставин, що пом`якшують покарання суд першої інстанції врахував щире каяття обвинуваченого.

До обставин, передбачених статтею 67 КК України, які обтяжують покарання ОСОБА_7 суд відніс рецидив злочинів.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Враховуючи особу обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

На думку апеляційного суду таке покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи представника потерпілого про необхідність признання ОСОБА_7 більш суворого покарання у виді 4 років позбавлення волі, оскільки на теперішній час завдана злочином шкода не відшкодована.

Невідшкодування обвинуваченим шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину, не входить до переліку обставин, передбачених ст.67 КК України, які обтяжують покарання.

При цьому частиною 3 вказаної норми права встановлено, що при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Крім того, перебуваючи в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» обвинувачений ОСОБА_7 об`єктивно не мав можливості відшкодовувати потерпілому матеріальну шкоду.

За таких обставин, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу представника потерпілого необґрунтованою.

Суд першої інстанції в резолютивній частині вироку зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 13 лютого 2019 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин 27 серпня 2016 року, а тому при зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк покарання, суд першої інстанції правильно застосував ч.5 ст.72 КК України саме в редакції Закону № 838-VIII.

Відповідно до частин 1 та 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Таким чином оскаржений вирок Приморського районного суду м.Одеси від 15 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 набирає законної сили з моменту постановлення апеляційним судом даної ухвали, тобто з 14 листопада 2019 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 13 лютого 2019 року (дата фактичного затримання) по 14 листопада 2019 року (дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили).

При перерахуванні цього терміну попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі випливає, що станом на момент апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 повністю відбув призначене йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, а тому він має бути звільнений з під варти негайно в залі суді.

Згідно з п.1 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок ухвалу без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 15 липня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з під варти в залі суду негайно, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4