ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 667/1148/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/417/19 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у провадженні зі змінами та доповненнями до неї, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 249 ч.1 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 249 ч.1 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Речові докази: човен з двигуном повернуто ОСОБА_7 , сітку постановлено знищити.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин.

ОСОБА_7 17.05.2015, близько 05:55 год., застосовуючи дюралевий човен марки «Крим» з підвісним двигуном марки «Хонда» потужністю 9,9 к.с., перебуваючи на річці Дніпро, в районі острова Малий Потьомкінський Комсомольського району м. Херсона, умисно, без передбаченого законом дозволу, забороненим способом лову із застосуванням заборонених знарядь лову, а саме мисинової сітки, в порушення п.п. 3.14, 3.15 та 4.14 Правил любительського та спортивного рибальства, затверджених Наказом Державного комітету рибного господарства України, від 15.02.1999 № 19, ст. 27 Закону України «Про тваринний світ», здійснив незаконний вилов біоресурсів, а саме карася сріблястого у кількості 1 шт., окуня у кількості 4 шт., риби стерляді прісноводної (сімейства осетрових) у кількості 1 шт., що відповідно такс, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 №1290 «Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування збитків, спричиненого в результаті незаконного добування (збирання) чи знищення цінних видів водних біоресурсів», та висновку експерта за результатами проведеної судової інженерно-екологічної експертизи від 19.01.2016 №13257/15-48 спричинив державі в особі Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області істотну шкоду на загальну суму 48085 грн.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 249 КК України, як незаконне зайняття рибним добувним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду. В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та в частині вирішення питання про речові докази у зв`язку з неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 249 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України. Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна: човен марки «Крим», двигун «Хонда», сітку мисинову вилучити та звернути в дохід держави.
У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області відмовився від необхідності скасування вироку з підстав м`якості призначеного покарання та застосування вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, оскільки при ухваленні вироку допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку. Зазначає, що за вироком суду речові докази безпідставно повернуто ОСОБА_7 , тоді як відповідно до вимог ст. 100 КПК України ці речові докази підлягали конфіскації, оскільки вони є знаряддям злочину, передбаченого ст. 249 КК України. Просить вирок в частині вирішення долі речових доказів скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалити в цій частині новий вирок, за яким речові докази, які є знаряддям злочину човен з мотором, конфіскувати. В решті вирок залишити без змін.
У доповненнях до апеляційної скарги зі змінами заступник прокурора області зазначає про необхідність звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України та закриття провадження у справі. Просить вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та вирішення долі речових доказів скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ст. 249 ч.1 КК України. На підставі ст. 100 КПК України речові докази, які є знаряддям злочину дюралевий човен марки «Крим» з підвісним двигуном марки «Хонда» потужністю 9,9 к.с., конфіскувати. В решті вирок суду залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями до неї, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами та доповненнями до неї, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.
Пунктом 2 частини 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Колегія суддів зазначає, що статтею 49 КК України визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Зокрема, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки, які диференційовані залежно від тяжкості вчиненого злочину; протягом цих строків особа не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину; особа не ухилялася від досудового слідства або суду; законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
При цьому необхідно зауважити, що застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин, тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону.
Водночас, процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у ст.ст. 285-289 КПК України. Зокрема, ч. 2 ст. 285 КПК України зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення.
Обвинувачений, щодо якого передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, має як право на таке звільнення у відповідності до ст. 49 КК України та ч. 1 ст. 285 КПК України, так і право на проведення судового провадження в повному обсязі в загальному порядку у відповідності до ч. 3 ст. 285 КПК України, і відповідно й обрання тої чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.
При цьому частиною 4 статті 286 КПК визначено, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Зазначені вище нормативні положення спрямовані на реалізацію вимог закріпленої в ч. 6 ст. 22 КПК України засади змагальності сторін, згідно з якою суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, а також закріпленої в ч. 1 ст. 26 КПК України засади диспозитивності, за якою сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України.
Відповідно до вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
З огляду на п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, який інкримінується ОСОБА_7 , а саме ч. 1 ст. 249 КК України, було вчинено 17 травня 2015 року, і у відповідності до ст. 12 КК України його віднесено до злочинів невеликої тяжкості, за вчинення якого передбачене покарання у виді обмеження волі.
Таким чином, на час розгляду судом апеляційної інстанції кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 минуло більше 3 років з дня вчинення інкримінованого йому злочину, при цьому матеріали провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся або переривався.
Відповідно до п.18 постанови Пленум Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», суди апеляційної інстанції можуть скасувати судове рішення і звільнити особу від кримінальної відповідальності на підставі як матеріалів, що надійшли із суду нижчого рівня, так і нових, поданих учасниками судового розгляду або витребуваних цими судами.
Колегією суддів відповідно до ст. 285 КПК України роз`яснено ОСОБА_7 суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, на що останній погодився та просив застосувати відносно нього вимоги ст. 49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, на що він надає свою згоду.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку про наявність обставин, передбачених п.1 ч.2 ст. 284 КПК України та необхідність скасування обвинувального вироку на підставі ст. 417 КПК України, а також звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності і закриття кримінального провадження.
Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», звільняючи особу від кримінальної відповідальності, суд має вирішити відповідно до вимог чинного кримінально-процесуального законодавства питання про скасування чи зміну запобіжного заходу, речові докази, відшкодування судових витрат тощо.
Згідно вимог п.1 ч.9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Як вбачається з матеріалів справи, незаконне рибальство ОСОБА_7 здійснював на дюралевому човні марки «Крим» з підвісним двигуном марки «Хонда» потужністю 9,9 к.с., а тому вказане майно підлягає конфіскації в порядку ст. 100 КПК України.
Оскільки кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 підлягає закриттю у відповідності до ст. 49 КК України та ст. 284 КПК України роз`яснити прокурору його право звернутись до суду з позовом в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні зі змінами та доповненнями до неї, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, звільнивши його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави за проведення судової інженерно-екологічної експертизи 6144 (шість тисяч сто сорок чотири) гривні.

Речовий доказ дюралевий човен марки «Крим» з підвісним двигуном марки «Хонда» потужністю 9,9 к.с. конфіскувати на підставі ст. 100 КПК України.

Роз`яснити прокурору його право звернутись до суду з позовом в порядку цивільного судочинства.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4