Провадження № 11-кп/4820/204/19
Справа № 676/4856/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2, ч. 1 ст. 364 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2019 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 30 січня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України; ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28-ч. 1 ст. 203-2, ч. 1 ст. 364 КК України за апеляційною скаргою прокурора Хмельницької області на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рогізна Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, зареєстрованого та жителя по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, не працюючого, раніше не судимого, ідентифікаційний номер - фізичної особи платника податків - НОМЕР_1 ;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя по АДРЕСА_2 , з вищою освітою, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, раніше не судимого, ідентифікаційний номер - фізичної особи платника податків НОМЕР_2 ;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Докучаєвка, Наурзумського району, Кустанайської області, Казахстан, зареєстрованого по АДРЕСА_3 , жителя по АДРЕСА_4 , з вищою освітою, українця, громадянина України, не працюючого, раніше не судимого, неодруженого, ідентифікаційний номер - фізичної особи платника податків НОМЕР_3 ;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя по АДРЕСА_5 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого, ідентифікаційний номер - фізичної особи платника податків - НОМЕР_4 ;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , українця, уродженця та зареєстрованого по АДРЕСА_6 , жителя по АДРЕСА_7 громадянина України, одруженого, з вищою освітою, не працюючого, раніше не судимого, одруженого, ідентифікаційний номер - фізичної особи платника податків НОМЕР_5 ,

визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України та виправдано їх за ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з не доведенням вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженця м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області, жителя по АДРЕСА_8 , українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді начальника сектору Державної служби боротьби з економічною злочинністю Кам`янець-Подільського МВ УМВС України в Хмельницькій області (на час вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень), одруженого, раніше не судимого, ідентифікаційний номер - фізичної особи платника податків НОМЕР_6 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2, ч.1 ст. 364 КК України, та виправдано його за ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з не доведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Запобіжні заходи щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 - не обирались.

Питання про речові докази по справі вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Витрати на проведення судових експертиз по даному кримінальному провадженню у загальній вартості комп`ютерної техніки та програмних продуктів в сумі 19973 грн 46 коп. віднесено на рахунок держави.

Арешт майна ОСОБА_8 , накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 07.02.2014 року на автомобіль «Volkswagen Touareg» реєстраційний номер НОМЕР_7 , після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати.

Арешт майна ОСОБА_7 , накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 07.02.2014 року на квартиру АДРЕСА_9 та автомобіль «Volkswagen Touareg» реєстраційний номер НОМЕР_8 , після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати.

Арешт майна ОСОБА_12 , накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 23.06.2014 року на земельну ділянку для будівництва та обслуговування будинку, господарських будівель і споруд, площею 0,2069, розташовану на території Кульчієвецької сільської ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області (державний акт серії ЯГ №410161, кадастровий номер :07:014:0024), автомобіль марки «КІА Сеrato», державний номерний знак НОМЕР_9 , після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати.

Органом досудового розслідування, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 обвинувачуються в тому, що вони з метою незаконного збагачення та отримання прибутку, діючи в складі організованої групи, з відома та за погодженням між собою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, всупереч вимогам Закону України №1334-17 від 15.05.2009 «Про заборону грального бізнесу в Україні» в редакції від 05.07.2012 та 11.08.2013, незаконно займались гральним бізнесом, організували, проводили та надавали населенню м. Кам`янець-Подільського послуги в сфері грального бізнесу, тобто можливість доступу учасників до азартних ігор на гральних автоматах, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Так, вони в період з 01.07.2013 року до 01.02.2014 року діючи в складі організованої групи, організували зайняття гральним бізнесом та надавали населенню м. Кам`янець-Подільського послуги в сфері грального бізнесу на гральних автоматах у приміщеннях: - на першому поверсі нежитлової двоповерхової будівлі АДРЕСА_10 та в період з 24.09.2013 до 01.02.2014 року у приміщені на першому (цокольному) нежитловому поверсі багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_11 , в результаті чого отримували незаконний прибуток від зайняття гральним бізнесом до 01.02.2014 року, до часу коли працівниками міліції було у вказаних приміщеннях вилучено гральне обладнання і кошти, здобуті злочинним шляхом, чим було припинено незаконну діяльність організованої групи, тобто зайняття гральним бізнесом.

Своїми умисними діями, що виразились в організації та зайнятті гральним бізнесом в складі організованої групи, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 28-ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Окрім того, ОСОБА_12 , обвинувачується в тому, що він працюючи на посаді начальника сектору Державної служби боротьби з економічною злочинністю Кам`янець-Подільського МВ УМВС України в Хмельницькій області, упродовж червня 2013 року - лютого 2014 років, маючи спеціальне звання майора міліції, перебуваючи на службі в органах внутрішніх справ, будучим службовою особою та працівником правоохоронного органу, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди, а саме отримання грошового прибутку для себе, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, організували та спільно в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VІ від 15.05.2009 року, в редакції від 05.07.2012 року та 11.08.2013 року, діючи в складі організованої злочинної групи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно надавали населенню м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, у приміщеннях будівлі АДРЕСА_10 та багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_11 , з метою отримання прибутку, послуги в сфері грального бізнесу на гральних автоматах, в результаті чого незаконно отримували прибутки з 01.07.2013 року до 01.02.2014 року, до моменту вилучення працівниками міліції у вказаних приміщеннях гральних закладів грального обладнання і коштів здобутих злочинним шляхом, чим було припинено незаконну діяльність організованої групи, тобто зайняття гральним бізнесом, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ України.

Своїми умисними діями, що виразились у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших фізичних осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ України, ОСОБА_12 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , суд першої інстанції посилався на те, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 28-ч.1 ст. 203-2 КК України вчинене обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 28- ч.1 ст. 203-2, ч. 1 ст. 364 КК України.

Разом з тим, зазначив, що прокурором не доведено, що в діянні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28-ч.1 ст. 203-2 КК України та ОСОБА_12 , передбаченого ч. 3 ст. 28-ч.1 ст. 203-2, ч. 1 ст. 364 КК України

Так, покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 не доводять причетність обвинувачених до організації грального бізнесу та надання послуг в гральному бізнесі.
Наявні письмові докази не підтверджують зайняття обвинуваченими гральним бізнесом у складі організованої групи, в результаті якого члени групи отримували прибуток.
Крім того, надані та досліджені в судовому засіданні докази суд визнав неналежними та недопустимими, зазначивши, що частина доказів є службовою перепискою, інформація ж та відомості про описані в них обставини отримана всупереч вимогам КПК України, Законів України «Про оперативно-розшукову діяльність» та «Про захист персональних даних»; а інші частина, а саме: ухвали щодо негласних слідчих дій, слідчим та прокурором не були відкриті обвинуваченим та стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України і в судовому засіданні не досліджувались; інформація з ПрАТ «Київстар» отримана поза межами строку дії ухвали слідчого судді; інформація щодо вчинених злочинів отримана поза межами строків, визначених слідчим суддею та Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність»; частина доказів містять ознаки службового підроблення; інша частина - не відповідають вимогам ст. 246, ст. 251, ст. 252 КПК України, оскільки слідчі (розшукові) дії проведено не процесуальною особою; частина доказів здобута в ході перевірки, а не в ході досудового розслідування кримінального провадження.

Окрім того, суду не надано доказів, що мало місце клопотання прокурора про використання інформації, отриманої внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в іншому кримінальному провадженні.

При цьому, зазначив, що суд був позбавлений можливості дати оцінку ухвалам слідчого суді щодо їх законності про тимчасовий доступ до інформації, надання дозволу на проведення обшуків, оскільки розгляд даних клопотань проведено слідчим суддею одноособово, тобто без участі сторони кримінального провадження, без фіксації судового засідання та без складання журналу судового засідання (відсутній диск звукозапису судового засідання та журнал), окрім того, в ухвалі не вказано прізвище ім`я та по батькові особи, якій надано право на тимчасовий доступ та дозвіл на проведення обшуку. Разом з тим, встановив, що докази, отримані на підставі вказаних ухвал, є неналежними та не допустимими, тому не можуть бути враховані при встановлені вини обвинувачених.

Що стосується протоколу огляду від 21.05.2014 року оперуповноваженого ОВС УБОЗ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_30 , а саме: 96 лазерних дисків, на яких наявна інформація із цифрових відеореєстраторів, що вилучені під час обшуків 01.02.2014 року з гральних залів по АДРЕСА_12 з додатком (т. 6 а.с. 2-240 КП), то суд вказав, що оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про джерело їх походженнядження і даний протокол не був підписаний при виконані вимог ст. 290 КПК України, прокурор зняв клопотання про їх дослідження, тому суд був позбавлений можливості на нього посилатись.

Непогоджуючись із вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 12 грудня 2018 року прокурор Хмельницької області подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати повністю, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватими:
- ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України у виді штрафу в розмірі 30 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 510 000 гривень;
- ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України у виді штрафу в розмірі 20 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 340 000 гривень;
- ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України у виді штрафу в розмірі 10 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 170 000 гривень;
- ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України у виді штрафу в розмірі 10 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян тобто 170 000 гривень;
- ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України у виді штрафу в розмірі 20 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 340 000 гривень;
- ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2, ч.1 ст. 364 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України у виді штрафу в розмірі 10 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян тобто 170 000 гривень, за ч.1 ст. 364 КК України виді 6 місяців арешту, на підставі ст. 70 КК України, остаточне покарання призначити у виді 6 місяців арешту та штрафу в розмірі 10 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян тобто 170 000 гривень.
Вважає, що вирок є незаконним, ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, за неповного зясування обставин справи. Висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Визначення судді ОСОБА_1 для розгляду обвинувального акту у даному кримінальному провадженні відбулось із суттєвими порушеннями вимог КПК України, у тому числі ст. 35 КПК України, що у результаті призвело до ухвалення судового рішення незаконним складом суду.

Заявлений прокурором відвід судді ОСОБА_1 , розглянутий суддею, який не мав права його розглядати, отже, вказаний відвід не був розглянутий та вирішений по суті.

В ході судового слідства не допитано всіх свідків, яких прокурор клопотав допитати в судовому засіданні, а саме: ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 .

Не досліджено судом, незважаючи на клопотання прокурора щодо їх дослідження, цілий ряд речових доказів, які, на його думку, беззаперечно доводять вину обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .

Всі зазначенні речові докази за клопотанням прокурора, долученні до обвинувального акту у судовому засіданні, перебували на зберіганні у суді, однак у судовому засіданні не досліджувались, судом їм оцінка не давалась.

Крім того, не досліджувались у судовому засіданні речові докази, які були на стадії досудового слідства переданні на зберігання до банківських установ та камери схову речових доказів Кам`янець-Подільського МВ УМВС України в Хмельницькій області, що за адресою м. Кам`янець-Подільський, вул. Шевченка 27, Хмельницької області (на підставі квитанції № 129 від 17.06.2014 року, порядковий номер 2996.

Зокрема, не досліджувались у судовому засіданні грошові кошти, які використані під час проведення оперативних закупівель та знаходяться на зберіганні у філії АТ «Укрексімбанк» у м. Хмельницькому.

При цьому зазначає, що наведенні речові докази, містять відомості про обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Отже, не допитавши вказаних свідків та не дослідивши у судовому засіданні перераховані вище речові докази, вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду та штучно створив підстави для винесення виправдувального вироку.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та їх захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,, які заперечили проти неї, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В силу ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому воно підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації справа сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

У разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії. У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників провадження з її результатами. (ч.3 ст. 333 КПК України).

Головуючий у судовому засіданні спрямовує судовий розгляд на забезпечення зясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи із судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження (ч.1 ст. 321 КПК України).

Якщо в судове засідання не прибув за викликом свідок, заслухавши думку учасників судового провадження, суд після допиту інших присутніх свідків призначає нове судове засідання і вживає заходів його прибуття. Суд також має право постановити ухвалу про привід свідка та /або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення у випадках та в порядку, передбачених главами 11 та 12 цього Кодексу.

Так, як вбачається з даних звукозаписів судового засідання від 29 січня 2018 року прокурором у зв`язку із неможливістю забезпечення присутності свідків через зміну їх місця проживання було заявлено клопотання про надання доручення органу досудового розслідування у порядку ч. 3 ст. 333 КПК України про проведення слідчих (розшукових) дій, спрямованих на встановлення їх місця перебування з метою виклику та допиту.

Натомість, судом, в порушення вищевказаних вимог закону, у задоволенні вказаного клопотання було відмовлено та зобов`язано прокурора надати докази належного повідомлення свідків про час та місце розгляду справи, що є взаємовиключним.

Отже, суд фактично відмовився від безпосереднього дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення.

Окрім того, у судовому засіданні 14 травня 2018 року прокурором було заявлено усне клопотання про безпосереднє дослідження у судовому засіданні речових доказів 96 DVD R дисків, на яких збережено відеозаписи з відеореєстраторів, серійний номер TZA3GL45200164 та серійний номер TZA3GL45200045, які вилучені під час обшуку 31.01.2014 року в приміщенні нелегального грального закладу.

Натомість, судом було відмовлено в задоволенні такого, оскільки попередній прокурор відмовився від їх дослідження та окрім того, прокурор не зміг чітко вказати який саме диск необхідно дослідити. А тому, підстав для їх дослідження не знайшов. При цьому, такої можливості прокурору не надав.

Разом з тим, протокол огляду вказаних дисків від 21 травня 2014 року, як вбачається з мотивувальної частини вироку, не був взятий судом до уваги («…суд позбавлений можливості на нього посилатись…»), оскільки при ознайомленні під час виконання ст. 290 КПК України з ним захисників він не був підписаний особою, яка його склала, та в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про джерело походження вказаних дисків.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону та фактично не надав будь-якої оцінки вказаним речовим доказам, лише констатувавши вищевказане.

Не дотримався вказаної норми суд і при оцінці ухвал слідчих суддів про тимчасовий доступ до інформації, надання дозволу на проведення обшуків тощо, зазначивши з незрозумілих причин, що суд позбавлений можливості це зробити. Натомість, докази, отримані у порядку виконання вказаних ухвал, визнав недопустимими.

Оцінюючи речові докази 57 гральних автоматів, що вилучені в приміщеннях по вул. Червоноармійській, 4 та по АДРЕСА_10 та не досліджуючи їх безпосередньо, суд першої інстанції прийшов до взаємовиключних висновків, зокрема, про те, що вони є знищеними та, окрім того, не доводять причетність обвинувачених до вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень, оскільки орган обвинувачення не довів їх належність саме обвинуваченим.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 317 КПК України після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання. Під час ознайомлення учасники судового провадження мають право робити з матеріалів необхідні виписки та копії.

Так, відповідно до ухвали судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 30 січня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України; ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28-ч. 1 ст. 203-2, ч. 1 ст. 364 КК України від 21 листопада 2014 року, призначене до судового розгляду в Кам`янець-Подільському міськрайонному суді Хмельницької області 21 листопада 2014 року.

Постановою заступника прокурора Хмельницької області від 28 листопада 2017 року змінено групу прокурорів у даному кримінальному провадженні. До складу групи прокурорів був включений прокурор ОСОБА_6 .

В судових засіданнях прокурор ОСОБА_6 неодноразово заявляв усні клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та речовими доказами, які на той момент перебували у розпорядженні суду, оскільки до 28 листопада 2017 року він не входив до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні ні на стадії досудового розслідування, ні на стадії судового розгляду, будь-якого доступу до матеріалів кримінального провадження не мав. Однак, суд йому такої можливості в повній мірі не забезпечив, що підтверджується даними звукозаписів судових засідань.

Отже, прокурор був позбавлений можливості на рівні зі стороною захисту брати участь в обговоренні та наданні оцінки як дослідженим у судовому засіданні доказам, так і не дослідженим.

За таких обставин, суд порушив вимоги ч. 2 ст. 372 КПК України, оскільки не забезпечив прокурору можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження в повній мірі.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які були допущені судом першої інстанції, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що мотивувальна та резолютивна частина вироку містять суперечності щодо підстав виправдання обвинувачених. Так, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд прийшов до висновку, що достатні докази для доведення винуватості обвинувачених судом не отримані, та, окрім того, в їх діях відсутній склад злочину. Натомість, резолютивна частина містить висновок про те, що стороною обвинучення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п. 1 ч. 3 ст. 374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 1, 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України - верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької області задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 30 січня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України; ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2, ч. 1 ст. 364 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4