Справа № 461/5588/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/403/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючої ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000079 від 21.07.2016 року про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ч.1 ст. 306, ч.1 ст. 307, ч.1 ст. 311, ч.3 ст.15 ч.2 ст. 311, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 313, ч.2 ст. 317 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 02 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 02 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.1 ст. 306, ч.1 ст. 307, ч.1 ст. 311, ч.3 ст.15 ч.2 ст. 311, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 313, ч.2 ст. 317 КК України та призначено йому покарання:
за ч.1 ст. 306 КК України, із застосуванням ст.69 КК України,- у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; з конфіскацією всього особисто належного йому майна
за ч.1 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
за ч.1 ст. 311 КК України- у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;
за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 311 КК України, із застосуванням ст.68 ч.3 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки шість місяців; з конфіскацією всього особисто належного йому майна
за ч.1 ст. 313 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;
за ч.2 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. з конфіскацією всього особисто належного йому майна
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. з конфіскацією всього особисто належного йому майна
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 16.05.2017 по 21.06.2017р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу фактичного звернення до виконання. Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання, термін його перебування в місцях попереднього ув`язнення з 16.05.2017 по 21.02.2018.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено заставу, після чого суму застави в розмірі 128000 грн., які були внесені ОСОБА_10 та знаходяться на рахунку ТУ ДСА у Львівській області № рах. 0757, МФО 820172, повернути ОСОБА_10 .
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Речі, які не визнані речовими доказами, а саме: тубус від гранатомета без боєприпасів, який зданий на зберігання в камеру схову Галицького ВП ГУ НП у Львівській області знищити.
Згідно вироку суду, Епізод №1. ОСОБА_6 27.03.2017 у післяобідній час у невстановленому місці, під час телефонної розмови запропонував ОСОБА_11 придбати у нього психотропну речовину - амфетамін, при цьому розрахуватись за придбану психотропну речовину шляхом внесення грошових коштів в сумі 3500 грн. на кредитну банківську картку ПАТ КБ «Приват банку» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_12 та якою користувався ОСОБА_6 27.03.2017 о 18 год. 26 хв. ОСОБА_11 на вимогу ОСОБА_6 перерахував з відділення ПАТ КБ «ПриватБанк» по вул. Городоцькій, 41 на вищевказану банківську картку грошові кошти в сумі 3500 грн, після чого на наступний день 28.03.2017 останній збув йому поліетиленовий згорток з амфетаміном масою 0,1314 грам, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Грошові кошти, отримані за збут вказаної психотропної речовини, в подальшому ОСОБА_6 використав для погашення кредитної заборгованості та інші побутові потреби, а також для придбання прекурсорів, які використовував для виготовлення амфетаміну.
Епізод №2.
28.03.2017 близько 20 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання у АДРЕСА_3 , незаконно збув ОСОБА_11 за 3500 гривень, які останній перерахував 27.03.2017 на банківську картку № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_12 , та якою користувався сам, амфетамін масою 0,1314 грам, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, який придбав у невстановлений слідством час та спосіб, зберігаючи в квартирі з метою збуту.
Епізод №3.
ОСОБА_6 , з метою виготовлення психотропної речовини - амфетаміну незаконно зберігав за місцем свого проживання у приміщенні квартири АДРЕСА_4 полімерну банку із прозорою безбарвною рідиною, яка є розчином сірчаної кислоти, та відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, об`єм сірчаної кислоти становить 0, 224 л., скляну банку з прозорою безбарвною рідиною, яка містить ацетон, який віднесений до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, об`єм ацетону становить 0,059 л., полімерну банку із прозорою безбарвною рідиною, яка є розчином соляної кислоти, та відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, об`єм соляної кислоти становить 0,143 л., скляну банку із прозорою безбарвною рідиною, яка містить толуол та ацетон, які віднесені до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, об`єм толуолу становить 0,356 л, об`єм ацетону становить 0,194 л., які незаконно придбав у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці та які були виявлені та вилучені 16.05.2017 під час проведення обшуку у вказаній квартирі.
Епізод №4.
10.05.2017 у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_5 , повторно замовив, з метою купівлі за 800 грн. у невстановленої досудовим розслідуванням особи, фенілнітропропен, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, масою 102,1038 грама, та який мав намір використати для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, однак, свого злочинного умислу не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки вказана речовина була вилучена працівниками поліції 19.05.2017 з посилки №, що 11.05.2017 прийшла з м. Києва до відділення №41 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться у м. Львові по вул. Газовій, 34а. на ім`я ОСОБА_6
Епізод №5.
16.05.2017 близько 16 год. 50 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_5 , повторно незаконно збув ОСОБА_11 , продавши за 1500 гривень амфетамін масою 0,541 грама, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, та який ОСОБА_6 придбав у невстановлений слідством час та спосіб, зберігаючи в квартирі з метою збуту.
Епізод №6.
ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час та невстановленому місці незаконно придбав обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин, а саме: скляний лабораторний хімічний посуд (скляні плоскодонні колби) та речовини (сірчана кислота, азотна кислота, ізопропіловий спирт, гідроксид натрію, фенілнітропен (1-феніл-2-нітропен), оцтова кислота, ацетон, толуол, петролейний ефір, гідрокарбонат натрію (сода), соляна кислота), які можуть бути використані для проведення різноманітних хімічних процесів, в тому числі і для виготовлення психотропних речовин зокрема амфетаміну, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, яке незаконно зберігав за місцем свого проживання у АДРЕСА_5 , та яке було виявлено та вилучено 16.05.2017 під час обшуку у вказаній квартирі.
Епізод №7.
ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час та невстановленому місці незаконно придбав обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин: скляний лабораторний хімічний посуд (скляні плоскодонні колби) та речовини (сірчана кислота, азотна кислота, ізопропіловий спирт, гідроксид натрію, фенілнітропен (1-феніл-2-нітропен), оцтова кислота, ацетон, толуол, петролейний ефір, гідрокарбонат натрію (сода), соляна кислота), які можуть бути використані для проведення різноманітних хімічних процесів, в тому числі і для виготовлення психотропних речовин з допомогою яких незаконно виготовив та зберігав за місцем проживання з метою збуту у скляній банці з амфетаміном, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого становить 1,118 грам, яка виявлена і вилучена 16.05.2017 під час обшуку у вказаній квартирі.
Епізод №8.
ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час та невстановленому місці незаконно придбав обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин: скляний лабораторний хімічний посуд (скляні плоскодонні колби) та речовини (сірчана кислота, азотна кислота, ізопропіловий спирт, гідроксид натрію, фенілнітропен (1-феніл-2-нітропен), оцтова кислота, ацетон, толуол, петролейний ефір, гідрокарбонат натрію (сода), соляна кислота), які можуть бути використані для проведення різноманітних хімічних процесів, в тому числі і для виготовлення психотропних, з допомогою яких незаконно виготовляв амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, за місцем свого проживання у АДРЕСА_5 , який зберігав з метою збуту та незаконно збував, тим самим організувавши та утримуючи місце для незаконного виготовлення психотропних речовин у вказаній квартирі з корисливих мотивів.
На вирок суду прокурор Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 02.04.2019 стосовно ОСОБА_6 частково скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну та невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 306, ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. З ст. 15 - ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 317 КК України. Призначити покарання за:
-ч. 1 ст. 306 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна та забороною обіймати посади, що пов`язані з доступом до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів на 2 роки;
-ч. 1 ст. 307 КК України - 4 роки позбавлення волі;
-ч. 2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-ч. 1 ст. 311 КК України - 2 роки обмеження волі;
-ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 311 КК України - 2 роки позбавлення волі;
-ч. 1 ст. 313 КК України 2 роки 6 місяців обмеження волі;
-ч. 2 ст. 317 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш судовим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна та забороною обіймати посади, що пов`язані з доступом до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів на 2 роки.
В решті, залишити оскаржуваний вирок без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд, посилаючись на положення ст. 69 КК України, не застосував до ОСОБА_6 при призначенні покарання за ч. 1 ст. 306 КК України, а також за сукупністю злочинів додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю, що не відповідає вимогам КК України.
Наголошує, що обвинувачений визнав свою вину лише в останньому судовому засіданні, безпосередньо перед початком судових дебатів та після дослідження усіх доказів у провадженні, а тому, таку пом`якшуючу обставину не слід враховувати.
Звертає увагу, що вищезазначені обставини, які суд врахував при застосуванні положень ст. 69 КК України не можна вважати переконливими, позаяк ці дані і обставини існували до моменту вчинення злочину, і самі по собі безпосередньо, не впливають на ступінь суспільної небезпечності, ані вчиненого злочину, ані особи винного.
Вважає, що інкриміновані ОСОБА_6 кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин є серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.
Підкреслює, що згідно з поданих суду доказів, ОСОБА_6 виготовляв психотропні речовини, налагодив відносини з безперебійного постачання йому прекурсорів для їх виготовлення та неодноразово їх збував, що свідчить про підвищену небезпеку дій ОСОБА_6 , оскільки він був фактично джерелом походження психотропної речовини, яка незаконно збувалась на території м. Львова.
Наполягає, що судом першої інстанції не вказано, яким чином наведені ним пом`якшуючі покарання обставини разом з даними про особу засудженого, виходячи з індивідуальних особливостей вчинення кримінального правопорушення та категорії посягання, досить істотно знижують ступінь його тяжкості, а також перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції Особливої частини КК України.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, з наступних підстав.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 апеляційну скаргу заперечив та зазначив, що у нього народилась дитина, він працевлаштувався.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, кваліфікація їх дій у апеляційній скарзі не оспорюються і судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Що стосується доводів прокурора про безпідставне призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки згідно роз`яснень наведених у п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині; вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчиненню нею нових злочинів.
Згідно вимог ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за цей злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Змістом ст. 66 КК України передбачено невичерпний перелік обставин, які пом`якшують покарання, зокрема, частиною 2 зазначеної статті цього Кодексу передбачено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, в даному випадку, судом взято до уваги обставину, що пом`якшує покарання, як це передбачено ч.2 ст. 66 КК України.
Так, з мотивувальної частини вироку, вбачається, що суд першої інстанції, при призначенні покарання, приймаючи рішення про застосування положень ст. 69 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, обставини, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, фізичний та психічний стан здоров`я обвинуваченого, його молодий вік та те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, крім цього, врахував наявність в обвинуваченого психічних розладів, що мали значний вплив на раціональність прийняття ним рішень, передбачення ним наслідків своїх діянь, здатність регулювати свою поведінку, у період інкримінованих йому дій, а також наявність кількох обставин, встановлених судом, що пом`якшують його покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, зважаючи на практику Європейського суду з прав людини, що жоден з критеріїв кримінального правопорушення не є визначальним. При цьому, суд першої інстанції, правильно врахував, що на час інкримінованих діянь обвинувачений посад не займав, ніякою діяльністю не займався, а також зважаючи, на обмежену осудність обвинуваченого ОСОБА_6 , на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, на підставі ч.2 ст.69 КК України, суд приходить до висновку, що при визначенні покарання ОСОБА_6 заскоєні злочини не слід застосовувати додаткові покарання, передбачені санкціями ч.1 ст.306, ч.2.ст.307, ч.2 ст.311, ч.2 ст. 317 КК України, у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Вказані обставини в їх сукупності, обґрунтовано визнано судом такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відтак покликання прокурора в апеляційній скарзі з цього приводу є безпідставними.
Ті доводи, на які в апеляційній скарзі покликається апелянт, як на підстави скасування вироку, повністю враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, яке є справедливим і за своїм видом, і за розміром.
Оцінивши наведене, колегія суддів, вважає, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. 65 КК України, із забезпеченням принципу індивідуалізації покарання за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та підстав його вважати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого немає.
На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів ,-
постановила :

апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 залишити без задоволення, вирок Сихівського районного суду м. Львова від 02 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4