ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/157/19 Номер провадження 11-кп/814/790/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 002855 від 16.11.2018 року за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 03 квітня 2019 року за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Андріївка Машівського району Полтавської області, громадянина України, освіта неповна середня, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні малолітніх дітей, працюючого по договорах, проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше судимого:
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України i призначено йому покарання п`ять років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду обов`язки.
Зобов`язаyj ОСОБА_7 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації в органи з питань пробації i повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання та роботи.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Бюджетно-фінансового управління виконавчого комітету Полтавської міської ради витрати за стаціонарне лікування потерпілого в розмірі 4406,5 грн.
Позовні вимоги ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 46709,87 грн., з яких в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 16709,87 грн., в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 25000 грн., та витрати на правову допомогу 5000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в розмірі 572 грн.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно вказаного вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
Так, 15 листопада 2018 року близько 21 години ОСОБА_7 , поблизу кафетерію «Чернігівське», що за адресою: м. Полтава, пров. Латишева 11, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно здійснив чотири постріли в ділянку тулуба гр. ОСОБА_10 з пістолета «Meydan Stalker 4.5» ( НОМЕР_1 ), чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: поранень черевної стінки з пошкодженням печінки, тонкої кишки та брижі тонкої кишки з розвитком зачеревної гематоми, внутрішньочеревної кровотечі, розлитого перитоніту та правобічного міждольового плевриту, які згідно висновку експерта №1213 від 06.12.2018 року кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження по ознаці небезпеки для життя.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор, не опорюючи фактичні обставини провадження та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду відносно останнього скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 , визнати винним у вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України і призначити йому покарання на підставі ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих та насильницьких злочинів, вчинив тяжке кримінальне правопорушення під час незнятих та непогашених судимостей, тяжкі наслідки вчиненого.
Крім того, ні під час досудового розслідування , ні в ході судового розгляду справи ОСОБА_7 , не дивлячись на ряд зібраних доказів, свою вину у вчиненому визнав частково, посилаючись на те, що оборонявся від дій потерпілого , хоча у потерпілого не було жодних предметів , що могли б спричинити тілесні ушкодження.
Також , обвинуваченим частково відшкодовано шкоду в розмірі 2 тис. грн. з присуджених 46 709, 87.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор та потерпілий в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача , пояснення учасників кримінального провадження на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, за який він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, апелянтом та стороною захисту не оспорюються, а тому у відповідності до ст. 404 КПК України, не переглядаються і апеляційним судом.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.121 КК України, як умисне спричинення тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Правильно, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обрав обвинуваченому і міру покарання в мінімальному розмірі санкції статті.

При цьому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину , особу винного та обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

Із вказаними висновками погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Доводи апеляції прокурора , що були підтримані в апеляційному суді , є необґрунтованими.

За змістом ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності , що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій , прав , свобод і законних інтересів засобами , передбаченими цим Кодексом.

Суд , зберігаючи об`єктивність та неупередженість , створює необхідні умови для реалізації сторонами їх їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Зберігаючи об`єктивність та неупередженість , суд апеляційної інстанції , відхиляючи апеляційну скаргу прокурора звертає увагу на таке.

Як вбачається із змісту вироку ОСОБА_7 засуджений до 5 років позбавлення волі та звільнений від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК.

Прокурор у кримінальному провадженні не погоджуючись із вироком суду повністю акцентує увагу у своїй апеляції на м`якості призначеного обвинуваченому покарання , просить призначити 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України , а в іншій частині вирок залишити без змін.

Жодного посилання в апеляційній скарзі на неправильне застосування положень статті 75 КК України , неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання , в апеляційній скарзі не йдеться.

Разом з тим, аналізуючи доводи апеляції прокурора колегія суддів звертає увагу на таке.

Кримінальним Кодексом України питання призначення покарання врегульоване розділом ХІ , а питання звільнення від покарання та його відбування розділом ХІІ цього Кодексу.

Врегульовуючи процедуру апеляційного розгляду законодавець і в Кримінальному процесуальному кодексі розмежував питання скасування та зміни вироку суду з підстав призначення покарання , що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину (ст.409,ст.414 КПК) та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (ст.ст.413,420 КПК).

Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

3. Суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого. Суд апеляційної інстанції не вправі скасувати ухвалу про незастосування примусових заходів медичного або виховного характеру лише з мотивів істотного порушення прав особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування таких заходів.

Згідно приписів ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі зокрема : необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Аналізуючи вказані норми закону колегія суддів наголошує на тому , що скасування або зміна вироку з підстав призначення покарання , що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину (ст.409,ст.414 КПК) та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (ст.ст.413,420 КПК) є різними правовими підставами для скасування вироку.

Звертаючись до апеляційного суду із апеляційною скаргою прокурор має дотримуватись положень ст.396 КПК п.4 ч.2 якою встановлено , що в апеляційній скарзі має міститись обґрунтування із зазначенням того , у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

Прокурор зазначених положень не дотримався та в апеляційній скарзі обмежився лише посиланнями на невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину.

При цьому, прокурором допущено суперечності. Наполягаючи на невідповідності призначеного покарання через його м`якість в резолютивній частині він між тим просить призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у розмірі меншому , ніж призначив суд першої інстанції .

Жодних згадувань про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання апеляційна скарга не містить.

Апеляційна скарга не містить навіть і формальних посилань на статті КПК , які є підставою для перегляду судового рішення з підстав неправильного звільнення від відбування покарання.

Колегією суддів вже наголошувалось вище , що апеляційний розгляд здійснюється в межах доводів апеляційної скарги виходячи із положень статті 404 ч.1 КК України.

Положення частини 3 цієї статті дійсно дають колегії суддів право вийти за межі доводів апеляційної скарги , але лише в разі , якщо це пом`якшує становище обвинуваченого.

З огляду на наведене , колегія суддів в межах даного апеляційного розгляду не вправі піддавати аналізу питання щодо правильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням , оскільки з цього приводу відсутні жодні доводи в апеляційній скарзі прокурора.

Колегія суддів також звертає увагу на те , що апеляційна скарга прокурором була подана в останній день строку на апеляційне оскарження і до апеляційного суду надійшла взагалі поза межами строку на апеляційне оскарження.

Вказана обставина виключала можливість усунення прокурором недоліків апеляційної скарги поза межами строку на апеляційне оскарження в бік погіршення становища обвинуваченого.

Судове рішення належним чином мотивоване і відповідає вимогам ст.374 КПК.

Порушень кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку суду колегією суддів не встановлено.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку , що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення , а вирок суду щодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 залишити без задоволення , а вирок Київського районного суду м. Полтави від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін;

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ ________________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3