У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004422

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6

на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 лютого 2019 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Покровське Неклинівського району Ростовської області РФ, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

10.03.2000 р. Миколаївським обласним судом за п. «г» ст. 93, ч.2 ст. 140, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, звільнився умовно-достроково на 2 роки 5 місяців 23 дні;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст.15 п.п. 1, 5, 7, 13 ч.2 ст. 115 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_8

потерпілий ОСОБА_9

представник потерпілого ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 лютого 2019 року ОСОБА_5 засуджено:

- за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч.2 ст.15, п.п.1,5,13 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Визначено строк покарання обчислювати з 05.09.2017 р.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 на відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, - 10647 грн 40 коп, а в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, - 160 000 грн.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити. Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_5 з ч.2 ст.15, п.п.1, 5, 13 ч.2 ст.115 КК України на ст. 124 КК України.

Пом`якшити призначене покарання за ч.1 ст. 263 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_5 від відбуття покарання у зв`язку із триманням під вартою 1 рік 6 місяців.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, п.п. 1, 5, 7, 13 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_5 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на протиріччях, внаслідок чого неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 безпричинно його переслідували, вимагали 200 доларів США за неіснуюче ДТП, погрожували побиттям, у зв`язку із чим виникла конфліктна ситуація. У нього був відсутній умисел на їх вбивство. Він діяв у стані необхідної оборони, бажав їх залякати та зупинити напад на нього, стріляв не прицільно. Висновок суду першої інстанції про наявність у нього умислу на вбивство вважає помилковим Вважає, що його дії слід кваліфікувати за ст. 124 КК України.

Прокурор вважає, що вирок є необґрунтованим та незаконним в частині виключення з кваліфікації дій обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «вчинення замаху на вчинення вбивства з хуліганських мотивів», а також обставин здійснення обвинуваченим ДТП за участі потерпілого 04.09.2017 р., з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом першої інстанції не враховані роз`яснення, що містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України № 2 вiд 07.02.2003 р., згідно яким як умисне вбивство з хулiганських мотивiв за п. 7 ч.2 ст. 115 КК України дiї винного квалiфiкуються, коли винна особа позбавляє iншу особу життя без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу.

Просить врахувати, що між обвинуваченими та потерпілими не було неприязних відносин, а також злочинні дії обвинуваченого не були обгрунтовані будь-яким значним приводом.

Посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_5 раніше судимий за вчинення вбивства двох осіб, судимість за яким на час вчинення ним нового аналогічного кримінального правопорушення не була погашена. Обставини, які пом`якшують покарання, не встановлені та обвинуваченим не відшкодовано шкоду, яка спричинена злочином.

Обставини вчиненого злочину характеризують обвинуваченого як особу, яка є особливо небезпечною для суспільства, свідчить про високий рівень соціальної небезпеки обвинуваченого. У зв`язку із чим вважає, що призначене за ч.2 ст. 15, п.п. 1, 5, 13 ч.2 ст. 115 КК України покарання є явно несправедливим через м`якість і не відповідає особі обвинуваченого.

Крім того, не погоджується із тим, що суд першої інстанції при застосуванні ч.1 ст. 70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Узагальнені виклад заперечень представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на апеляційну скаргу.

Представник потерпілого вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню. Звертає увагу на обставини вчинення злочину, наявність у обвинуваченого судимості за вчинення умисного вбивства двох осіб. Вважає, що призначене покарання обвинуваченому є занадто м`яким.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

За невстановлених в ході досудового розслідування обставин ОСОБА_5 незаконно придбав вогнепальну зброю - ручний короткоствольний нарізний бойовий 9-мм самозарядний пістолет конструкції Макарова серії НОМЕР_1 , 1987 року виготовлення, та бойові припаси - 9 мм патрони до пістолету Макарова, що придатні для стрільби, у кількості 80 шт, які став незаконно зберігати в своєму автомобілі марки "Geely CK" державний номер НОМЕР_2 без передбаченого законом дозволу.

04 вересня 2017 року, близько 16.30 годин, ОСОБА_5 , перебуваючи біля входу на територію адміністративної будівлі головного корпусу НВКГ "Зоря"-"Машпроект" по пр. Богоявленському 42-а в м. Миколаєві, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою позбавлення життя ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , діючи способом, небезпечним для життя багатьох осіб, так як на момент зазначених дій поряд перебувала велика кількість людей, бажаючи настання смерті ОСОБА_9 та ОСОБА_11 із наявного у нього вищевказаного пістолету здійснив 9 пострілів в бік ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , намагаючись поцілити у життєво важливі органи в області грудної клітини та голови останніх, спричинивши ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального поранення правої половини грудної клітини з наскрізним пораненням легені, розмноженням робер, внутрішньо плевральною кровотечою, геморагічного шоку третього ступеня.

ОСОБА_5 , виконавши всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, залишив місце вчинення кримінального правопорушення.
Разом з тим, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_5 , так як ОСОБА_11 сховався від пострілів за наявним поруч транспортним засобом, а ОСОБА_9 був терміново доставлений до лікувального закладу.

У той же день співробітниками Інгульського ВП ГУНП в Миколаївській області проведено огляд автомобіля "Geely CK", державний номер НОМЕР_2 , в ході якого виявлено і вилучено вогнепальну зброю - вищевказаний ручний короткоствольний нарізний бойовий 9-мм самозарядний пістолет конструкції Макарова серії НОМЕР_1 , 1987 року виготовлення, та 71 патрон калібру 9-мм до пістолету Макарова, які є бойовими припасами, придатними для стрільби, які ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав у зазначеному транспортному засобі без передбаченого законом дозволу.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним:

- у незаконному придбанні та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, його дії кваліфіковані за ч.1 ст. 263 КК України;

- у закінченому замаху на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинений відносно двох осіб, способом небезпечним для життя багатьох осіб, особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 15 п.п. 1, 5, 13 ч.2 ст. 115 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги та їх заперечення на апеляційну скаргу прокурора; пояснення прокурорів на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 та їх думку про безпідставність апеляційної скарги обвинуваченого; заперечення потерпілого та його представника на апеляційну скаргу обвинуваченого та їх думку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 13 ч.2 ст. 115 КК України.

Однак, при формулюванні обвинувачення, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, суд першої інстанції не навів мотивів вчинення ОСОБА_5 даного кримінального правопорушення. При тому, що ОСОБА_5 у суді заперечував викладену стороною обвинувачення версію подій, зазначав про те, що він діяв у стані необхідної оборони.

Але, суд першої інстанції не спростував його аргументів, не зазначив у вироку, чому не погоджується із ними. При тому, що мотивування судового рішення передбачає, що кожний доречний і важливий аргумент сторони кримінального провадження повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

Визнаючи ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, суд першої інстанції обмежився лише посиланням на зміст доказів, але взагалі докази не проаналізував, не навів мотивів на спростовування доводів обвинуваченого та його захисника, а також доводів інших сторін кримінального провадження.

Крім того, як видно з обвинувального акта, прокурор у ньому зазначає, що ОСОБА_5 вчинив замах на умисне вбивство з хуліганських мотивів (п. 7 ч.2 ст. 115 КК України), але в обвинувальному акті не зазначено, у чому саме полягають ці хуліганські дії.

В свою чергу, суд першої інстанції, виключивши з обвинувачення цю кваліфікуючу ознаку злочину, взагалі не мотивував свої висновки та належної оцінки твердженню сторони обвинувачення про наявність кваліфікуючої ознаки, передбаченої п. 7 ч.2 ст. 115 КК України, не надав.

Також, згідно обвинувального акта, ОСОБА_5 інкримінується замах на вчинення умисного вбивства двох осіб (п. 1 ч.2 ст. 115 КК України). Разом із тим, у кримінальному провадженні потерпілим визнана лише одна особа - ОСОБА_9 , а інша особа ОСОБА_11 перебуває у статусі свідка. Така неузгодженість між висунутим обвинуваченням та фактичними обставинами кримінального провадження судом першої інстанції залишена поза увагою.

Таким чином, вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки ухвалений із порушенням загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, а також не містить належних мотивів його ухвалення.

Також, вирок не відповідає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки не містить належне формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 5, 13 ч.2 ст. 115 КК України.

Відсутність належного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, унеможливлює якісний і повний захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції, п. 54).

Зазначене вище свідчить, що вирок суду першої інстанції за змістом та формою не відповідає вимогам статтей 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів частини 1 статті 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

Згідно вимогам п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Як передбачено ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, право на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду, з урахуванням доводів апеляційних скарг, необхідно ретельно перевірити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати їм належну оцінку, усунути вказані в ухвалі порушення, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

З огляду на наведене, подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Інші доводи апелянтів суд не обговорює, оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав.

Керуючись ст. ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 лютого 2019 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_5 строк тримання під вартою до 27.07.2019 р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3