Справа № 595/1777/15-к
Провадження 1-кп/595/19/2016
Провадження № 1-кп/603/4/2019
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" листопада 2019 р. м.Монастириська

Монастириський районний суд Тернопільської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

секретар судового засідання : ОСОБА_2

номер кримінального провадження 0000293, внесеного 16 липня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, про обвинувачення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, не судиму, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України,

за участі прокурора: ОСОБА_4 ,

обвинуваченої: ОСОБА_3 ,

захисника обвинуваченої: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні зазначене кримінальне провадження,

В С Т А Н О В И В:

Згідно обвинувального акту із зміненим обвинуваченням у кримінальному провадженні № 0000293 від 16.07.2015 року, ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що 15 липня 2015 року, на той час слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_6 , відносно ОСОБА_7 , внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в господарське приміщення, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

З метою запобігти внесення на той час слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_6 , який призначений на посаду наказом Управлінням МВС України в Тернопільській області №132-о/с від 18 червня 2013 року є службовою особою ОВС, до суду клопотання щодо обрання відносно її сина ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у обвинуваченої ОСОБА_3 виник злочинний умисел направлений на пропозицію надання грошових коштів в сумі 100 гривень, як неправомірну вигоду слідчому, не будучи обізнаною з тим, що він займає відповідальне становище.

Так, 15 липня 2015 року близько 10 год. 04 хв. ОСОБА_3 маючи мету пропонування неправомірної вигоди, зателефонувала на мобільний телефон на той час слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в області лейтенанта міліції ОСОБА_6 та повідомила, що вона знаходиться на вулиці біля арештмайданика Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області по вул.Міцкевича, 6, м.Бучач та бажає передати йому документи на ім`я свого сина ОСОБА_7 для доручення до матеріалів кримінального провадження.

Обвинувачена ОСОБА_3 , на пропозицію слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенанта міліції ОСОБА_6 пройти в службовий кабінет №12 Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області, відмовилася, а тому слідчий підійшов до арештмайданчика по АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний намір спрямований на пропозицію надання неправомірної вигоди службовій особі ОВС, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, тобто діючи умисно, 15 липня 2015 року близько 10 год. ОСОБА_3 знаходячись біля арештмайданика Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області по вул.Міцкевича, 6, м.Бучач, виразила на той час слідчому СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області - лейтенанту міліції ОСОБА_6 , пропозицією надати йому грошові кошти в сумі 100 гривень, як неправомірну вигоду, за не внесення до суду клопотання щодо обрання відносно її сина ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, під час здійснення досудового розслідування, тобто умисно надала службовій особі пропозицію.

Усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_3 , на той час слідчий СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенант міліції ОСОБА_6 не прийняв пропозицію надати йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 100 грн. та попередив ОСОБА_3 про кримінальну відповідальність за її незаконні дії.

Стороною обвинувачення вищевказані дії обвинуваченої ОСОБА_3 кваліфіковані як злочин, передбачений ч.1 ст. 369 КК України - пропозиція службовій особі - слідчому СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенанту міліції ОСОБА_6 , надати неправомірну вигоду за не вчинення в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданого йому службового становища.
Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_3 , свою вину у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення не визнала, та суду пояснила, що 15 липня 2015 року, прибувши у м.Бучач, біля 10 години ранку вона зателефонувала до слідчого ОСОБА_6 і домовилась з ним про зустріч, оскільки слідчому необхідно було передати документи по справі за фактом вчинення крадіжки її сином, зокрема копії паспорта, ідентифікаційного коду сина, а також довідку з сільської ради про склад сім`ї, однак ОСОБА_6 повідомив їй що перебуває на нараді і вийде пізніше. Згодом ОСОБА_6 вийшов з приміщення Бучацького РВ, і обвинувачена зустрілась із ним біля арешт майданчика Монастириського ВП на тротуарі і передала копії паспорта, ідентифікаційного коду сина, а також довідку з сільської ради про склад сім`ї, які знаходились у файлі. Файл був складений вдвоє. Взявши вказані документи, ОСОБА_6 подивився на документи, після чого повернув їх. Згодом обвинувачена ОСОБА_3 знову дала файл з документами ОСОБА_6 . Взявши вищевказані документи, вони попрощались та ОСОБА_6 направився в невідомому їй напрямку. При цьому, жодних грошових коштів вона ОСОБА_6 не давала та не пропонувала.

На наступний день, 16 липня 2015 року до її сина зателефонували працівники міліції і викликали на допит на 16:00 год., стосовно кримінальної справи по факту вчинення крадіжки. Після допиту, біля 18:00 години, вони з сином вийшли з райвідділку, однак через деякий час до обвинуваченої зателефонував слідчий ОСОБА_6 і попросив повернутись у райвідділок. Зайшовши у чергову частину на другий поверх, вона зайшла у кабінет де допитували її сина. У кабінеті знаходився ОСОБА_6 а також ОСОБА_8 . Через 20 хв. обвинувачену почали допитувати, про що саме не пригадує. Під час допиту, деякий час був присутній ОСОБА_6 та допит тривав приблизно до 20:00 години. При цьому, прав обвинуваченій ніхто не роз`яснював, про кримінальне провадження, в рамках якого здійснювався допит не повідомляли, право на адвоката не роз`яснювали. Після допиту обвинувачена підписала документ, зміст якого вона не читала.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що у 2015 році точної дати не пригадує, близько 12:00 год. він разом з ОСОБА_10 і ОСОБА_11 під`їхали до Бучацького райвідділу міліції на службовому автомобілі. ОСОБА_12 після цього пішов у райвідділ, а ОСОБА_9 разом із ОСОБА_13 залишились в автомобілі. Через декілька хвилин він побачив, що ОСОБА_3 зустрілась зі слідчим ОСОБА_14 біля райвідділу міліції. Вони спілкувалися, але про що саме свідок не чув, лише бачив, як під час розмови, ОСОБА_3 передала якісь документи у файлі ОСОБА_15 . ОСОБА_16 оглянувши вказані документи, повернув їх назад обвинуваченій ОСОБА_3 . Після цього вони продовжили спілкування, і згодом ОСОБА_3 знову віддала ОСОБА_17 файл з документами і вони розійшлися. Після обіду свідок зустрівся з ОСОБА_14 який повідомив йому, що ОСОБА_3 намагалась дати йому хабар.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що на початку липня 2015 року, він разом з ОСОБА_9 і ОСОБА_19 їхали автомобілем по службових справах. Під`їхавши до Бучацького райвідділу міліції, ОСОБА_12 вийшов з автомобіля і пішов у райвідділ, а ОСОБА_18 , разом із ОСОБА_9 залишились в автомобілі. Через деякий час, свідок ОСОБА_18 побачив, що з райвідділу, зі сторони воріт вийшов ОСОБА_16 , до якого згодом підійшла ОСОБА_3 . Вони зустрілись і почали між собою говорити. Розмови їхньої свідок не чув, однак бачив, що ОСОБА_3 тримала в руках файл із документами. Купюр у файлі свідок не бачив та чіткої розмови не чув, однак бачив як ОСОБА_3 дала вищевказаний файл з документами ОСОБА_6 . Також свідок ОСОБА_18 бачив, що ОСОБА_3 щось забирала з файла. Після розмови із ОСОБА_3 , ОСОБА_6 подійшов до свідка ОСОБА_18 і повідомив, що ОСОБА_3 намагалась дати йому хабар, і він піде доповідати про це керівництву. Також свідок зазначив, що ОСОБА_3 з вигляду на той час йому була знайома, оскільки він вів супровід кримінального провадження по факту вчинення крадіжки її сином. Розмова між ОСОБА_6 та ОСОБА_3 тривала близько 5 хвилин.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що в 2015 році він перебував на посаді слідчого СВ міліції Бучацького РВ і в нього у провадженні перебувало провадження за ч. 3 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_7 , щодо якого у даному кримінальному провадженні вирішувалось питання про застосування запобіжного заходу. 14 липня, точної дати та часу не пригадує, до нього зателефонувала обвинувачена ОСОБА_3 і попросила зустрітись. ОСОБА_3 мала передати характеризуючі дані на сина. На наступний день свідок перебував на нараді, після якої до нього знову зателефонувала обвинувачена ОСОБА_3 , і він сказав їй нехай підходить в його кабінет після наради. Обвинувачена сказала, що не піде в кабінет, оскільки йшов дощ і вона погано виглядає. Не пригадує чи цього ж дня, чи на наступний день вони домовились зустрітись. Вийшовши з райвідділу за ворота, оскільки мав забрати деякі речі зі свого авто, він побачив, що через міст перейшла ОСОБА_3 . Він зустрівся з нею посередині тротуару навпроти арешт майданчику ОСОБА_20 руках обвинувачена ОСОБА_3 мала сумочку, а також файл з білими паперами, складений вдвоє. Під час розмови, він пояснював ОСОБА_3 деякі деталі щодо обставин справи стосовно її сина. Під час розмови ОСОБА_3 дала йому файл, який вона тримала у руках, сказавши, що там йому на каву. Він побачив, що у файлі були купюри номіналом по 50 та 100 грн. Розгубившись, свідок ОСОБА_6 сказав, щоб ОСОБА_3 забрала вказані грошові кошти, оскільки це незаконно, після чого вона одразу ж витягнула грошові кошти і поклала їх собі в кишеню. Після цього, свідок ОСОБА_6 взяв у ОСОБА_3 файл з документами та вони розійшлись. Оглянувшись, свідок побачив службовий автомобіль ВАЗ 2107 чорного кольору, в якому були затемнені вікна. Через привідчинене вікно даного автомобіля, він побачив, що в салоні сиділи ОСОБА_9 і ОСОБА_18 . Після цього, свідок ОСОБА_6 пішов доповідати про вказаний факт начальнику та доповів рапортом заступнику начальника слідства, після чого було внесено відомості до ЄРДР.

Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості обвинуваченої ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, давши оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов наступного висновку.
Згідно положень ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.
Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Аналізуючи показання свідків з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, суд дійшов наступних висновків.
Cторона обвинувачення, в якості безпосередніх очевидців події, вказує на свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_9 . При цьому зі змісту показань останніх, наданих ними під час допиту в судовому засіданні, судом встановлено, що вказані свідки не бачили, що саме знаходилось у файлі для документів, який ОСОБА_3 передавала ОСОБА_6 біля приміщення Бучацького РВ. Зокрема, вказані свідки зазначили, що жодних купюр у вказаному файлі для документів вони не бачили. З їх показань лише вбачається, що останні були очевидцями того, що ОСОБА_3 зустрівшись з ОСОБА_6 біля приміщення ОСОБА_21 , під час спілкування передала останньому документи які знаходились у файлі. Вказані свідки лише припустили, що ОСОБА_3 сказала до ОСОБА_6 слова «на каву», оскільки зі слів останніх, вони знаходились в автомобілі на відстані близько 10 метрів від місця, де спілкувались ОСОБА_3 та ОСОБА_6 , тому зміст їхньої розмови свідкам невідомий.
Таким чином, показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_9 жодним чином не підтверджуються обставини вчинення кримінального правопорушення, які інкримінуються ОСОБА_3 згідно обвинувального акту у даному кримінальному провадженні, оскільки, жоден з вищевказаних свідків обвинувачення не зазначив будь-яких обставин, які б спростовували доводи обвинуваченої про її невинуватість в інкримінованому злочині, чи навпаки, підтверджували б її винуватість.
Щодо показань свідка ОСОБА_6 , то суд ставить їх під сумнів, вважаючи його зацікавленою особою, яка була безпосереднім учасником спілкування, тому не може покласти їх в основу обвинувального вироку суду, а тому приймає до уваги лише в тій частині, в який вони не суперечать іншим доказам в справі.
Крім того, суд зазначає, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.369 КК України полягає у пропозиції надати неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Разом з тим, свідок ОСОБА_6 під час дачі показань не вказав за які саме дії чи бездіяльність йому пропонувалась чи надавалсь неправомірна вигода зі сторони обвинуваченої ОСОБА_22 , вказавши що під час розмови ОСОБА_3 дала йому файл, який вона тримала у руках, сказавши, що там йому: «на каву». У зв`язку з наведеним, показання вказаного свідка суд оцінює критично.

Також, в ході судового розгляду даного кримінального провадження були досліджені документи та інші речові докази, на які сторона обвинувачення посилається як на докази у кримінальному провадженні, а саме:
- рапорт слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенанта поліції ОСОБА_6 від 15.07.2015 року про те, що 15.07.2015 року із заявою звернувся громадянин М, який є службовою особою, який повідомив, що громадянин Л, жителька м.Бучач, намагалась дати йому неправомірну вигоду;

- копію наказу про призначення №132 о/с від 18.06.2013 року, згідно якого ОСОБА_6 призначено на посаду слідчого СВ Бучацького РВ з 15.06.2013 року;

- копію посвідчення ОСОБА_6 серія НОМЕР_1 від 26.06.2013 року, згідно якого ОСОБА_6 перебуває на посаді слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області;

- витяг з ЄРДР №0000293 від 15.07.2015 р. щодо порушення кримінальної справи за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів, згідно якого 15.07.2015 року гр.. ОСОБА_23 намагалась надати неправомірну вигоду службовій особі;
- протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-відео контролю особи від 30.07.2015 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 16.07.2015 року з додатками оптичними дисками DVD-R «RIDATA» 4,7 Gb, інв. №78т. та №79т. та відеокасетами DV ME DVM60 № 81, 82, 83, 84, згідно якого за допомогою аудіо-відеозапису, зафіксовано факт спілкування ОСОБА_3 із слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом поліції ОСОБА_6 та заступником начальника Бучацького РВ ОСОБА_8 , в приміщенні Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області, та яким зафіксовано, що ОСОБА_3 пропонувала дати працівнику Бучацького РВ ОСОБА_6 «на каву»;

- оптичні диски DVD-R «RIDATA» 4,7 Gb, інв. №78т. та №79т. на одному з яких зафіксовано факт зустрічі та спілкування ОСОБА_3 із слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_6 та заступником начальника Бучацького РВ ОСОБА_8 ;

- відеокасету DV ME DVM60 № 81 від 20.07.2015 року, на якій зафіксовано факт спілкування ОСОБА_3 із слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом поліції ОСОБА_6 в приміщені Бучацького РВ;

- відеокасету DV ME DVM60 № 82 від 20.07.2015 року, на якій зафіксовано спілкування слідчого Бучацького РВ ОСОБА_6 та сина обвинуваченої ОСОБА_7 по факту вчинення останнім крадіжки 50 м. кабелю у ОСОБА_24 ;
- відеокасету DV ME DVM60 № 83 від 20.07.2015 року, на якій зафіксовано закінчення одночасного допиту ОСОБА_3 та слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенанта поліції ОСОБА_6 ;

- відеокасету DV ME DVM60 № 84 від 20.07.2015 року, на якій зафіксовано факт спілкування слідчого Бучацького РВ ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_3 , а також початок одночасного допиту заступником начальника Бучацького РВ ОСОБА_8 обвинуваченої ОСОБА_3 та ОСОБА_6 .

Посилання сторони обвинувачення як на докази вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України на вищезазначені письмові докази, зокрема, аудіо- та відеозаписи, зафіксовані на компакт дисках DVR-R, відеокасетах DV ME DVM60 та протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-відео контролю особи від 30.07.2015 року, суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Так, згідно ст.ст. 258,260,263,269 КПК України, ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», застосування технічних засобів отримання інформації, що пов`язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.
Відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з ч.12 ст.290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України та Великою палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених у ст.290 КПК України.
Зокрема, у п.13 постанови ВСУ від 16.03.2017 у провадженні №5-364кс16 зазначено, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази».
За висновком ВП ВС, викладеним у п.63 постанови від 16.01.2019 у провадженні №13-37кс18, «за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».
Обґрунтовуючи свої рішення, ВСУ в постановах від 12.10.2017 в провадженні №5-237кс17 та від 16.03.2017 в провадженні №5-364кс16 використав цільовий спосіб тлумачення правових норм, закріплених у ст.290 КПК, та визначив мету приписів, указаних у цих нормах, що полягає в забезпеченні: 1) відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді; 2) можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів НС(Р)Д як доказів шляхом дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення; 3) недопустимості оперування судом доказами, допустимість яких є ймовірною; 4) права обвинуваченого на захист, а саме надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться в протоколах НС(Р)Д; 5) справедливості судового розгляду в цілому.
Застосовуючи такий же спосіб тлумачення, ВП ВС у постанові від 16.01.2019 у провадженні №13-37кс18 вказала, що встановлена законодавцем у ст.290 КПК процедура забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто дає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися з доказами кожної з них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (п.54).
Таким чином, з огляду на положення ч.1 ст.20 КПК обов`язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів, які є в її розпорядженні, створює необхідні умови для реалізації стороною захисту її права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист.
За ч.12 ст.290 КПК, критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження в суді.
Згідно ст.92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених у ст.91 цього кодексу, та доказування належності й допустимості результатів НС(Р)Д покладається на прокурора.

Відповідно до ч.ч.1, 3, 4, 9, 12 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів.
Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

При цьому суд зазначає, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній, однак надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Так, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 16.07.2015 року задоволено клопотання старшого слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_25 , та надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

При цьому, в ході судового розгляду даного кримінального провадження, встановлено, що вищевказана ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 16.07.2015 року та клопотання старшого слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_25 від 16.07.2015 року не відкривались стороною обвинувачення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а були представлені тільки під час судового розгляду даної справи. Зазначена обставина не заперечується стороною обвинувачення та підтверджується наявною на екземплярі ухвали відміткою Апеляційного суду Тернопільської області про її розсекречення відповідно до акту № 01/819 від 26.02.2019 року.
Таким чином, судом встановлено, що ні обвинувачена ОСОБА_3 , ні її захисник під час відкриття матеріалів відповідно до положень ст.290 КПК України не були ознайомлені із ухвалою суду, яка була правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що позбавило сторону захисту можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли працівники Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області у межах та у спосіб, передбачені цими судовими рішеннями, тобто сторона захисту була позбавлена можливості з`ясувати законність заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи обвинуваченої, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.
Вирішуючи питання про допустимість вищевказаних доказів отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, суд враховує також висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к, в якій зазначено, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

Згідно вищевказаної постанови, Велика Палата Верховного Суду акцентує увагу на тому, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Судом встановлено, що матеріали, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, були відкриті стороні захисту на підставі ухвали суду від 22.12.2018 року за клопотанням захисника обвинуваченої ОСОБА_5 , що підтверджується ухвалою Монастириського районного суду Тернопільської області від 22.12.2018 року та наявною на екземплярі ухвали відміткою Апеляційного суду Тернопільської області про її розсекречення відповідно до акту № 01/819 від 26.02.2019 року.
Суд зазначає, що факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення досудового розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Таким чином, в ході судового розгляду встановлено, що сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, та прокурором не доведено, що такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, тому суд вважає, що в даному випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України. Будь-яких обставин, які перешкоджали прокурору відкрити вищевказані матеріали на більш ранній стадії, судом не встановлено.

Крім того, суд вважає слушними посилання сторони захисту на ту обставину, що негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Сторона захисту вказує, що слідчий, маючи усі підстави для кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_22 за ч.1 ст.369 КК України, який є злочином середньої тяжкості, свідомо кваліфікував її дії за ч.3 ст.369 КК України, для того щоб мати можливість провести НСРД та обійти вимоги ст.246 КПК України.
Так, ч.1 ст.110 КПК України передбачено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови.
Як вбачається з клопотання слідчого про дозвіл на проведення негласної слідчої дії аудіо,-відеоконтроль особи від 16.07.2015 року, слідчий просить надати дозвіл на преведення вказаної НСРД на підставі матеріалів кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000293 від 16.07.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України.
При цьому, судом встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні рішення слідчого, на підставі яких здійснювалась зміна кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_22 з ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України на ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України чи ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, попри те, що в матеріалах кримінального провадження міститься витяг з ЄРДР №0000293 від 15.07.2015 року із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України.
Також, суд зазначає, що відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 258 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, який складається із доступу до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.

З досліджених в судовому засіданні дисків DVD-R, інв. №78т., 79т., які є додатками до протоколу про результати проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-відео контролю особи від 30.07.2015 року, а також відеокасет DV ME DVM60 № 81,82,83,84, встановлено, що спілкування ОСОБА_3 із слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області відбувається в приміщенні Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області та має ознаки допиту.

У зв`язку з наведеним, на думку суду, спілкування ОСОБА_3 в службовому кабінеті працівника ОСОБА_21 із співробітником міліції з приводу обставин інкримінованого обвинуваченій кримінального правопорушення, не можна визнати слідчою розшуковою дією аудіо-, відеоконтролем особи, оскільки учасники такого спілкування не мали жодних підстав вважати, що спілкування є приватним.

Зазначений висновок суду відповідає позиції ВП Верховного суду сформульованій у постанові від 24.05.2018 року по справі №332/2781/15-к.

Також суд звертає увагу на приписи ч.3 ст.87 КПК України, згідно якої недопустимим є доказ, що був отриманий з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Враховуючи те, що під час проведення НСРД обвинувачена ОСОБА_3 , допитувалась в якості свідка та в подальшому набула статусу підозрюваної, відомості які зафіксовані у протоколі про результати проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-відео контроль особи від 30.07.2015 року є недопустимими.

Крім того, у протоколі про результати проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-відео контролю особи від 30.07.2015 року, в порушення вимог ч.3 ст.104 КПК України не зазначено часу проведення вказаної процесуальної дії, зокрема точної дати та часу, що позбавляє суд можливості встановити ту обставину, що вказана НСРД проводилась у строки, зазначені в ухвалі слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 16.07.2015 року.

Таким чином, судом встановлено, що під час проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_3 були істотно порушені права та свободи людини, гарантовані Конституцією України та законами України, оскільки даний оперативно-розшуковий захід мав ознаки допиту вказаної особи співробітниками міліції. При цьому обвинуваченій ОСОБА_3 не був роз`яснений її процесуальний статус, було порушено право на захист та отримано від неї пояснення, без повідомлення про право відмовитись від давання показань та не відповідати на запитання.
Крім того, слід звернути увагу на те, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії оскарженню не підлягає, однак у відповідності до ч.3 ст. 309 КПК України заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді.
При цьому, стороною обвинувачення ухвала Апеляційного суду Тернопільської області в порядку ст. 290 КПК України не відкривалася і сторона захисту була позбавлена права ознайомитися з її змістом та відповідно фактично позбавлена можливості внести на неї заперечення.
Крім того, згідно зі ст.252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших заходів. Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Відповідно до ст. 105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у вилученні таких додатків.
Разом з тим, як вбачається зі змісту протоколу про результати проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-відео контролю особи від 30.07.2015 року, в якості додатків до вказаного протоколу вказано лише оптичні носії інформації - диски DVD-R інв. №78т. та №79т., при цьому відомості про те, що відеокасети DV ME DVM60 №№ 81,82,83,84 є додатками до вказаного протоколу відсутні.
Частиною 1, пунктами 1, 4 ч. 2 ст. 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.
Враховуючи наведене, вищевказані докази, в розумінні ст.ст. 84,87 КПК України не можуть слугувати доказом винуватості ОСОБА_3 у предявленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 369 КК України.
Попри наведене, суд вважає за необхідне застосувати практику Європейського суду з прав людини згідно якої, у рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», різновид доктрини «плодів отруйного дерева»: визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Отже, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Таким чином, враховуючи те, що обвинувачуваній ОСОБА_3 та її захиснику в порядку ст.290 КПК України не було відкрито ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та судом встановлено, що сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно не вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, а тому, враховуючи похідний характер речових доказів, докази отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: протокол проведення аудіо,- відео контроль особи від 30.07.2015 року та додатки оптичні диски DVD-R, інв. №78т. та 79т., відеокасету DV ME DVM60 № 81 від 20.07.2015 року; відеокасету DV ME DVM60 № 82 від 20.07.2015 року; відеокасету DV ME DVM60 № 83 від 20.07.2015 року; відеокасету DV ME DVM60 № 84 від 20.07.2015 року, слід визнати недопустимими, на підставі ч.2 ст. 87 КПК України, як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих конституцією України.

Стосовно долучених до справи документів, які характеризують особу обвинуваченої, а також рапорту слідчого СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенанта поліції ОСОБА_6 від 15.07.2015 року, копії наказу про призначення та копії посвідчення ОСОБА_6 , суд приходить до переконання, що вони ніяким чином не підтверджують наявності в діянні обвинуваченої ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, тому також не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Інших доказів причетності ОСОБА_3 до інкримінованого злочину, прокурор не надала, та в матеріалах справи такі - відсутні.
Згідно положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість поза розумним сумнівом.
Відповідно до п. 21 Постанови ПВС України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», виправдувальний вирок постановляється, зокрема, за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.
Згідно п. 23 зазначеної Постанови, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.
Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08 лютого 1996 року.
Відповідно до п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченої ОСОБА_3 до вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, тому, ОСОБА_3 , у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, необхідно визнати невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.369 КК України та виправдати.

Судові витрати та речові докази у даному кримінальному провадженні відсутні.

Керуючись ст. ст. 369 - 371, 373, 374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 369 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення (злочину), в якому обвинувачується особа.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржений до Тернопільського апеляційного суду через Монастириський районний суд Тернопільської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Обвинуваченій та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.

Суддя ОСОБА_1