Номер провадження: 11-сс/813/1498/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.07.2019 р., якою в рамках кримінального провадження №0001850 від 29.07.2019 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с Юрівка Бобринецького району Кіровоградської обл., громадянина України, із середньою освітою, працюючого по найму, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0001850 від 29.07.2019 р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 2 місяці до 27.09.2019 року із визначенням застави як альтернативного запобіжного заходу у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 38 420 грн. та покладенням на останнього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та в зазначеному кримінальному провадження органом досудового розслідування було доведено наявність ризиків того, що підозрюваний може вдатись до спроб переховування від органу досудового розслідування та суду, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, обумовлених відсутністю в останнього офіційного працевлаштування та міцних соціальних зв`язків, тяжкістю покарання, що загрожує останньому в разі визнання винуватим у вчиненні інкримінованого злочину.

Обґрунтовуючи розмір визначеної застави, слідчий суддя послався на обставини кримінального правопорушення, особу підозрюваного та тяжкість кримінального правопорушення, в якому останній підозрюється.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_7 зазначив, що не погоджується з оскаржуваною ухвалою слідчого судді про застосування відносно нього найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з огляду на те, що винним себе у вчиненні інкримінованого злочину не визнає, доказів його провини немає, він має постійне місце проживання та працює за наймом, хоча й неофіційно, а також має матір, якій допомагає.
Посилаючись на зазначені обставини, підозрюваний просить ухвалу слідчого судді змінити та застосувати відносно нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 2 зазначеної ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
При цьому, положення ч. 1 ст. 370 КПК України передбачають, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повній мірі та врахував їх при постановленні ухвали.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 29.07.2019 р. ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (а.с. 46-50), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме в тому, що він 29.07.2019 р. приблизно о 05:30 год., більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна, переслідуючи ціль незаконного збагачення та заздалегідь розподіливши між собою ролі, а також визначивши об`єктом свого злочинного посягання гараж № НОМЕР_1 по АДРЕСА_2 , будучи впевненими, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, без дозволу власника незаконно проникли до вищезазначеного гаражу, де, згідно визначеної ролі, ОСОБА_10 спостерігав за тим, щоб протиправні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_11 не було викрито, а ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , в свою чергу, таємно викрадали майно, яке належить ОСОБА_12 на загальну суму 8 500 грн. та в подальшому з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.
Не погоджуючись із доводами підозрюваного про відсутність в матеріалах провадження доказів обґрунтованість його підозри у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 29.07.2019 р. (а.с. 10-12), відповідно до якого серед речей, які були виявлені в затриманих ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , були електро-лобзик, електрозварювальний апарат, бензопила та 5-ть вудочок;

- протоколом допиту потерпілого ОСОБА_12 від 29.07.2019 р. (а.с. 16-18), з якого вбачається, що останній виявив зникнення вищезазначених речей із гаражу 29.07.2019 р. приблизно о 08:30 год.;

- протоколами допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від 29.07.2019 р. (а.с. 19-23 та 24-27 відповідно), які пояснили, що 29.07.2019 р. приблизно о 05:30 год. були свідками того, як троє чоловіків проникли до гаражу № НОМЕР_1 за адресою: м. Одеса, вул. Армійська 15 та винесли звідти різні речі та коробки з невідомим вмістом, після чого свідки викликали поліцію;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.07.2019 р. (а.с. 30-31 та 32-34 відповідно), згідно яких свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 впізнали ОСОБА_7 як особу, яка 29.07.2019 р. приблизно о 05:30 год. проникла до вищевказаного гаражу та викрала майно потерпілого ОСОБА_12 ;

- заявою та поясненнями ОСОБА_7 від 29.07.2019 р. (а.с. 35 та 36-37), в яких останній щиросердно зізнався у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, зокрема, у проникненні до гаражу та таємному викраденні з нього майна.

На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами підозрюваного та вважає, що надані органом досудового розслідування докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження повністю доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, про що вірно зазначено в ухвалі, тому апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді в цій частині.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали (а.с. 60-62), в даному кримінальному провадженні існує доведений прокурором та слідчим ризик того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, обумовлений тим, що:

Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Водночас, зазначений в оскаржуваній ухвалі слідчого судді ризик того, що підозрюваний може вчинити інше кримінальне правопорушення, на переконання апеляційного суду, не доведений органом досудового розслідування та є очевидним припущенням, оскільки ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та судимостей не має.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Отже, враховуючи викладені вищи обставини, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою для запобігання названим вище ризикам.
Разом із тим, загалом обґрунтовано застосувавши відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону та при прийнятті рішення щодо встановлення строку дії запобіжного заходу припустився помилки та прийняв рішення, яке суперечить нормам кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів.
Проте, як вбачається із резолютивної частини оскаржуваної ухвали (а.с. 62), слідчий суддя обрав ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 2 місяці, зазначивши, що строк дії ухвали обчислюється з моменту затримання підозрюваного та до 27.09.2019 р.
Разом з тим, ч.ч. 3, 4 ст. 115 КПК України передбачають, що при обчисленні строку днями строк закінчується о двадцять четвертій годині останнього дня строку, а при обчисленні строків місяцями строк закінчується у відповідне число останнього місяця.
При цьому, згідно з ч. 5 вищевказаної ст. 115 КПК України, при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу.
Як вбачається із протоколу затримання від 29.07.2019 р. (а.с. 41-43), ОСОБА_7 був затриманий 29.07.2019 р. о 12 год.
Таким чином, слідчий суддя допустився помилки, обчислюючи строк тримання під вартою в місяцях, а не в днях та, як наслідок, допустив істотне порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування зазначеного рішення та постановлення нової ухвали.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги підозрюваного, скасування ухвали слідчого судді, як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки слідчий суддя допустив помилку, пов`язану із неправильним обчисленням строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного, враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні тяжкого корисливого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, наявність доведеного ризику можливого переховування останнього від органів досудового розслідування та суду, а також характеристику особи підозрюваного та його майновий стан, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів із визначенням застави у розмірі, передбаченому п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, із визначенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 197, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.07.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 27.09.2019 року із визначенням застави скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 задовольнити та застосувати відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, тобто до 26.09.2019 р. включно.
Визначити підозрюваному ОСОБА_7 заставу як альтернативний запобіжний захід у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 38 420 (тридцять вісім тисяч чотириста двадцять) грн.
Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум
Отримувач: Одеський апеляційний суд, Код
Р/р 6720 МФО 820172; Банк отримувача: ДКСУ в м. Київ
Призначення платежу: згідно ухвали суду від 09.09.2019 р., заставна сума за ОСОБА_7 , судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
У разі внесення застави, підозрюваного ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця свого проживання та місця роботи;

- здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України.
Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, підлягає негайному виконанню та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4