ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2820/19 Справа № 216/2500/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000519 від 17 березня 2019 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Кривий Ріг, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції).
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим за ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч.1 ст. 71 КК України, до цього покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12.06.2018 та визначено йому для відбування покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинання покарань за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29.05.2019 цього вироку остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за таких обставин:
Так, 16.03.2019 приблизно 12.00 год., ОСОБА_5 , діючи повторно, з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, знаходячись в салоні маршрутного таксі №203, автомобіль марки Мерседес Спринтер, котре прямувало по вул. Балхарській, що у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел та єдину мету спрямовану на викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій ОСОБА_5 впевнившись в тому, що його дії носять таємний характер, та за ним ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілої ОСОБА_9 таємно шляхом вільного доступу, з правої кишені куртки потерпілої ОСОБА_9 викрав мобільний телефон марки «Xiomi Redmi 4A», чорного кольору, вартістю 1825,00 грн. Після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свою користь, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_9 , матеріального збитку на загальну суму 1825,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за обставин викладених у вироку та кваліфікації його дій, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 1 ст. 71 КК України, та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29.05.2019 покарання за цим вироком остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вказує на те, що вирок підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, через застосування судом закону, який не підлягає застосуванню. Так, прокурор вказує, що, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, частково приєднавши засудженому не відбуте покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12.06.2018. При цьому, суд не взяв до уваги, що покарання за цим вироком було вже враховано у вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 14.08.2018, а невідбуте покарання за вироком від 14.08.2018, на підставі ч.1 ст. 71 КК України, приєднано до покарання, яке було призначено ОСОБА_5 за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.04.2019. Отже прокурор наголошує, що повторне врахування судом першої інстанції вироку, покарання за яким засуджений вже відбуває, є незаконним та підлягає виключенню з вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним злочину, за обставин, викладених у вироку та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень судом першої інстанції кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Разом з тим, доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків, заслуговують на увагу.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як видно з вироку, суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, приєднав до призначеного покарання за цим вироком невідбуту частину покарання, призначеного вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2019 року.
При цьому суд не взяв до уваги, що згідно відомостей про судимості ОСОБА_5 , покарання за вказаним вироком було вже враховано при призначенні покарання обвинуваченому вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 14.08.2018, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Разом з цим, невідбуте покарання ОСОБА_5 за вироком від 14.08.2018, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, приєднано до покарання, яке було призначено обвинуваченому за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.04.2019.
Отже, покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12.06.2019 обвинуваченому ОСОБА_5 вже було враховано при призначенні покарання за попереднім вироком.
Однак, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, що стосуються призначення покарання, судом першої інстанції було безпідставно у цьому провадженні, при визначенні остаточного покарання, застосовано положення ст. 71 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, змінивши вирок в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, визначивши остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупностю злочинів, та виключивши з мотивувальної і резолютивної частини вироку рішення суду про призначення обвинуваченому покарання на підставі ст.71 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2019 року - задовільнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання за цим вироком покаранням за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29.05.2019, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 8 (вісім) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4