ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2611/19 Справа № 205/1201/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2019 року, у кримінальному провадженні № 0000003, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_11 ,
представника потерпілого ОСОБА_12
В С Т А Н О В И В:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину та призначено покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді семи років шести місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання відраховується ОСОБА_7 з моменту затримання в порядку виконання вироку. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 , моральної шкоди в сумі 400 тис. грн.
Судом І інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , 01 січня 2017 року, близько 04 годині 30 хвилин, після вживання спиртних напоїв в кафе «Кав`ярня», яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Данила Галицького 32, знаходився на вулиці, біля вхідних дверей зазначеного кафе, де між ним та потерпілим ОСОБА_13 , на ґрунті особистих неприязних стосунків, виник словесний конфлікт, який переріс в бійку, під час якої у обвинуваченого виник злочинний умисел на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, кулаком правої руки наніс потерпілому ОСОБА_13 більше трьох ударів в область обличчя, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми (синця у ділянці горизонтальної гілки нижньої щелепи ліворуч, на повіках лівого ока, садна у лівій вилично-верхньо-щелепній ділянці, у лівій лобно-очничній ділянці, крововиливу у товщу м`яких покривних тканин голови у лівій лобно-скронево-тім`яній ділянці з переходом на ліву очничну; перелома основи черепа в передній черепній ямці ліворуч, крововиливу під твердою мозковою оболонкою у лівій лобно-скронево-тім`яній ділянці, крововиливу під м`якою мозковою оболонкою головного мозку); переломів обох кісток правої гомілки, саден на тильній поверхні 2 пальцю правої кісті на суглобовій поверхні посередині та 5 пальця цієї кисті у ніжний третині на суглобовій поверхні, синців на передній поверхні лівої гомілки у середній третині, на зовнішній поверхні лівого передпліччя у верхній третині з переходом на ліктьовий суглоб, на правій нижній кінцівці від середньої третини гомілки по передній поверхні стопи до пальців. Закрита черепно-мозкова травма за своїм характером відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Смерть потерпілого ОСОБА_13 наступила від закритої черепно-мозкової травми у вигляді перелому основи черепа та крововиливів під мозкові оболонки, клінічний перебіг якої ускладнився набряком головного мозку.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації кримінального правопорушення з ч.2 ст. 121 КК України на ч.1 ст. 119 КК України.
Обгрунтовуючи свої вимоги захисник вважає рішення суду незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, є суперечливими, а викладенні у вироку обставини не вказують, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 121 КК України. Захисник зазначає, що судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, так як не розглянуто клопотання(Т.2 а.с.17-18) про визнання доказів недопустимими, та безпідставно, порадившись на місці, відмовлено у задоволенні клопотання про проведення слідчого експерименту на місці події. Крім того захисник вказує, що судом не перевірялася версія вчинення злочину з необережності, оскільки як пояснив ОСОБА_7 , що неприязних стосунків з потерпілим в нього не було, та зазначив, що тілесні ушкодження могли настати внаслідок провокацій ОСОБА_13 та падіння з останнім на узбіччя дороги. Відсутність умислу в діях ОСОБА_7 також підтвердили свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які пояснили, що обвинувачений не мав неприязних стосунків до потерпілого. Окрім того, свідок ОСОБА_17 пояснив, що бачив, як ОСОБА_7 наносив лише 2-3 удари в область тулубу потерпілому, а свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не були очевидцями бійки, тому їх покази є неналежними. Захисник вказує про ненадання судом оцінки поясненням експерта ОСОБА_21 , допитаного в судовому засідання, який пояснив, що для з`ясування всіх обставин спричинення тілесних ушкоджень необхідне проведення відтворення на місці події в максимально наближених умовах, які мали місце 01 січня 2017 року, та вказав, що навряд чи тяжкі тілесні ушкодження у потерпілого могли настати від ударів рукою чи кулаком. У зв`язку з чим захисник вважає, що в діях ОСОБА_7 наявні дії за ч.1 ст. 119 КК України, які виразилися у вбивстві через необережність.
Захисник вважає, що суд І інстанції під час призначення покарання не оцінив належним чином визнання вини ОСОБА_7 , щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування матеріальної шкоди, стан здоров`я, відсутність судимостей та характеризуючі дані. Також захисник вказує, що обтяжуюча обставина вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння не підтверджується документально.

Прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині вирішення цивільного позову та направити справу в суд І інстанції для розгляду в порядку цивільного судочинства.
Не оспорюючи висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеність його вини, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову оскільки задовольняючи позов частково, в частині відшкодування моральної шкоди на суму 400 тис. грн., суд не мотивував своє рішення чому дійшов такого висновку.

Прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді І інстанції, обґрунтовуючи це тим, що суд І інстанції істотно порушив вимоги процесуального закону, так як не перевірив чи мало місце діяння у вчинення якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність воно передбачено, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення. Прокурор вказує, що ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, але суд І інстанції не перевірив пояснення ОСОБА_7 , який зазначив, що наніс потерпілому лише один два удари в область тулубу, кілька разів відштовхнув від себе, після чого вони впали на землю з потерпілим, що також підтверджував під час слідчого експерименту. Свідок ОСОБА_17 підтвердив суду, що бачив як ОСОБА_7 тягнув ОСОБА_13 та наніс 2-3 удари в область обличчя і тулуба. Окрім цього прокурор вказує, що відповідно до висновку експерта у потерпілого було виявлено крім закритої черепно-мозгової травми перелом кісті правої гомілки, саден на тильній поверхні 2-го пальцю правої кисті на суглобовій поверхні та 5-го пальця цієї кисті у ніжний третині на суглобовій поверхні, синців на передній поверхні лівої гомілки у середній третині, на зовнішній поверхні лівого передпліччя у верхній третині з переходом на ліктьовий суглоб, на правій нижній кінцівці від середньої третини гомілки по передній поверхні стопи до пальців. У зв`язку з чим прокурор вважає, що суд І інстанції не повною мірою встановив механізм та обставини спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.

Позиція учасників апеляційного процесу.
В апеляційному суді прокурор просила апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити, прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково, а в задоволенні вимог апеляційної скарги захисника відмовити.
Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити.
Представник потерпілого ОСОБА_12 та потерпіла ОСОБА_11 просили апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 слід задовольнити, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Суд першої інстанції ухваливши вирок стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України, вказаних вимог не дотримався, оскільки належним чином не перевірив: чи мало місце діяння у вчинення якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність воно передбачено; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Так, відповідно до встановлених фактичних обставин справи, обвинувачений ОСОБА_7 , 01 січня 2017 року, близько 04 годині 30 хвилин, після вживання спиртних напоїв в кафе «Кав`ярня», яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Данила Галицького 32, знаходився на вулиці, біля вхідних дверей зазначеного кафе, де між ним та потерпілим ОСОБА_13 , на ґрунті особистих неприязних стосунків, виник словесний конфлікт, який переріс в бійку, під час якої у обвинуваченого виник злочинний умисел на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, кулаком правої руки наніс потерпілому ОСОБА_13 більше трьох ударів в область обличчя, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми (синця у ділянці горизонтальної гілки нижньої щелепи ліворуч, на повіках лівого ока, садна у лівій вилично-верхньо-щелепній ділянці, у лівій лобно-очничній ділянці, крововиливу у товщу м`яких покривних тканин голови у лівій лобно-скронево-тім`яній ділянці з переходом на ліву очничну; перелома основи черепа в передній черепній ямці ліворуч, крововиливу під твердою мозковою оболонкою у лівій лобно-скронево-тім`яній ділянці, крововиливу під м`якою мозковою оболонкою головного мозку); переломів обох кісток правої гомілки, саден на тильній поверхні 2 пальцю правої кісті на суглобовій поверхні посередині та 5 пальця цієї кисті у ніжний третині на суглобовій поверхні, синців на передній поверхні лівої гомілки у середній третині, на зовнішній поверхні лівого передпліччя у верхній третині з переходом на ліктьовий суглоб, на правій нижній кінцівці від середньої третини гомілки по передній поверхні стопи до пальців. Закрита черепно-мозкова травма за своїм характером відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Смерть потерпілого ОСОБА_13 наступила від закритої черепно-мозкової травми у вигляді перелому основи черепа та крововиливів під мозкові оболонки, клінічний перебіг якої ускладнився набряком головного мозку.
Дії ОСОБА_7 судом І Інстанції було кваліфіковано за ч.2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
В той же час, як пояснив в суді І інстанції ОСОБА_7 , що вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, не визнає та зазначив, що під час конфлікту з ОСОБА_13 він лише кілька разів відштовхнув потерпілого від себе, та наніс один два удари в область тулубу. Після чого вони впали на землю, оскільки тримали один одного за одяг.(Т.2 а.с.50)
Зазначені обставини обвинувачений також підтверджував під час слідчого експерименту, що мав місце 10 лютого 2017 року, протокол проведення якого досліджено у ході судового розгляду. (Т.1 а.с. 228-230, Т.2 а.с.52)
Разом з цим, як видно з висновку судово-медичної експертизи № 33/6-Е від 01 лютого 2017 року, у потерпілого ОСОБА_13 , окрім тілесних ушкоджень у вигляді черепно-мозкової травми, виявлено переломи обох кісток правої гомілки, саден на тильній поверхні 2 пальцю правої кісті на суглобовій поверхні посередині та 5 пальця цієї кисті у ніжний третині на суглобовій поверхні, синців на передній поверхні лівої гомілки у середній третині, на зовнішній поверхні лівого передпліччя у верхній третині з переходом на ліктьовий суглоб, на правій нижній кінцівці від середньої третини гомілки по передній поверхні стопи до пальців.(Т.1 а.с.214-219)
Отже, суд І інстанції, у порушення п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не повною мірою встановив механізм та обставини спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_22 , чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ст.404 КПК України апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження. В той же час жодна із сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявляла.
Пунктом 19 ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, з огляду на необхідність дослідження обставин, зазначених вище, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.
Згідно з ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, а дані вимоги покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, тому виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, зважаючи на істотність зазначених вище порушень допущених судом першої інстанції, вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, на підставі вимог ч.1 ст.412 КПК України, з огляду на вимоги ст.7 КПК України, ч.6 ст.9 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням, відповідно до вимог ч.1 ст.415 КПК України, нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 слід задовольнити, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід виправити недоліки, зазначені судом апеляційної інстанції в цій ухвалі, об`єктивно встановивши всі обставини, і з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Що стосується апеляційних вимог захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 , то виходячи з положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційних скарг необхідно перевірити суду І інстанції під час судового розгляду.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - задовольнити.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_23