Провадження № 1-кп/161/106/19
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Луцьк 13 листопада 2019 року Луцький міськрайонний суд Волинської області в складі:

головуючого - судді - ОСОБА_1 ,

за участю секретаря - ОСОБА_2 ,

прокурора - ОСОБА_3 ,

обвинуваченої - ОСОБА_4 ,

захисника - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000143, що надійшов з прокуратури Волинської області відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дубровиця Рівненської області, мешканки АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, не працюючої, не судимої;

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368-3 ч.4 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового розслідування та згідно обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачується в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно правової форми, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, що поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, за наступних обставин.

Відповідно до ст.1.5 Положення про Луцький кооперативний коледж Львівської комерційної академії (змінено на Львівський торговельно-економічний університет) коледж є відокремленим структурним підрозділом Львівського торговельно-економічного університету з окремими правами юридичної особи, визначеними даним положенням. Відповідно до ст.5 Статуту Львівського торговельно-економічного університету, затвердженого постановою правління Укоопспілки від 24 грудня 2015 року № 95, Університет підпорядкований Центральній спілці споживчих товариств України (Укоопспілці), яка є його засновником і власником всього майна Університету та відповідно до єдиного реєстру юридичних осіб являється особою приватного права.

ОСОБА_4 , відповідно до Наказу Укоопспілки Львівської комерційної академії (юридичної особи приватного права) № 321/02 від 24.11.2014 призначена на посаду директора Луцького кооперативного коледжу Львівської комерційної академії, яка, також, згідно положення про відбіркову комісію Луцького кооперативного коледжу Львівського торгівельно-економічного університету, являється головою відбіркової комісії.

Відповідно до контракту, укладеного з директором Луцького кооперативного коледжу Львівської комерційної академії від 24.11.2014, на ОСОБА_4 покладалися наступні права та обов`язки: - діяти від імені академії за дорученням, представляти її в усіх органах, установах, організаціях, підприємствах держави і за її межами; - видавати накази, розпорядження та давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників коледжу; - розпоряджатися коштами коледжу у межах отриманих ним асигнувань та коштів; - організація навчально-виховного процесу на рівні державних стандартів якості освіти, підготовка спеціалістів відповідного рівня кваліфікації; - виконання Державних освітянських програм; - виконання замовлень підприємств і організацій системи споживчої кооперації на підготовку спеціалістів, а також підготовка спеціалістів на комерційних засадах за договором з організаціями, в межах допустимих ліцензованих обсягів.

Відповідно до Положення про відбіркову комісію Луцького кооперативного коледжу Львівського торгівельно-економічного університету на ОСОБА_4 , як голову відбіркової комісії, та інших членів вказаної комісії, покладалися наступні права та обов`язки: - забезпечення інформування вступників, їх батьків та громадськості з усіх питань вступу до коледжу; - організація прийому заяв та документів, прийняття рішення про допуск вступників до участі у конкурсі; - організація та контроль діяльності технічних, інформаційних і побутових служб щодо створення умов для проведення вступної компанії; - прийняття рішення про зарахування вступників за формами навчання і джерелами фінансування.

Відповідно до Правил прийому на навчання до Луцького кооперативного коледжу Львівського торгівельно-економічного університету в 2016 році від 22.04.2016 організацію прийому вступників до Коледжу здійснює відбіркова комісія, склад якої затверджується директором коледжу, який є її головою. Відбіркова комісія діє згідно з положенням про відбіркову комісію Коледжу, затвердженим наказом директора.

Тобто, у зв`язку із виконанням своїх функціональних обов`язків ОСОБА_4 наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому являється службовою особою юридичної особи приватного права.

20.07.2016 ОСОБА_6 , бажаючи навчатися та отримати освітньо-кваліфікаційний рівень молодшого спеціаліста за спеціальністю «облік і оподаткування», прибув до Луцького кооперативного коледжу Львівського торгівельно-економічного університету (Львівської комерційної академії) для ознайомлення з процедурою участі в конкурсному відборі на денну форму навчання, за адресою м. Луцьк вулиця 8-го Березня, 8, де, у службовому кабінеті директора, особисто заповнив заяву відповідного зразка форми №Н-1.01.2, анкету студента Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ та надав наступні документи: свідоцтво про базову загальну середню освіту на прізвище ОСОБА_6 , додаток до свідоцтва, їх копії, копію паспорта громадянина України на прізвище ОСОБА_6 , копію ідентифікаційного номеру та чотири фотокартки.

Після чого, ОСОБА_4 у своєму службовому кабінеті, що на другому поверсі за адресою: м. Луцьк, вул. 8-го Березня, 8, запитала ОСОБА_6 чи впевнений він у своїх розумових здібностях та його можливості успішної здачі вступних іспитів з української мови та математики. Отримавши невпевнену відповідь останнього, ОСОБА_4 , умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, висунула вимогу, щодо позитивного вирішення питання здачі екзаменів ОСОБА_6 та подальшого зарахування його до даного навчального закладу у разі надання їй в якості неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 500 доларів США.

Таким чином, ОСОБА_4 , використовуючи своє службове становище, що проявилося у використанні своїх повноважень, вимагала та створила умови, за яких ОСОБА_6 , будучи переконаним в наявності реальної небезпеки своїм правам та законним інтересам, змушений був погодитися з її вимогою про надання їй грошових коштів в сумі 500 доларів США в якості неправомірної вигоди, з метою запобігання шкідливим наслідкам, щодо своїх законних інтересів, оскільки зловживаючи своїми службовими повноваженнями, ОСОБА_4 могла перешкодити йому в успішній здачі екзаменів та зарахуванні до даного навчального закладу.
25.07.2016 близько 9.30 год. ОСОБА_6 прибув у Луцький кооперативний коледж ЛТЕУ для складання вступного екзамену з української мови, а саме: написання диктанту. Перед іспитом, при зустрічі у даному навчальному закладі з ОСОБА_4 , остання надала йому вказівку уважно писати слова, а розділових знаків не ставити, оскільки вони будуть розставлятися за нього потім, для зменшення кількості помилок, які він може допустити.

27.07.2016 близько 9.30 год. ОСОБА_6 прибув у Луцький кооперативний коледж ЛТЕУ для складання наступного вступного екзамену з математики. Перед іспитом до нього підійшла невідома жінка з листком паперу, на якому було зазначено, щоб він писав будь-які відповіді і після екзамену до директора не заходив.

В подальшому, 03.08.2016 ОСОБА_6 прибув у Луцький кооперативний коледж ЛТЕУ для з`ясування результатів здачі вступних іспитів та подальшого зарахування у даний навчальний заклад. У кабінеті директора від ОСОБА_4 дізнався, що екзамени він склав успішно, а наказ про його зарахування буде виданий Луцьким кооперативним коледжем ЛТЕУ 11.08.2016. Крім того, остання висунула вимогу, що за успішну здачу екзаменів та зарахування у коледж ОСОБА_6 повинен надати їй неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США, а у випадку відмови - він не буде зарахований.

Так, 12.08.2016 близько 11.30 год. ОСОБА_4 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті на другому поверсі Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ, за адресою м. Луцьк, вул.8-го Березня, 8, умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного особистого збагачення, отримала від ОСОБА_6 неправомірну вигоду, зменшену від заявленої у вимозі в зв`язку з його матеріальним становищем, у вигляді грошових коштів в сумі 300 доларів США, що згідно курсу НБУ на день вчинення кримінального правопорушення становило 7455 гривень, за сприяння в успішній здачі вступних екзаменів та зарахуванні до Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ.

Дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст.368-3 КК України, як одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, поєднаної з вимаганням неправомірної вигоди.
На думку суду, обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено її винуватості поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення.

Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_4 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України не визнала. Ствердила, що у Луцькому кооперативному коледжі ЛТЕУ працює понад 30 років, а з 2014 року обіймає посаду директора. Даний навчальний заклад є приватним, виключно з платною формою навчання (оскільки фінансування коледжу за рахунок держави не проводиться). Станом на 2016 рік (на момент проведення вступної кампанії) у коледжі було 60 прогнозованих місць на навчання, хоча участь у складанні іспитів приймало значно менше осіб, серед яких і гр. ОСОБА_6 . Оскільки до вузу був великий недобір, навчальний заклад є приватним, тому вона, як і інші члени прийомної комісії, були зацікавлені у прийомі якнайбільшої кількості людей, тому вони роз`яснювали та допомагали з подачею документів кожному абітурієнту (в т.ч. і ОСОБА_6 ). Всі абітурієнти успішно склали іспити, про що було відомо усім вже 03.08.2016, оскільки вказана інформація була розміщена і на офіційному сайті (в інтернеті), і в приміщенні коледжу (на дошці оголошень). Були оприлюднені також і рейтингові списки вступників, згідно яких всі абітурієнти, що подали документи, могли навчатись у вузі. 12.08.2016 (точної дати наказу вже не пам`ятає) всі абітурієнти були зараховані до вузу, про що видано відповідний наказ за її підписом. Того ж дня, до неї в кабінет прийшов ОСОБА_6 (з особистої ініціативи), якому вона повідомила про його зарахування до коледжу, на що він подякував та з власної ініціативи поклав грошові кошти та покинув кабінет. Оскільки з його слів вона зрозуміла, що він є самодостатньою людиною, їх вуз є приватним, тому вона спочатку розцінила це як матеріальну допомогу на розвиток закладу, однак коли помітила, що грошові кошти в іноземній валюті, що не може бути допомогою на розвиток закладу, намагалась наздогнати ОСОБА_6 , з метою їх повернення. Вийшовши з кабінету, її зупинили двоє чоловіків, як пізніше виявилось працівники правоохоронних органів, та попросили повернутись на робоче місце, де провели огляд та виявили грошові кошти, залишені ОСОБА_6 .

Звернула увагу на те, що під час огляду приміщення кабінету просила залучити захисника для проведення слідчої дії, однак їй повідомили, що в подальшому його залучать та продовжили її проведення, під час якого їй ставили запитання з приводу тих чи інших подій, не роз`яснивши про право не свідчити проти себе. Категорично ствердила, що грошових коштів у ОСОБА_6 не вимагала, жодних дій щодо сприяння у успішній здачі ним вступних іспитів не вчиняла, що підтверджується наявними відеозаписами, де відсутні такі факти та не зафіксовано жодних розмов або ж дій щодо цього. Вказане кримінальне провадження щодо неї є замовним, сам ОСОБА_6 є підставною особою, він не мав жодного наміру навчатись, а лише є агентом правоохоронних органів, які проводили провокацію щодо неї злочину. Це підтверджує як той факт, що він і до даного часу не розпочав навчання, не забрав із вузу своїх документів, окрім того, не навчається він і у Виноградівському державному коледжі, куди вступив у 2015 році, і там, за результатами його вступу (за його заявою) було притягнуто до кримінальної відповідальності директора навчального закладу. Про саме провокативний характер вчинених ОСОБА_6 дій свідчить той факт, що всі телефонні дзвінки надходили виключно від нього, а під час їх розмов останній постійно розпитував про кошти, які потрібно оплатити за навчання (на що вона повідомляла про необхідність отримання розрахункового рахунку у комісії та внесення коштів на відповідний рахунок), він, маючи змогу звернутись до працівників приймальної комісії, яка працювала у ті дні, з власної ініціативи постійно шукав особистих зустрічей з нею. Грошові кошти ОСОБА_6 залишив у її кабінеті вже після підписання нею, як директором вузу, наказу про його зарахування, що, за відсутності інших доказів, також підтверджує той факт, що вона коштів не вимагала, а це було його особистою ініціативою і, як відомо на даний час, було зроблено виключно для здобуття доказів її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, якого вона не вчиняла.

Вважає дії ОСОБА_6 провокацією щодо неї за вказівкою правоохоронних органів, в зв`язку з чим просить суд її виправдати.
Такі показання обвинуваченої ОСОБА_4 суд, згідно ст.23 КПК України, бере до уваги, оскільки вони є послідовними, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ст.25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст.9 КПК України.
За правилами ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.
Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України, сторона обвинувачення посилається на протокол прийняття заяви, відібраної у гр. ОСОБА_6 03.08.2016 про вчинення кримінального правопорушення, показання свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , статутні документи Луцького кооперативного коледжу Львівської комерційної академії, протокол огляду ідентифікації та помічення грошових коштів від 12.08.2016, протокол освідування особи від 12.08.2016, протокол огляду місця події від 12.08.2016, екзаменаційну справу гр. ОСОБА_6 , висновок судової експертизи №433/433 від 26.08.2016, висновок судової технічної експертизи документів №2845 від 26.09.2016, протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 17.08.2016, 26.09.2016 з стенограмами, ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 05.07.2016 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_4 , постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину, які були предметом ретельного дослідження в ході судового розгляду.
Однак докази, зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження винності останньої є неналежними, суперечливими та здобуті з порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, здобуті внаслідок вчинення провокації, в зв`язку з чим є недопустимими.

Показання допитаних в судовому засіданні свідків обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 містять загальні відомості і не стосуються конкретно події кримінального правопорушення.

Так, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні дала показання, про те, що в 2017 перебувала у відпустці, а коли вийшла на роботу, то її викликали на допит до правоохоронних органів з приводу вимагання коштів, про що їй фактично нічого відомо не було. Зазначила, що в 2017 вона була заступником з гуманітарної освіти і виховання, а ОСОБА_4 керівником їх навчального закладу. Участі у приймальній (відбірковій) комісії вона не брала, лише була на засіданні під час затвердження результатів іспитів. Особисто вона консультацій ОСОБА_6 з приводу вступу чи здачі екзаменів не надавала. Під час допиту їй показували текст записки, вилученої у ОСОБА_6 , вона його переписувала та не заперечувала щодо проведення почеркознавчої експертизи. Свідком будь-якого вимагання коштів ОСОБА_4 жодного разу не була, в тому числі і за цим епізодом, про вказаний факт їй нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні дала показання, що працювала на посаді заступника директора Луцького кооперативного коледжу приблизно три роки, з них півтори року під керівництвом директора ОСОБА_4 , яка була головою приймальної комісії, затверджувала документи, вела прийом документації. Вона виконувала обов`язки заступника голови державної комісії при вступі до вузу, на той час була в складі комісії, що передбачено посадовою інструкцією. Кошти в навчальному закладі за навчання проплачувались лише через банк, відповідає за оплату за навчання бухгалтерія (усі реквізити зазначені на сайті). З приводу вступу ОСОБА_6 їй нічого не відомо, жодних вказівок зі сторони ОСОБА_4 їй не було. Під час приймальної кампанії у вузі працює технічна комісія по прийому документів, яка вивчає поданий абітурієнтом пакет документів, відповідно до затверджених правил прийому. В подальшому цей пакет документів подається в Єдину Міністерську базу, де їх вивчають та повертають технічному працівнику на підпис, а відповідальна особа зберігає усі особові справи. При здачі іспитів всі абітурієнти перебувають в однакових умовах (жодних виключень не має). Наказ на зарахування у вуз, здійснюється на основі міністерської бази даних, яка формує списки в електронному вигляді.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні дала показання, про те, що навчалась в Луцькому кооперативному коледжі, була головою студентської ради. З приводу порядку внесення коштів за навчання, зазначила, що абітурієнт вступав до вузу, оплачував за навчання на розрахунковий рахунок коледжу. Ніколи не чула і не знала про вимагання коштів викладачами або ж директором як з абітурієнтів, так і зі студентів.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні дала показання, що в літку 2016 була у відпустці, членом приймальної (відбіркової) комісії не була. На той час ОСОБА_4 була її керівником, однак жодних доручень чи вказівок (в томі числі щодо вступу будь-кого) вона не давала. Їх навчальний заклад є приватним, благодійної каси у них немає, всі проплати здійснюються через бухгалтерію.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні дала показання, що в серпні 2016 працювала головним бухгалтером в Луцькому кооперативному коледжі, а ОСОБА_4 була директором. Усі надходження коштів на рахунки їх закладу відбувались лише через банки (валютних рахунків не було). Про передачу неправомірної вигоди їй нічого не відомо.

Таким чином, показання даних свідків жодним чином не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному провадженні - як вимагання, так і отримання неправомірної вигоди ОСОБА_4 для себе з корисливих мотивів, з метою збагачення, у гр. ОСОБА_6 , а також можливого сприяння обвинуваченою (чи іншими особами) останньому в успішній здачі вступних екзаменів, з метою його зарахування до Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ.

Оцінюючи показання даних свідків, відповідно до обсягу пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення, суд приходить до висновку, що вказаними свідками обвинувачення підтверджено лише факт перебування ОСОБА_4 на посаді директора Луцького кооперативного коледжу, того що даний навчальний заклад є приватним та можливість здійснення оплати за навчання, виключно через банківські установи на відповідні рахунки, чого не заперечувала і сама обвинувачена.

Перебування ОСОБА_4 на посаді директора Луцького кооперативного коледжу , його організаційно-правова форма, порядок та умови вступу до даного закладу стверджуються наявними у матеріалах провадження письмовими документами, відповідно, наказом №321/02 від 24.11.2014, Контрактом від 24.11.2014, Положенням про Луцький кооперативний коледж Львівської комерційної академії, з відповідними змінами, Правилами прийому до Луцького кооперативного коледжу Львівської комерційної академії на 2016-2017 навчальний рік, Правилами прийому на навчання до Луцького кооперативного коледжу Львівського торговельно-економічного університету в 2016 році.

Наказом №2-од від 18.04.2016 затверджено відбіркову комісію для проведення набору на навчання на 2016-2017р., повноваження, основні завдання та обов`язки якої визначені відповідним Положенням про відбіркову комісію.

Вказані документи підтверджують показання обвинуваченої щодо правил, порядку вступу та зарахування студентів на навчання, однак жодним чином не підтверджують винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України, а тому, за відсутності інших належних та допустимих доказів, не можуть бути покладені в основу вироку як доказ її винуватості.

На думку сторони обвинувачення винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України, окрім вищевказаних проаналізованих показань свідків та письмових документів підтверджується показаннями свідків - ОСОБА_6 , ОСОБА_14 .

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 дав показання, що у 2016 подав документи для вступу на навчання до Луцького кооперативного коледжу на факультет «Облік і аудит». Перед їх поданням він підходив особисто до директора та запитував про документи, які потрібно подавати та дату вступних екзаменів. Під час розмови остання повідомила, що йому необхідно лише з`явитися на екзамен, він може зовсім нічого не писати, а вона посприяє успішній його здачі, за що він мав передати їй 500 доларів США. На наступній зустрічі (дати, часу та місця яких він не пам`ятає) ОСОБА_4 пред`явила вимогу про необхідність передачі коштів (ствердив, що всього таких зустрічей було 4-5). Диктант він написав успішно, під час екзамену з математики він підписав чистий аркуш та здав, оскільки особа, яка приймала екзамен, поклала записку (яку він надав працівникам правоохоронних органів), де вказала нічого не писати. В подальшому ним було проведено оплату за навчання (за вказівкою директора - ще до наказу про зарахування). Після цього, у кабінеті ОСОБА_4 , у присутності останньої, ніби-то на стіл (точного місця не пам`ятає) він поклав кошти в сумі 300 доларів, оскільки більшої суми у нього не було, у якості неправомірної вигоди за сприяння в успішній здачі вступних іспитів та його зарахування до вищевказаного навчального закладу.

Факт його особистого спілкування виключно з директором ОСОБА_4 пояснив великим бажанням вступити до вузу та отримати освіту саме у даному закладі, оскільки на той час тимчасово проживав в м.Луцьку. Навчатися, не дивлячись на його зарахування та оплату коштів за навчання, не пішов, оскільки поїхав проживати до м.Ужгород. Підтвердив факт вступу у 2015 році до Виноградівського державного коледжу і не проходження там навчання, оскільки спочатку планував там жити, а згодом все змінилось.

Грошові кошти ОСОБА_4 заносив після вступних екзаменів (які він здав успішно, про що йому було відомо), оскільки остання сказала, що якщо він їх не дасть, то до коледжу його не зарахують. Про його зарахування вже дізнався після передачі їй коштів.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні дав показання, що в серпні 2016 до правоохоронних органів з приводу вимагання у нього неправомірної вигоди директором Луцького кооперативного коледжу звернувся гр. ОСОБА_6 . Останній самостійно розповів про усі події, зокрема про те, що ОСОБА_4 (директор, керівник навчального закладу та голова відбіркової комісії) вимагає у нього 500 доларів США за успішну здачу іспитів та вступ до даного навчального закладу. Дати та часу, коли була висунута вимога про передачу коштів не пам`ятає, які і того, чи повідомляв заявник про форму власності навчального закладу. За даним фактом було проведено оперативно-розшукові заходи і викрито особу при отриманні суми неправомірної вигоди. Про те, що ОСОБА_6 був заявником і по інших справах за фактом вимагання у нього неправомірної вигоди йому відомо не було. Ствердив, що ним особисто проводилась бесіда з заявником на предмет провокації, під час якої не було встановлено завідомо неправдивих даних та умислу на оговорення особи.

На думку суду, показання свідка ОСОБА_14 також не підтверджують факту вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_4 , оскільки даний свідок лише підтвердив факт відібрання відповідної заяви від гр. ОСОБА_6 . Що стосується проведених оперативних заходів і викриття особи, то даний свідок, будучи оперуповноваженим УЗЕ у Волинській області, який і відбирав заяву у ОСОБА_6 , є, на думку суду, безумовно зацікавленим у даній справі, а тому його висновок та думка про викриття особи при отриманні неправомірної вигоди, не можуть визнаватися судом доказом у розумінні ст.95 КПК України.

Хоча сторона обвинувачення, як на підставу обвинувачення, окрім інших доказів, здобутих органом досудового розслідування, посилається на показання свідка заявника ОСОБА_6 , які проаналізовані судом вище, суд критично відноситься до таких показань, оскільки вони не підтверджені зібраними органами досудового розслідування доказами, які суд вважає належними та допустимими, вважає дії даного свідка провокативними по відношенню до обвинуваченої.

Так, інформація щодо вступної кампанії у кожному навчальному закладі, зокрема щодо умов вступу, документів, які подаються абітурієнтами при вступі, дати вступних іспитів, обсяг ліцензованих місць, кількість поданих документів на ту чи іншу спеціальність є відкритою, знаходиться у вільному доступі. Саме з цією метою на базі навчальних закладів діють приймальні комісії, які дають необхідні роз`яснення з того чи іншого питання, ведуть прийом документів. А тому необхідності у спілкуванні саме з цього приводу з директором (керівником) навчального закладу немає. Таким чином, посилання свідка на те, що отримати таку інформацію він міг саме від ОСОБА_4 , в зв`язку з чим він до неї і звернувся не заслуговує на увагу.

Окрім того, зважаючи на кількість ліцензованих місць для навчання та, відповідно, незначну кількість поданих заяв, що засвідчується письмовими документами, показаннями свідків та самої обвинуваченої, а також на організаційно правову форму даного навчального закладу, який, відповідно до Статуту є юридичною особою приватного права, враховуючи успішну здачу іспитів та наявність рейтингових списків, ОСОБА_6 не мав би мати сумніву у тому, що коли він не дасть гроші ОСОБА_4 , він не зможе вступити до даного навчального закладу та не реалізує своє довгоочікуване конституційне право на освіту.

Відповідно до ч.2 ст.96 КПК України для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію.

На думку суду, саме з цією метою стороною захисту до матеріалів справи долучено вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 12.11.2015.

Встановлено, що у 2015 році гр. ОСОБА_6 вступив до Виноградівського державного коледжу Мукачівського державного університету за фаховою спеціальність «фінанси та кредит».

При вступі у вказаний навчальний заклад, директор даного вузу отримав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в загальній сумі 15000 гривень за позитивну здачу вступних іспитів.

Вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 12.11.2015 директора Виноградівського державного коледжу Мукачівського державного університету ОСОБА_15 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначено покарання у виді штрафу в сумі 25500 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції на державних підприємства, установах, організаціях строком на 3 роки.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 фактично не навчався ні у Виноградівському державному коледжі, ні у Луцькому кооперативному коледжі, оскільки в обох випадках після зарахування у нього виникали сімейні обставини, які цьому перешкоджали, що стверджується показаннями самого ОСОБА_6 , даними безпосередньо в судовому засіданні.

Отже, показання свідка ОСОБА_6 , суд, керуючись внутрішнім переконанням, вважає не логічними, не послідовними, не щирими, такими, що не відповідають дісним обставинам справи. Зокрема, свідок не міг пояснити яким чином, за яких обставин, дату, час та місця проведених зустрічей і за яких обставин було висунуто обвинуваченою вимогу про передачу грошових коштів.
Оцінюючи показання свідка ОСОБА_6 як самі по собі, так і в сукупності з іншими доказами у справі, суд вважає, що в його діях вбачаються ознаки провокації до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_4 , а тому такі показання не можна брати до уваги як доказ.
Факт керованості працівниками правоохоронних органів свідка ОСОБА_6 підтверджується і не можливістю самостійно, за допомогою судових повісток викликати його в судове засідання для допиту протягом тривалого часу, що стверджується матеріалами справи. Лише після скерування відповідного листа на УЗЕ у Волинській області та повідомлення про можливість закінчення судового слідства без його допиту (по наявних документах) було забезпечено явку свідка до суду.
Що ж стосується провокативності дій свідка ОСОБА_6 та правоохоронних органів, то дану оцінку судом буде дано нижче по ходу мотивувальної частини даного вироку.
Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.08.2016 не може бути належним доказом у справі, оскільки ним не підтверджується факт вчинення кримінального правопорушення, до даного документу суд відноситься критично, з огляду на ту обставину, що в подальшому дії свідка ОСОБА_6 будуть визнані такими, які мають ознаки провокації, а тому такий доказ не може бути належним.

Винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, окрім вищенаведених доказів, стороною обвинувачення також підтверджується, протоколом огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 12.08.2016, однак з даного протоколу лише вбачається сам факт вручення та помічення коштів в сумі 300 доларів США, добровільно наданих гр. ОСОБА_6 . Тоді як з протоколу освідування від 12.08.2016, яким також обґрунтовується винуватість ОСОБА_4 вбачається, що ні на руках, ні на одязі останньої ознак світіння виявлено не було.

Судом виконано вказівку Апеляційного суду Волинської області щодо відкриття та дослідження постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину, яка була відкрита стороні захисту, в порядку ст.290 КПК України, 03.01.2018.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року);
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.
Про вказані обставини зазначила Велика Палата Верховного Суду в своєму висновку про застосування норми права в порядку ч. 4 ст. 442 КПК по справі ВС/ВП № 751/7557/15-к від 16.01.2019, вказавши, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Обвинувальний акт відносно ОСОБА_4 був складений та затверджений 13.10.2016 року, надання доступу стороні захисту до матеріалів кримінального провадження здійснювалося 12.10.2016 року і відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування доручення, постанови, ухвали, що стали підставою для проведення НСРД стороні захисту не відкривалися. Вказані обставини сторонами кримінального провадження не спростовуються.
Враховуючи вищевикладене суд визнає вищевказані докази недопустимими.
Наступним доказом, яким сторона обвинувачення обґрунтовує винуватість ОСОБА_4 за ст.368-3 ч.4 КК України є протокол огляду місця події від 12.08.2016.
Суд вважає, що вказана слідча дія - огляд місця події проведена без дозволу суду та з порушенням його суттєвих умов, а також з порушенням права особи на захист, виходячи з наступних підстав.
Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988 року, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, «Яллог проти Німеччини» від 11.07.2006 року, «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року, зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України).
Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК України.
Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої статті 87 КПК України дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, встановлених ч. 3 цієї статті. Під іншим володінням особи розуміється транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення, тощо.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла, чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Проаналізувавши наданий стороною обвинувачення доказ, суд приходить до висновку, що органи досудового розслідування, підозрюючи ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України та знаючи, що обвинувачена внаслідок злочинних дій отримала грошові кошти (оскільки вони відразу ж після виходу ОСОБА_6 , який, безумовно подав відповідний знак правоохоронцям, зайшли до приміщення її кабінету), мали цілеспрямовану мету у її службовому кабінеті, їх виявити. Вищевказане підтверджується показами обвинуваченої, а також оглянутим в судовому засіданні відеозаписом цієї слідчої дії, з якого видно, що слідчим проводився саме обшук, а не огляд.
Суд приходить до висновку, що слідчий, фактично провівши обшук за вказаною адресою, здійснив підміну даної процесуальної дії, склавши протокол огляду місця події, не вчинивши при цьому процесуальних дій, які слідчий зобов`язаний вчинити при проведенні обшуку іншого володіння особи.
Таким чином, слідчий фактично провівши обшук, мав реальну можливість і зобов`язаний був звернутись до слідчого судді для отримання дозволу на проведення обшуку.
Отже, стороною обвинувачення не підтверджено належними процесуальними документами дотримання правової процедури при здійснені огляду службового кабінету директора Луцького кооперативного коледжу, що в м.Луцьку, вул.8 Березня, 8, що є основним критерієм допустимості доказів, одержаних внаслідок застосування такої процесуальної дії.
Крім цього, суд також бере до уваги показання обвинуваченої про те, що під час проведення вищевказаних процесуальних дій (освідування, огляд місця події) вона заявляла про необхідність залучення захисника, що було проігноровано працівниками правоохоронних органів. Вказане стверджується відеозаписом проведення вказаних слідчих дій, досліджених в судовому засіданні.
Відповідно до ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського, чи такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист, тощо.
Європейський Суд з прав людини завжди вважав доступ захисника на ранніх стадіях провадження процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основоположною гарантією від поганого поводження, зазначаючи про особливу вразливість обвинуваченого на ранніх стадіях провадження, коли він стикається зі стресом самої ситуації і все складнішими нормами кримінального і кримінально-процесуального законодавства. Будь-які винятки щодо реалізації цього права повинні бути чітко обумовлені, а їх застосування суворо обмежене в часі. Ці принципи є особливо важливими, коли йдеться про серйозні обвинувачення (п.54 рішення від 27.11.2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини», заява № 36391/02).
Враховуючи наведене, суд вважає, що докази, надані стороною обвинувачення, а саме: протокол огляду місця події від 12.08.2016, відповідно до вимог ч. 2 ст. 87 КПК України, є недопустимим доказом, а тому не буде врахований судом при прийнятті рішення у даному кримінальному провадженні.
Європейський Суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
В зв`язку з наведеним суд визнає недопустимими наступні докази, які були отримані як похідні, внаслідок проведення огляду місця події: постанову про визнання предметів і документів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 17.08.2016, висновок експерта №433/433 від 26.08.2016.
Обвинувачена ОСОБА_4 в судовому засіданні не заперечила той факт, що 12.08.2016 в приміщенні її службового кабінету гр. ОСОБА_6 залишив грошові кошти в сумі 300 доларів США, які через кілька хвилин були виявлені та вилучені працівниками правоохоронних органів під час огляду місця події.

Однак Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів, оцінюється судом (параграф 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії, параграф 54 рішення у справі Шабельника проти України), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (статті 5,8 Конвенції).

Чинним законодавством визначено повноваження відповідних органів щодо одержання фактичних даних, що можуть бути визнані доказами і які суд оцінює на предмет законності (допустимості), що є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до кримінального процесуального законодавства оперативно-розшукові заходи можуть проводитись виключно визначеними у Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Встановлено, що негласні слідчі (розшукові) дії у даному провадженні проводились з порушенням порядку, встановленого Главою 21 КПК України, зокрема, ч.2 ст. 246 КПК України визначено, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260-264, 267, 269-274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальних провадження щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Разом з тим, ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 05.08.2016 надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_4 строком на 1 місяць, починаючи з 05.08.2016 по 03.09.2016, а саме, аудіо -, відеоконтроль особи. Підставою надання дозволу на проведення вказаної слідчої дії слугував факт досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000143 від 03.08.2016 за ч.3 ст. 368 КК України, по факту вимагання директором Луцького кооперативного коледжу ОСОБА_4 у гр. ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США за сприяння в успішній здачі вступних екзаменів та зарахування у даний навчальний заклад.

В свою чергу суд звертає увагу на те, що Луцький кооперативний коледж Львівської комерційної академії (змінено на Львівський торговельно-економічний університет) є відокремленим структурним підрозділом Львівського торговельно-економічного університету з окремими правами юридичної особи. Відповідно до ст. 5 статуту Львівського торговельно-економічного університету, затвердженого постановою правління Укоопспілки від 24 грудня 2015 року № 95, Університет підпорядкований Центральній спілці споживчих товариств України (Укоопспілці), яка є його засновником і власником всього майна Університету та відповідно до єдиного реєстру юридичних осіб являється особою приватного права, тобто не є державним навчальним закладом.

Таким чином, директор Луцького кооперативного коледжу ОСОБА_4 не могла бути та не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України, про що було достовірно відомо працівникам правоохоронних органів під час звернення до Апеляційного суду Волинської області з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно останньої, а тому суд вважає, що відомості до ЄРДР були умисно (свідомо) внесені за даною статтею лише з метою отримання такого дозволу, після чого перекваліфіковані.

Окрім того, як вбачається з обвинувального акту та відповідного судового рішення вже на момент отримання даного дозволу як ніби-то вимога про передання коштів, вступні іспити були в минулому, а тому, на думку суду, даний дозвіл отримувався саме з метою фіксації самого факту передання коштів, з метою отримання доказів винуватості ОСОБА_4 .

Таким чином, суд констатує факт, що орган досудового розслідування, з метою одержання доказів, діяв всупереч Конституції та Законів України, вчиняючи провокацію, а тому здобуті таким чином докази, зокрема, протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, матеріальні носії, на який зафіксовані їх результати (флеш-носії, стенограми), в тому числі і з цих підстав, у даному провадженні вважає недопустимими.
Вказане вище, а також свідомі умисні дії органу досудового розслідування щодо внесення відомостей до ЄРДР за вчинення тяжкого злочину суб`єктом якого не була та не могла бути обвинувачена ОСОБА_4 , і, як наслідок, отримання доказів винуватості ОСОБА_4 , дає суду підстави вважати, що такі дії були спрямовані виключно на схиляння обвинуваченої до вчинення нею кримінального правопорушення, тобто є провокацією, з метою притягнення її до кримінальної відповідальності.

Своє переконання суд обгрунтовує наступним.
Згідно п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься верховенство права.
Згідно ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.
В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)
Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування.
Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).
ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Згідно цього визначення, провокація з боку правоохоронних органів: має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Згідно рішення ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії», для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв, а саме: змістовний та процесуальні критерії. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність або відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинувачену з метою вчинення нею злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції.

Відповідно до ст.9 п.5 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Практика Європейського Суду з прав людини свідчить про те, що засудження особи на підставі доказів, одержаних у результаті провокації, тобто підбурювання до вчинення злочину, визнається порушенням гарантованого п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд.

Детальний аналіз та оцінка доказів у кримінальному провадженні дають суду можливість зробити безумовний та категоричний висновок про те, що у даному кримінальному провадженні мала місце провокація гр. ОСОБА_6 та працівників правоохоронних органів до вчинення ОСОБА_4 відповідного злочину.
Враховуючи ті обставини, що свідок ОСОБА_6 , як встановлено в судовому засіданні (оскільки протилежного не доведено ні письмовими документами, ні показаннями свідків), був сам ініціатором передачі коштів обвинуваченій, був ініціатором телефонних розмов, зустрічей, по його заявах та діях, які аналогічні діям, які були предметом розгляду в даному кримінальному провадженні, порушені інші кримінальні провадження стосовно інших громадян України за ч.1 ст. 368 КК України, де гр. ОСОБА_6 є свідком, суд вважає, що в даному випадку в діях свідка ОСОБА_6 мала місце провокація, так як він, за підтримки правоохоронних органів, впливав на обвинувачену ОСОБА_4 постійно шукаючи зустрічей, телефонних розмов, а тому суд вважає, що даного кримінального провадження не було б в апріорі в разі відсутності такого «зручного» свідка для правоохоронних органів, як ОСОБА_6 .
Суд вважає, що кримінально каране діяння, яке передбачене ч.4 ст.368-3 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_4 , було спровоковане працівниками правоохоронного органу шляхом задіяння перевіреного свідка, - ОСОБА_6 , який, зважаючи на досліджені вище документи, вірогідно, спеціалізується на вчиненні провокації неправомірної вигоди.
Адже дії ОСОБА_6 та вказівки працівників правоохоронних органів не обмежувалися пасивним розслідуванням, а були спрямовані на схиляння ОСОБА_4 до вчинення злочину, і без таких дій працівників правоохоронних органів та заявника злочин вчинений би не був, оскільки обвинувачена ОСОБА_4 повідомляла, що будь-якої особистої вигоди, в тому числі грошей їй не потрібно, а на отримання коштів погодилась лише з метою їх використання на розвиток вузу, який є приватним навчальним закладом та не фінансується за рахунок коштів Державного бюджету. Крім цього, підстав підозрювати ОСОБА_4 у можливості вчинення будь-яких злочинів у тому числі корупційних, у правоохоронних органів не було, оскільки остання раніше не судима, до кримінальної відповідальності не притягувалась, в ході досудового слідства не задокументовано будь-яких інших злочинних дій ОСОБА_4 .

В даному випадку жодних беззаперечних, належних та допустимих доказів про те, що ОСОБА_4 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів, стороною обвинувачення не надано.

Таким чином, суд вважає, що в даному випадку дії свідка ОСОБА_6 були спрямовані на підбурювання ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення, а тому у суду виникає непереборний сумнів у тому, що дане кримінальне провадження існувало б без дій даного свідка, а тому його дії та дії правоохоронних органів суд вважає провокацією, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції.
Аналізуючи докази, на підставі яких стороною обвинувачення обґрунтовується обвинувачення ОСОБА_4 з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, суд вважає, що вони є суперечливими, здобутими із порушенням встановленого порядку, з порушенням права на захист та з істотним порушенням права особи на справедливий судовий розгляд, в зв`язку з отриманням їх внаслідок провокації.

У відповідності до роз`яснень, що містяться в ч.2 п.19 Постанови Пленуму Верховного суду від 01.11.1996 №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться лише на її користь.

Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».
Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, яка проти закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами не заперечувала, в їх сукупності, приймає рішення про виправдування обвинуваченої ОСОБА_4 за ст.368-3 ч.4 КК України, на підставі ч.1 п.3 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Речові докази, згідно ч.9 ст.100 КПК України, відповідно, залишити у матеріалах кримінального провадження та повернути законному володільцеві.

Грошові кошти, що призначались для схиляння особи до вчинення злочину, в сумі 300 доларів США (купюри FH 61160061, HA 77409633, HG 87961033), що залишені на зберігання у СУ ГУНП у Волинській області, відповідно до ст.96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави.

Судові витрати, згідно ст.124 КПК України, слід прийняти за рахунок держави, оскільки судом ухвалюється виправдувальний вирок.

Арешт, накладений на майно, згідно ухвали слідчого судді від 18.08.2016, відповідно до ч.4 ст.174 КПК України, зняти.

Керуючись ст.ст.368, 370, 374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_4 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ст.368-3 ч.4 КК України та виправдати, на підставі ч.1 п.3 ст.373 КПК України.

Речові докази:

-два атестаційних листа на прізвище ОСОБА_4 , характеристика на прізвище ОСОБА_4 , наказ на призначення на прізвище ОСОБА_4 , довіреність на прізвище ОСОБА_4 , контракт на прізвище ОСОБА_4 , зміни та доповнення до колективного договору, положення про Луцький кооперативний коледж Львівської комерційної академії залишити у матеріалах кримінального провадження;

-залікову екзаменаційну відомість, блокнот темно-зеленого кольору з логотипом КООП Україна з рукописними записами, грошові кошти в сумі 510 грн. та 12 листків аркушів паперу з надписами про походження грошових коштів, грошові кошти в сумі 1069 грн., оригінали правил прийому на навчання в коледж, положення про відбіркову комісію Луцького кооперативного коледжу ЛТУ, грошові кошти в сумі 4702 грн., грошові кошти, які обмотані в аркуш з надписом «електроенергія….» в сумі 6815 грн., грошові кошти, обмотані в аркуш з надписом «на колеса до машини » в сумі 610 грн., грошові кошти, обмотані в аркуш з надписом « ОСОБА_16 ….» в сумі 990 грн., грошові кошти, обмотані в аркуш з надписом « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в сумі 1092 грн., грошові кошти, обмотані в аркуш з надписом «Подарунок 420 грн. коледжу…..» в сумі 420 грн., грошові кошти в конверті з надписом « ОСОБА_17 ….» в сумі 5880 грн., аркуш паперу з надписом «Рух коштів студентів», папка з документами особової справи ОСОБА_6 , що знаходяться на зберіганні в СУ ГУНП у Волинській області повернути за належністю законному володільцеві - Луцькому кооперативному коледжу Львівського торговельно-економічного університету;

-грошові кошти, в сумі 300 доларів США (купюри FH 61160061, HA 77409633, HG 87961033), що залишені на зберігання у СУ ГУНП у Волинській області, конфіскувати у власність держави.

Судові витрати в сумі 792,04 грн. за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин та за проведення технічної експертизи прийняти за рахунок держави.

Арешт, накладений на майно, згідно ухвали слідчого судді від 18.08.2016 зняти.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до Волинського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Луцький міськрайонний суд.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копію вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченій та прокурору.

Суддя Луцького міськрайонного суду ОСОБА_1