Номер провадження: 11-кп/813/59/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19.10.2018 року в кримінальному провадженні №0002670 від 07.06.2017 року, -
встановив:

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Фрунзівка, Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

05.01.2017 року Фрунзівським районним судом Одеської області за ст. 122 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1700 (одна тисяча сімсот ) гривень в дохід держави.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання, призначене вироком Фрунзівським районним судом Одеської області від 05.01.2017 року, вирішено виконувати самостійно.
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, 07.06.2017 року, приблизно о 00:30 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №116 по проспекту Добровольського в м. Одесі, діючи корисливих мотивів, умисно, маючи злочинний намір на відкрите викрадення чужого майна, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , майно якого визначив предметом свого протиправного умислу. З метою реалізації злочинного умислу він, підійшов до ОСОБА_10 ззаду та штовхнув потерпілого, від чого останній впав на землю. Після чого засунув руку в передню ліву кишеню штанів потерпілого з метою відкритого викрадення мобільного телефону марки «Lenovo A8590» imei1: НОМЕР_1 ; imei2: НОМЕР_2 вартістю 4000 грн. Однак, ОСОБА_10 помітивши його дії, сказав, щоб останній повернув мобільний телефон. Проте, зазначену вимогу ОСОБА_8 проігнорував та з метою утримання викраденого ним майна при собі з місця вчинення правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд. Своїми протиправними діями завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 4000 грн.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, та призначити покарання у вигляді двох років позбавлення волі і відповідно до ст. 71 КК України приєднати частину невідбутого покарання за вироком Фрунзівського районного суду Одеської області від 05.01.2017 року і остаточно призначити покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Зазначає, що судом не враховано, що обвинувачений вчинив новий злочин під час іспитового строку, на шлях виправлення не став, та те, що вчинений злочин відноситься до категорії умисних злочинів, а тому прокурор вважає що виправлення ОСОБА_8 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок суду залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами і, ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийнятті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається з вироку, приймаючи рішення про призначення покарання у виді штрафу, суд лише формально послався на те, що враховує особу винного та обставини справи.

Наведені посилання суду, на думку апеляційного суду, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки судом не наведено достатніх підстав які б давали суду можливість дійти висновку про достатність такого покарання та виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та реального відбування покарання.

Так, районний суд не врахував при призначенні покарання обставини справи та данні про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який будучи судимим за умисний злочин, під час іспитового строку вчинив новий злочин, отже був обізнаним про неминуче настання покарання за злочин, а злочин, який ставиться у вину обвинуваченому, направлений проти власності, є корисливими, умисним і за ступенем тяжкості відноситься до злочинів середньої тяжкості.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без позбавлення волі, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, а тому вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 ст. 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому покарання у виді штрафу не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст.420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий вироком Фрунзівського районного суду Одеської області від 05.01.2017 року за вчинення злочину середньої тяжкості до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік. В період випробувального терміну знов вчинив умисний корисливий злочини, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення злочинів.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, визнання своєї провини, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, з врахуванням конкретних обставин справи, скоїв умисний злочин, поєднаний з насильством, апеляційний суд вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.1 ст.186 КК України, яке обвинувачений повинен відбувати реально.

Апеляційним судом також встановлено, що ОСОБА_8 в рамках даного кримінального провадження ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 19.06.2017 року обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою та ОСОБА_8 перебував в місцях попереднього ув`язнення в період з 19.06.2017 року до 29.11.2017 року у зв`язку з чим цей строк в силу ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, має бути зарахований в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19.10.2018 року в кримінальному провадженні №0002670 від 07.06.2017 року, відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 1 ст. 186КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 призначити покарання за ч.1 ст. 186 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Фрунзівського районного суду Одеської області, від 05.01.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді позбавлення волі строком на1 (один) рік 1 (один) місяць.
Строк покарання ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , обчислювати з 10.10.2019 року.
У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі зарахувати строк його попереднього ув`язнення в період з 19.06.2017 року до 29.11.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок районного суду залишити без змін.

ОСОБА_8 взяти під варту в залі судових засідань Одеського апеляційного суду.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4