Справа № 206/4793/19
Провадження № 1-кс/206/1108/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.08.2019 місто Дніпро
Слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання старшого слідчого СВ ВП на станції № 2 ДВП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6 , погодженого прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_3 про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, неповнолітніх та непрацездатних осіб на утриманні не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 29.03.2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 3 роки,
якому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
28.08.2019 слідчий звернувся до слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська з даним клопотанням.
Відповідно до клопотання слідчого, ставиться питання про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_4 з покладенням обов`язків прибувати до слідчого та прокурора чи суду за першою вимогою та не залишати місця постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора та/або суду в період часу з 20 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв.
ОСОБА_4 підозрюється в тому, що він, будучи раніше неодноразово засудженим, останній раз 29.03.2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 2 ст. 309 КК України, маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку, судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив умисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів при наступних обставинах. 31.07.2019 приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_4 , знаходячись біля будинку № 2 по пров. Добровольців у м. Дніпро, на землі, виявив паперовий згорток заповнений речовиною рослинного походження, вагою приблизно 14,0 грам, у висушеному та подрібненому стані, яку за зовнішнім виглядом останній визначив для себе як наркотичний засіб «канабіс». В цей час у ОСОБА_4 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 , діючи умисно, протиправно, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, в указаний час привласнив паперовий згорток, заповнений речовиною рослинного походження, вагою приблизно 14,0 грам у висушеному та подрібненому стані, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс». Далі, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_4 поклав паперовий згорток, заповнений речовиною рослинного походження, вагою приблизно 14,0 грамів до кишені одягнутих на ньому брюк, тим самим почав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» при собі для власного вживання без мети збуту, вчинене повторно. Наступного дня, тобто 01.08.2019, приблизно о 14:30 годині ОСОБА_4 , за допомогою залізничного електротранспорту, прибув на залізничну станцію «Нижньодніпровськ-Вузол» РФ «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» (південна сторона), тим самим вчинив незаконне перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», вчинене повторно. 01.08.2019 приблизно о 14.45 годині, ОСОБА_4 продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне зберігання наркотичних засобів, вчинене повторно, перебуваючи на посадочній платформі залізничної станції «Нижньодніпровськ Вузол», яка розташована в адміністративно-територіальних межах Самарського району, неподалік будинку № 16 по вул. Механічна в м. Дніпро, палив тютюнові вироби в забороненому місці, внаслідок чого, з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. ст. 32 Закону України «Про Національну поліцію» (якщо існує достатньо підстав вважати, що особа вчинила або має намір вчинити правопорушення), поліцейськими сектору патрульної поліції ВП на станції № 2 Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області складено протокол № 283486 від 01.08.2019 за ознаками складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП. Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_4 , повідомив поліцейським сектору патрульної поліції ВП на станції № 2 Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про те, що при собі має наркотичну речовину «канабіс», у зв`язку із чим на місце викликано слідчо-оперативну групу вищевказаного відділення поліції. 01.08.2019 у період часу з 14.55 до 15.20 годин, перебуваючи на посадочній платформі залізничної станції «Нижньодніпровськ Вузол», яка розташована в адміністративно-територіальних межах Самарського району, неподалік будинку № 16 по вул. Механічна в м. Дніпро у присутності двох понятих проведено огляд місця події, в ході якого, ОСОБА_4 самостійно та добровільно з кишені одягнутих на ньому брюк дістав та надав для огляду й подальшого вилучення слідчому СВ ВП на станції № 2 Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області лейтенанту поліції ОСОБА_7 паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані вагою приблизно 14,0 грамів. Згідно із висновком експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №1/8.6/3018 від 16.08.2019 року надана на експертизу 12.08.2019 подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 13,931 г. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 12,794 г., що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000, перевищує невеликі розміри наркотичних засобів. Умисні дії ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що виразились у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, кваліфікуються за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Крім того, під час досудового розслідування, було встановлено наявність ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме ризики: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконного впливу на свідків та продовження своєї злочинної діяльності. Наявність вказаних ризиків, на думку слідчого та прокурора була обумовлена відсутністю у ОСОБА_4 стійких соціальних зв`язків, офіційного місця роботи, постійного джерела доходу, неповнолітніх дітей, потреби доглядати за своїми батьками, покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, яке передбачено законодавством за вчинений злочин, при цьому будучи неодноразово судимим, вчинив новий умисний злочин в період іспитового строку маючи непогашену та не зняту судимість.
В судовому засіданні прокурор підтримав клопотання та просив задовольнити, зазначив про наявність обґрунтованої підозри, та ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Підозрюваний ОСОБА_4 та адвокат ОСОБА_5 у судовому засіданні просили застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, оскільки ризики прокурором не доведені.
Вислухавши доводи та пояснення прокурора, підозрюваного та його захисника, вивчивши та дослідивши подане клопотання та надані стороною обвинувачення письмові матеріали, слідчий суддя приходить до наступних наступного.
23.08.2019 ОСОБА_4 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту ОСОБА_4 та адвокат ОСОБА_5 отримали 27.08.2019 о 16 год. 00 хв.
У відповідності із ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до ч. 2 ст. 194 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Слідчий суддя враховує, що поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та, виходячи з положень ч. 5 ст. 9 КПК України, бере до уваги позицію Європейського суду з прав людини, відображену у пункті 175 рішення від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Обґрунтованість підозри може встановлюватися тільки щодо діяння, яке підпадає під ознаки правопорушення за законом про кримінальну відповідальність. Обґрунтованість підозри не може встановлюватися in abstracto або ґрунтуватися на суб`єктивних припущеннях, а має підкріплюватися конкретними доказами в кримінальному провадженні.
Ознайомившись із змістом клопотання, а також, матеріалами долученими в обґрунтування обставин, вказаних у клопотанні, слідчий суддя приходить до висновку, що підозра ОСОБА_4 не може вважатись обґрунтованою за наступних підстав.
Так, з приводу проведення огляду місця події від 01.08.2019 слідчий суддя вважає необхідним зазначити таке.
Так, згідно з вимогами частин 2, 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, щодо ОСОБА_4 01 серпня 2019 року у період часу з 14:55 до 15:20 год. слідчим ВП на станції № 2 ДВН ГУНП в Дніпропетровській області лейтенантом поліції ОСОБА_9 було проведено огляд місця події на ділянці місцевості станції «Нижньодніпровськ-Вузол» залізничної платформи, яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Механічна, неподалік буд. № 16. При цьому у протоколі зазначено, що безпосереднім об`єктом огляду є паперовий згорток, який у громадянина ОСОБА_4 в правій кишені джинсових штанів.
За змістом ч. 1 ст. 237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положеннями ст. 237 КПК України не передбаченого.
Водночас, згідно з вимогами частин 1, 3, 4 ст. 208 КПК України визначено, що уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу, якими регламентовано порядок проведення обшуку та, зокрема, визначено, що обшук особи здійснюється за рішенням слідчого чи прокурора з обов`язковою участю не менше двох понятих. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Таким чином, фактично провівши особистий обшук ОСОБА_4 у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Аналогічного висновку дійшов Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 29.01.2015 (справа № 5-248км15).
Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Перевіркою матеріалів досудового розслідування було встановлено відсутність будь-яких даних про подію, яка стала підставою для проведення 01 серпня 2019 року огляду місця події, оскільки вчинення адміністративного правопорушення не може бути підставою для проведення відповідного огляду місця події. Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до ЄРДР фактично на підставі інформації, отриманої під час цієї слідчої дії.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати ККС у постанові від 26.02.2019 (справа № 266/4000/14-к).
До того ж, згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_4 , знаходячись на пероні станції 01.08.2019 о 15 год. 10 хв. курив тютюнові вироби, а огляд місця події розпочався 01.08.2019 о 14 год. 55 хв., тобто до моменту виявлення адміністративного правопорушення.
В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
У зв`язку із тим, що особистий обшук ОСОБА_4 було проведено із порушенням норм, визначених КПК України, висновок експерта № 1/8.6/3018 від 16.08.2019 також не можна брати до уваги при доведенні обґрунтованості підозри, так як експертизу було проведено по об`єкту, який було вилучено під час огляду місця події 01.08.2019.
Аналогічного висновку дійшов Верховний суд колегією суддів Другої судової палати ККС у постанові від 01.03.2019 (справа № 75318054/14-к) та постанові від 05.02.2019 (справа № 236/2029/16-к).
Окрім цього, висновок експерта № 1/836/3018 від 16.08.2019 проведено на підставі ухвали слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_10 , однак такого слідчого судді в Самарському районному суді м. Дніпропетровська не існує, що також ставить під сумнів допустимість цього доказу.
Також, як вбачається із копій протоколів допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , останні не містять відомостей про паспорт або інший документ, що засвідчує особу.
Слідчий суддя, також, звертає увагу, що у протоколах допиту вказаних вище свідків відповіді на питання слідчого та покази є майже аналогічними до кожної букви у обох свідків, що ставить під сумнів такі слідчі дії.
А відтак, слідчий суддя не може прийти до однозначного висновку про те, що упередженість таких свідків не є безсумнівною та їх допит взагалі проводився (через відсутність посилань на документ, за яким було посвідчено особу свідка, аналогічний зміст показань).
Також, слід звернути увагу, що 22.08.2019 старшим слідчим СВ ВП на станції № 2 ДВН ГУНП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_6 було винесено постанову про доручення призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням, в якій слідчий зазначив, що 22.08.2019, громадянина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги особі видане також 22.08.2019.
Однак, ОСОБА_4 було повідомлено про підозру та вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки 23.08.2019 о 09 год. 40 хв. без участі захисника, якого вже було призначено ОСОБА_4 , що є суттєвим порушенням права на захист.
До того ж, роз`яснення права на захист розпочато 23.08.2019 о 09 год. 40 хв., тобто вже після повідомлення про підозру, що суперечить обставинам встановленим з наданих слідчим документів.
Такий висновок суду прямо узгоджується з позицією Європейського Суду з прав людини висловлено в рішенні по справі «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 року (п. 53), де Суд вказав, що «як правило вже на початку поліцейських допитів обвинуваченому має надаватися можливість користуватися допомогою захисника».
Також, слідчий суддя звертає увагу, що у документах долучених до клопотання різні дати реєстрації кримінального провадження у ЄРДР (01.08.2019 та 02.08.2019).
Вказані вище обставини, у своїй сукупності, вочевидь дають підстави для сумнівів у обґрунтованості підозри за ч. 2 ст. 309 КК України за вказаних у клопотанні обставин.
Що ж до ризиків, встановлених слідчим на досудовому розслідуванні, слід зазначити, що наявність таких ризиків не недоведена стороною обвинувачення як і наявність обґрунтованої підозри.
Крім того, запропонований слідчим вид запобіжного заходу та запропоновані обов`язки не зможуть запобігти ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Виходячи з вищевикладеного, слідчий суддя приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання слідчого, погодженого прокурором про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 7, 9, 131, 132, 176, 177, 178, 182, 183, 184, 186, 193, 194, 196, 197, 211, 309, 310, 369-372, 376 КПК України, -
У задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ВП на станції № 2 ДВП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6 , погодженого прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_3 про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відмовити повністю.
На ухвалу може бути подана апеляція безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Слідчий суддя: ОСОБА_1