ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 528/292/18 Номер провадження 11-кп/814/219/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
судів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000061 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 5.06.2018 року
за участю
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 19 березня 2018 року визнано вважати ОСОБА_6 засудженим до 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 19 березня 2018 року та визначено остаточно вважати ОСОБА_6 засудженим до п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Згідно вироку місцевого суду, ОСОБА_6 засуджений за вчинення злочинів за таких обставин.

12 листопада 2017 року близько 05-00 год., ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу проник на територію домогосподарства, розташованого по АДРЕСА_2 , та, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу в приміщення сараю, таємно заволодів мопедом марки «Мотолідер», який належить потерпілому ОСОБА_9 , вартістю згідно висновку авто товарознавчої експертизи № 44 від 10.03.2018 року 2055 грн. 61 коп., який викотив з території господарства, після чого повернувся до приміщення того ж сараю та заволодів мопедом марки «Suzuki», який також належить потерпілому ОСОБА_9 , вартістю згідно висновку авто товарознавчої експертизи № 44 від 10.03.2018 року 5152 грн. 36 коп., чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 7 207 грн. 97 коп.

Крім того, 25 березня 2018 року близько 11-00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на пероні залізничного вокзалу ст. Гребінка Полтавської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_10 , попросив її мобільний телефон марки «Nokia» модель 6700с-1 в корпусі чорного кольору з картою пам`яті «micro SD 1 GB», загальна вартість яких висновку експерта № 572 від 28.03.2018 року 768 грн. 33 коп., щоб зателефонувати, але після того, як потерпіла дала телефон, пішов із залізничного вокзалу у бік ринку м. Гребінка з її телефоном, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання степеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

При цьому вказує, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України вимоги ч.4 ст. 70 КК України (у частині зарахування покарання, частково відбутого за попереднім вироком) та ч.4 ст.81, ст. 71 КК України не застосовані. Хоча по справі встановлено, що ОСОБА_6 , інкриміновані йому злочини скоїв у період умовно дострокового звільнення.

Також зазначає, що призначене ОСОБА_6 покарання за своїм розміром не відповідає вимогам ст. 65 КК України та є несправедливим у наслідок м`якості.

Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 81, ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оржицького районного суду від 23.03.2017 року та призначити покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Гребінківського районного суду від 19.03.2018 року більш суворим за цим вироком, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі. У строк покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироком Оржицького районного суду від 23.03.2017 року.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання, призначеного цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Гребінківського районного суду від 19.03.2018 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Інші учасники процесу вирок суду не оскаржили.

Позиція інших учасників провадження.
Прокурор ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпіла ОСОБА_10 належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явилась, своєї позиції щодо апеляційної скарги прокурора не висловила.

Потерпілий ОСОБА_9 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочинів, за які він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались та не оспорюються апелянтом.

Перевіривши доводи прокурора в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення, виходячи з такого.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як видно із матеріалів провадження, саме вказаними нормами закону керувався суд першої інстанції, при постановлені вироку та призначенні покарання ОСОБА_11 .

Зокрема, при обранні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарань, передбачених ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, даних, що характеризують його особу, пом`якшуючі покарання обставини у виді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів, а також відсутність обставин, які його обтяжують.

Враховуючи особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, його ставлення до вчиненого і конкретні обставини провадження, суд першої інстанції належним чином обґрунтувавши своє рішення дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в під час реального відбування покарання в місцях позбавлення волі.

З огляду на вище викладене, суд призначив обвинуваченому за кожен із злочинів покарання в виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним інших кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає непереконливими доводи апелянта щодо необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання за ч.2 ст.289 КК України.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука від 07.07.2017 року, засуджений ОСОБА_6 звільнений умовно достроково від подальшого відбування покарання, призначеного вироком Оржицького районного суду Полтавської області від 22.04.2016 року на невідбутий строк 4 місяці 2 дні позбавлення волі.

Оскільки вказана ухвала суду не була оскаржена ніким з учасників провадження в апеляційному порядку, то початок строку умовно-дострокового звільнення, за змістом закону, необхідно обраховувати саме з дати винесення ухвали суду, а саме з 07.07.2017 року.

Злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, ОСОБА_6 скоєно 12.11.2017 року, тобто після закінчення строку умовно дострокового звільнення (4 місяці 2 дні) від покарання, призначеного вироком Оржицького районного суду Полтавської області від 22.04.2016 року.

За цих обставин, безпідставними є доводи апелянта як про те, що ОСОБА_6 вчинив цей злочин в період дії умовно-дострокового звільнення, так і про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність й безпідставне, на думку апелянта, не призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 19.03.2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст.185,75 КК України на два роки позбавлення волі з іспитовим строком з випробуванням на два роки.

Злочин передбачений ч.2 ст.289 КК України вчинений обвинуваченим 12.11.2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України вчинений 25.03.2018 року, тобто під час невідбутого покарання, призначеного вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 19.03.2018 року.

За таких обставин, суд правильно призначив ОСОБА_6 покарання як за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, так і за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

З огляду на вище викладене, доводи апелянта щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Під час апеляційного перегляду вироку суду не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 05.06.2018 року щодо ОСОБА_6 без змін.

В зв`язку з набранням законної сили вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 05.06.2018 року, ОСОБА_6 взяти під варту в залі суду негайно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4