Номер провадження: 11-кп/813/1050/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.03.2019 року, у кримінальних провадженнях, внесених в ЄРДР за №0000971 від 25.04.2016 року та №0000915 від 20.02.2017 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, неодруженого, з незакінченою середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 23.04.1998 року вироком Центрального районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 141 КК України (в ред. 1961 року) до 3-х років 3-х місяців позбавлення волі; 31.05.2000 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч. 1 ст. 196-1 КК України (в ред. 1961 року) до 1-го року 6-ти місяців позбавлення волі; 04.12.2002 року вироком Центрального районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 3-х років позбавлення волі; 08.08.2005 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 309 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75-76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки; 14.09.2006 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 71 КК України до 3-х років 1 -го місяця позбавлення волі; 07.09.2010 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, до 2-х років 6-ти місяців позбавлення волі; 14.11.2013 року вироком Овідіопольського районного суду Одеської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений на підставі ч. 5 ст. 72 КК України 09.03.2016 року у зв`язку із відбуттям покарання; 24.10.2017 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; 18.01.2019 року вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 1 (одного) року і 7 (семи) місяців позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом частково складання приєднано частину не відбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 18.01.2019 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 11.09.2017 року.
ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято його під-варту у залі суду.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 24.04.2016 року, приблизно о 14:00 годин, будучи судимим за вчинення злочинів проти власності, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, тобто діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, знаходячись у магазині "ЄВА", по вул. Садова, 2, в м. Одесі, таємно викрав жіночий парфум, вартістю 1299 гривень, після чого з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ "РУШ" матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 12.02.2017 року, приблизно о 17:00 годин, ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, знаходячись у торгівельному павільйон №16 по вул. Новощепний ряд, 2, в м. Одесі, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон, загальною вартістю 1500 гривень, після чого з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просив пом`якшити йому міру покарання та застосувати до нього закон України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», тобто зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на те, що на момент скоєння ним злочину ст. 72 КК України передбачала зарахування у строк відбутого основного покарання у виді позбавлення волі строку його попереднього ув`язнення - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також, обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі зазначив, що страждає захворюванням, зокрема ВІЧ- інфекцією та щиро розкаюється у скоєних злочинах.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги обвинуваченого та просила вирок суду першої інстанції змінити; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого.
При призначенні покарання суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, з`явлення із зізнанням.

Суд також вірно врахував наявність обставини, яка, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема рецидив злочинів.
З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину,особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, при цьому після звільнення із місць позбавлення волі знову вчинив нові умисні злочини,суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, яке в свою чергу майже дорівнює мінімальному строку покарання, передбаченому санкцією ч.2 ст.185 КК України, що не може свідчити про суворість призначеного покарання.
Таким чином, апеляційний суд констатує, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без його ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги обвинуваченого про можливість призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, апеляційний суд враховує, що злочин, вчинений обвинуваченим є дійсно суспільно небезпечним, який відноситься до категорії середньої тяжкості злочинів, та міг призвести до негативних наслідків, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, а також і за вчинення аналогічних злочинів у сфері таємного викрадання чужого майна, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, суспільно-корисною працею не займався та знову скоїв злочини після звільнення із місць позбавлення волі, у зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на наявність у нього захворювань не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги, виходячи зі змісту медичної довідки ДУ «Одеський слідчий ізолятор» про стан його здоров`я та конкретних обставин даного кримінального провадження.
Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , призначене йому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та слугувати підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин, наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Разом з тим, є обґрунтованими твердження обвинуваченого щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог ч 5 ст. 72 КК України, з огляду на таке.
Так, апеляційним судом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та необґрунтовано посилався на положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року, зокрема визначив рахувати ОСОБА_7 строк відбування покарання з 11.09.2017 року до дня набрання вироком законної сили - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).
У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Частиною 6 ст.368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Зі змісту вироку Приморського районного суду м. Одеси від 26 березня 2019 року вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.185 КК України 24 квітня 2016 року та 12 лютого 2017 року, коли ще не набрав чинності Закон України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» і відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Оскільки злочини, за вчинення яких засуджений ОСОБА_7 були вчинені до 20 червня 2017 року, беручи до уваги висновки Великої Палати Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано керувався положеннями ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року.
Таким чином, попереднє ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 має бути зараховане у строк покарання з 11.09.2017 року по 01.10.2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, перевіривши вирок, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність обвинуваченому ОСОБА_7 , з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було засуджено 26.03.2019 року Приморським районним судом м. Одеси за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185КК України і призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 18.01.2019 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Разом з тим, суд неправильно застосував норму закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Таким чином, зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийнятті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були, оскільки суд неправильно тлумачив закон, який суперечить його точному змісту, зокрема при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом частково складання приєднав частину невідбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 18.01.2019 року, тоді як відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 необхідно було зарахувати частину відбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 18.01.2019 року.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до п.п. 1,3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та оскаржуваний вирок суду змінити.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 частково задовольнити, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.03.2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст. 185 КК України змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів зарахувати частину відбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 18.01.2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення: з 11.09.2017 року до 01.10.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3