ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/984/19 Справа № 194/1401/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Тернівського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000227, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , але фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого:
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185, ч. 2, 185 ч. 3 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
За вироком Терніського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки,
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено наступні зобов`язання: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди- задоволено частково.
Стягнути з ОСОБА_6 , на користь ОСОБА_9 , матеріальну шкоду в розмірі 71538 (сімдесят одна тисяча п`ятсот тридцять вісім) грн. 63 коп. та моральну шкоду в розмірі 50000 (п`ятдесят тисяч) грн. В решті позовних вимог - відмовлено
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Як установив суд, ОСОБА_6 , 29.04.2016 року приблизно о 22-00 годині, прибув до гаражу № НОМЕР_1 , який розташований по вул. І.Франко м. Тернівка Дніпропетровської області, знаючи про те, що одна з стін вказаного гаражу має пошкодження, з метою самозбагачення, з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, проник через пролам в стіні до гаражу № НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_9 , та в якому знаходився автомобіль марки «Peugot Partner», державний номерний знак НОМЕР_2 , з якого таємно викрав: повний комплект сидінь, вартістю 24658,20 грн., праву бокову декоративну накладку багажника з вирізом для динаміка, вартістю 746,85 грн., автомагнітолу «Pioneer», вартістю 703 грн., домкрат гідравлічний на 3 тони, вартістю 300 грн., чотири акустичних автомобільних динаміки, марки «Panasonic CJ-A1700», вартістю 535 грн. З місця скоєння злочину ОСОБА_6 зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 26943,05 грн..
Крім того, ОСОБА_6 , 10.05.2016 року, близько 23-00 години прибув до гаража № НОМЕР_1 , який розташований по АДРЕСА_3 , де знаючи про те, що одна із стін має пошкодження, з метою самозбагачення, з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, через пролам в стіні проник до гаражу № НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_9 , з якого таємно, повторно викрав майно ОСОБА_9 , а саме: водяний насос «Харків», вартістю 120 грн., 50 кг металобрухту, вартістю 175 грн. З місця скоєння злочину ОСОБА_6 зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 295 грн..
Також, ОСОБА_6 , не зупинившись на скоєному, 24.05.2016 року близько 05-00 години, прибув до гаражу № НОМЕР_1 , який розташований по АДРЕСА_3 , де достовірно знаючи про те, що гараж пошкоджений та частково розібраний, з метою самозбагачення, з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з даху вищевказаного гаражу, таємно, повторно викрав дві металеві рейки довжиною 4 м кожна, вартістю кожної 525 грн. З місця скоєння злочину ОСОБА_6 зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1050 грн..
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та звільнення від нього, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
У зв`язку з викладеним просить Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, в порушення зазначених вимог законодавства, не повною мірою взяв до уваги обставини, що характеризують особу винного, який вчинив умисні корисливі злочини проти власності, передбачені ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким та середньої тяжкості злочинами.
Без належної уваги суду залишились стійкість умислу засудженого, який протягом місяця приходив до гаражу потерпілого та поступово розкрадав його майно, чим спричинив шкоду на загальну суму 28288,05 грн., та його пост кримінальна поведінка.
Суд взагалі не врахував ступінь суспільної небезпеки злочинів, скоєних обвинуваченим, який посягнув на одне з найцінніших соціальних благ - право власності, основу стабільного функціонування правового суспільства.
Суд урахувавши як пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, не взяв до уваги, що таке ставлення особи до скоєного повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, її щирому осуді та бажанні виправити ситуацію, що склалася, проте, вищезазначені обставини відсутні. Обвинуваченим викрадено майно потерпілого на загальну суму 28288,05 грн., а з врахуванням відновлюваних робіт, 71538, 63 грн. (сума задоволеного позову). Проте упродовж досудового розслідування та судового розгляду (більше, ніж 2,6 роки) ОСОБА_6 відшкодовано лише 1000 грн. За таких обставин висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідкам. Разом з тим, ОСОБА_6 є працездатним, але не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається.
Вищезазначене свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_6 не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування та задоволення власних потреб за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, що мало б враховуватися судом при визначенні можливості та доцільності застосування положень ст. 75 КК України.
Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на точні положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.
Суд першої інстанції у своєму рішенні взагалі не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст. 75 КК України.
Окрім того, судом при ухваленні вироку взагалі не враховано думку потерпілого, який просив суворо покарати обвинуваченого та призначити максимальне покарання.
Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_6 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням вважається неправильним, якщо при цьому судом першої інстанції порушено вимоги статті 75 КК України.
Згідно до положень частини першої статті 75 КК, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Так, суд першої інстанції, у порушення вимог ч. 1 ст. 75 КК України, не належним чином врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який, маючи п`ять не знятих і непогашених судимостей за вчинення злочинів проти власності, відбувши реальне покарання у місцях позбавлення волі, знову вчинив аналогічний корисливий злочин.
Дані про особу свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та унеможливлюють застосування до нього положень статей 75 і 76 КК України, а також вказують на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. п.1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Згідно зі ст. 75 КК України, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Як зазначено у вироку, місцевий суд, при призначенні ОСОБА_6 у виді позбавлення волі зі звільненням від покарання з випробуванням послався на характер та ступень тяжкості вчинених злочинів, посередню характеристику обвинуваченого, а також його щире каяття.
Однак з таким рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає, що воно прийнято без належного урахування усіх обставин кримінального провадження, зокрема: ступеня тяжкості вчинених злочинів, кількості їх епізодів, способу та суб`єктивного ставлення засудженого до скоєного. Крім того, в достатній мірі залишилися не враховані дані про особу ОСОБА_6 , який раніше не судимий, характеризується посередньо, не працює, не відшкодував потерпілим завданих збитків, думка потерпілого, який наполягав на суворому покаранні. Усе наведене у своїй сукупності свідчить про значну суспільну небезпечність обвинуваченого та його стійку протиправну поведінку і небажання ставати на шлях виправлення.
Більш того рішення місцевого суду про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України взагалі не мотивовано.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі статтею 12 КК України класифікуються як середньої тяжкості та тяжкий злочини, кількість епізодів вчинених злочинів, що свідчить про стійку протиправну поведінку, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, раніше не судимий за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, не відшкодував потерпілим завданих збитків, думку потерпілого, який наполягав на суворому покаранні, відсутність обставин що пом`якшують та обтяжують покарання і вважає за можливе призначити покарання, у межах санкцій передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України, у виді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання.
Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області -задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначення йому покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок Дніпровського апеляційного суду, яким призначити ОСОБА_6 покарання
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
В решті вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року - залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Дніпровського
Апеляційного суду