ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2067/19 Справа № 191/680/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002188 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, без постійного місця проживання, який проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.05.2009 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 14.11.2016 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 листопада 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 14 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 з 07 грудня 2016 року.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 07.12.2016 року по 02.11.2018 року включно, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції згідно Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що 29 листопада 2016 року приблизно о 17.00 годині він, маючи умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, поєднаному з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, заздалегідь дізнавшись про те, що потерпіла ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку він знав раніше, та знав про те, що остання працює в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Миру, буд. 1, та щоденно, близько 17.00 години повертається з роботи до себе додому, за адресою: АДРЕСА_2 , та з метою подальшого заволодіння її майном, яке могло знаходитися за місцем її проживання, прийшов до місця проживання ОСОБА_11 , де залишаючись на вулиці, біля входу в під`їзд, став очікувати повернення потерпілої з роботи до дому. Цього ж дня приблизно о 18.00 годині ОСОБА_9 , дочекавшись біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_3 повернення додому потерпілої ОСОБА_11 , та побачивши, що потерпіла наближається до вищевказаного будинку, заздалегідь зайшов до під`їзду та пройшов на сходовий майданчик першого поверху. Після цього ОСОБА_9 , переховуючись у тіні, пропустив потерпілу вперед до її квартири та слідом зайшов за нею до її квартири, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, наніс потерпілій ОСОБА_11 приблизно два удари боковою поверхнею лівої долоні в область голови, тим самим вчинив на неї напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. В цей момент у ОСОБА_12 раптово виник умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_11 з корисливих мотивів. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на вбивство, ОСОБА_13 із застосуванням фізичної сили, стискаючи однією рукою потерпілій шию, обмотав іншою вільною рукою їй обличчя липкою стрічкою - скотчем з метою закриття таким чином потерпілій органів дихання, з метою позбавлення її можливості кричати та кликати на допомогу, а також, коли потерпіла вже лежала на підлозі в коридорі квартири обличчям вниз, зафіксував руки потерпілої ОСОБА_11 ззаду і обмотав їх липкою стрічкою - скотчем з метою попередити можливість зняття нею липкої стрічки зі свого обличчя, і утримував потерпілу в такому положенні до тих пір, доки вона померла на місці вчинення злочину. Своїми протиправними діями ОСОБА_9 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді: закритої внутрішньо-мозкової травми, яка відповідає категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; здавлювання шиї рукою та закриття отворів роту та носу, що супроводжувалося розвитком механічної асфіксії, та знаходяться в прямому причинному зв`язку з наступом смерті.
Після цього, ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , дістав з кишені одягненої на ній куртки мобільний телефон марки «Nokia 215», вартістю 728 грн., з вставленою в ньому сім-карткою № НОМЕР_1 , та гроші в сумі близько 100 грн., та заволодівши вказаними речами, обшукав приміщення квартири з метою виявлення інших грошей чи дорогоцінностей. Так, ОСОБА_13 знайшов в приміщенні вказаної квартири цигарки марки «Прилуки» в кількості близько 20 пачок, та марки «Бонд» в кількості близько 20 пачок (вартість яких не встановлена), заволодівши ними, накрив труп ОСОБА_11 килимом, який лежав на підлозі прихожій кімнаті, після чого залишив місце вчинення злочину з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.
Смерть ОСОБА_11 настала ІНФОРМАЦІЯ_4 в проміжок часу з 18.00 год. до 20.00 год. від комбінованої механічної асфіксії внаслідок здавлювання шиї рукою і закриття отворів роту та носу (можливо скотчем), яка проходила на тлі закритої внутрішньо-мозкової травми.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_9 просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання з 07.12.2016 року і до набрання вироком законної сили.

- потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_10 просять вирок Новомосковського міськрайонного суду від 02.11.2018 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді довічного позбавленням волі, з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що обвинуваченому ОСОБА_9 було зараховано згідно Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року строк відбування покарання в період його попереднього ув`язнення з 07.12.2016 року по 02.11.2018 року включно, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. До вступу в законну силу вироку строк відбування покарання буде продовжувати обчислюватися аналогічно, з чого випливає, що строк призначеного судом покарання обвинувачуваний може в майбутньому відбути відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 81 КК України за допомогою умовно-дострокового звільнення, а тому, на думку апелянтів, вже через 6-6,5 років може звільнитися з місць позбавлення волі та знову почне скоювати тяжкі злочини.
Також апелянти зазначають, що в обвинувачуваного немає будь-якого майна, відповідно до чого, він нічого не втрачає. Крім того, вважають, що обтяжуючою покарання обвинуваченого обставиною також є невизнання ним своєї вини у скоєнні умисного вбивства з корисливих мотивів.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілих.
Представник потерпілих підтримала апеляційну скаргу потерпілих, просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого.
Прокурор підтримала апеляційну скаргу потерпілих.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих злочинів, фактичні обставини кримінальних правопорушень та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України в апеляційних скаргах не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких умисних корисливих злочинів, через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив два особливо тяжких корисливих злочини, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, не працює, не одружений, осіб на утриманні не має, на обліку у лікарів не перебуває, щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого та рецидив злочинів - щодо злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, й вчинення злочинів щодо особи похилого віку, оскільки загиблій ОСОБА_11 на момент вчинення злочинів виповнилося 66 років, в якості обтяжуючих покарання обставин.
Колегія суддів в даному випадку погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_9 необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів в межах санкцій інкримінованих статей саме у виді позбавлення волі на строк 14 років, з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене як обов`язкове як за ч. 4 ст. 187 КК України, так і за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу ОСОБА_9 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги потерпілих про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого та наявність підстав для призначення більш суворого покарання у вигляді довічного позбавлення волі колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Що ж стосується доводів апелянта в частині зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання, колегія суддів вважає їх слушними з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати положення ст. 72 КК України в цій редакції Закону та зараховувати строк попереднього ув`язнення, вираховуючи його до моменту ухвалення вироку. Наступне зарахування, зокрема, у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, або апеляційним судом в разі оскарження вироку та ухвалення нового чи залишення вироку суду першої інстанції без зміни, або у випадку його зміни.
В даному випадку судом першої інстанції зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 07 грудня 2016 року по дату ухвалення вироку, 02 листопада 2018 року, включно, в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне здійснити зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання терміну попереднього ув`язнення з 02 листопада 2018 року по дату набрання вироком законної сили, а саме по 18 листопада 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виходячи з вищенаведеного, підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 02 листопада 2018 року по 18 листопада 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4