КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1547/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 19 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 0001045 стосовно обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Обухові Київської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2

за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 19 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Судом також вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд у вироку визнав доведеним, що ОСОБА_9 у середині вересня 2018 року у невстановлений час, перебуваючи в с. Копачів Обухівського району Київської області, з метою власного вживання шляхом привласнення знайденого, незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який знаходився у поліетиленовому пакеті. Далі ОСОБА_7 перенесла вказаний наркотичний засіб до місця свого проживання, а саме до квартири АДРЕСА_3 , де незаконно зберігала без мети збуту. 09 листопада 2018 року в період часу з 13 год. 09 хв. до 13 год. 38 хв. під час обшуку в квартирі АДРЕСА_3 працівниками поліції було вилучено декілька згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою канабісу (в перерахунку на висушену речовину) 357,31 г. Указаний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 на початку листопада 2018 року, точного часу не встановлено, перебуваючи поблизу під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_4 , з метою власного вживання шляхом привласнення знайденого, незаконно повторно придбала без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Далі ОСОБА_7 перенесла вказану психотропну речовину до місця свого проживання, а саме до квартири АДРЕСА_3 , де зберігала без мети збуту. 09 листопада 2018 року в період часу з 13 год. 09 хв. до 13 год. 38 хв. під час обшуку в квартирі АДРЕСА_3 працівниками поліції було вилучено декілька згортків з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, загальною масою амфетаміну в речовинах 1,724 г, що є великим розміром. Вказану психотропну речовину ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала без мети збуту.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом та викладені у вироку, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації її дій, просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 19 лютого 2019 року змінити, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворим більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покласти на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За доводами апелянта виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливі без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, тобто в умовах застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України, що буде співмірним вчиненому, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження нових злочинів, а також для досягнення мети покарання.

При цьому захисник звертає увагу, що за висновком органу пробації доцільність звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням є такою, що повністю відповідає критеріям щодо можливості виправлення без позбавлення волі з покладенням на обвинувачену певних обов`язків з метою її контролю. Крім того, апелянт просить врахувати, що ОСОБА_7 вчинила злочин середньої тяжкості, свою провину визнала; на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; щодо неї відсутня негативна характеристика; вона має намір створити сім`ю, вийти заміж за чоловіка, з яким на даний час разом проживає; обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; в провадженні не встановлено заподіяння будь-якої шкоди, а також обставин, які обтяжують покарання, водночас вчинений обвинуваченою злочин не призвів до тяжких наслідків.

Сукупність таких обставин, які суд першої інстанції, на думку захисника, недостатньо врахував, є підставами для застосування до призначеного ОСОБА_7 покарання положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченої на підтримку доводів апеляційної скарги, заперечення прокурора щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, а також у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, вчиненому повторно, що відповідає правовій кваліфікації ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то при вирішенні цього питання судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховано: ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченої, відсутність обставин, які б обтяжували покарання та обставини, що пом`якшують покарання, а це щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, досудову доповідь органу з питань пробації та правильно, на думку колегії суддів, визначено їй покарання, як за кожен злочин окремо у виді позбавлення волі в межах відповідних санкцій ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України, так і за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Вид та розмір покарання, яке призначив суд першої інстанції ОСОБА_7 , стороною захисту не оспорюється.

Разом з тим, доводи захисника в апеляційній скарзі про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України заслуговують на увагу.

Як зазначено в ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації.

При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

За змістом оскаржуваного вироку суд першої інстанції вважав неможливим застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.ст. 75, 75 КК України, дійшовши висновку про неможливість її виправлення без відбування покарання. При цьому суд виходив із обставин вчинення злочинів, висновку органу пробації про середній ризик вчинення повторного правопорушення та середній рівень ризику небезпеки для суспільства, врахував спосіб життя, працездатний вік обвинуваченої, яка не працює, не має, як вважав суд, офіційних джерел доходів, сім`ї та сталих соціальних зв`язків.

Однак обставини вчинення та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, які законодавець відніс до категорії злочинів середньої тяжкості, а також висновок органу пробації про середній ризик вчинення повторно злочину, не можуть бути визнані такими, що безумовно свідчать про неможливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання.
Що стосується особи ОСОБА_7 , то як слідує з матеріалів провадження, вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, не перебуває на обліку у лікаря нарколога, хоча офіційно не працює, але в провадженні відсутні дані про те, що вона взагалі не займається суспільно-корисною працею. За поясненнями ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, що нічим не спростовано, вона підтримує соціальні зв`язки з близькими родичами, надає їм допомогу в утриманні присадибного господарства. Судом першої інстанції не встановлено обставин, які обтяжують покарання, водночас ставлення ОСОБА_7 до наслідків своїх протиправних дій, активне сприяння розкриттю злочинів та свідома відмова від вживання наркотичних засобів та психотропних речовин вже свідчать про те, що вона стала на шлях виправлення.

За вказаних обставин колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. При цьому іспитовий строк слід визначити тривалістю 2 роки, бо саме такий термін є достатнім для того, щоб ОСОБА_7 довела своє виправлення.

Враховуючи наведене, призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному судом першої інстанції, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, на переконання колегії суддів, буде відповідати меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання із звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 19 лютого 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування остаточного покарання, призначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4