Провадження №11-кп/801/707/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 липня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 4 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, неофіційно працюючого кухаром - кондитером готель «Оптіма» ресторан «American Bar&Grill», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч. 1 ст. 383, ч.1 ст. 384 КК України з призначенням покарання:

-за ч.2 ст. 125 КК України у виді одного року обмеження волі;
-за ч. 1 ст. 383 КК України у виді двох років обмеження волі;
-за ч. 1 ст. 384 КК України у виді одного року шести місяців обмеження волі.
-відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді двох років обмеження волі;
-відповідно до ст. 75 КК України його звільнено від відбування основного призначеного судом покарання з випробуванням іспитовим строком два роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 5000 грн. моральної шкоди та вирішено долю речових доказів,
в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_11 визнано винним у наступному.

8 квітня 2018 року близько 22:30 год. він перебував навпроти кафе «Ашанті», що розташоване по вул. Келецька, 1, в м. Вінниці. В цей час у нього виник конфлікт з малознайомим ОСОБА_7 щодо повернення останньому належного йому мобільного телефону марки «Samsung Galaxy АЗ», яким ОСОБА_11 хотів скористатись для здійснення телефонного дзвінка.
В результаті раптово виниклих неприязних відносин ОСОБА_11 , діючи умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , кулаком правої руки наніс останньому три удари в обличчя. Після цього ОСОБА_11 та ОСОБА_7 разом попрямували по вул. Келецькій в напрямку вул. Данила Галицького.
Пройшовши близько ста метрів та перебуваючи по вул. Келецькій у м. Вінниці навпроти будівлі Вінницького національного медичного університету ім. М.І. Пирогова, ОСОБА_7 повторно зробив ОСОБА_11 вимогу щодо повернення мобільного телефону, однак, ОСОБА_11 відмовився, повідомивши, що йому потрібно здійснити телефонний дзвінок. У зв`язку з цим, ОСОБА_7 вирвав з рук ОСОБА_11 свій мобільний телефон та попрямував в напрямку кафе «Антанті».
ОСОБА_11 , наздогнавши ОСОБА_7 , продовжуючи свої неправомірні дії, кулаком правої руки наніс ОСОБА_7 один удар в область спини, внаслідок чого останній впав на коліна. В свою чергу ОСОБА_11 підійшов ззаду до ОСОБА_7 , схопив його обома руками за шию, кинув на асфальт та почав тягнути.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_11 наніс ОСОБА_7 тілесні ушкодження, згідно висновку судово-медичної експертизи №453/475 від 27.04.2018, у виді: перелому кісток носа без зміщення уламків; забою поперекового відділу хребта з міофасціальним компонентом; забоїв та саден на правому ліктьовому суглобі, лівому стегні, лівому колінному суглобі; синця на правому стегні; плями гіперпігментації на правому стегні та правому колінному суглобі, як наслідків загоєних ран. Вказані ушкодження у ОСОБА_7 виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), давністю утворення, можливо, в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи - 08.04.2018, а за ступенем тяжкості:
- перелом кісток носа та забій поперекового відділу хребта належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний (більше 6, але не більше 21 дня) розлад здоров`я;
- забої та садна належать до легких тілесних ушкоджень.
Вищезазначені ушкодження у ОСОБА_7 виникли від травматичних дій (удар, тертя) тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою контактною поверхнею з прикладання сили у місця локалізації ушкоджень. Їх характер та локалізація на різних поверхнях тіла свідчить про неможливість утворення внаслідок падіння з положення стоячи на площину.
Крім того ОСОБА_11 , 08 квітня 2018 року о 23 год. 10 хв., знаходячись у приміщені Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 4, діючи умисно, з метою завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України, достовірно знаючи, що факт злочину не мав місця, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою притягнення невинної особи до кримінальної відповідальності, здійснив завідомо неправдиве повідомлення про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, повідомивши слідчому Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області ОСОБА_12 про те, що 08.04.2018 року приблизно о 22:30 годині, на перехресті вул. Келецька та вул. Данила Галицького у м. Вінниці, невідома особа під приводом здійснення телефонного дзвінка взяла його мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J3» у корпусі білого кольору та почала тікати, таким чином в подальшому відкрито заволодівши вищезазначеним телефоном.
На підставі усної заяви про злочин ОСОБА_11 слідчим Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області ОСОБА_12 складено протокол прийняття заяви про скоєне кримінальне правопорушення, який підписано ОСОБА_11 .
Окрім того ОСОБА_11 , 09 квітня 2018 року під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001433 від 09.04.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, в період часу з 11:30 до 12:10 год., в приміщенні Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області в кабінеті № 110, що розташований по вулиці Пирогова, 4 в м. Вінниці, будучи визнаним потерпілим, після роз`яснення йому прав потерпілого, передбачених ст. 56 КПК України, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання, а тому достовірно знаючи про свій обов`язок давати правдиві показання про обставини вчинення кримінального правопорушення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх негативні наслідки, під час проведення допиту надав завідомо неправдиві показання слідчому Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області ОСОБА_12 , якому доручено проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, які викладено в протоколі допиту потерпілого від 09.04.2018, що полягають в повідомленні ОСОБА_11 неправдивих відомостей щодо самої події кримінального правопорушення.
Так, 09.04.2018 ОСОБА_11 , під час проведення допиту в якості потерпілого, дав показання про те, що 08.04.2018 у вечірній час, повертаючись додому з Вишенського озера в м. Вінниці, під`їхав на таксі із товаришами та незнайомим йому хлопцем до ринку «Урожай» в м. Вінниці, звідки йшов пішки додому, а саме в сторону вулиці 600-річчя по вул. Келецькій в м. Вінниці. Доходячи до перехрестя вул. Данила Галицького та Келецької в м. Вінниці, незнайомий хлопець, з яким він їхав в таксі та потім йшов по дорозі, заволодів його мобільним телефоном, під приводом здійснення телефонного дзвінка, та почав з ним тікати в протилежну сторону. ОСОБА_11 намагався наздогнати вказану невідому особу та наніс йому тілесні ушкодження, однак, телефон не зміг забрати.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 порушується питання про зміну вироку, а саме відповідно до вимог п.п.1,2 ч.1 , п.2 ч.2 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 № 1492-VIII) зазначити про зобов`язання ОСОБА_11 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а також про доповнення резолютивної частини вироку вказівкою про залишення цивільного позову ОСОБА_7 до ОСОБА_11 в частині стягнення матеріальної шкоди без розгляду та про задоволення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди - стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 5000 гривень.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що суд першої інстанції не вказав в якій редакції він застосував норму ст. 76 КК України, крім того, в порушення вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку не зазначив рішення щодо цивільного позову.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_7 , захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які погодились з позицією прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу зі змінами задовольнити.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч. 1 ст. 383, ч.1 ст. 384 КК України, обґрунтований, базується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказів та учасниками судового розгляду не оспорюється.

Стосовно покарання, то воно призначене обвинуваченому, на переконання колегії суддів, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Однак, покладаючи на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст. 76 КК України суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Звільняючи ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком, суд першої інстанції поклав на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, які покладаються в обов`язковому порядку та додатковий обов`язок, передбачений п.2 ч.3 цієї статті - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У кримінальному провадженні встановлено, що на час вчинення ОСОБА_11 злочину 6 вересня 2018 року діяла ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 №1492-VIII, згідно якої обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації був передбачений п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 №2227-VIII, який набрав чинності 11.01.2019, стаття 76 КК України після частини першої доповнена новою частиною, а частини друга і третя вважаються відповідно частинами третьою і четвертою. Тобто, внесені до цієї норми зміни частково погіршують становище особи, так як дають можливість суду покласти на неї додаткові обов`язки та заборони, передбачені ст. 91 -1 КК України, а в іншій частині тільки змінюють нумерацію частин статті.

Відповідно до ч.1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Крім того, відповідно до п. 2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, рішення про цивільний позов.

Разом з тим, судом першої інстанції не зазначено рішення щодо цивільного позову, лише зазначено про стягнення з обвинуваченого на користь ОСОБА_7 5000 гривень моральної шкоди, хоча у мотивувальній частині вироку вказано про те, що цивільний позов у частині стягнення матеріальної шкоди має бути залишений без розгляду.

Такі порушення суду першої інстанції є істотними, що тягнуть за собою зміну вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 4 квітня 2019 року щодо ОСОБА_11 в частині покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України та вирішення цивільного позову ОСОБА_7 змінити.

Відповідно до вимог п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 № 1492-VIII) зобов`язати ОСОБА_11 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов ОСОБА_7 в частині стягнення з ОСОБА_11 матеріальної шкоди залишити без розгляду.

Цивільний позов ОСОБА_7 в частині стягнення з ОСОБА_11 моральної шкоди задовольнити стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 5000 (п`ять тисяч) гривень заподіяної злочином моральної шкоди.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом: