Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/665/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 вересня 2019 року, якою залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 травня 2015 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Засуджений ОСОБА_7 звернувся до Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області із заявою, у якій він просив переглянути за нововиявленими обставинами вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 травня 2015 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України.
В обґрунтування своєї заяви ОСОБА_7 посилався на те, що він засуджений за злочин, якого не вчиняв. Під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження він розповів видуману версію про те, що саме він, захищаючись, вбив ОСОБА_9 . Насправді це вбивство вчинив ОСОБА_10 , а він лише був очевидцем цього. Про це він до цього часу нікому не розповідав, бо вважав, що йому не повірять. На даний час, побувавши у місцях позбавлення волі, він вирішив повідомити дійсні обставини справи.

Ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 вересня 2019 року залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 травня 2015 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України.
Рішення суду мотивовано тим, що в даному випадку зміна ОСОБА_7 власних показань по суті обвинувачення та невизнання вини не є обставиною, що відповідає критеріям, визначеним п.4 та п.5 ч.2 ст.462 КПК України та не може бути визнаною новоявленою обставиною в розумінні ч. 2 ст. 459 КПК України. Крім того, причетність ОСОБА_11 до справи перевірялась під час досудового розслідування, він був допитаний як свідок і ці обставини були відомі суду під час судового розгляду.
А тому, заява засудженого ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не містить ново виявлених обставин, передбачених ч. 2 ст. 459 КПК України, а його мета фактично зводиться до скасування вироку суду за для нового слухання справи та переоцінки доказів.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї ОСОБА_7 вказує про наявні підстави для відводу процесуального прокурора ОСОБА_12 , який брав участь в суді першої інстанції, оскільки він брав участь у цьому кримінальному провадженні, як спеціаліст та є особисто заінтересованим результатах кримінального провадження.
Просить скасувати вирок від 20 травня 2015 року; обчислити термін його незаконного тримання під вартою за ч. 5 ст. 72 КК України, виправдати за ч. 1 ст. 43 КПК України та звільнити з місць позбавлення волі негайно; застосувати ч. 2 ст. 86 КК України і ст. 92 Конституції України, визнавши всі докази недопустимими та положення Закону України «Про амністію у 2019 році» та звільнити його з місць позбавлення волі п.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що головуючий суддя ОСОБА_1 не мала права приймати учать у розгляді справи, оскільки раніше апеляційним судом скасовувалась ухвала судді ОСОБА_1 та матеріали справи направлялись для розгляду в новому складі суду.
Також, головуючим суддею ОСОБА_1 , суддями ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , неправомірно було відмовлено йому у задоволенні відводу колегії суддів.
При цьому, ОСОБА_7 в апеляційній скарзі посилається на ряд вимог КПК України, які містять вимоги щодо заборони повторної участі судді в кримінальному провадженні, у разі скасування вищестоящою інстанцією вироку або ухвали суду першої інстанції.
Крім того, ОСОБА_7 зазначає про порушення двох місячного строку розгляду його заяви за нововиявленими обставинами.
Вважає, що прокурор ОСОБА_12 не мав права брати участь, оскільки він брав участь у цьому кримінальному провадженні, як спеціаліст та є особисто заінтересованим результатах кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить ухвалу районного суду та вирок цього ж суду від 20.05.2015 та постановити виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене його підзахисним.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що його підзахисний пояснив суду, що показання надавав за порадою працівників органу досудового розслідування, свідомо мовляючи себе у злочині.

При цьому, зазначив, що особа на прізвище ОСОБА_15 зранку того ж дня прийшов до потерпілого додому, вимагав у нього грошей та погрожував розправою. При цьому ОСОБА_15 не бачив ОСОБА_16 , який у той момент знаходився на печі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що допитані свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , як на досудовому розслідуванні, так під час судового розгляду бачили ОСОБА_15 у дворі потерпілого.

Однак, в ході судового розгляду дана обставина не досліджувалась, не зважаючи на клопотання захисника ОСОБА_15 допитаний не був.

Вважає, що районний суд постановляючи ухвалу, проігнорував фактично встановлено нововиявлену обставину, а тому висновку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали заяви, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.

Нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

2) зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом;

5) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Засуджений ОСОБА_7 в своїй заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами посилається що він злочин, якого не вчиняв. Під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження він розповів неправдиву версію про те, що саме він, захищаючись, вбив ОСОБА_9 . Насправді це вбивство вчинив ОСОБА_10 , а він був очевидцем цього. Про це він нікому дотепер не казав, бо думав, що йому не повірять. На даний час, побувавши у місцях позбавлення волі, він вирішив повідомити дійсні обставини справи.
В той же час в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які данні, які б підтверджували завідомо неправдиве повідомлення ОСОБА_7 при вчинене ним кримінальне правопорушення.
Більш того, як вбачається з пояснення свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 зазначених у вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 травня 2015 року, останні взагалі не зазначають, що бачили ОСОБА_15 у дворі потерпілого.

В той же час вина ОСОБА_7 підтверджена сукупністю інших доказів, яким суд першої та апеляційної інстанції дали належну правову оцінку.

Також, колегія суддів хоче звернути увагу, що під час провадження за нововиявленими обставинами дослідженню підлягають саме нововиявлені обставини, які існували на час розгляду справи та не були відомі сторонам кримінального провадження, а не дослідження нових доказів (допит свідків), що були заявлені засудженим.

Суд першої інстанції вірно встановив, з чим і погоджується колегія суддів, що наведені у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами такі обставини не є нововиявленими, оскільки були відомі ОСОБА_7 під час досудового розслідування, судового розгляду справи та ухвалення вироку суду.

Інших обставин, які б могли бути визнані нововиявленими у розумінні ч. 2 ст. 459 КПК України, засуджений та сторона захисту не наводить.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що зміна правової позиції (версії) захисту не є нововиявленими обставинами в розумінні положень, передбачених ч. 2 ст. 459 КПК України та не є обставинами, що відповідають критеріям, визначеним в п. 4, п. 5 ч. 2 ст.462 КПК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив, що обставини, на які посилається засуджений ОСОБА_7 , про його обмову у скоєному злочині та зловживання прокурором та судом під час кримінального провадження, не є обставинами, які дають підставу для перегляду судових рішень в розумінні ст. 459 КПК України, так як вказане обґрунтування підстав для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами не було встановлено під час розгляду цієї заяви.

Будь яких підстав для відводу судді ОСОБА_1 , передбачених ст. 76 КПК України колегія суддів не вбачає, оскільки винесенні за її участю рішення по даному кримінальному провадженню не скасовувалися, а посилання апелянта ОСОБА_7 з цього приводу є безпідставними. Також відсутні підстави для відводу прокурора ОСОБА_12 , який брав в суді першої інстанції, що чітко визначені ст. 77 КПК України.

Що стосується доводів засудженого та його захисника про те, що ОСОБА_7 не вчиняв кримінальне правопорушення необхідно зазначити наступне.
Так, в судовому засіданні районного суду під час ухвалення вироку досліджувався протокол проведення слідчого експерименту від 24 січня 2015 року із застосуванням відеозапису, який був переглянутий в ході судового засідання, вбачається, що ОСОБА_7 в присутності захисника добровільно без примусу розповів обставини вбивства ОСОБА_9 та показав на місці як наносив удари праскою потерпілому.

При цьому згідно висновку експерта №66 від 09 лютого 2015 року, дослідженого в суді першої інстанції під час ухвалення вироку дірчато-вдавлені переломи лобної кістки справа та тім`яних кісток по ходу стрілоподібного шва були спричинені носком підошви наданої для дослідження експертизи електричної праски або іншим предметом з подібними конструктивними особливостями слідоутворюючої поверхні.

Європейський Суд з прав людини у рішенні від 18.11.2004 року у справі "Праведная проти Росії", заява № 69529/01, пп. 27-28, та рішенні від 06.12.2005 року у справі "Попов проти Молдови" № 2, заява № 19960/04, п. 46 зазначив, що процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду.
В рішенні у справі «Желтяков проти України», заява № 4994/04, 9 червня 2011р., п.43, Європейський суд з прав людини наголошує, що сторони не мають ставити питання про перегляд рішення, яке набрало законної сили, лише з метою досягнути нового слухання справи.
Крім того, положеннями Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року та п. 40 рішення ЄСПЛ у справі «Пономарьов пороти України» від 03 квітня 2008 року визначено, що право на справедливий розгляд судом, яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу остаточності рішень суду, який в свою чергу визначає, що жодна із сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового його вирішення.
А тому, колегія суддів погоджується з думкою районного суду про те, що зміна ОСОБА_7 власних показань по суті обвинувачення та невизнання вини не є обставиною, що відповідає критеріям, визначеним п.4 та п.5 ч.2 ст.462 КПК України та не може бути визнаною новоявленою в розумінні ч. 2 ст. 459 КПК України. Крім того, причетність ОСОБА_11 до справи перевірялась під час досудового розслідування, він був допитаний як свідок і ці обставини були відомі суду під час судового розгляду.

За таких підстав, наведені засудженим обставини не є нововиявленими. Зміна ОСОБА_7 власних показань по суті обвинувачення та невизнання вини не є обставиною, що відповідає критеріям, визначеним п.4 та п.5 ч.2 ст.462 КПК України та не може бути визнаною новоявленою в розумінні ч. 2 ст. 459 КПК України.

Під час апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України, зазначених у ст. 412 КПК України, які є безумовними підставами для скасування рішення суду.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 тазахисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 вересня 2019 року, якою залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 травня 2015 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України, необхідно залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 459, КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 вересня 2019 року, якою залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 травня 2015 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 ,який тримається під вартою у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_19 Ремез