Провадження № 11-кп/824/1656/2019 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія ст.263 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 серпня 2019року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного судув складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги прокурора та захисника на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 березня 2019 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, у невстановлений слідством час, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, ОСОБА_10 незаконно придбав короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю-виготовлений саморобним способом, шляхом видалення заглушки та перекриття газовідвідного отвору сталевим стержнем, сигнальний пістолет моделі «STALKER-2918-S» 9 mm Р.А.К., № НОМЕР_1 , промислового виробництва (фірма «АТАК ARMS CO.LТD» Туреччина) з магазином до нього. В подальшому, ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи п. 2.1, 2.8, 9.1 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», якою передбачено отримання відповідного дозволу на носіння зазначеної вище зброї, придбавши дану вогнепальну зброю, повернувся до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де став її незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу до 26.09.2018 року.
26.09.2018 року в ході проведення обшуку в період часу з 18 години59 хвилин до 20 години 23 хвилин у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції припинено злочинні дії ОСОБА_8 та вилучено короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю - виготовлений саморобним способом, шляхом видалення заглушки та перекриття газовідвідного отвору сталевим стержнем, сигнальний пістолет моделі «STALKER-2918-S» 9 mm P.A.K. № НОМЕР_1 , промислового виробництва (фірма «АТАК ARMS CO.LTD» Туреччина) з магазином до нього.
Крім цього, ОСОБА_10 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК Україні, у невстановлений слідством час, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, незаконно повторно придбав психотропну речовину - амфетамін. В подальшому, ОСОБА_10 усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, почав незаконно повторно зберігати за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, без мети збуту до 26.09.2018 року.
26.09.2018 року в ході проведення обшуку, в період часу з 18 години59 хвилин до 20 годин 23 хвилин, за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції припинено злочинні дії ОСОБА_8 та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,633 г. та порошкоподібну речовину світло-рожевого кольору масою 0,152 г, у яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,179 г. По вказаному епізоду дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене повторно. ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та виправданона підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_8 за епізодом вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді чотирьох років позбавленні волі.
Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді трьох років позбавленні волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
Також прокурор просить повторно дослідити обставини кримінального провадження, а саме: протокол обшуку від 26.09.2018 та відеозапис вказаного обшуку, під час якого вилучені речовина білого кольору масою 0,633 г. та порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору масою 0,152 г, у яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,179 г., постанову про речові докази від 04.10.2018, відповідно до якої речовими доказами визнані вилучені психотропні речовини та прекурсор; висновок експерта № 11-2/5360 від 28.09.2018, аудіозаписи показів, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксувалися за допомогою звукозаписувального пристрою, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , наданих під присягою у судовому засіданні.
Вважає, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та його виправдання є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд, при визнанні ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, достатньою мірою не врахував обставини справи, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним діяння.
На думку апелянта, твердження суду, що знайдені під час обшуку предмети та речовини у встановленому законом порядку із додаванням бірок не упаковувались, не відповідає фактичним обставин кримінального провадження.
Згідно вироку суду в протоколі обшуку не зазначено всі особи, які були присутні при проведенні обшуку, проте які саме, на думку суду, особи не зазначені в протоколі обшуку, що це за особи, яким чином суд встановив інших учасників слідчої дії, якими доказами, дослідженими в судовому засіданні, це підтверджено, в рішенні не вказано. Яким чином суд встановив, що долучені до матеріалів справи ДВД-диски із відеозаписами проведення обшуку є копіями, в рішенні суду також не вказано, а лише констатовано дану обставину як факт. Крім того, не виникає жодного сумніву, що на даних ДВД-дисках міститься відеозапис проведення обшуку 26.09.2018 за адресою: АДРЕСА_1 , що і не оспорюється стороною захисту.
Проте, суд приймаючи рішення не вказав, в чому саме істотно порушено права і свободи ОСОБА_8 під час проведення обшуку, адже обшук проводився па підставі ухвали слідчого судді, уповноваженою особою, в присутності двох понятих, як того вимагає КПК, також не вказано чому саме обшук та відео його проведення здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
На думку апелянта, долучення ДВД-дисків із відеозаписом проведення обшуку до матеріалів кримінального провадження слідчим, який не проводив його, проте входить до складу групи слідчих в провадженні, не може бути визнаним істотним порушенням прав і свобод підозрюваного чи вимог КПК України.
Вказує, що обшук за місцем проживання ОСОБА_8 26.09.2018 проведений в порядку, передбаченому КПК України, а отже, протокол його проведення та відеозапис є допустимими та належними доказами.
Зазначає, що на підставі показань свідків, матеріалів, які досліджені судом в судовому засіданні в їх сукупності, вбачається, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України доведена повністю.
На думку апелянта, висновки суду, викладені у судовому рішенні, щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та суд за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України скасувати та кримінальне провадження щодо нього в цій частині закрити на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України і вичерпані можливості їх отримати. В іншій частині вирок залишити без змін.
Дослідити докази по даному кримінальному провадженні протокол обшуку (а.п.54-62 т.1) проведений за адресою: АДРЕСА_1 від 26.09.2018 року.; відеозапис обшуку (2-а компакт ДВД диска); допитати ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_15 ; дослідити дані які характеризують ОСОБА_8 (а.п. 160-163 т.1); дослідитиаудіо запис судового засідання від 21.02.19 р. час на WindowsMedia плеєрі -02:08-10:05; дослідити ухвалу слідчого судді (заключну частину) Шевченківського районного суду м. Києва від 24.09.18 р. (а.п. 51-53 т.1), про надання дозволу на проведення обшуку по АДРЕСА_1 .
На думку захисника вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та виправдання його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, є законним та таким що відповідає вимогам кримінального процесуального закону України.
Вказує, що суд обґрунтовуючи прийняте рішення, в частині виправдання підзахисного за ч. 2 ст. 309 КК України, зазначив що збір доказів та фіксація процесуальних дій під час досудового розслідування проведені з порушенням вимог кримінального процесуального закону України, а відповідно докази на які посилається сторона обвинувачення є недопустимими.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону України, визнав недопустимими доказами: - протокол обшуку від 26.09.18 року в квартирі за місцем проживання підзахисного, - відеозапис до протоколу обшуку і похідні від них висновки експертів, та прийняв обґрунтоване та законне рішення відносно обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України.
Разом з тим, визнаючи протокол обшуку житлового приміщення, відеозапис до протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та похідні від нього висновки експертів по вилученим під час обшуку порошкоподібним речовинам - недопустимими доказами, суд не врахував та не дав належної правової оцінки тієї обставини, що в ході проведення однієї і тієї ж слідчої дії-обшуку 26.09.2018 року, за місцем проживання ОСОБА_8 , були вилучені - порошкоподібна речовина білого і жовтого кольорівта пістолетмоделі "STALKER-2918-S" - (як вбачається з протоколу обшуку), а відповідно висновки судово-балістичної експертизи № 8-5/939 від 28.09.2018 р. (т. 1 а.п. 99-107), згідно до яких з числа наданих на дослідження предметів пістолет №1 належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, які є похідними від протоколу обшуку, також є не допустимими доказами.
Таким чином вирок суду, в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, ґрунтується на недопустимих доказах, суперечить вимогам КПК України і встановленим під час судового розгляду обставинам, та є незаконним так як ґрунтується на недопустимих доказах.
Зазначає, щов судовому засіданні не оглядався речовий доказ - пістолет моделі "STALKER- 2918-S" калібру 9 mm Р.А.К., № НОМЕР_1 (на що безпідставно посилається суд у вироку суду),а тому ОСОБА_8 не міг вказувати що це той самий пістолет,який він придбав через мережу інтернет та який був вилучений під час проведення обшуку 26.09.2018 року за місцем його проживання. Таким чином суд в порушення вимог КПК посилається на доказ, який не досліджувався безпосередньо судом під час судового провадження.
Захисник звертає увагу на те, що судом поверхнево та не об`єктивно досліджені відомості які характеризують обвинуваченого, а саме те що ОСОБА_8 раніше не судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, який відповідно до медичної довідки від 17 листопада 2018 року перебуває під наглядом лікаря ЛОР, постійно хворіє через аденоїдні вегетації та потребує особливого догляду, зареєстрований та має постійне місце проживання в м. Києві, задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра та ненадано їм належної оцінки.
На апеляційну скаргу прокурора, захисником подано заперечення, в яких він просить повністю відмовити в задоволенні апеляційної скарги.
Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора в підтримку поданої прокурором апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та дослідивши докази, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідност. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованимі вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Винність ОСОБА_8 у вчиненому підтверджується показаннями самого обвинуваченого, який будучи допитаним в судовому засіданні у повній мірі визнав свою вину у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.263 КК України та пояснив суду, що 26.09.2018 року у квартирі в якій він проживає разом зі своєю сім`єю було проведено обшук, в процесі якого він добровільно видав пістолет зазначений у обвинувальному акті. Вказаний пістолет дійсно належить йому, він прибдав його близько року назад через мережу інтернет, однак жодного разу не використовував; показаннями свідка ОСОБА_16 який пояснив, що декілька разів купував у обвинуваченого амфетамін, останній раз ОСОБА_8 запропонував купити зброю,проте він відмовився та повідомив про це поліцію; показаннями свідкаОСОБА_13 про те, що під час обшуку у квартирі обвинуваченого ОСОБА_8 , останній добровільно видав працівникам поліції зброю;показаннями свідка ОСОБА_15 , яка повідомила суду,що вказана зброя належить її чоловіку ОСОБА_8 та підтвердила факт вилучення зброї під час обшуку; висновком експерта № 8-5/939 від 28.09.2018 року відповідно до якого Пістолет № 1 належить до короткоствольної глаткоствольної вогнепальної зброї, виготовлений шляхом внесення конструктивних змін саморобним стособом в сигнальний пістолет моделі "STALKER-2918-S" калібру 9 mm Р.А.К., № НОМЕР_1 , промислового виробництва (фірма "АТАК ARMS CO., LTD", Туреччина).
Проаналізувавши досліджені докази, суд дав цим доказам належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази є достатніми та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Тому, доводи захисника про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 цього кримінального правопорушення є необґрунтованими.
Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, судовий розгляд проведено з дотриманням норм кримінального процесуального закону. Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України дав оцінку усім зібраним у справі доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.
На думку апеляційного суду, безпідставними є доводи захисника про недопустимість таких доказів, як висновки судово-балістичної експертизи від 28.09.2018 року, згідно яких пістолет № 1 моделі "STALKER-2918-S" калібру 9 mm Р.А.К. № НОМЕР_1 , промислового виробництва (фірма "АТАК АRMS CO., LTD", Туреччина) належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, оскільки вони є похідними від протоколу обшуку від 26.09.2018 року, який судом визнано недопустимим доказом (а.п. 99-107 т.1).
Дослідженими в судовому засіданні доказами встановлено, що обвинувачений під час проведення обшуку добровільно видав пістолет моделі "STALKER-2918-S" калібру 9 mm Р.А.К. № НОМЕР_1 .
Даний пістолет постановою слідчого від 05 жовтня 2018 року було визнано речовим доказом у цьому кримінальному провадженні, яку було досліджено в судовому засіданні, на що ОСОБА_8 зазначив, що саме цей пістолет він придбав через мережу інтернет. Крім того, у висновку від 28.09.2018 року експерт встановив, що пістолет № 1 моделі "STALKER-2918-S" калібру 9 mm Р.А.К. № НОМЕР_1 , промислового виробництва (фірма "АТАК АRMS CO., LTD", Туреччина) належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї (а.п. 99-107 т.1).
Твердження адвоката про те, що в судовому засіданні не оглядався речовий доказ - пістолет моделі "STALKER-2918-S" калібру 9 mm Р.А.К. № НОМЕР_1 є слушним.
Разом з тим, як видно з матеріалів провадження, судом було досліджено постанову слідчого від 05 жовтня 2018 року про визнання речових доказів у кримінальному провадженні, якою пістолет № 1 моделі "STALKER-2918-S" калібру 9 mm Р.А.К. № НОМЕР_1 , промислового виробництва (фірма "АТАК АRMS CO., LTD", Туреччина) визнано речовим доказом у кримінальному провадженні та обвинувачений підтвердив, що саме цей пістолет він придбав через мережу інтернет та зберігав за місцем свого проживання і добровільно видав працівникам поліції під час проведення обшуку.
Тому вказану описку у вироку, колегія суддів не вважає такою, що впливає на законність прийнятого судом рішення.
Крім того, апеляційний суд вважає, що посилання захисника на те, що з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева» вказані вище докази є недопустимими, слід визнати необґрунтованими.
Так, відповідно доктрини «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими.
Тобто слід надавати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому.
Тобто якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то і отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятими (рішення ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства».
Враховуючи наведене, посилання захисника на недопустимість таких доказів як висновки судово-балістичної експертизи від 28.09.2018 року, згідно яких пістолет № 1 моделі "STALKER-2918-S" калібру 9 mm Р.А.К. № НОМЕР_1 , промислового виробництва (фірма "АТАК АRMS CO., LTD", Туреччина) належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, тільки з тих підстав, що вони були зроблені на основі даних, отриманих під час проведення обшуку від 26.09.2018 року є безпідставними.
Жодних підстав для застосування доктрини «плодів отруєного дерева» у даному кримінальному провадженні за епізодом вчинення злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України, апеляційний суд не вбачає.
Таким чином, із матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції ретельно перевірив та оцінив усі докази в їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого за ст.309 ч.2 КК України та винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України, оскільки його винуватість доведена поза розумним сумнівом. Оцінка доказів проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку.
Згідно вироку, місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому було в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, тому доводи сторони захисту про те, що судом поверхнево та необ`єктивно досліджені відомості, що характеризують особу обвинуваченого є безпідставними.
Підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ст.263 ч.1 КК України на що посилається захисник в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.
Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені аналіз та оцінка доказів, що були зібрані на досудовому слідстві та подані в судовому засіданні, а також висновок суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення.
За змістом ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався та дійшов обґрунтованого висновку про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Всупереч доводам прокурора обшук квартири АДРЕСА_2 26.09.2018 року був проведений із істотними порушеннями прав обвинуваченогота з грубим порушенням порядку проведення такого обшуку.
Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухвалені судового рішення.
Згідно ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Під час повторного дослідження доказів в апеляційному суді, а саме: протоколу обшуку від 26.09.2018 року та відеозапису вказаного протоколу встановлено, що вказана слідча дія була проведена з порушеннями вимог КПК України, про що наведено у вироку суду, тому на думку апеляційного суду, вказаний доказ суд обґрунтовано у відповідності до ч.1 ст.87 КПК України визнав недопустимим.
Відповідно до ч.10 ст.236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.
За змістом ч. 2 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
Відповідно ч. 3 ст. 104 КПК України протокол повинен містити серед іншого - відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.
Як вбачається з протоколу обшуку від 26.09.2018 року та відеозапису самого обшуку знайдені під час обшуку предмети та речовини у встановленому законом порядку із додаванням бірок з підписами ОСОБА_8 , понятих та слідчого та скріпленням печатки не упаковувалися, що не дає підстав вважати, що саме ті предмети які були знайдені та вилучені у квартирі ОСОБА_8 під час обшуку, були передані на експертизу. Крім того, Свідок ОСОБА_13 , яка була понятою під час обшуку, в судовому засіданні підтвердила, що жодних бірок для упакування вилучених під час обшуку предметів вона не підписувала.
Крім того про ідентифікацію та упакування вилучених під час обшуку речовин та предметів не зазначено в протоколі обшуку та не відображено у відеозаписі, а отже відсутні підстави однозначно стверджувати, що саме ті речовини які були вилучені у квартирі ОСОБА_8 передавалися на експертизу та є психотропними речовинами.
В порушення ч.3 ст.104 КПК України в протоколі обшуку від 26.09.2018 року не зазначені всі особи, які були присутні при проведенні обшуку. Також перед початком слідчої дії її учасникам не роз`яснено їх процесуальні права та обв`язки, і не зазначено про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
Крімцього, до протоколу обшуку, особою яка не була зазначена у вказаному протоколі, а відповідно і не є його учасником, долучено ДВД-диски, які не є оригіналом носія на який фіксувався перебіг обшуку, а є його копією.
Також, судом першої інстанції з урахуванням практики Європейського суду з прав людини обґрунтовано визнано недопустимими похідні від протоколу обшуку докази: висновок експерта № 11-2/5353 від 27.09.2018 року, висновок експерта №11-2/5360 від 28.09.2018 року, висновок експерта № 11-2/5721 від 26.10.2018 року.
Таким чином, доводи прокурора про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України повністю доведена, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду відповідає вимогам закону, підстав для його скасування не встановлено, у зв`язку з чим залишає цей вирок без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника - без задоволення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора та захисника залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
Провадження № 11-кп/824/1656/2019 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія ст.263 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2019року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги прокурора та захисника на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 березня 2019 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України та покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, у невстановлений слідством час, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, ОСОБА_17 незаконно придбав короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю - виготовлений саморобним способом, шляхом видалення заглушки та перекриття газовідвідного отвору сталевим стержнем, сигнальний пістолет моделі «STALKER-2918-S» 9 mm Р.А.К., № НОМЕР_1 , промислового виробництва (фірма «АТАК ARMS CO.LТD» Туреччина) з магазином до нього. В подальшому, ОСОБА_17 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи п. 2.1, 2.8, 9.1 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», якою передбачено отримання відповідного дозволу на носіння зазначеної вище зброї, придбавши дану вогнепальну зброю, повернувся домісця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де став її незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу до 26.09.2018 року.
26.09.2018 року в ході проведення обшуку в період часу з 18 години 59 хвилин до 20 години 23 хвилин у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції припинено злочинні дії ОСОБА_8 та вилучено короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю - виготовлений саморобним способом, шляхом видалення заглушки та перекриття газовідвідного отвору сталевим стержнем, сигнальний пістолет моделі «STALKER-2918-S» 9 mm P.A.K. № НОМЕР_1 , промислового виробництва (фірма «АТАК ARMS CO.LTD» Туреччина) з магазином до нього.
Крім цього, ОСОБА_17 органами досудового розслідувіання обвинувавється в тому, що будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК Україні, у невстановлений слідством час, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, незаконно повторно придбав психотропну речовину - амфетамін. В подальшому, ОСОБА_17 усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, почав незаконно повторно зберігати за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, без мети збуту до 26.09.2018 року.
26.09.2018 року в ході проведення обшуку, в період часу з 18 години59 хвилин до 20 годин 23 хвилин, за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції припинено злочинні дії ОСОБА_8 та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,633 г. та порошкоподібну речовину світло-рожевого кольору масою 0,152 г, у яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,179 г.По вказаному епізоду дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене повторно.ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_8 за епізодом вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді чотирьох років позбавленні волі.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді трьох років позбавленні волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.В решті вирок суду залишити без змін.
Також прокурор просить повторно дослідити обставини кримінального провадження, а саме: протокол обшуку від 26.09.2018 та відеозапис вказаного обшуку, під час якого вилучені речовина білого кольору масою 0,633 г. та порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору масою 0,152 г, у яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,179 г., постанову про речові докази від 04.10.2018, відповідно до якої речовими доказами визнані вилучені психотропні речовини та прекурсор; висновок експерта № 11-2/5360 від 28.09.2018, аудіозаписи показів, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КГІК України фіксувалися за допомогою звукозаписувального пристрою, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , наданих під присягою у судовому засіданні.
Вважає, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та його виправдання є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд, при визнанні ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, достатньою мірою не врахував обставини справи, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним діяння.
На думку апелянта, твердження суду, що знайдені під час обшуку предмети та речовини у встановленому законом порядку із додаванням бірок не упаковувались, не відповідає фактичним обставин кримінального провадження.
Згідно вироку суду в протоколі обшуку не зазначено всі особи, які були присутні при проведенні обшуку, проте які саме, на думку суду, особи не зазначені в протоколі обшуку, що це за особи, яким чином суд встановив інших учасників слідчої дії, якими доказами, дослідженими в судовому засіданні, це підтверджено, в рішенні не вказано. Яким чином суд встановив, що долучені до матеріалів справи ДВД-диски із відеозаписами проведення обшуку є копіями, в рішенні суду також не вказано, а лише констатовано дану обставину як факт. Крім того, не виникає жодного сумніву, що на даних ДВД-дисках міститься відеозапис проведення обшуку 26.09.2018 за адресою: АДРЕСА_1 , що і не оспорюється стороною захисту.
Проте, суд приймаючи рішення не вказав, в чому саме істотнопорушено права і свободи ОСОБА_8 під час проведення обшуку, адже обшук проводився па підставі ухвали слідчого судді, уповноваженою особою, в присутності двох понятих, як того вимагає КПК, також не вказано чому саме обшук та відео його проведення здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотногопорушення прав та свобод людини.

На думку апелянта, долучення ДВД-дисків із відеозаписом проведення обшуку до матеріалів кримінального провадження слідчим, який не проводив його, проте входить до складу групи слідчих в провадженні, не може бути визнаним істотним порушенням прав і свобод підозрюваного чи вимог КПК України.
Вказує, що обшук за місцем проживання ОСОБА_8 26.09.2018 проведений в порядку, передбаченому КПК України, а отже, протокол його проведення та відеозапис є допустимими та належними доказами.
Зазначає, що на підставі показань свідків, матеріалів, які досліджені судом в судовому засіданні в їх сукупності, вбачається, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, доведена повністю.
На думку апелянта, висновки суду, викладені у судовому рішенні, щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та суд за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

В апеляційній скарзі захисник проситьвирок суду в частині ОСОБА_18 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України скасувати та кримінальне провадження щодо нього в цій частині закрити на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України і вичерпанні можливості їх отримати. В іншій частині вирок залишити без змін.
Дослідити докази по даному кримінальному провадженні протокол обшуку (т.1 а.п.54-62) проведений за адресою : АДРЕСА_1 від 26.09.2018 p.; відеозапис обшуку (2-а компакт ДВД диска); допитати ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_15 ; дослідити дані які характеризують ОСОБА_8 (т.1 а.п. 160-163); дослідити аудіо запис судового засідання від 21.02.19 р. час на WindowsMedia плеєрі -02:08-10:05; дослідити ухвалу слідчого судді (заключну частину) Шевченківського районного суду м. Києва від 24.09.18 р. (т. 1 а.п. 51-53), про надання дозволу на проведення обшуку по АДРЕСА_1 .
На думку захисника вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та виправдання його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, є законним та таким що відповідає вимогам кримінального процесуального закону України.
Суд обґрунтовуючи прийняте рішення, в частині виправдання підзахисного за ч. 2 ст. 309 КК України, зазначив що збір доказів та фіксація процесуальних дій під час досудового розслідування проведені з порушенням вимог кримінального процесуального закону України, а відповідно докази на які посилається сторона обвинувачення є недопустимими.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону України, визнав недопустимими доказами: - протокол обшуку від 26.09.18 року в квартирі за місцем проживання підзахисного, - відеозапис до протоколу обшуку і похідні від них висновки експертів, та прийняв обґрунтоване та законне рішення відносно ОСОБА_19 за ч. 2 ст. 309 КК України.
Разом з тим, визнаючи протокол обшуку житлового приміщення, відеозапис до протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та похідні від нього висновки експертів по вилученим під час обшуку порошкоподібним речовинам - недопустимими доказами, суд не врахував та не дав належної правової оцінки тієї обставини, що вході проведення однієї і тієї ж слідчої дії-обшуку 26.09.2018 року, за місцем проживання ОСОБА_8 , були вилучені - порошкоподібна речовина білого і жовтого кольорів та пістолетмоделі "STALKER-2918-S" - (як вбачається з протоколу обшуку), а відповідновисновки судово-балістичної експертизи № 8-5/939 від 28.09.2018 р. (т. 1 а.п. 99-107), згідно до яких з числа наданих на дослідження предметів пістолет №1 належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, які є похідними від протоколу обшуку, також є не допустимими доказами.
Таким чином вирок суду, в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, ґрунтується на недопустимих доказах, суперечить вимогам КПК України і встановленим під час судового розгляду обставинам, та є незаконним так як ґрунтується на недопустимих доказах.
Зазначає, що в судовому засіданні не оглядавсяречовий доказ - пістолет моделі "STALKER- 2918-S" калібру 9 mm Р.А.К., № НОМЕР_1 (на що безпідставно посилається суд у вироку суду),а тому ОСОБА_8 не мігвказувати що це той самий пістолет,який він придбав через мережу інтернет та який був вилучений під час проведення обшуку 26.09.2018 року за місцем його проживання. Таким чином суд в порушення вимог КПК посилається на доказ, який не досліджувався безпосередньо судом підчас судового провадження.
Захисник звертає увагу на те, що судом поверхнево та не об`єктивно досліджені відомості які характеризують обвинуваченого, а саме те що ОСОБА_8 : раніше не судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину сина - ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який відповідно до медичної довідки від 17 листопада 2018 р. перебуває під наглядом лікаря ЛОР постійно хворіє через аденоїдні вегетації та потребує особливого догляду (що судом не прийнято доуваги взагалі), зареєстрований та має постійне місце проживання в м. Києві за вказаною вище адресою, задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, а лише формально перелічив ці відомості, без надання їм належної оцінки.

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, якіпідтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора в підтримку поданої прокурором апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідност. 370 КПК Українисудоверішення повинно бути законним, обґрунтованимі вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставіоб`єктивноз`ясованихобставин, якіпідтвердженідоказами, дослідженимипід час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Винність ОСОБА_8 у вчиненому підтверджується показаннями самого обвинуваченого, який будучи допитаним в судовому засіданні у повній мірі визнав свою вину у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.263 КК України та пояснив суду, що 26.09.2018 року у квартирі в якій він проживає разом зі своєю сім`єю було проведено обшук, в процесі якого він добровільно видав пістолет зазначений у обвинувальному акті. Вказаний пістолет дійсно належить йому, він прибдав його близько року назад через мережу інтернет, однак жодного разу не використовував; показаннями свідка ОСОБА_16 який пояснив, що декілька разів купував у обвинуваченого амфетамін, останній раз ОСОБА_8 запропонував купити зброю, проте він відмовився та повідомив про це поліцію; показаннями свідкаОСОБА_13 про те, що під час обшуку у квартирі обвинуваченого ОСОБА_8 , останній добровільно видав працівникам поліції зброю; показаннями свідка ОСОБА_15 , яка повідомила суду,що вказана зброя належить її чоловіку ОСОБА_8 та підтвердила факт вилучення зброї під час обшуку; висновком експерта № 8-5/939 від 28.09.2018 року відповідно до якого Пістолет № 1 належить до короткоствольної глаткоствольної вогнепальної зброї, виготовлений шляхом внесення конструктивних змін саморобним стособом в сигнальний пістолет моделі "STALKER-2918-S" калібру 9 mm Р.А.К., № НОМЕР_1 , промислового виробництва (фірма "АТАК ARMS CO., LTD", Туреччина).
Проаналізувавши досліджені докази, суд дав цим доказам належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази є достатніми та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Тому, доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є необґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні оглянуто речовий доказ - пістолет моделі "STALKER-2918-S" калібру 9 mm Р.А.К., № НОМЕР_1 . Підчас огляду обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив, що саме вказаний пістолет він придбав через мережу інтернет, зберігав за місцем свого проживання і добровільно видав працівникам поліції під час проведення обшуку.
Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, судовий розгляд проведено з дотриманням норм кримінального процесуального закону. Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України дав оцінку усім зібраним у справі доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Посилання захисника на непричетність обвинуваченого до злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.......................

Такожмісцевим судом було при призначенні покарання обвинуваченому було в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого.

Підстав для закриття кримінального провадження, на що посилається захисник в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.

Апеляційна скарга прокурора
Всупереч доводам прокурора обшук квартири АДРЕСА_2 26.09.2018 року був проведений із істотними порушеннями прав обвинуваченого та з грубим порушенням порядку проведення такого обшуку.
Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухвалені судового рішення.
Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до п.1 ч.2 цієї ж статті, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до ч.10 ст.236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.
Згідно ч. 2 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
Відповідно ч. 3 ст. 104 КПК України протокол повинен містити серед іншого - відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.
Як вбачаться з протоколу обшуку від 26.09.2018 року та відеозапису самого обшуку знайдені під час обшуку предмети та речовини у встановленому законом порядку із додаванням бірок з підписами ОСОБА_8 , понятих та слідчого та скріпленням печатки не упаковувалися, що не дає підстав вважати,що саме ті предмети які були знайдені та вилучені у квартирі ОСОБА_8 під час обшуку, були передані на експертизу. Крім того, Свідок ОСОБА_13 , яка була понятою під час обшуку, в судовому засіданні підтвердила, що жодних бірок для упакування вилучених під час обшуку предметів вона не підписувала.
Крім того, про ідентифікацію та упакування вилучених під час обшуку речовин та предметів не зазначено в протоколі обшуку та не відображено у відеозаписі, а отже і не має підстав однозначно стверджувати, що саме ті речовини які були вилучені у квартирі ОСОБА_8 передавалися на експертизу та є психотропнимми речовинами.
Також, в порушення ч.3 ст.104 КПК України в протоколі обшуку від 26.09.2018 року не зазначені всі особи, які були присутні при проведенні обшуку.Також перед початком слідчої дії її учасникам не роз`яснено їх процесуальні права та обв`язки, і не зазначено про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
Крім цього, до протоколу обшуку, особою яка не була зазначена у вказаному протоколі, а відповідно і не є його учасником, долучено ДВД-диски, які не є оригіналом носія на який фіксувався перебіг обшуку, а є його копією. Крім того про ідентифікацію та упакування вилучених під час обшуку речовин та предметів не зазначено в протоколі обшуку та не відображено у відеозаписі, а отже відсутні підстави однозначно стверджувати, що саме ті речовини які були вилучені у квартирі ОСОБА_8 передавалися на експертизу та є психотропними речовинами.

Зважаючи на викладене, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що протокол обшуку від 26.09.2018 року та відеозапис вказаного обшуку є недопустимими доказами.

Таким чином, доводи прокурора про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України повністю доведена, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду відповідає вимогам закону, підстав для його скасування не встановлено, у зв`язку з чим залишає цей вирок без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника - без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:
Судді:

Справа № 753/21466/18Головуючий в суді 1-ої інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1656/2019Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія ст.263 КК України

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 серпня 2019року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного судув складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги прокурора та захисника на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 березня 2019 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України та покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

Враховуючи, що для виготовлення повного тексту ухвали необхідно значний час, колегія суддів вважає за можливе оголосити резолютивну частину судового рішення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Повний текст ухвали буде оголошено 03 вересня 2019 року о 16-й годині.

Головуючий:
Судді: