ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/2964/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/932/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№ 11)»,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 1 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дьоміно Маловиського району Кіровоградської області, громадянин України, маючий неповну середню освіту, неодружений, непрацюючий, на утриманні неповнолітніх дітей не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 19 вересня 2018 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

21 лютого 2018 приблизно о 10 год. 10 хв. у ОСОБА_7 під час перебування у дворі домоволодіння АДРЕСА_3 виник умисел, спрямований на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 .
З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , через незачинені двері проник до вказаного житлового будинку, звідки, діючи умисно, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, в умовах очевидності, в присутності потерпілого ОСОБА_9 шляхом вільного доступу відкрито викрав належне потерпілому майно, а саме: пральну машину вартістю 300 грн.; ручну швейну машину вартістю 500 грн.; дві ножівки для роботи по дереву вартістю по 100 грн. за кожну, а сього на суму 200 грн.; радіоприймач вартістю 50 грн.; обігрівач для води вартістю 50 грн., яке завантажив на велосипед і залишив місце вчинення злочину, в подальшому розпорядився викраденим на свій власний розсуд, тим самим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1100 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував його похилий вік, позитивні характеристики з місця роботи, відшкодування завданої матеріальної шкоди в повному обсязі та відсутність у потерпілого будь-яких претензій, а також його думку про можливість призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а також перерахувати йому строк тримання під вартою на підставі ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

Разом з тим в обґрунтування своїх вимог зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній висновок експертизи, яким встановлено розмір заподіяної матеріальної шкоди, а наявні довідки щодо вартості викраденого майна є неналежними доказами.

Крім того, судом необґрунтовано визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, оскільки це підтверджується висновком КУ «Бердянський психоневрологічний диспансер» ЗОР № 213, з якого вбачається, що ОСОБА_7 22 лютого 2018 року о 17 год. 20 хв. перебував у стані алкогольного сп`яніння, натомість, кримінальне правопорушення він вчинив 21 лютого 2018 року о 10 годині, а тому вказаний доказ жодним чином не підтверджує факт перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння саме під час вчинення злочину.

Також зазначає, що наявний в матеріалах кримінального провадження протокол проведення слідчого експерименту є недопустимим доказом, оскільки долучений до нього DVD-диск не був належним чином опечатаний, зберігався у прозорому файлі без підписів слідчого, понятих та інших учасників слідчої дії, і він, фактично, був принесений слідчим під час перерви в судовому засіданні, оскільки первісний диск був пошкоджений та непридатний до відтворення.

Звертає увагу на те, що потерпілий не має жодних претензій до обвинуваченого, матеріальну та моральну шкоду йому було відшкодовано, до того ж, він просив закрити справу, а в разі неможливості закриття просив призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Крім того, обвинувачений вину визнав у повному обсязі, активно сприяв розкриттю злочину, щиро покаявся, раніше не судимий, негативних характеристик з місця проживання не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а тому щире каяття та усунення заподіяної шкоди мають бути враховані судом як обставини, що пом`якшують покарання.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , також вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений визнав свою вину в повному обсязі, щиро розкаявся, дуже жалкує про вчинене, активно сприяв розкриттю злочину, не перешкоджав проведенню досудового розслідування, добровільно видав речові докази та надавав пояснення слідчому, відшкодував завдану моральну шкоду та витрати на лікування в повному обсязі.

Вважає, що при призначенні покарання суд також міг на підставі ч. 2 ст. 66 КК України визнати обставинами, що пом`якшують покарання те, що обвинувачений не має судимостей в силу ст. 89 КК України, під час відбування покарання без ізоляції від суспільства за попередній злочин не вчиняв будь-яких адміністративних чи кримінальних правопорушень, має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, вибачився перед потерпілим, який не має жодних претензій до обвинуваченого, а також те, що викрадення чужого майна не мало на меті матеріальне збагачення, мету збуту чи використання, а було викликано виключно неприязними відносинами, які склалися між ними на той момент.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність будь-яких відомостей на підтвердження високого ступеня небезпечності обвинуваченого для суспільства, просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу без доповнень, його захисника, яка підтримала свою апеляційну скаргу, апеляційну скаргу обвинуваченого та потерпілого, вважала вирок суворим та зазначила, що є всі підстави для призначення покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, прокурора, яка не підтримала всі апеляційні скарги та зазначила, що суд врахував пом`якшуючі покарання обставини та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння щодо особи похилого віку як обставини, що обтяжують покарання, а також висновок органу пробації, вважала правильним призначення мінімального покарання за ч. 3 ст. 186 КК України але з його реальним відбуванням, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений, його захисник та потерпілий фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав активне сприяння розкриттю злочину за обставину, що пом`якшує покарання, визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку за обставини, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, щиро розкаюється у чиненому, не працює, суспільно-корисною працею не займається, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також досудову доповідь органу пробації про неможливість його виправлення без позбавлення або обмеження волі.

Крім того, суд першої інстанції врахував те, що обвинувачений після вчинення злочину зник з місця свого постійного проживання, знаходився в розшуку, порушив запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, не вчинив жодних дій на відшкодування потерпілому витрат на лікування.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі, за вчинення корисливих злочинів проти власності, раніше неодноразово відбував покарання в місцях обмеження та позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Також колегія суддів не може не врахувати те, що безпосередньо перед вчиненням грабежу ОСОБА_7 завдав потерпілому приблизно 6 ударів по тулубу обухом сокири, його дії були кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, але кримінальне провадження було закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, разом з тим, вказана обставина свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів враховує те, що обвинувачений не має стійких соціальних зв`язків, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 186 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг про те, що обвинувачений відшкодував потерпілому завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було повернуто викрадене майно, належне потерпілому.

Таким чином, фактично шкоду потерпілому було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

До того ж, всупереч доводів апеляційної, ОСОБА_7 не був працевлаштований, що фактично і стало причиною вчинення корисливого злочину.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг щодо неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, характеристики з місця проживання, відшкодування завданої шкоди, відсутності претензій з боку потерпілого, думки останнього про можливість призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання, та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання в мінімальних межах санкції.

Спростовані матеріалами провадження і доводи захисника з приводу того, що судом було необґрунтовано визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, оскільки вказана обставина підтверджується не тільки медичним висновком (а.с. 165), але й показаннями самого обвинуваченого в суді першої інстанції, згідно яких він пояснив суду, що вжив алкогольні напої безпосередньо на місці вчинення злочину в день його вчинення.
З цих же підставі колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги захисника з приводу відсутності висновку експертизи щодо вартості викраденого майна, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений не заперечував обставини скоєння злочину, кількість і вартість викраденого майна, зазначені в обвинувальному акті.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що диск, на якому зберігається відеозапис слідчого експерименту від 26 квітня 2018 року не є оригінальним примірником технічного носія інформації, а тому вважається недопустимими доказами.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказана слідча дія була проведена з дотримання вимог кримінального процесуального законодавства, за добровільної згоди осіб, які брали в ньому участь, після чого з дотриманням вимог статей 104, 105, 223, 240 КПК України був складений протокол проведення слідчого експерименту, в якому було детально описані хід та результати його проведення.

Крім того, зазначений протокол містять інформацію, що під час його складання використовувалась відеокамера, а від учасників слідчого експерименту та понятих заяв, зауважень чи доповнень не надходило, так само як і не було будь-яких заперечень від учасників судового засідання під час огляду та дослідження вказаного диску.

В протоколі слідчого експерименту з достатньо повнотою зафіксовані хід та результати проведеного слідчого експерименту, викладена в ньому інформація співпадає зі змістом відеозапису, який зберігається на диску, а тому у суду відсутні підстави вважати, що події, зафіксовані на цьому відеозапису, не відповідають дійсності, що у свою чергу свідчить про відсутність підстав для визнання цього доказу недопустимим.

Підстави для зарахування у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дні позбавлення волі, як про це просить в апеляційній скарзі обвинувачений, відсутні, оскільки злочин ним вчинено після 21 червня 2017 року.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 1 лютого 2019 року залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 1 лютого 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 310/2964/18