Провадження № 11-кп/824/3029/19 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
У Х В А Л А
іменем України
24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15.08.2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської обл., громадянина України, з середньою освітою, працюючого в ТОВ «ФЕЛІЦАТА Україна» фасувальником, проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 15 ч.3, 185 ч.3 КК України, та призначено покарання у виді 3-х років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 26.05.2019 року приблизно в 03.00 години ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_3 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу замка вхідних дверей за допомогою металевого лома, який мав при собі, проник до приміщення церкви «Пресвятої Богородиці Цілительниці», звідки намагався, повторно, таємно викрасти чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: підвіску у вигляді хреста зі вставкою з каменів темно-фіолетового кольору (з ланцюгом) вартістю 3964 грн., підвіску у вигляді хреста із рельєфним зображенням розп`яття вартістю 1384,35 грн., а всього майно загальною вартістю 5348,35 грн., які взяв в приміщенні церкви, заховав під свій одяг, намагався покинути приміщення церкви, однак, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення повторного таємного викрадення чужого майна з проникненням у приміщення до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції на місці вчинення злочину в приміщенні церкви з вищевказаним майном.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити з підстав неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, а саме на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням, поклавши відповідно до ст. 76 КК України на нього обов`язки. В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що судом не було досліджено стан його здоров`я ОСОБА_7 , оскільки обвинувачений має укорочену праву кінцівку, яка ускладнює ходьбу, окрім того мав сильні опіки та переніс декілька тяжких операції, на сьогоднішній день його постійно мучать болі від попередніх травм. Також зазначає, що внаслідок фізичних вад обвинувачений не здатний був повною мірою реалізувати своє право на захист, тому участь захисника в судовому засіданні вважає була обов`язковою. Вважає, що судом не було враховано сімейний стан ОСОБА_7 , який рано залишився без батьків, на даний час матеріально допомагає своїй сестрі, яка є одинокою матір`ю двох малолітніх дітей. На думку апелянта, злочин було вчинено внаслідок збігу тяжких обставин На думку апелянта, злочин було вчинено внаслідок збігу тяжких обставин, тому суд мав право не визнавати ознаку повторності вчинення злочину обставиною, яка його обтяжує.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчиненого злочину, які ніким не оспорювалися, обмежившись допитом обвинуваченого, який свою вину визнав повністю та підтвердив обставини вчинення ним інкримінованого йому злочину.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного провадження.
Судом першої інстанції вірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Пункт 3 частини 2 статті 52 КПК України передбачає, що в інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізовувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
При вирішенні питання про наявність психічних чи фізичних вад, внаслідок яких особа нездатна повною мірою реалізувати свої права, доцільно керуватись п. 13 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», згідно з яким під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.
Фізичні вади можуть бути встановлені висновком чи довідкою медичної установи, психічні - лікарським висновком чи довідкою медичної установи або ж висновком судово-психіатричної експертизи щодо психічного стану.
Як вбачається з матеріалів справи, довідка про стан здоров`я обвинуваченого була надана разом з апеляційною скаргою, проте зазначені фізичні вади не вимагають обов`язкової участі захисника, а клопотань від обвинуваченого ОСОБА_7 під час розгляду справи в суді першої інстанції про залучення захисника матеріали справи не містять. Тому доводи апелянта на ту обставину, що суд першої інстанції у порушення вимог КПК розглянув справу без участі захисника, є безпідставними.
Також не заслуговують на увагу посилання апелянта на те, що суд першої інстанції визнав ознаку повторності вчинення злочину обставиною, яка його обтяжує, оскільки як вбачається з вироку, суд першої інстанції зазначив, що обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , не встановлені.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий.
Але суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу винного, який свою вину у вчиненому злочині визнає повністю, щиро кається, працевлаштований на підприємстві ООО «Феліціта Україна» на посаді фасувальника, характеризується позитивно, не перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, має значні вади за станом здоров`я - відповідно консультативного висновку хірурга МЦ «Санта Лен» ОСОБА_7 має віддалені наслідки термічного та хімічного опіку та відмороження тулуба, віддалені наслідки термічного та хімічного опіку та відмороження нижньої кінцівки та інші дефекти, що спричинюють укорочення нижньої кінцівки та має діагноз: старі після опікові рубці передньої черевної стінки, пахової ділянки та правого стегна 14%, укорочення правої нижньої кінцівки.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання, думку потерпілого ОСОБА_9 , якому повністю повернуто майно, та який не наполягав на позбавленні волі обвинуваченого ОСОБА_7 , думку прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, та просив визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину та призначити покарання у виді 3-х років позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України, а також те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 - зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з незастосуванням судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий
Судді: