Постанова
Іменем України

19 листопада 2019року

м. Київ
справа № 663/2521/16-к
провадження № 51-9814 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного судуХерсонської області від 14 серпня 2018 рокуза обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Лиманське Скадовського району Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, частинами 1, 2 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 187 КК 4 роки; за ч. 2 ст. 187 КК 7 років із конфіскацією всього належного майна, за ч. 2 ст. 263 КК 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення період з 12 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період з 21 червня 2017 року по 18 травня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком суду першої інстанції, 10 серпня 2016 року о 04.45 год, ОСОБА_7 ,перебуваючи біля будинку № 66 по вул. Маріїська в м. Скадовську Херсонської області, відкрито погрожуючи потерпілому ОСОБА_8 застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме погрожуючи нанесенням тілесних ушкоджень потерпілому, заволодів належним ОСОБА_8 наручним годинником та наплічною сумкою, чим спричинив йому матеріальну шкоду на загальну суму 2 080 грн.
Цього ж дня, о 05.30 год, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу пансіонату «Червоні вітрила», розташованого по вул. Сергіївська, 11 у м. Скадовську Херсонської області погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, а саме застосуванням предмету ззовні схожого на пістолет, здійснив напад на ОСОБА_9 та заволодів належним потерпілому мобільним телефоном «НОМТОМ НТЗPRO», вартістю 1 999 грн, наручним годинником, вартістю 452 грн та грошовими коштами у сумі 40 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2 491 грн.

Після чого, о 06.00 год, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій,перебуваючи заавтобусною зупинкою,яка розташована біляперехрестя вул. Святоюріївська Покровська в м. Скадовськ Херсонської області, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , а саме під загрозою застосування, у разі невиконання вимог щодо передачі йому майна, предмету ззовні схожого на пістолет, здійснив напад на потерпілого та намагався заволодіти належним ОСОБА_10 мобільним телефоном «Iphone 5s», чоловічим годинником та грошовими коштами у сумі 4 000 грн., однак заволодіти майном не зміг, так як потерпілий втік з місця вчинення злочину.

Він же, 10 серпня 2016 року, в період часу з 00.00 год до 06.00 год, не маючи на те передбаченого законом дозволу, носив при собі кастет, що є холодною зброєю ударно-дробильної дії, який 12 серпня 2016 року під час проведення обшуку було виявлено та вилучено працівниками поліції.
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 14 серпня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінив в частині зарахування в строк покарання строк попереднього ув`язнення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 змінити і з урахуванням висновків Великої палати Верховного Суду, викладених у провадженні № 13-31 кс 18 від 29 серпня 2018 року, за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 14 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_6 в касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення та на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 21 червня 2017 року по 14 серпня 2018 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор заперечив щодо задоволення касаційних скарг та просив судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 186 частинами 1, 2 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК у касаційних скаргах не оспорюються.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ККзаконодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції Українита загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ККзакон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 ККзакон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Так, на час вчинення ОСОБА_11 злочинів, за які його засуджено, ч. 5 ст. 72 ККдіяла у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, згідно якогозарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, яким ч. 5 ст. 72 ККвикладено в новій редакції та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, що іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 ККпорівняно з Законом № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а тому такий закон не може мати зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку, що викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 ККв редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIIIмає переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIIIє неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 ККне допускається.

Всупереч викладеному, судами першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_7 у строк покарання, за правилами ч. 5 ст. 72 ККу редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, було зараховано строк попереднього ув`язнення лише до 18 травня 2018 року, а не по день набрання вироком законної сили.

Вказане залишилось без належної уваги суду апеляційної інстанції, який необґрунтовано зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи касаційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_6 щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення, є прийнятними.

У зв`язку з тим, що закон України про кримінальну відповідальність було застосовано неправильно, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни рішень судів першої та апеляційної інстанцій в цій частині та зарахування ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 14 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції та захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 14 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 14 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3