Номер провадження: 11-кп/813/401/19
Номер справи місцевого суду: 521/1875/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 19 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0005135 від 29 грудня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, офіційно не працевлаштований, не одружений, має неповну середню освіту, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Київського районного суду м.Одеси від 26.02.2016 року за ч.2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі, на підставі статей 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням строком на 3 місяці,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 19 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Київського районного суду м.Одеси від 26 лютого 2016 року остаточно визначено до відбуття покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 07 липня 2018 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, 29 грудня 2017 року о 18 годині 57 хвилин, діючи з прямим умислом з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи біля аптеки «Аптека № 1» за адресою: м.Одеса, вул. Ак.Філатова, 76 таємно, шляхом вільного доступу, заволодів майном ОСОБА_9 , а саме: візком «EXCEL», вартістю 2 500 гривен та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та постановити новий вирок, яким зарахувати засудженому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання за вироком Київського районного суду м.Одеси від 26 лютого 2018 року час його перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції безпідставно залишив поза увагою доводи обвинуваченого про те, що за попереднім вироком Київського районного суду м.Одеси він утримувався під вартою.

Також захисник зазначив, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому злочині, повністю компенсував потерпілому матеріальні збитки, надав правдиві покази щодо обставин кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 в свої апеляційній скарзі виклав аналогічні доводи.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував про їх задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Пунктом 2 ч.4 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про залік досудового тримання під вартою.

Згідно з ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» № 3352-XII від 30.06.1993 року - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК України включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Частиною 6 ст.368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Зі змісту вироку Малиновського районного суду м.Одеси від 19 жовтня 2018 року вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України 29 грудня 2017 року, коли вже набрав чинності Закон України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» і відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Оскільки злочин, за вчинення якого засуджений ОСОБА_8 був вчинений після 20 червня 2017 року, беручи до уваги висновки Великої Палати Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильного застосував кримінальний закон України та зарахував обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 липня 2018 року моменту затримання до набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

Стосовно доводів сторони захисту про те, що за попереднім вироком Київського районного суду м.Одеси від 26 лютого 2016 року ОСОБА_8 утримувався під вартою і суд першої інстанції безпідставно не зарахував цей строк у строк відбуття покарання апеляційний суд зазначає, що на даний час на стадії апеляційного перегляду знаходиться кримінальне провадження внесене ЄРДР за №0005135 від 29 грудня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Апеляційний суд наділений повноваженнями приймати процесуальні рішення лише у кримінальному провадженні яке на теперішній час є предметом апеляційного розгляду.

При цьому слід зазначити, що доводи захисника ОСОБА_7 про щире каяття його підзахисного та повне відшкодування потерпілому матеріальної шкоди взагалі не мають будь-якого значення та не впливають на порядок застосування судом положень ч.5 ст.72 КК України.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд вважає апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, в зв`язку з чим відсутні підстави для його скасування або зміни.

Згідно з п.1 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок ухвалу без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4