У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000769, №0001177

за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_5 , обвинуваченої ОСОБА_6 , та захисника ОСОБА_7 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14 травня 2019 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаєва, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої, востаннє:

- 01.09.2017 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням. ч. 4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців;

- обвинуваченої за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Цим же вироком засуджена ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, вирок у відношенні якої не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

обвинувачена ОСОБА_6

захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14 травня 2019 року ОСОБА_6 засуджена за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 01.09.2017, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту приведення до виконання попереднього вироку.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України постановлено зарахувати у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання, період перебування нею в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження з 27.08.2018 до 14.05.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок змінити. Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.07.2018 до дня набрання вироку законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок змінити. Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.04.2017 до дня набрання вироку законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок змінити, зарахувати їй строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06.04.2017 до дня набрання вироку законної сили.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор зазначає, що 27.07.2017 ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва ОСОБА_6 залишено в СІЗО м. Миколаєва на час розгляду даного кримінального провадження. Тому, саме з цього часу відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838 - VIII від 26.11.2015 ОСОБА_6 має бути зараховано період перебування нею в установі попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Однак, судом першої інстанції постановлено зарахувати у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання період перебування нею в установі попереднього ув`язнення з 27.08.2018 до 14.05.2019. Тобто, безпідставно не зараховано у строк відбування покарання період її перебування в установі попереднього ув`язнення з 27.07.2017 до 26.08.2018 (включно), чим необґрунтовано і незаконно порушено права та свободи засудженої.

Захисник ОСОБА_7 . Зазначає, що ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 19.04.2017 ОСОБА_6 залишена в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» на період розгляду кримінального провадження №0001628.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.09.2017 року у зазначеному кримінальному провадженні ОСОБА_6 засуджена за ч. 2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.71, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ухвали Корабельного районного суду м. Миколаєва від 31.07.2017, ОСОБА_6 залишено в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» на час розгляду кримінального провадження, за яким її засуджено оскаржуваним вироком.

Тому вважає, що ОСОБА_6 у строк відбування покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення саме з 19.04.2017 до дня набрання вироку законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачена ОСОБА_6 зазначає, що її було затримано та поміщено в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» 06.04.2017, а тому просить зарахувати їй строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06.04.2017 до дня набрання вироку законної сили.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

11.03.2017, близько 20.00 год., ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні торговельного залу супермаркету ПП «Таврія В», що розташований за адресою: пр. Корабелів, 20/3 у м. Миколаєві, повторно таємно викрали майно, належне ПП «Таврія Плюс», на загальну суму 681,30 грн.

Крім того, 12.03.2017, близько 15.05 год., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні торговельного залу «Екосигмент», що розташований за адресою: м.Миколаїв, пр.. Богоявленський, 340/1, повторно таємно викрала майно, належне ФОП ОСОБА_11 , на загальну суму 330, 80 грн.

За зазначеними епізодами ОСОБА_6 визнана винною у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, та її дії кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України.

Окрім того, 23.03.2017, близько 20.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись у торговельній залі супермаркету ТЦ «Таврія В», що розташований за адресою: м.Миколаїв, вул.Глінки, 3/2, повторно таємно викрала майно, на загальну суму 306, 60 грн., що належать ПП «Таврія В». Після цього, з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, ОСОБА_6 перетнула лінію кас і направилась до виходу з торгівельного залу ПП «Таврія В», не сплативши гроші за вказаний товар. Проте, довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитися викраденим майном на власний розсуд ОСОБА_6 не змогла, з причин, що не залежали від її волі, так як була затримана працівниками служби охорони вказаного супермаркету після перетину нею лінії охорони з вищевказаним товаром.

За даним епізодом ОСОБА_6 визнана винною у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, та її дії кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 , яка частково підтримала подану апеляційну скаргу та підтримала апеляційну скаргу захисника, пояснення захисника ОСОБА_7 на підтримку поданої ним апеляційної скарги, а також захисника ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , думку прокурора ОСОБА_12 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 , вважав обгрунтованою апеляційну скаргу захисника та просив зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 квітня 2017 року до набрання вироком законної сили, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин, кваліфікація дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України, вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання апелянтами не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядається.

Згідно даних про судимості ОСОБА_6 та копій вироків (т.2, а.с. 132-133, 149-161), останню засуджено:

- 27.10.2016 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн., визначивши самостійне виконання покарань. Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 09.03.2017 зазначений вирок змінено в частині призначення покарання та на підставі ч.1 ст.70, ст.ст.71, 72 КК України остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.09.2015, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 850 грн. - постановлено виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишено без змін.

- У кримінальному провадженні № 005749 вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.03.2017 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 , ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

- У кримінальному провадженні № 005943 вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.06.2017 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

- У кримінальному провадженні № 001628 вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.09.2017 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. ч. 4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.

На виконання вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.10.2016 ОСОБА_6 була затримана 06.04.2017.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 19.04.2017 ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва ОСОБА_6 залишена в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» на період розгляду кримінального провадження №0001628 ( т.2 а/с.148).

Крім того, ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 31.07.2017 ОСОБА_6 залишено в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» на час розгляду даного кримінального провадження ( т.1 а/с.57).

Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України (в редакції закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VII від 26.11.2015 року), у разі засудження до позбавлення волі, суд зараховує строк попереднього ув`язнення особи в межах того ж кримінального провадження з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включаються, зокрема, строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув'язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Враховуючи те, що з 09.03.2017 набрав законної сили вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.10.2016, в порядку виконання якого 06.04.2017 ОСОБА_6 була затримана, період після 06.04.2017 не вважається таким, під час якого відносно ОСОБА_6 був застосований запобіжний захід, а почався строк відбування покарання.

Крім того, з копій вищезазначених вироків вбачається, що запобіжні заходи по вказаним кримінальним провадженням відносно ОСОБА_6 не обиралися та вказано, що строк відбування покарання засудженій слід відраховувати з моменту її фактичного затримання.

За такого, вимоги обвинуваченої ОСОБА_6 про зарахування їй строк попереднього ув`язнення з 06.04.2017 є неспроможними.

Таким чином, після набрання законної сили вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.10.2016 ОСОБА_6 перебувала в ДУ«Миколаївський слідчий ізолятор» за ухвалами Центрального та Корабельного районного суду м. Миколаєва.

Так, ч.5 ст.72 КК України передбачено, що при зарахуванні судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі у строк попереднього ув`язнення включається у тому числі, строк тримання під вартою та перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Однак, судом першої інстанції не виконано ці вимоги закону, та не зараховано строк попереднього ув`язнення з 19 квітня 2017 року, в межах кримінального провадження, судовий розгляд якого здійснювався Центральним районним суду м. Миколаєва, покарання за вироком якого увійшло у сукупність злочинів при призначенні покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

З огляду на викладене, суд уважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність - ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), а тому вирок в цій частині підлягає зміні відповідно до положень ст. 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п. 1, 2 КПК України неправильне застосування кримінального закону є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), ОСОБА_6 у строк покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19 квітня 2017 року до дня набрання оскаржуваним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на наведене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_6 частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418,419, 424,425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14 травня 2019 року у відношенні ОСОБА_6 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 квітня 2017 року до 02 жовтня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти з зали суду у зв`язку із фактичним відбуттям строку призначеного покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3