Провадження №11-кп/812/677/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2019 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000623 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 10 червня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопетрівка Новобузького району Миколаївської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, раніше не судимого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 3 статті 15 і частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України);

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Олександрівка Вознесенського району Миколаївської області, українця, громадянина України, маючого середню-спеціальну освіту, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 3 статті 15 і частиною 3 статті 185 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Новий Буг Миколаївської області, українця, громадянина України, маючого середню-спеціальну освіту, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 3 статті 15 і частиною 3 статті 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10 ,
обвинувачені: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
потерпілий ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги потерпілого.
Просять вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 10 червня 2019 року скасувати за м`якістю покарання, ухвалити новий вирок, яким до обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 застосувати реальне покарання визначене судом першої інстанції.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 10 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 15 і частиною 3 статті 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі положень статті 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням на нього, на підставі статті 76 КК України, обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 15 і частиною 3 статті 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі положень статті 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням на нього, на підставі статті 76 КК України, обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 15 і частиною 3 статті 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі положень статті 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням на нього, на підставі статті 76 КК України, обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги потерпілого.
Не оспорюючи доведеність вини обвинувачених, вважає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції призначено покарання, що є не достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.
На переконання апелянта, висновки суду викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Стверджує, що судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінального процесуального закону.
Апелянт не погоджується з кількістю викраденого з його складу насіння соняшника та зазначає, що обвинувачені з його складу викрали не 38 (тридцять вісім) кілограм, а 100 (сто) кілограм насіння соняшника сорту «Рімісол економ» на загальну суму 10000 (десять тисяч) гривень.
На думку апелянта, суд першої інстанції не взяв до уваги обставини, які обтяжують покарання, які передбачені статтею 67 КК України, а саме, що кримінальне правопорушення вчинене групою осіб за попередньою змовою.
Вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні покарання обвинуваченим, не повністю врахував дані, які їх характеризують.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 10 червня 2019 року визнано доведеним, що 8 листопада 2018 року біля 19:00 год., реалізуючи власний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, що на праві приватної власності належить ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за попередньою змовою, підійшли до складу, де залишився ОСОБА_9 , з метою стежити за обстановкою та інформувати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на випадок появи або наближення до складу сторонніх осіб, ОСОБА_7 , таємно, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, через отвір між металевими воротами складу та земною поверхнею, проник в його середину, а ОСОБА_8 залишився біля вищезазначеного отвору даних воріт та мав приймати від ОСОБА_7 викрадене майно. Перебуваючи в приміщенні складу ОСОБА_7 , насипав в полімерні мішки зерно пшениці вагою 17 кг, вартістю 5 грн. за 1 кг. на загальну суму 85 грн. та насіння соняшника, вагою 38 кг, вартістю 8 грн./1кг. на загальну суму 304 гривні, які став по черзі передавати через вищевказаний отвір ОСОБА_8 , однак з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки в цей час до вищезазначеного складу приїхав потерпілий ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , які затримали вказаних осіб на місці вчинення злочину.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення потерпілого на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинувачених, які заперечували проти її задоволення, думку прокурора, який просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кваліфікація за частиною 3 статті 15, частини 3 статті 185 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.
Потерпілий в своїх доводах апеляційної скарги зазначає про невідповідность кількості викраденого обвинуваченими з його складу насіння соняшнику сорту «Рімісол економ».
Разом з тим, як слідує з даних аудіозапису судового засідання від 11 січня 2019 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження, в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_6 не оспорював кількості викраденого з його складу обвинуваченими насіння соняшника, а погодився з вказаною кількістю, яка зазначена в обвинувальному акті.
Окрім того, як слідує з обставин визнаних судом доведеними, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 були затримані на місці вчинення злочину, який не було доведено до кінця.
За такого, твердження апелянта є не слушними.
Призначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65, 66 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про осіб обвинувачених.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим: ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 врахував, ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відноситься до тяжкого злочину, те, що саме ОСОБА_7 підбурив інших обвинувачених на вчинення даного злочину, незакінчений характер їхніх злочинних дій, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, ступінь участі у вчиненні злочину, вартість майна, наявність обставини, які пом`якшують покарання, а саме їхнє щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані досудової доповіді ДУ «Центр пробації», а також дані про осіб обвинувачених, а саме: умови життя обвинувачених, їх соціальне та матеріальне становище, стан здоров`я, соціально - психологічні риси, сімейний стан та характеристики осіб обвинувачених.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що призначене обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченими та попередження вчинення ними нових злочинів.

Що стосується застосування положень статті 75 КК України, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно положенням частини 1 статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в пункті 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (стаття 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі статті 75 КК України, суд першої інстанції врахував наявність обставини, які пом`якшують покарання, а саме його щире каяття та активне сприяння злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу обвинуваченого та дані досудової доповіді ДУ «Центр пробації».
З урахуванням наведеного, а також враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 , раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, беручи до уваги його посередню характеристику, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування основного покарання у виді позбавлення волі і, відповідно, його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.
Застосовуючи положення статті 75 КК України та звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання, суд першої інстанції також вірно врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме його щире каяття та активне сприяння злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу обвинуваченого та дані досудової доповіді ДУ «Центр пробації».
З урахуванням наведеного, а також враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 , раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, беручи до уваги його позитивну характеристику за місцем проживання, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування основного покарання у виді позбавлення волі і, відповідно, його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.
Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі статті 75 КК України, суд першої інстанції також вірно врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу обвинуваченого та дані досудової доповіді ДУ «Центр пробації».
З урахуванням наведеного, а також враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 , раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, беручи до уваги його характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування основного покарання у виді позбавлення волі і, відповідно, його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.
Твердження апелянта, щодо необґрунтованого не визнання судом першої інстанції обставин, які обтяжують покарання, як передбачено статтею 67 КК України, а саме, що кримінальне правопорушення вчинене групою осіб за попередньою змовою, то вони є безпідставними, оскільки, ознака вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, є кваліфікуючою ознакою, а тому, відповідно до положень частини 4 статті 67 КК України, не може ще раз враховуватися і при призначенні покарання, як така, що його обтяжує.
Істотних порушень норм КПК України, які б були безумовними підставами для скасування вироку судом апеляційної інстанції не встановлено.
За наведених обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку ухваленого судом першої інстанції, а відтак, і для задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_6 .
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 10 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: