Номер провадження: 11-кп/813/215/19
Номер справи місцевого суду: 493/1887/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 та змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Балтського районного суду Одеської області, від 03 квітня 2018 року, стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Зарудечко Збаразького району Тернопільської області, є громадянином України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у кримінальному провадженні № 0000605, внесеному до ЄРДР 18 серпня 2016 року,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 72 КК України, ОСОБА_9 зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 27.10.2016 року по 31.10.2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі,

Відповідно до оскарженого вироку, 26.09.2016 року, приблизно о 13 год. 27 хв. ОСОБА_9 , керуючись корисливими мотивами, знаходячись за адресою : АДРЕСА_2 , умисно збув ОСОБА_12 за 200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макову солому, в кількості 25,16 г., яку він, з метою збуту, виготовив з дикоростучого маку що виріс у нього на присадибній ділянці його домоволодіння за адресою : АДРЕСА_1 .

Крім того, 27.10.2016 року, приблизно о 8 год. 52 хв. ОСОБА_9 , керуючись корисливими мотивами, знаходячись за адресою : АДРЕСА_2 , умисно збув ОСОБА_12 за 200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макову солому, в кількості 82,61 г,

27.10.2016 року під час проведення санкціонованого обшуку домогосподарства ОСОБА_9 , розташованого в АДРЕСА_1 , в літній кухні вищевказаного домогосподарства виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макову солому, загальна маса якого у висушеному стані становить 52,14 г, яку ОСОБА_9 незаконно виготовив та зберігав, з метою подальшого його збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Обвинувачений ОСОБА_9 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вказував на те, що призначене судом покарання є занадто суворим.

Крім того, обвинувачений вказував на те, що суд при призначенні порання не врахував, що він раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем проживання.

Враховуючи наведене, обвинувачений ОСОБА_9 просив змінити вирок суду та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

25.10.2018 року ОСОБА_9 направив до апеляційного суду зміни до апеляційної скарги, в якій наводив відповідні доводи і просив змінити оскаржений вирок Балтського районного суду Одеської області, від 03.04.2018 року, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі, звільнити його від покарання на підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», від 22.12.2016 року.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим, в зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що при доведеності у суді вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд у мотивувальній частині вироку, при призначенні покарання останньому, із застосуванням ст. 69 КК України, не зазначив кваліфікуючу ознаку, а саме повторність цього злочину.

Таким чином, кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України без ознаки повторність є необґрунтованою та підлягає зміні.

Враховуючи наведене, прокурор просив змінити вирок суду першої інстанції, та доповнити мотивувальну частину вироку суду посиланням на вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, за ознакою повторності, вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вчинене повторно.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_9 подав заяву про відмову від частини вимог апеляційної скарги і просив вирок Балтського районного суду Одеської області, від 03.04.2018 року, просив змінити оскаржений вирок в частині призначеного покарання і звільнити його від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, в іншій частині вимоги апеляційної скарги залишити без розгляду.

Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_13 на підставі ч.4 ст. 36, ч.3 ст. 403 КПК України відмовилася від апеляційної скарги.

Уточнену апеляційну скаргу ОСОБА_9 та його захисник підтримали в повному обсязі, проти задоволення заяви прокурора про відмову від апеляційної скарги не заперечували.

Прокурор ОСОБА_7 підтримав заяву заступник прокурора Одеської області ОСОБА_13 про відмову від апеляційної скарги, оскаржений вирок просив залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Що стосується заяви заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 про відмову від апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Відповідно ч. 2 ст. 403 КПК України, якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами, або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Враховуючи відсутність в учасників судового розгляду заперечень проти закриття провадження, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Балтського районного суду Одеської області, від 03 квітня 2018 року.

Стосовно зміненої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , на думку апеляційного суду воно підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Оскільки заступник прокурора Одеської області відмовилась від апеляційної скарги, а в зміненій апеляційній скарзі ОСОБА_9 не оспорюються встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченого про застосування до нього дії ст.75 КК України, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК України; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Частиною 1 статті 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу ОСОБА_9 відсутність в обвинуваченого судимостей, щире каяття, стан здоров`я обвинуваченого.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав активне сприяння розкриттю злочину , вчинення злочину вперше, щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції встановлено не було.

Враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини вчинення злочину, тяжкість злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_9 , та відомості про особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

За таких обставин апеляційна скарга ОСОБА_9 в частині застосування до нього дії ст.75 КК України задоволенню не підлягає.

Аналіз матеріалів провадження дає апеляційному суду підстави дійти до висновку про те, що суд першої інстанції обгрунтовано визнав наявність сукупності пом`якшуючих покарання обставин, підставою для застосування ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги той факт, що ОСОБА_9 активно сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий, стан здоров`я обвинуваченого, зокрема ту обставину, що ОСОБА_9 має другу групу інвалідності, пов`язану із захворюванням серця, позитивно характеризується за місцем проживання.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги той факт, що ОСОБА_9 має стійкі соціальні зв`язки одружений, має дітей та внуків, щире розкаяння обвинуваченого, а також ті обставини, що злочин був вчинений у зв`язку із скрутним матеріальним становищем.

При цьому, з огляду на відсутність обставин, що обтяжують покарання, та враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_14 покарання є явне несправедливим, в зв`язку з чим вважає за можливе змінити вирок в частині призначення покарання, призначивши ОСОБА_9 менш суворе покарання на підставі ч.2 ст.409, 414 КПК України.

Крім того, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону № 838-VIII, від 26.11.2015 р.), строк відбування покарання ОСОБА_9 слід обчислювати з 03.04.2018 року з моменту ухвалення оскарженого вироку суду першої інстанції, з зарахуванням йому в строк покарання строку його попереднього ув`язнення з 27.10.2016 року по 31.10.2016 року включно, а також з 03.04.2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 27.08.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Керуючись ст. 72 КК України ст.ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Заяву заступника прокурора Одеської області про відмову від апеляційної скарги задовольнити.

Закрити кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 в зв`язку з її відмовою від апеляційної скарги.

Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської області, від 03 квітня 2018 року, у кримінальному провадженні № 0000605, внесеному до ЄРДР 18 серпня 2016 року, стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, змінити.

Призначити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 10 місяців з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 03.04.2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27.10.2016 року по 31.10.2016 року включно, а також з 03.04.2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 27.08.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти негайно в залі суду, в зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4