Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

09 липня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 березня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0006449 від 27 вересня 2017 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Здолбунів, Рівненської області, без постійного місця проживання, українця за національністю, громадянина України, неодруженого, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 06 серпня 2004 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років, судимість не погашена,
обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Відповідно до ст. 72 КК України, зараховано в строк відбутого покарання ОСОБА_6 термін попереднього ув`язнення, починаючи, з 28 лютого 2018 року по 27 березня 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок терміну відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 28 лютого 2018 року, з моменту затримання.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу ухвалено залишити попередній ? тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 197,74 (сто дев`яносто сім) грн. 74 коп.
Судом вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.
За вироком суду ОСОБА_6 , 03 липня 2017 року, приблизно о 21 год. 00 хв., за попередньою змовою із ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік кафе «Дорожнє», що на площі Привокзальній, в м. Рівне, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесенні не менше одного удару в ділянку ніг ОСОБА_10 , в результаті чого останній втратив рівновагу та впав на землю, відкрито заволоділи належним останньому, мобільним телефоном марки «Nokia 5230», вартістю 466,67 гривень, чим завдав потерпілому фізичної шкоди та майнової шкоди в сумі 466,67 гривень.
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на правильність застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник ОСОБА_7 вважає, що в основу обвинувачення ОСОБА_6 судом покладені суперечливі та частково недостовірні покази потерпілого ОСОБА_10 , частково недостовірні покази раніше засудженого за вчинення цього ж злочину ОСОБА_9 , при цьому ці суперечності в показах під час судового розгляду справи так і не були усунуті. В ході судового розгляду стороною обвинувачення не були надані суду належні, допустимі та достовірні докази вини ОСОБА_6 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.
Зазначає, що оскільки в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано жодних доказів нанесення ОСОБА_6 удару по ногах потерпілому ОСОБА_10 , тому така кваліфікуюча ознака як «насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого» підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України.
Вказує, що сторона обвинувачення в ході судового розгляду не довела коли, де і яким чином відбулась попередня змова між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 і чи взагалі вона мала місце. А оскільки суд не встановив наявність попередньої змови, тому при кваліфікації дій ОСОБА_6 безпідставно застосував таку кваліфікуючу ознаку як «попередня змова групи осіб».
На думку захисника, в діях ОСОБА_6 відсутні кваліфікуючі ознаки ч.2 ст. 186 КК України «насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого» та «попередня змова групою осіб», тому його дії підлягають перекваліфікації з ч.2 на ч.1 ст. 186 КК України.
Просить змінити вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 березня 2019 року, перекваліфікувавши вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах строку попереднього ув`язнення та звільнити з-під варти у залі судового засідання.
Прокурор ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та таким, що, підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що суд першої інстанції належним чином не дотримався вимог ст.ст. 370, 376 КПК України.
Зазначає, що вироком суду від 27 березня 2019 року обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. Однак, станом на 27 березня 2019 року обвинувачений ОСОБА_6 утримувався під вартою, на вказану дату до суду конвоєм не доставлявся, та відповідно, вирок йому публічно взагалі не оголошувався. Відсутній у матеріалах кримінального провадження і технічний носій інформації судового засідання від 27 березня 2019 року та журнал судового засідання від 27 березня 2019 року дати ухвалення вироку.
Прокурор вказує, що дане порушення процесуального закону є, відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, підставою скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 березня 2019 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника і обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши вирок суду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення повністю, апеляційна скарга захисника ? частково.

У відповідності до ст.9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Вищезазначені вимоги кримінального процесуального законодавства при ухвалені вироку щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримані не були.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду перебував під вартою, і 26 березня 2019 року був доставлений конвоєм до Рівненського міського суду Рівненської області для участі в судовому засіданні. Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд, судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, о 15:54:17 видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку (Т.№ 2, а.к.п.151-152), що відповідає і запису судового засідання за 26 березня 2019 року. При цьому ні в журналі судового засідання від 26 березня 2019 року не зазначено, ні на звукозаписі цього судового засідання не зафіксовано, дату та час оголошення вироку суду.
В наявному в матеріалах кримінального провадження на а.к.п. 154 (Т.№ 2) бланку довідки (оскільки не вказано ні дати її складання, ні номеру справи, ні станом на яку годину, дату та по якій справі) за підписом секретаря судових засідань, зазначено, що для оголошення тексту вироку «№ 569/_____/18» учасники судового розгляду не з`явилися, відповідно до ч.4 ст. 107 КПК України технічна фіксація судового процесу за допомогою комплексу «Акорд» не здійснювалася. Згідно листа Національної поліції України ГУ Національної поліції в Рівненській області від 24 січня 2019 року обвинувачений для проголошення тексту вироку конвойною службою Рівненського слідчого ізолятора доставлений не був. Про дату, час та місце оголошення судового рішення учасники судового розгляду повідомлені належним чином.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області датований 27 березня 2019 року (Т.№ 2 а.к.п.155).
Журнал та технічний носій інформації (диск) із записом судового засідання від 27 березня 2019 року в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Також відсутні дані, які б свідчили про те, що суд першої інстанції забезпечував би явку обвинуваченого, який перебуває під вартою, в судове засідання на оголошення вироку.
В матеріалах кримінального провадження наявний лист ГУ Національної поліції в Рівненській області від 24 січня 2019 року щодо прохання взяти до уваги та врахувати при призначенні кримінальних справ, розгляд яких передбачає конвоювання працівниками поліції арештованих з ДУ «Рівненський слідчий ізолятор», що у період з 27 березня по 02 квітня 2019 року під час виборчого процесу та проведення безпосередньо голосування буде залучено весь особовий склад відділень конвойної служби ізолятора тимчасового тримання, який надійшов на адресу Рівненського міського суду Рівненської області ще 25 січня 2019 року (Т.№ 2, а.к.п.153), тобто з достатньою тривалістю в часі для можливості організації судового процесу належним чином.
Відповідно до ст. 6 розділу І Право на справедливий суд Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Пунктом 24 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що судовим провадженням є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Згідно ч.7 ст.27, ч.ч.1,3 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.
Зважаючи на це, присутність обвинуваченого під час проголошення вироку або судового рішення, яким закінчено провадження в суді, обов`язкова, за винятком випадків, передбачених КПК України.
Судом не було враховано, що кримінальне провадження в суді першої інстанції закінчується не видаленням суду до нарадчої кімнати для прийняття рішення, а проголошенням прийнятого рішення, виконанням судом після цього передбачених КПК України дій. Оскільки обвинувачений ОСОБА_6 утримувався під вартою, суд мав би вжити заходів задля його доставки до суду та закінчення провадження з дотриманням положень КПК України.
Отже, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Згідно з п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку, та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження й з метою забезпечення прав усіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону не можливо усунути в ході апеляційного перегляду.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на що, скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .
Разом з тим, під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку з врахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
Скасовуючи вирок суду та направляючи матеріали на новий розгляд, враховуючи думку прокурора щодо необхідності продовження строку тримання обвинуваченого під вартою на 60 днів, колегія суддів вважає за необхідне продовжити на 60 днів обвинуваченому ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з огляду на те що ризики, передбачені статтею 177 КПК України, які були встановлені судом при продовженні обвинуваченому запобіжного заходу, існують і на даний час. Крім того, колегія суддів бере до уваги дані про особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, без постійного місця проживання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю, апеляційну скаргу захисника частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 березня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0006449 від 27 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України, скасувати, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 , у вигляді тримання під вартою, продовжити до 06 вересня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3