КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 вересня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_5
та сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 червня 2019 року,
УСТАНОВИЛА:

Цим вироком у кримінальних провадженнях під №0000757 від 21.07.2018 р. та №0001445 від 23.02.2019 р. обвинувачений:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився в смт Нововоронцовка, Херсонської області, громадянин України, зі спеціальною-технічною освітою, неодружений, не працював, зареєстрований: АДРЕСА_1 ; який до застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на п`ять місяців;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на шість місяців.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді арешту на строк шість місяців.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2019 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із однорічним іспитовим строком, ухвалено виконувати самостійно.

Також вироком ухвалено вирішення питання про долю речових доказів в кримінальному провадженні.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, а також у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Згідно з вироком суду першої інстанції кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

21.07.2018 року о 16 годині 15 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у підземному переході, який розташований неподалік станції метро «Либідська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, підібрав пластинку з-під таблеток з двома таблетками білого кольору, які були наркотичним засобом метадон (фенадон), та поклав їх до свого гаманця, чим незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту і зберігав при собі. Зайшовши до вестибюлю станції метро «Либідська» КП «Київський метрополітен» о 16 год. 30 хв. був зупинений працівниками поліції та запрошений до кімнати поліції, де у присутності понятих на вимогу поліцейського добровільно видав пластинку з-під таблеток з двома таблетками білого кольору, які за результатами проведення експертного дослідження за №11-2/4798 від 19.09.2018 року визнані таким, що є наркотичним засобом метадон (фенадон), загальною масою 0,048г.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим 12.02.2019 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, намагався повторно таємно вкрасти чуже майно при наступних обставинах.

Так, 23.02.2019 року о 19 годині 23 хвилини ОСОБА_6 , перебуваючи в гіпермаркеті «Ашан», що розташований на нульовому поверсі ТРЦ «Ocean Plaza» за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, взяв з полиць прилавків 6 пачок масла «Яготинський» 82%, загальною вартістю 233 грн. 23 коп., 3 пачки сиру «Ферма Голандський», загальною вартістю 103 грн. 39 коп., 2 пачки сиру «Звени Гора Сметанковий», загальною вартістю 77 грн. 36 коп., 6 пачок сиру «Звени Гора Звенигород Екстра» загальною вартістю 232 грн. 08 коп., 2 пачки сиру «Звени Гора Російський» загальною вартістю 77 грн. 36 коп., які сховав під куртку, в яку був вдягнений, і, не сплативши за зазначений товар, пройшов повз касу і направився в бік виходу з магазину, де і був затриманий охоронцями даного магазину, що і стало причиною того, що його умисел не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі. Своїми діями ОСОБА_6 намагався завдати ТОВ «Ашан Україна гіпермаркет» матеріальної шкоди на загальну суму 723 гривні 42 копійки.

Не погодившись частково із ухваленим щодо ОСОБА_6 рішенням суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_7 26.07.2019 р. звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27.06.2019 р. щодо нього у даному кримінальному провадженні скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, не призначенням покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Поряд із цим прокурор ОСОБА_7 просить суд апеляційної інстанції ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді шести місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання на строк шість місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд у вироку не зміг навести жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без повної ізоляції від суспільства, адже в матеріалах кримінального провадження такі відсутні. Вказує на те, що належним чином не враховано і не надано оцінки тому, що ОСОБА_6 не одружений, суспільно-корисною діяльністю не займається, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання в місцях позбавлення волі, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, перебуваючи на іспитовому терміні відбування покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти кримінальні правопорушення.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання недостатньо враховано ступінь обтяжуючих обставин, а саме рецидиву та відсутність пом`якшуючих обставин.

На думку сторони обвинувачення, враховуючи дані про особу обвинуваченого, суспільну небезпечність та обставини вчинених ним діянь, лише реальне відбування покарання у виді позбавлення волі в межах санкції може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Посилається на те, що суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки маючи дані про те, що ОСОБА_6 засуджений 12.02.2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та знову вчинив злочин 23.02.2019 року, місцевий суд не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, на підставі чого допустив незастосування кримінального закону, який підлягав обов`язковому застосуванню. Отже, у даному випадку суд повинен був визначити остаточне покарання у виді сукупності не відбутого покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком.

В підсумку вважає, що вирок місцевого суду є незаконним та підлягає скасування у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі заступника прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_7 , вислухавши доводи прокурора ОСОБА_8 , який частково підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обгрунтованим, просив залишити його без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження додатково дослідивши дані про особу обвинуваченого, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково з таких підстав.

У відповідності до правил ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, а також у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, відносно них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором, не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінальних правопорушень, доведеності його винуватості, правову кваліфікацію діянь, вчинених ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обгрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Стосовно доводів апеляційної скарги Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_7 про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів апеляційного суду вважає такі цілком обґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, як встановлено з матеріалів справи вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2019 року, ОСОБА_6 засуджений за закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), який він вчинив 12.01.2019 року та йому призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі, і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Разом з цим, 21.07.2018 року, тобто до ухвалення вказаного вироку ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України (незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту), а 23.02.2019 року, тобто після ухвалення зазначеного вироку, в період іспитового строку вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України (закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно).

З огляду на це, у даному кримінальному провадженні місцевому суду належало застосувати покарання за правилами ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, а далі покарання за правилами ст. 71 КК України.

Проте місцевий суд у даному вироку не розмежував стадій та порядку призначення покарання.

Зокрема, суд залишив поза увагою зміст п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 (зі змінами в поточній редакції від 06.11.2009 року), відповідно до якого коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.

Наведене свідчить, що судом першої інстанції не було враховано вимог закону, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно правил ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Між тим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, на порушення зазначених вимог кримінального закону, ухвалив вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2019 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно, чим неправильно застосував кримінальний Закон України.

Отже, наведене призвело до призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, без урахування наведених положень кримінального Закону України.

Так, за попереднім вироком ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік на підставі ст. 75 КК України, за злочин вчинений до постановлення першого вироку, а саме ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_6 за другим вироком призначено покарання, яке належить відбувати реально. При цьому, ОСОБА_6 вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у період іспитового строку, що стає фактичною підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання, від відбування якого він звільнявся таким, що належить відбувати реально, як вимагає ч. 3 ст. 78 КК України. Вказаним обумовлюється застосування як сукупності злочинів так і сукупності вироків, оскільки застосування ст. 71 КК України означає, що покарання від відбування якого ОСОБА_6 був звільнений на підставі ст. 75 КК України має відбуватись ним реально, що в свою чергу не допускає самостійного виконання покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 червня 2019 року на підставі ст. ст. 407 ч. 1 п. 3, 409 ч. 1 п. 3, 413 ч. 1 п. 1 КПК України в частині призначеного обвинуваченому покарання не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом свого вироку.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на шість місяців, задоволенню не підлягають, оскільки згідно ч. 2 ст. 63 КК України позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_7 .

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів апеляційного суду відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а також дані про особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий /а. с. 114-115/, не працює, неодружений, характеризується задовільно.

Обставин, які пом`якшують покарання, колегією суддів не встановлено.

Обставини, які обтяжують покарання, колегія суддів визнає вчинення злочину повторно.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин судового провадження, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. ст. 70, 71 КК України, призначаючи ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , остаточне покарання, колегія суддів суду апеляційної інстанції до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднує невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 лютого 2019 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 2, ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 5 місяців;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 лютого 2019 року та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки один місяцьпозбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 04.09.2019 року, зарахувавши відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання попереднє ув`язнення, починаючи з 23 лютого 2019 р. по 3 вересня 2019 року включно.

У решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії цього судового рішення.

С У Д Д І:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 е н к о В. Б. З і м і н а