Ухвала
Іменем України

12 вересня 2019 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_4 ,
захисник ОСОБА_5 ,
представник потерпілої ОСОБА_6 ,
особа, звільнена від
кримінальної відповідальності ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілої ОСОБА_8 на постанову Деснянського районного суду м. Києва від 19 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 15 листопада 2018 року у кримінальній справі

стосовноОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ст. 115 ч. 1; ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 13; ст. 185 ч. 5; ст. 190 ч. 4 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Узагальнені доводи касаційної скарги
Адвокат, який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_8 , просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення, постановлені стосовно ОСОБА_7 та направити матеріали справи на новий судовий розгляд. Прохання обґрунтовано неправильним застосуванням кримінального закону через безпідставне застосування положень ст. 49 КК України та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

2. Історія справи, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Рішення суду апеляційної інстанції як суду першої інстанції
Вироком Апеляційного суду м. Києва від 03 жовтня 2003 року ОСОБА_7 засуджено за: ст. 115 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років; ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 13 КК України до довічного позбавлення волі; ст. 185 ч. 5 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого; ст. 190 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

2.2 Суд касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду України від 25 березня 2004 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 задоволено частково, вирок Апеляційного суду м. Києва від 03 жовтня 2003 року стосовно ОСОБА_7 скасовано, а матеріали справи направлено на новий судовий розгляд.

2.3 Рішення суду апеляційної інстанції як суду першої інстанції
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 18 лютого 2005 року матеріали кримінальної справи в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 190 ч. 4 КК України направлено прокурору для проведення додаткового розслідування.

2.4 Рішення суду апеляційної інстанції як суду першої інстанції
Вироком Апеляційного суду м. Києва від 18 березня 2005 року ОСОБА_7 засуджено за: ст. 115 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років; ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 13 КК України до довічного позбавлення волі; ст. 185 ч. 5 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, що є власністю засудженого.

2.5 Суд касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду України від 26 липня 2005 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок Апеляційного суду м. Києва від 18 березня 2005 року стосовно ОСОБА_7 змінено: пом`якшено призначене йому покарання за ст. 185 ч. 5 КК України до дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, і прийнято рішення вважати його засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 13; ст. 115 ч. 1; ст. 185 ч. 5 КК України, до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
У решті вказаний вирок і ухвалу цього ж суду від 18 лютого 2005 року про направлення справи за ст. 190 ч. 4 КК України стосовно ОСОБА_7 на додаткове розслідування залишено без зміни.

2.6 Європейський суд з прав людини
Рішенням у справі «Кулик проти України» від 02 лютого 2017 року Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) оголосив прийнятними скарги щодо умов тримання заявника у Київському СІЗО та виправній колонії № 47; умов тримання у дні судових засідань, зокрема у зв`язку із триманням його у металевій клітці в залі судових засідань та під час його етапування до суду і після закінчення судових засідань; незаконності тримання заявника під вартою з 25 березня 2004 року до 18 березня 2005 року та порушення його прав на захист з самого початку провадження, а решту скарг у заяві неприйнятними.
Постановив:
порушення статті 3 Конвенції у зв`язку з умовами тримання заявника під вартою у Київському СІЗО та виправній колонії № 47;

порушення статті 3 Конвенції у зв`язку з умовами тримання заявника під вартою у дні судових засідань, зокрема триманням його у металевій клітці у залі судових засідань та умовами його етапування до суду і після закінчення судових засідань;

порушення пункту 1 статті 5 Конвенції у зв`язку з триманням заявника під вартою з 25 березня 2004 року до 18 березня 2005 року;

порушення підпункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції у поєднанні з пунктом 1 статті 6 Конвенції у зв`язку з порушенням права заявника на отримання правової допомоги на початкових етапах провадження (заява № 34515/04).

2.7 Перегляд судових рішень у зв`язку із встановленням міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом
Постановою Верховного Суду України від 09 жовтня 2017 року заяву засудженого ОСОБА_7 задоволено. Вирок Апеляційного суду м. Києва від 18 березня 2005 року та ухвалу Верховного Суду України від 26 липня 2005 року стосовно ОСОБА_7 скасовано та направлено справу на новий розгляд до компетентного суду першої інстанції. Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без зміни до вирішення цього питання компетентним судом у порядку, передбаченому КПК України 2012 року.

2.8 Суд першої інстанції, рішення якого оскаржується
За постановою Деснянського районного суду м. Києва від 19 квітня 2018 року кримінальну справу стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст. 115 ч. 1; ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 13; ст. 185 ч. 5; ст. 190 ч. 4 КК України, закрито у зв`язку із звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності.

2.9 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 15 листопада 2018 року апеляції прокурора, адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілої ОСОБА_8 залишено без задоволення, а постанову Деснянського районного суду м. Києва від 19 квітня 2018 року про закриття кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст. 115 ч. 1; ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 13; ст. 185 ч. 5; ст. 190 ч. 4 КК України, у зв`язку із його звільненням від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності без зміни.

2.10 Обставини справи, встановлені судами
У серпні 1996 року ОСОБА_7 , працюючи директором приватного виробничо-комерційного підприємства «Сатурн», зареєстрованого у м. Артемівську Донецької області, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом обману, уклав письмовий договір з адміністрацією Криворізького спеціалізованого управління ВАТ «Дніпрококсохімремонт» про поставку ВКП «Сатурн» 600 тон коксу вартістю 215 грн за одну тону, а підприємство «Сатурн» в особі директора ОСОБА_7 було зобов`язано протягом 14 днів після отримання коксу поставити вказаному ВАТ 161 тону цукру за ціною 80 коп за 1 кг із розрахунку, що підприємство «Сатурн» поставляє 1 тону цукру за кожні відпущені 3,7 тон коксу.
16 вересня 1996 року ОСОБА_7 уклав з адміністрацією «Дніпрококсохімремонт» ще один договір про поставку підприємству «Сатурн» 1 000 тон коксу, взамін якого зобовязався протягом 14 днів з дня отримання коксу поставити вказаному ВАТ 270 тон цукру на тих же умовах, які були обумовлені в першому договорі.

ОСОБА_7 , здійснюючи свій злочинний умисел, у вересні 1996 року уклав письмові договори з адміністраціями Томашпольського, Жаданівського і Луганського цукрових заводів щодо поставки на ці заводи коксу по бартерному обміну на цукор із розрахунку 1 тону цукру за 4,5 тони коксу, тобто на вигідних умовах для заводів, але не для підприємства «Сатурн», з втратою на кожній тоні цукру 800 кг коксу, що вказує на шахрайські наміри ОСОБА_7 щодо виконання своїх обов`язків на час укладання договорів.
Таким чином, ввівши в оману адміністрацію ВАТ «Дніпрококсохімремонт», ОСОБА_7 шляхом шахрайства заволодів 1 238 тонами коксу вартістю 258 321,82 грн, провів бартерний обмін на 269 тон цукру, який привласнив і розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, 23 січня 2003 року приблизно о 23-ій годині ОСОБА_7 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_1 у своїх знайомих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті особистих неприязних стосунків до ОСОБА_11 , які раптово виникли, вчинив його умисне вбивство, нанісши йому два удари ножем в життєво важливі органи, від яких настала смерть потерпілого на місці події.

Після вчинення умисного вбивства потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_7 помітив ОСОБА_10 , яка знаходилася біля дверей кімнати і усвідомлюючи той факт, що вона бачила подію злочину, долаючи її опір, протягом тривалого часу став наносити їй численні удари ножем в різні частини тіла, а коли вона втратила свідомість, бажаючи настання смерті потерпілої, умисно перерізав їй шию. Смерть потерпілої ОСОБА_10 настала на місці події.

Потім ОСОБА_7 з метою знищення слідів свого перебування в квартирі та доказів підтримання ділових стосунків із потерпілими, вимив ножі, руки, витер ганчіркою підлогу в ванній кімнаті, вирвав із системного блоку комп`ютера ОСОБА_11 відеокарту, вентилятор та два модулі пам`яті, які забрав із собою і в подальшому їх викинув.
Оглядаючи ящики компютерного столу, він знайшов і привласнив 3 200 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України становило 17 000,56 грн, а також мобільний телефон вартістю 300 доларів США відповідно (1 599 грн) та гроші у сумі 50 грн, які знайшов у кишені куртки потерпілого.

Всього ОСОБА_7 заволодів майном потерпілих на загальну суму 119 502,40 грн, тобто в особливо великих розмірах.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Представник потерпілої підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції підтримав касаційну скаргу частково, через те, що у судовому рішенні не наведено мотивів застосування ч. 4 ст. 49 КК України при звільненні ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Захисник та особа, звільнена від кримінальної відповідальності, заперечили проти задоволення касаційної скарги, стверджуючи про її необґрунтованість.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 49. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності
Частина 4. Питання про застосування давності до особи, що вчинила особливо тяжкий злочин, за який згідно із законом може бути призначено довічне позбавлення волі, вирішується судом. Якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі не може бути призначено і заміняється позбавленням волі на певний строк.

4.2 Кримінально-процесуальний кодекс України в редакції 1960 року
4.2.1 Стаття 377. Зміст ухвали апеляційного суду
Частина 2. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

4.2.2 Стаття 395. Обсяг перевірки справи касаційним судом
Частина 1. Касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого чи виправданого.

4.2.3 Стаття 398. Підстави для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови
Частина 1. Підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є:
1) істотне порушення кримінально-процесуального закону;
2) неправильне застосування кримінального закону.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Верховний Суд доводи, наведені в касаційній скарзі, та висловлені під час касаційного розгляду щодо необхідності передачі матеріалів кримінальної справи на розгляд Великої Палати вважає безпідставними з огляду на невмотивованість цього клопотання про наявність виключної правової проблеми.
Втім, мотиви щодо скасування оскаржуваних судових рішень внаслідок істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону є слушними та підлягають перевірці судом касаційної інстанції.

5.2 Щодо неправильного застосування кримінального закону та порушень вимог кримінально-процесуального закону
Суд погоджується з доводами, наведеними в касаційній скарзі, щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст. 49 ч. 4 КК України з огляду на таке.

За загальним розумінням застосування інституту давності обумовлене зменшенням суспільної небезпечності злочину та особи, яка його вчинила, внаслідок спливу певного проміжку часу, що істотно позначається на досягненні мети покарання, виконанні завдань загальної і спеціальної превенції.

Закон не пов`язує можливість застосування положень ст. 49 ч. 1 КК України із визнанням особою винуватості, обов`язковою передумовою для закриття провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

Так, за частиною 1 вказаної статті передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 3) п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості; 4) десять років у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Відповідно до частин 2, 3 цієї статті перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язковим для суду, окрім встановленої заборони у частині 5 вказаної статті на застосування давності у разі вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру та безпеки людства, передбачених у статтях 437-439 і частині першій статті 442 цього Кодексу.

Разом з тим, застосування давності до особи, в разі вчинення нею особливо тяжкого злочину, за який згідно із законом може бути призначено довічне позбавлення волі, є правом, а не обовязком суду.
Питання про застосування давності в цьому випадку вирішується судом відповідно до положень ст.49 ч.4 КК України.
Така особливість законодавчого врегулювання застосування інституту давності за вказані злочини обумовлена підвищеною суспільною небезпечністю вчиненого та особи, яка його вчинила.
Тобто, в даному випадку законодавцем встановлено факультативний порядок незастосування строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Якщо ж суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі не може бути призначено і заміняється позбавленням волі на певний строк [4.1.1].

Отже, це є правом суду у кожному конкретному випадку відмовити у застосуванні давності або застосувати давність, призначивши вироком суду покарання у виді позбавлення волі на певний строк із подальшим звільненням від його відбування, навіть в разі заперечення винної особи від такого звільнення застосувати положення статей 49, 74 ч. 5 КК України.

Виокремлення законодавцем права суду застосувати давність в разі вчинення особою особливо тяжкого злочину, за який згідно із законом може бути призначено довічне позбавлення волі, свідчить про необхідність ухвалювати рішення не про беззастережне звільнення від кримінальної відповідальності, а у кожному випадку застосування строку давності мотивувати можливість такого звільнення.

За матеріалами кримінальної справи встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ст. 115 ч. 1; ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 13; ст. 185 ч. 5; ст. 190 ч. 4 КК України. З яких злочин, передбачений ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 13 КК України, є особливо тяжким, санкція якого передбачає можливість призначення довічного позбавлення волі.

Втім, суд першої інстанції, приймаючи рішення про застосування давності до обвинуваченого ОСОБА_7 зазначив лише, що є недоцільним не застосовувати давність, оскільки минуло п`ятнадцять років з дня вчинення злочину.
З огляду на таку недостатню вмотивованість прийнятого рішення, Суд вважає, що існують обґрунтовані сумніви щодо його законності та відносить їх до істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є підставою для його скасування та направлення матеріалів справи на новий судовий розгляд.

Підлягає скасуванню в цьому разі й ухвала суду апеляційної інстанції, оскільки наведені порушення процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону можливо виправити тільки зі стадії судового розгляду в суді першої інстанції. При цьому Суд вважає безпідставними твердження, наведені у касаційній скарзі, що апеляційний суд проводив розгляд справи за нормами чинного КПК України, бо як суд першої, так й апеляційної інстанцій застосовували норми кримінально-процесуального закону в редакції 1960 року із посиланням на Перехідні положення чинного КПК України.

Керуючись статтями 394396, 398, 400-2 КПК України 1960 року, пунктами 46 параграфа 3 «Перехідні положення»розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
Постанову Деснянського районного суду м. Києва від 19 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд.
Ухвала Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3