Справа №592/2433/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/250/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/2433/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 31.10.2018, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий

визнаний невинуватим та виправданий за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисників адвокатів ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із позбавленням права обіймати керівні посади у районних та обласних державних адміністраціях на строк 2 роки. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції незаконно визнано недопустимими та неналежними надані стороною обвинувачення докази, а саме витяг з ЄРДР, протокол прийняття заяви про вчинення злочину, матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій, показання свідка ОСОБА_13 , протоколи затримання, освідування обвинуваченого та інші документи. Зокрема: суд не взяв до уваги доводи прокурора щодо законності внесення відомостей в ЄРДР та безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про виклик свідків з цього приводу; під час судового розгляду не з`ясовувалися встановлені у вироку суду порушення порядку проведення НСРД, оформлення та розсекречування відповідних матеріалів, повідомлення про результати такий слідчих дій обвинуваченого, внаслідок чого прокурор позбавлений можливості висловити свої заперечення в ході дослідження відповідних доказів, чим порушено принцип змагальності сторін; суд посилається на обставини, аналізуючи доказ, який визнаний недопустимим; під час затримання і проведення освідування право обвинуваченого на захист не порушено; повідомлення про підозру вручене у передбачений законом строк; поза увагою суду залишене клопотання прокурора про визнання наданих стороною захисту доказів недопустимими; з вироку не вбачається, які саме копії договорів визнані недопустимими доказами; показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є недопустимими доказами, оскільки відкриті стороні обвинувачення з порушеннями ст. 290 КПК; показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_13 відрізняються від показань обвинуваченого та відображені у вироку частково, відповідно їм не надана належна правова оцінка у повному обсязі; жодних документів, які б уповноважували ОСОБА_9 діяти від імені підприємств не складалося; не взяті до уваги показання свідка ОСОБА_16 та інші суттєві обставини. Крім того, суд дійшов необгрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, належним чином не з`ясував суть пред`явленого обвинувачення в частині того, за вчинення яких саме дій з використанням свого службового становища він отримав неправомірну вигоду, не проаналізував положення чинного законодавства щодо ролі та функцій адміністратора ЦНАП, не надав оцінки обставинам, які підтверджують те, що ОСОБА_9 вимагав неправомірну вигоду за особисте вчинення в інтересах ОСОБА_13 дій з використанням свого службового становища, а саме за прийняття договорів та направлення їх державному реєстратору для реєстрації. Також суд дійшов неправильного висновку, що відносно ОСОБА_9 мала місце провокація злочину зі сторони правоохоронних органів та заявника ОСОБА_13 .

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_17 та його захисник ОСОБА_18 просять залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення у зв`язку з її необґрунтованістю.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 31.10.2018 ОСОБА_9 визнаний невинуватим та виправданий за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Відповідно до обвинувального акта органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення в тому, що з 24.05.2016 він обіймав посаду начальника відділу надання адміністративних послуг апарату Охтирської районної державної адміністрації (далі відділ ЦНАП) та був службовою особою, яка займає відповідальне становище. 16.01.2017 ОСОБА_13 , діючи в інтересах ТОВ СГП «Нижньосироватське» прибув до відділу ЦНАП, де звернувся до ОСОБА_9 та повідомив, що йому потрібно зареєструвати 20 договорів суборенди земельних ділянок на території Липоводолинського району Сумської області, а також запитав, що для цього потрібно, надавши при цьому для ознайомлення пакет документів. Оглянувши документи ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_13 , що для реєстрації договорів додатково необхідно надати письмову згоду власників земельних ділянок на передачу їх в суборенду та сплатити обов`язковий збір. В ході подальшої розмови ОСОБА_9 висунув вимогу ОСОБА_13 передати йому неправомірну вигоди у виді грошових коштів в сумі 15000 грн за те, що він особисто прийме від нього документи необхідні для реєстрації договорів, безперешкодно зареєструє їх, якнайшвидше передасть реєстратору для державної реєстрації, особисто контролюватиме процес реєстрації та максимально сприятиме самій реєстрації договорів. Крім цього, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_13 , що як начальник відділу ЦНАП особисто прийматиме рішення про те, приймати чи не приймати від нього документи необхідні для реєстрації договорів, тобто довів до відома ОСОБА_13 , що у випадку його відмови надати неправомірну вигоду він постійно створюватиме перешкоди у прийнятті документів для реєстрації та подальшої реєстрації договорів. Сприймаючи такі вимоги за реальні ОСОБА_13 змушений погодитися. 17.01.2017 ОСОБА_9 підтвердив свої вимоги в ході телефонної розмови з ОСОБА_13 та повідомив, що він повинен йому сплатити вже 20000 грн, а також підтвердив, що у випадку передачі зазначеної суми неправомірної вигоди зробить все, що від нього залежить з метою якнайшвидшого прийняття документів та подальшої реєстрації договорів. 20.01.2017 за попередньою домовленістю ОСОБА_13 прибув на вул. Горького в м. Суми та зустрівся з ОСОБА_9 , після чого вони на автомобілі прослідували до автовокзалу м. Суми та зупинилися на вул. Кутузова. В ході розмови ОСОБА_9 оглянув надані ОСОБА_13 документи та став неодноразово звертати увагу останнього на дрібні недоліки, продовжуючи тим самим реалізовувати свій злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди та створюючи умови, за яких ОСОБА_13 розумів, що не зможе зареєструвати договори без передачі йому грошей. Продовжуючи вчиняти злочинні дії з метою отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_9 запитав ОСОБА_13 про оплату, на що останній повідомив, що після виправлення зазначених недоліків привезе всі документи в м. Охтирка, де з ним розрахується. В подальшому, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_13 , що це його не влаштовує, так як неправомірну вигоду він хоче отримати наперед, висловлюючи своє обурення тим, що гроші ОСОБА_13 планує йому віддати лише при наступній зустрічі, а також довів до його відома що прийме документи та розпочне процедуру реєстрації договорів лише після отримання неправомірної вигоди. Зрозумівши що ОСОБА_9 може взагалі не прийняти від нього документи для реєстрації договорів, ОСОБА_13 вимушений виконати вимогу ОСОБА_9 та близько 14:58 передав неправомірну вигоду в сумі 20000 грн, серед яких 19000 грн імітаційні засоби та 1000 грн справжніх грошових коштів, а останній у свою чергу підтвердив, що особисто прийме від нього документи для реєстрації договорів і також вчинить всі дії які від нього залежить та які необхідно виконати для подальшої реєстрації договорів.

Розглянувши кримінальне провадження та дослідивши всі обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а також про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів, оскільки вони отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону та внаслідок провокації зі сторони ОСОБА_13 і правоохоронних органів.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно п. 2-3 ч. 1 ст. 409 КПК, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновку суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності (п. 4 ст. 411 КПК). Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Відповідно ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а ч. 2 цієї норми закону передбачено, що під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення.

З метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, іншим учасникам судового провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується (ч. 1-4 ст. 338 КПК).

Таким чином, за загальним правилом прокурор підтримує обвинувачення у тому обсязі, у якому воно офіційно висунуто під час досудового розслідування, але у суді першої інстанції можуть виникати ситуації, коли фактичні обставини злочину змінюються порівняно із встановленими раніше, що має наслідком зміну або їх юридичної оцінки кримінально-правової кваліфікації як у бік погіршення, так і у бік поліпшення становища обвинуваченого, або обсягу обвинувачення.

У такому разі прокурор має право змінити раніше пред`явлене обвинувачення, у свою ж чергу на суд покладається обов`язок прийняти новий (змінений) обвинувальний акт. При цьому головуючий повинен виконати вимоги ч. 3 і 4 ст. 338 КПК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після закінчення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, до початку судових дебатів прокурор заявив клопотання долучити до матеріалів кримінального провадження новий обвинувальний акт, змінений в частині обсягу обвинувачення, та погоджений з прокурором вищого рівня, однак суд першої інстанції у задоволенні цього клопотання відмовив, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки таке порушення позбавило прокурора можливості реалізувати надане йому ст. 338 КПК процесуальне право. При цьому вказане рішення умотивовано тим, що в новому обвинувальному акті відбувається не зміна правової кваліфікації, а лише фактичні обставини вчинення злочину, тобто суд вирішував питання можливості прийняття (що є обов`язком суду) чи неприйняття нового обвинувального акта, виходячи із підстав зміни цього процесуального рішення, що також порушує вимоги КПК.

Крім того, здійснивши розгляд кримінального провадження та ухваливши вирок, суд першої інстанції встановив, що частина наданих стороною обвинувачення доказів є неналежними та недопустимими, тобто такими, що не містять відомостей, які мають значення для кримінального провадження та отримані не у встановленому законом порядку (ст. 85 і 86 КК), однак в подальшому, на підставі оцінки тих же самих доказів, на які вже не можна посилатися при ухваленні судового рішення, визнав усі докази такими, що отримані внаслідок провокації злочину.

Визнаючи ОСОБА_9 виправданим, суд першої інстанції дійшов висновку, згідно якого останній не мав права здійснювати реєстрацію договорів суборенди земельних ділянок, що не спростовано стороною обвинувачення, а також узгоджується із положеннями ЗУ «Про державну реєстрацію речових права не нерухоме майно та їх обтяжень» і ЗУ «Про адміністративні послуги», хоча об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_9 злочину згідно обвинувального акта полягає у вимаганні та одержанні неправомірної вигоди не за саму реєстрацію договорів суборенди земельних ділянок, а за безперешкодне прийняття від ОСОБА_13 документів необхідних для реєстрації та їх реєстрацію, швидке направлення їх реєстратору для державної реєстрації, особистий контроль процесу їх реєстрації, сприяння самій реєстрації цих договорів, прискорення такого процесу та подальшої видачі необхідних витягів, а також вчинення інших дій, які відносяться до його компетенції з метою реєстрації договорів.

Відповідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Вказані положення КПК не знайшли свого обгрунтованого відображення у вироку, оскільки судом першої інстанції дії обвинуваченого не проаналізовані у розрізі фактичних обставин кримінального провадження та сформульованого обвинувачення, яке міститься в обвинувальному акті (об`єктивної сторони злочину) у сукупності з посадовою інструкцією начальника відділу ЦНАП щодо кола його повноважень, положень ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» і Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого Постановою КМУ № 1127 від 25.12.2015. При цьому з мотивувальної частини вироку вбачається, що дійшовши висновку про недоведеність пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, суд першої інстанції виправдав останнього у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, тобто зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК.

Згідно ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законне є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки під час апеляційного розгляду будь-яких клопотань з приводу дослідження доказів щодо зазначених вище обставин від учасників судового провадження не надходило, а апеляційний суд позбавлений можливості їх дослідити за власною ініціативою (ст. 404 КПК), внаслідок чого позбавлений можливості усунути вказані в апеляційній скарзі порушення і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення по суті вимог сторін, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу.

З аналогічних підстав колегія суддів вважає необгрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора про ухвалення апеляційним судом нового вироку, які задоволенню не підлягають.

Зважаючи, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, суд першої інстанції при новому розгляді справи має належним чином проаналізувати кожний доказ (як зазначалося вище) з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, надавши оцінку при цьому кожному суттєвому доводу сторін кримінального провадження та відобразивши це в мотивувальній частині прийнятого судового рішення.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги прокурора, то вони не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки порушені ним питання спочатку підлягають дослідженню при новому розгляді в суді першої інстанції, а вже потім при наявності остаточного судового рішення бути предметом перевірки в апеляційному суді, так як суд апеляційної інстанції відповідно положень ч. 2 ст. 415 КПК при скасуванні судового рішення не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 31.10.2018 відносно ОСОБА_19 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4