1Справа № 335/3199/19 1-кп/335/518/2019
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_1 , судів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 провівши у залі суду у м. Запоріжжя підготовче судове засідання у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000461 від 24.05.2017 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.4,5 ст.191 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.4,5 ст.191 КК України, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000461 від 24.05.2017 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч.ч.4,5 ст.191 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч.ч.4,5 ст.191 КК України, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

28.11.2019 на адресу суду від керуючого справами виконкому Запорізької міської ради ОСОБА_12 надійшло клопотання про часткове скасування арешту, накладеного Червонозаводським районним судом м. Харкова від 24.12.2017, на вилучене у ході обшуку майно, зокрема на: ноутбук ASER TMP238-33U4/318S 13.3, яке належить на праві власності виконавчому комітету Запорізької міської ради, шляхом повернення на відповідальне зберігання власнику майна.

У підготовчому судовому засіданні прокурор вважав за можливе призначити кримінальне провадження до судового розгляду, просив прийняти до розгляду цивільний позов, заявлений прокуратурою в інтересах громади в особі Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради. Проти задоволення клопотань сторони захисту про повернення цивільного позову, про зміну запобіжного заходу, про скасування арештів заперечував, як і заперечував проти задоволення клопотання Запорізької міської ради про скасування арешту, та просив відмовити у задоволенні цих клопотань.

Представник КП «Мелітопольський міський парк культури і відпочинку імені Горького» Мелітопольської міської ради Запорізької області, який визнано потерпілою особою, у підготовче судове засідання не з`явився, повідомлявся належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Захисник- адвокат ОСОБА_10 та обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 подали клопотання про повернення прокурору обвинувального акту, оскільки досудове розслідування та затвердження обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні проводили не уповноважені на це особи, відповідно обвинувальний акт не відповідає чинному законодавству і підлягає поверненню прокурору. Зазначили, що досудове розслідування в цій справі мали проводити детективи Національного антикорупційного бюро України, а здійснювати нагляд та підтримувати обвинувачення прокурорами Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою.

Крім того, заявили клопотання про повернення прокурору поданої позовної заяви (цивільного позову), оскільки вказана позовна заява не відповідає приписам ст.128 КПК України, ст.56 ЦПК України, та взагалі у прокурора відсутні законні підстави для звернення до суду з заявленими вимогами. І подаючи вказаний позов прокурор вийшов за межі своїх повноважень, визначених ч.4 ст.25 Закону України «Про прокуратуру».

Захисник-адвокат ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали клопотання про повернення прокурору обвинувального акту і про повернення цивільного позову та просять повернути обвинувальний акт та цивільний позов прокурору.

При цьому заявили клопотання про зміну запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 з застави на особисте зобов`язання. Також, заявили клопотання про часткове скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 24.12.2017, шляхом скасування обмеження прав власника ОСОБА_9 на користування арештованим та вилученим майном, а саме: айпад; зйомний жорсткий диск; макбук ASP та зарядний пристрій до нього, повернувши вказане майно на відповідальне зберігання власнику ОСОБА_9 . Підтримали клопотання Запорізької міської ради про часткове скасування арешту та повернення майна (ноутбук ASER TMP238-33U4/318S 13.3).

Заслухавши думку учасників кримінального провадження, дослідивши обвинувальний акт та додані до нього матеріали, суд приходить до наступного висновку.

Так, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, передбаченими ст. 7 КПК України, таким як верховенство права і законність. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Статтею 291 КПК України визначені вимоги щодо форми та змісту обвинувального акту. До обвинувального акту додаються реєстр матеріалів досудового розслідування; цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акту, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування; розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного.

Згідно ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка, в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.

В пункті 2 постанови Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16 зазначено таке: «При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.»

Згідно положення п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Крім того, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 квітня 2008 року зазначив, що у контексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`яснення «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінські проти Австрії). Крім того, Суд констатував, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Песільє та Сассі проти Франції»).

Обвинувачення повинно бути конкретним, обвинувачена особа, реалізує своє право на захист від пред`явленого їй конкретного обвинувачення (відомості про час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Системний аналіз норм кримінального та кримінального процесуального законів України регламентують, що виклад фактичних обставин справи - це формулювання фактичного складу діяння, тобто конкретний опис поведінки особи й інших юридичних фактів, які встановлено (процесуально доведено) та мають кримінально-правове значення й у системному поєднанні утворюють фактичний склад злочину. Водночас таке формулювання не повинно містити абстрактних юридичних формулювань, безпосередньо вжитих у кримінальному законі, оскільки це буде не виклад фактичного складу злочину, а юридичне формулювання обвинувачення.

Згідно статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та інше), але вказані вимоги КПК України не виконані належним чином.

Судом встановлено, що обвинувальний акт та додатки до нього не відповідають вимогам статей 109 та 291 КПК України.

Суд, не оцінюючи доведеність обвинувачення, а лише перевіряючи його з приводу виконання вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, з метою забезпечення права обвинувачених знати в чому їх обвинувачують, констатує, що воно є неконкретним і не містить, як того вимагає п.5 ч.2 ст.291 КПК України, конкретного опису обставин вчинення кожним обвинуваченим злочинів, передбачених ч.ч.4,5 ст.191 КК України, що не відповідає вимогам п.1 ч.1 ст. 91 КПК України, в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального провадження викладені поверхово, з наявністю абстрактних юридичних формулювань, а обставини, що характеризують об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, викладені неповно, без вказівок на час, місце та інші обставини злочину, які підлягають дослідженню при розгляді даної категорії справ.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту: ОСОБА_7 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, вчинене у великих розмірах та у заволодінні чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, вчинене у особливо великих розмірах за ч.ч.4,5 ст.191 КК України; ОСОБА_8 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, вчинене у великих розмірах та у заволодінні чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, вчинене у особливо великих розмірах за ч.ч.4,5 ст.191 КК України; ОСОБА_9 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, вчинене у особливо великих розмірах за ч.5 ст.191 КК України.

Потерпілим у кримінальному провадженні є комунальне підприємство «Мелітопольський парк культури і відпочинку імені Горького» Мелітопольської міської ради Запорізької області.

Заволодіння чужим, майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим, становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.

Предметом такого протиправного заволодіння може бути також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю. На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майно офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

У конкретному провадженні мова йде про спотворення обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб, процедури публічних закупівель, після відхилення вказаним тендерним комітетом інших учасників, переможцем стало підприємство підконтрольне ОСОБА_8 , яке у подальшому закупило у відхиленому товаристві світильники та прожектори за завищеною ціною, за які КП безпідставно перерахувало грошові кошти на рахунок підприємства ОСОБА_8 , та які було перераховано на рахунок суб`єкту господарювання з ознаками фіктивності і у подальшому учасники заволоділи шляхом зняття готівки в установі банку, чим спричинили матеріальну шкоду територіальній громаді м. Мелітополя в особі КП, у великих розмірах.

Крім того, мова йде про спотворення обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб, процедури публічних закупівель, після відхилення вказаним тендерним комітетом інших учасників, між замовником в особі Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради та вказаними у обвинувальному акті товариствами укладено договори підряду, після чого департамент безпідставно перерахував бюджетні грошові кошти на рахунки зазначених підприємств, якими в подальшому заволоділи учасники, обернувши їх на свою користь, спричинивши матеріальну шкоду територіальній громаді м. Запоріжжя в особі Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради , в особливо великих розмірах.

Однак викладаючи фактичні обставини справи, які орган досудового розслідування вважає встановленими, у обвинувальному акті не міститься відомостей про час, місце, спосіб проведення таких дій, які спричинили, згідно до обвинувального акту, матеріальну шкоду територіальній громаді міста Мелітополя в особі КП та територіальній громаді міста Запоріжжя в особі Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради на відповідні суми, що є обов`язковими складовими доказування під час висунення обвинувачення в силу вимог ст. 91 КПК України, а отже не зазначено час та місце вчинення, спосіб дій з якими пов`язується завдання матеріальної шкоди та вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.4, 5 ст. 191 КК України.

Місце вчинення злочину з ідентифікацією вулиці, району, міста, тобто конкретної адреси, де були вчинені злочинні дії в акті не викладені, а за такого, він не містить викладу фактичних обставин щодо закінчення виконання об`єктивної сторони злочину за ст. 191 КК України, що є порушенням п.5 ч.2 ст. 291 КПК України. Не зазначено і в акті про неможливість встановлення таких обставин.

Викладаючи фактичні обставини злочину, які орган досудового розслідування вважає встановленими, в обвинувальному акті зазначено, що обвинувачені заволоділи бюджетними коштами шляхом зловживання службовим становищем, однак органом досудового слідства не розкрито, яким чином обвинуваченими було використане своє службове становище.

До того ж, у обвинувальному акті відсутні посилання на нормативний акт, яким визначається коло службових обов`язків обвинувачених, покладених на них у встановленому законом порядку, не розкрито чи мали обвинувачені реальну можливість надавати вказівки членам тендерного комітету КП та Департаменту, які зазначені у обвинувальному акті, а також не розкрито в чому полягає попередня змова між обвинуваченими.

Зміст формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч.ч.4,5 ст.191 КК України, об`єктивна і суб`єктивна сторона якого, в направленому на адресу суду обвинувальному акті, не розкрита, що є на думку суду неконкретним обвинуваченням і порушенням права на захист обвинувачених і встановлена судом невідповідність обвинувального акту вимогам КПК є суттєвою та такою, що унеможливлює призначити вказане кримінальне провадження до судового розгляду.

Окрім того, згідно ст. вимог ч.1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, які кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

В ч.2 ст.58 КПК України зазначено, що представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.

Так, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити, крім іншого, такі відомості: анкетні відомості потерпілого (прізвище, ім`я, по-батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Потерпілим у вказаному провадженні значиться КП «Мелітопольський міський парк культури і відпочинку імені Горького» Мелітопольської міської ради Запорізької області. Оскільки потерпілою стороною у цьому кримінальному провадженні є юридична особа, то необхідно вказувати відомості про юридичну особу по яких її можна ідентифікувати. Зокрема, найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстрації, але зазначені дані в обвинувальному акті відсутні, що є порушенням п.3 ч.2 ст.291 КПК України.

При цьому, заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо необхідності проведення досудового розслідування в цій справі детективами Національного антикорупційного бюро України за процесуальним керівництвом Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 є депутатом Запорізької обласної ради, а також заступником голови Запорізької обласної ради, що відноситься до другої категорії посад, посадових осіб місцевого самоврядування та розмір предмета злочину, зазначений у обвинувальному акті, значно перевищує у п`ятсот і більше разів розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення інкримінованого злочину, внаслідок чого, відповідно до ст.216 КПК України, досудове розслідування, в даному випадку, повинні проводити детективи Національного антикорупційного бюро України, а як вбачається з обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, досудове розслідування проведено слідчими СВ СУ прокуратури Харківської області за процесуальним керівництвом прокурорів прокуратури Харківської області та прокурорів прокуратури Запорізької області.

Таким чином, беручи до уваги той факт, що слідчим були допущені порушення вимог ст. 291 КПК України, які перешкоджають призначенню справи до розгляду, колегія суддів приходить до висновку про те, що обвинувальний акт необхідно повернути прокурору відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України.

При поверненні обвинувального акту прокурору, суд враховує відсутність правового механізму для примусу прокурора змінити обвинувачення в суді під час судового розгляду, а тому вважає, що перевірений обвинувальний акт підлягає безумовному поверненню прокурору без обговорення питання про можливе використання прокурором у наступному під час судового розгляду можливостей, які надає прокурору ст. 338 КПК України, оскільки закон дозволяє прокурору змінити обвинувачення в суді не для виправлення описок, граматичних помилок, неузгодженостей окремих частин тексту обвинувального акту, а виключно для зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення і тільки за результатами судового розгляду при встановленні нових фактичних обставин кримінального правопорушення.

При прийнятті рішення про повернення обвинувального акту прокурору, суд не вирішував питання про доведеність вини обвинувачених, не вдавався до оцінки доказів, а лише проаналізував викладені фактичні обставини у співставленні із правовою кваліфікацією його дій органом досудового розслідування.

Вивчивши зміст поданих клопотань (виконавчого комітету Запорізької міської ради, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника) про часткове скасування арешту з майна, заслухавши доводи сторін, суд прийшов до висновку, що вони задоволенню не підлягають в зв`язку з наступним.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Частиною 2 цієї ж статті визначено, що арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що заявниками на даній стадії кримінального провадження, а саме у підготовчому судовому засіданні, не доведено необґрунтованість та невмотивованість накладення арешту на вище перелічене майно, не доведено, що у подальшому у застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, відпала потреба і що подальше збереження арешту майна нестиме за собою негативні наслідки, а тому у задоволені цих клопотань суд відмовляє, проте роз`яснює що зазначені обставини не позбавляють права на повторне подання цих клопотань.

Оскільки колегією суддів прийнято рішення про повернення обвинувального акту прокурору, інші клопотання учасників процесу (щодо повернення цивільного позову та про зміну запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_9 ) не підлягають розгляду у даному судовому засіданні, що не позбавляє права на їх повторне заявлення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.314, 376 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Повернути прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.4,5 ст.191 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.4,5 ст.191 КК України, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000461 від 24.05.2017, для усунення недоліків, зазначених в ухвалі, протягом розумного строку.

Клопотання захисника про зміну запобіжного заходу, про скасування арешту, про повернення цивільного позову залишити без задоволення.

Клопотання керуючого справами виконавчого комітету Запорізької міської ради про скасування арешту залишити без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом семи днів з моменту проголошення через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя в частині повернення обвинувального акту прокурору. В решті частині ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3