ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/21/19 Справа № 210/4412/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора , який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000836, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2017 року ОСОБА_8 визнано невинуватим за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, перебуваючи на посаді голови Дзержинської районної у місті Кривому Розі ради, зважаючи на обсяг своїх повноважень, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, усупереч інтересам служби вчинив злочин за таких обставин.
29 квітня 2015 року приблизно о 17 год. фізична особа - підприємець ОСОБА_9 , прийшовши до адміністративного приміщення Дзержинської районної у місті Кривому Розі ради за адресою: проспект Миру, 42, м. Кривий Ріг, звернувся до голови вказаної ради ОСОБА_8 з проханням дозволити встановлення двох торгівельних кіосків з продажу продуктів харчування швидкого приготування на території Дзержинського району міста Кривого Рогу, один з яких на території парку імені Богдана Хмельницького, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , інший - біля спортивної споруди зі штучним льодом «Льодова арена» комунального позашкільного навчального закладу «Дитячо-юнацька спортивна школа № 1» за адресою: вул. Рязанова, 21 б м. Кривого Рогу.
ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, у своєму службовому кабінеті на другому поверсі адміністративного приміщення вказаної районної у місті ради за адресою: проспект Миру, 42, м. Кривий Ріг, під час розмови із ОСОБА_9 висунув останньому в завуальованій формі вимогу передати для себе особисто неправомірну вигоду в розмірі 93 000 гривень нібито для потреб Дзержинського району міста Кривого Рогу. При цьому згідно з вимогою ОСОБА_8 . ОСОБА_9 повинен передати ці грошові кошти на банківський рахунок особи, яка ним буде вказана.
Під час розмови з ОСОБА_9 . ОСОБА_8 зателефонував зі свого мобільного телефону до своєї дружини ОСОБА_10 і попросив надіслати йому номер платіжної картки, що належить ОСОБА_11 .

Після отримання приблизно о 17 год. 56 хв. смс-повідомлення дружини зі змістом: « НОМЕР_1 ОСОБА_11 » ОСОБА_8 продиктував ОСОБА_9 цей номер банківської карти і повне ім`я особи її користувача для подальшого перерахування на банківський рахунок, що обслуговується з використанням зазначеної карти, обумовленої раніше суми неправомірної вигоди, призначеної особисто для нього, як керівника органу місцевого самоврядування.
ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_8 та розуміючи, що до повноважень останнього належить видача дозволів на розміщення об`єктів торгівлі на території Дзержинського району міста Кривого Рогу у вигляді декларацій про дозвіл на розміщення об`єктів бізнесу, вимушений був погодитися на висунуту вимогу, однак попросив зменшення суми неправомірної вигоди до 60 000 гривень.
16 травня 2015 року приблизно о 13 год. ОСОБА_9 прибув до приміщення Дзержинської районної у місті Кривому Розі ради згідно з попередньою домовленістю із ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: проспект Миру, 42, м. Кривий Ріг, повторно висунув ОСОБА_9 вимогу про перерахування на банківський рахунок ОСОБА_11 , який є чоловіком рідної сестри дружини ОСОБА_8 . ОСОБА_10 , тобто його родичем, неправомірної вигоди в розмірі 60 000 гривень, зазначивши, що тільки після перерахування грошових коштів видасть ОСОБА_9 дві декларації про дозвіл на розміщення об`єктів бізнесу на території Дзержинського району в місті Кривому Розі.
18 травня 2015 року о 12 год. 02 хв. ОСОБА_9 , виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_8 , у приміщенні відділення "Центральне" Криворізької філії ПАТ КБ "Приватбанк", що знаходиться за адресою: 50065, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Костенка, 21, на підставі заяви на переказ готівки перерахував грошові кошти в розмірі 60 000 гривень на банківський рахунок, відкритий у ПАТ КБ "Приватбанк" на ім`я громадянина Росії ОСОБА_11 , що обслуговується за допомогою платіжної картки № НОМЕР_1 .

ОСОБА_11 , який не був обізнаний зі злочинними намірами ОСОБА_8 , після одержання на власний рахунок грошових коштів у розмірі 60 000 грн., відправив на мобільний телефон ОСОБА_8 смс-повідомлення зі змістом: «Заїхало 59998».
18 травня 2015 року приблизно о 12 год. 15 хв. ОСОБА_9 разом із квитанцією про сплату визначеної суми неправомірної вигоди прийшов до службового кабінету ОСОБА_8 , розташованого зліва при вході до приймальні на другому поверсі приміщення Дзержинської районної у місті Кривому Розі ради за вищевказаною адресою, де передав вказану квитанцію ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з метою одержання для себе особисто неправомірної вигоди, використовуючи надану йому владу, видав шляхом підписання ОСОБА_9 дві декларації про розміщення об`єктів бізнесу від 18.05.2015 № 327 ДЗ та № 328 ДЗ, довівши таким чином реалізацію свого злочинного умислу до кінця.
18 травня 2015 року приблизно о 17 год. 15 хв. ОСОБА_11 у приміщенні Дзержинського РВ КМУ ГУ МВС України у Дніпропетровській області добровільно видав грошові кошти - неправомірну вигоду в розмірі 59 400 грн., за винятком комісії банку в сумі 600 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч. 3 ст. 368 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права займати посади з відповідальним становищем в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки, з конфіскацією належного обвинуваченому майна. В обґрунтування доводів скарги посилається на те, що суд, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , в порушення ст.ст. 94, 374 КПК України допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу доказам сторони захисту, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування, а саме: суд без жодного мотиву відкинув докази сторони обвинувачення та визнав їх недопустимими: протокол про результати негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспорту телекомуніційних мереж від 13 липня 2015 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13 липня 2015 року, протоколів обшуку, добровільної видачі, огляду речей та документів, висновків експертиз.

Вважає, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованому йому злочину не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, судом не взято до уваги та не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтвердили факт видачі ОСОБА_9 декларацій на розміщення торгових об`єктів бізнесу за вказівкою ОСОБА_8 без дотримання встановленого порядку їх видачі, а також показанням самого обвинуваченого, який не заперечував факту підписання декларацій на встановлення об`єктів торгівлі після перерахування грошових коштів ОСОБА_9 на розрахунковий рахунок ОСОБА_11 .
Зазначає, що отримання здобутих у цьому провадженні доказів відбулося у порядку, вставленому КПК України з дотриманням прав усіх осіб, в тому числі й права на захист ОСОБА_8 , щодо якого проводилися слідчі дії.
Окрім того, акцентує увагу на тому, що в порушення приписів ст. 55 КПК України за відсутності письмової згоди ОСОБА_9 , а також його пояснень про те, що він не бажає бути залученим як потерпілий та не вважає себе ним, суд безпідставно визнав його потерпілим у цьому кримінальному провадженні.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких, погоджуючись з вироком, зазначив про відсутність підстав для його скасування у відповідності до доводів поданої скарги, вважаючи, що всім дослідженим у провадженні доказам суд надав належну оцінку у вироку, тоді як прокурор в апеляційній скарзі, не погоджуючись з наданою оцінкою, фактично здійснює їх переоцінку, а зазначаючи про неповноту судового розгляду, не вказав, в чому вона полягає.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_8 з призначенням покарання відповідно до вимог скарги.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність і обгрунтованість вироку.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково на таких підставах.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу доказам сторони захисту, та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, не мотивував своє рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за інкримінованим йому злочином, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування.
Перевіряючи у межах апеляційної скарги прокурора вирок суду першої інстанції з огляду на його відповідність вимогам законності та обгрунтованості, апеляційний суд зазначає, що за приписами статей 404 та 405 цього Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах з доповненнями, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

Так, прокурор в апеляційній скарзі наводив доводи щодо безпідставності виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України, пославшись на вибірковість в оцінці доказів, надавши перевагу доказам сторони захисту, та не надав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного аналізу та спростування.

Обгрунтовуючи недоведеність вини ОСОБА_8 , як службової особи, яка займає відповідальне становище, в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їм влади, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, суд послався зокрема на суперечливість в показаннях потерпілого ОСОБА_9 , при цьому судом не було дано оцінки доводам потерпілого.

Так, суд у вироку перерахувавши докази, так як вони викладені в обвинувальному акті, не навів їх у вироку з огляду дослідження цих доказів в судовому засіданні, не проаналізував їх, а тільки зазначив у вироку, щопотерпілий ОСОБА_9 під час надання пояснень в суді апеляційної інстанції заявляв, що він звернувся до голови Дзержинської районної у місті Кривому Розі ради ОСОБА_8 з наміром встановити два торгівельних кіоска з продажу продуктів харчування швидкого приготування на території Дзержинського району міста Кривого Рогу. В той же час даних, що він дійсно мав намір займатися господарською діяльністю, не навів, найманих працівників, обладнання для торгівлі, а також коштів для організації торгівлі у нього також не було. За твердженням ОСОБА_9 вказані кіоски, кошти та обладнання мав в майбутньому надати його компаньон на ім`я ОСОБА_17 , прізвище, адресу та телефон якого він не знає, будь-яких договорів з цим ОСОБА_18 він ніколи не укладав.

Щодо показань свідківОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , які в сукупності з іншими доказами, на думку прокурора, свідчать про факт одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди за видачу ОСОБА_9 декларацій на розміщення об`єкту бізнесу (які він підписав та видав останньому), суд виклавши їх у мотивувальній частині вироку, ніякої оцінки ім не надавав, не навів докладні мотиви прийнятого рішення.

Прокурор в апеляційній скарзі також зазначив, що місцевий суд безпідставно, з порушенням ст. 94 КПК України, визнав недопустимими докази сторони обвинувачення. При цьому прокурор навів обгрунтування своєї позиції окремо по кожному доказу, послався на конкретні норми КПК, з дотриманням яких, на його думку, було проведено ті чі інші слідчі дії, послався на неправильне тлумачення місцевим судом норм КПК щодо тимчасово вилученого майна.

Апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу, що питання про визнання доказів недопустимими вирішується судом під час оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України) у кожному конкретному випадку залежно від характеру і наслідків порушень критеріїв допустимості. При цьому оцінка доказів передбачає їх відповідний аналіз у всій сукупності та взаємозв`язку у відповідності до ст. 94 КПК України. При визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу.

Суд першої інстанції при визнанні окремих доказів у справі недопустимими, не зазначив, які саме норми процесуального закону було порушено під час проведення слідчих дій, не проаналізував наслідків цих порушень, яким чином це вплинуло на питання доведеності винуватості (невинуватості) ОСОБА_8 та наскільки вони перешкодили прийняти законне й обгрунтоване судове рішення у справі.

Відповідно до ст. 87 КПК Укрїни недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит. В кожному конкретному випадку суд, оцінюючи допустимість того чи іншого доказу, повинен враховувати істотних допущених порушень кримінального процесуального закону та важливість кожного доказу для встановлення обставин кримінального провадження. Тому кожний доказ повинен оцінюватися автономно, оскільки його безумовне виключення може призвести до негативних наслідків, що виражатимуться в ухваленні незаконного, необгрунтованого та несправедливого судового рішення.

Судом першої інстанції була допущена суперечність та вибірковість в оцінці одних і тих же доказів, коли суд у вироку спочатку показання кількох свідків визнав допустимими і достовірними, а потім частину показань цих же свідків визнав недостовірними. Це стосується зокрема, показань свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Так, судом визнано недопустимим доказом протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_8 , який є приміщенням органу місцевого самоврядування, мотивуючи тим, що до затриманого були застосовані спецзасоби кайданки, чим було порушено право на захист ОСОБА_8 , при суд першої інстанції мав зазначити, які саме визначені статтями 20, 42 КПК України права підозрюваного було порушено.

Суд також не врахував і належно не оцінив показання свідка ОСОБА_11 щодо її присутності в якості захисника під час затримання ОСОБА_8 та проведення обшуку у службовому кабінеті, згідно з якими вона як захисник прибула до Дніпродзержинської районної у місті ради за дорученням центру безоплатної правової допомоги, в якому було зазначено підстави затримання особи та зазначено адресу, де буде відбуватися затримання. Після проведення затримання та обшуку нею були підписані протоколи.

Також суд допустив протиріччя і при вирішенні питання щодо конфіскації грошових коштів 59 400 грн., а саме у резолютивній частині вироку вказано, що кошти в сумі 59 400 грн. підлягають конфіскації, в той же час суд, мотивуючи своє рішення про визнання протоколу добровільної видачі коштів ОСОБА_11 недопустимим доказом, тим, що на ці кошти не накладено арешт і не повернуто особі.

Невмотивованим є викладений у вироку висновок суду щодо визнання недопустимим доказом протоколів огляду та вручення коштів через відсутність підпису ОСОБА_9 та понятих під час огляду та вручення грошових коштів.

Судом не було належним чином перевірено з точки зору допустимості доказів протокол огляду, під час якого був оглянутий журнал реєстрації декларацій про розміщення об`єктів бізнесу виконавчого комітету Дзержинської районної у місті ради та постанови про визнання про визнання речовим доказом цього журналу і відсутність в матеріалах справи даних про надання дозволу відповідно до вимог ст.ст. 160, 164, 165 КПК України на доступ до цього журналу та відсутність даних про те, що цей журнал наданий слідчому, як це передбачено ст. 159 КПК України особою, у володінні якої він знаходився, та на якій підставі наданий.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій), як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду з прав людини від 27 жовтня 2004 року у справі Едвардс і Льюїс проти Сполученого Королівства, в якому зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої ст. 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Суд не мотивував, чому не приймає як докази скоєння ОСОБА_8 злочину висновки експертиз, інші письмові докази, а тільки зазначив, що визнає їх недопустимими доказами.

Таким чином, суд не тільки не зазначив підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а ще й не оцінив ці докази, не дав їм аналіз, щоб об`єктивно прийти до висновку чому він відкидає ці докази.
Відповідно до вимог ч. 3, ч. 4 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 УПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
З наведеного випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Вказані норми вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції при винесені виправдувального вироку були порушені.
Тим самим, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість обвинувачого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, за наведених вище обставин, висновки суду про виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, є передчасними, зробленими без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.

Оскільки відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а прокурором в судовому засіданні не була забезпечена присутність під час апеляційного розгляду свідків обвинувачення з метою дослідження всіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та обгрунтування прийнятого судом рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирокСаксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданої прокурором апеляційної скарги і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_22 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_23