ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1366/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Справа № 637/1349/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 286 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
законного представника потерпілих - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 04 грудня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петропілля Шевченківського району Харківської області, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, не військовозобов`язаного, з повною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

- 25.06.2011 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- 10.02.2012 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185 , ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 15.08.2014 року умовно-достроково строком на 1 рік 26 днів;

- 20.07.2017 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, -

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на два роки.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 20.07.2017 року за ч. 3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі і покарання призначеного цим вироком у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на два роки, остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на три роки. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано його повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації.

Згідно вироку, 12 липня 2017 року близько 18.30 год., ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, не маючи права на керування транспортними засобами, керуючи автомобілем ВАЗ-2101, д/н НОМЕР_1 , який знаходився у працездатному стані, рухався по вул. Центральна, с. Петропілля Шевченківського району Харківської області зі швидкістю близько 60 км/год, в межах дії знаку 3.29 «Обмеження максимальної швидкості», яким забороняється рух зі швидкістю більш ніж 40 км/год, в районі будинку №7 в порушення п. 2.9 Правил дорожнього руху України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001, де сказано, що «водієві забороняється: а) керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції»; п.12.1 Правил, де сказано: «під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, …і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним», не врахував дорожню обстановку, застосував неправильні прийоми і способи керування автомобілем та допустив з`їзд автомобіля в кювет з подальшим наїздом на перешкоду у вигляді дерева та перекиданням.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пасажир автомобіля ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно з висновком судово-медичної експертизи №55-Шв/17 від 05.01.2018 року отримала тілесні ушкодження у вигляді гематом і саден обличчя, садна правого ліктьового суглобу, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, закритого вивиху правого стегна, закритого перелому 1 п`ясної кістки правої кисті зі зміщенням, перелому правої виличної кістки без зміщення, які за ступенем тяжкості кваліфікуються як середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження та пасажир ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , згідно з висновком судово-медичної експертизи №52-Шв/17 від 23.01.2018 року отримала тілесні ушкодження у вигляді периорбітальних синців, травматичного набряку, синців правої лобно-скроневої області, перелому кісток носу, перелому правої акулової кістки, перелому лобної кістки зліва з переходом на основу черепу, які за ступенем тяжкості кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження.

Порушення правил безпеки дорожнього руху ОСОБА_7 виразилося в тому, що він перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, не маючи права на керування транспортними засобами, рухався на автомобілі, який знаходився у працездатному стані, не врахував дорожню обстановку, застосував неправильні прийоми і способи керування автомобілем та допустив з`їзд автомобіля в кювет з подальшим наїздом на перешкоду у вигляді дерева та перекиданням, що спричинило вищевказані наслідки.

Вказані порушення правил безпеки дорожнього руху України, згідно висновку судово-автотехнічної експертизи №127/18 від 01.02.2018 року з технічної точки зору знаходилися в причинному зв`язку з настанням події даної дорожньо-транспортної пригоди.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме: безпідставне звільненням обвинуваченого від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, додавши про необхідність виключення з вироку посилання на застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України, просила залишити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 286 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки, а вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 20.07.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки - виконувати самостійно; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора й зазначив, що має на утриманні дружину та малолітнього сина, 2015 року народження; представника потерпілих ОСОБА_8 , яка просила суд не позбавляти волі обвинуваченого, оскільки він в повному обсязі відшкодував витрати на лікування потерпілих, які на даний час почувають себе добре; дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступного.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання колегія суддів вважає необґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

За правилами ч.1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості застосувати статтю 75 КК України. Ухвалюючи свій вирок у частині призначення покарання, районний суд врахував, зокрема характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, його наслідки, обставини, які пом`якшують покарання повне визнання своєї провини та щире каяття у скоєному; обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочинів, вчинення злочину щодо малолітніх дітей та особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння.
Крім того судом взято до уваги дані про особу ОСОБА_7 , згідно яких він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, згідно відомостей, наданих Дергачівським міськрайонним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області засуджений ОСОБА_7 вчасно з`являється на реєстрацію Дергачівського МРВ, зарекомендував себе з позитивної сторони та має позитивну характеристику.

Крім того, згідно досудової доповіді Шевченківського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» від 28.11.2018 року орган пробації дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально - виховних заходів.

Разом з тим, районний суд, з урахуванням наведених вище обставин та даних про особу обвинуваченого, думки законного представника неповнолітніх потерпілих, яка просила суд не позбавляти волі обвинуваченого, так як на даний час на його утриманні знаходиться малолітня дитина і обвинувачений поніс всі витрати на лікування потерпілих, суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням правил ст. 75 КК України з максимальним випробувальним терміном та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Що стосується апеляційних доводів прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст. 70 КК України, то на думку колегії суддів вони є слушними, виходячи з наступного.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 20.07.2017 року за ч. 3 ст.185 КК України в вигляді трьох років позбавлення волі і покарання призначеного новим вироком у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на два роки, остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на два роки.

Разом з цим, за попереднім вироком від 20.07.2017 ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання строком на 2 роки.

Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Однак, районний суду усупереч вимогам Закону та правовим позиціям Верховного Суду призначаючи покарання ОСОБА_7 застосував поглинання менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 20.07.2017 року більш суворим покаранням за даним вироком на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

За таких обставин, маючи вирок, яким обвинуваченому призначено покарання зі звільненням від його відбування з випробування, і призначаючи за новим вироком покарання у виді реального позбавлення волі, суд не повинен був застосовувати принцип складання покарань, оскільки, як зазначалось вище, такі покарання виконуються самостійно.

Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок порушив вимоги положень ч.4 ст. 70 КК України, застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Крім того, колегією суддів встановлено, що на момент вчинення злочину ОСОБА_7 не мав посвідчення водія і матеріали даного кримінального провадження не містять даних щодо наявності в нього права керування транспортними засобами, а тому підстав для призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами суд першої інстанції не мав.

В апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_7 як основне так і додаткове покарання у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами строком на два роки, проте апелянтом не надано відомостей щодо наявності в ОСОБА_7 права керування транспортними засобами.

При цьому, відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» - позбавлення права керувати транспортними засобами може бути призначене судом як додаткове покарання незалежно від того, що особа вже позбавлена такого права в порядку адміністративного стягнення, однак суд не вправі призначити це покарання особі, яка не має права керувати транспортними засобами.

Таким чином, не можна позбавити обвинуваченого права, якого він не мав.

На підставі вищевикладеного, колегією суддів не встановлено законних підстав для призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи додаткове покарання допустив порушення, передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України також є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 04 грудня 2018 рокустосовно ОСОБА_7 - змінити.

Виключити із вироку:

-посилання на застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання позбавлення права керувати транспортними засобами;

-посилання на застосування положень ч.4 ст. 70 КК України.

Кожен вирок Шевченківського районного суду Харківської області стосовно ОСОБА_7 від 20.07.2017 року та 04.12.2018 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий суддя -

Судді: