Справа № 165/3324/18 Провадження №11-кп/802/425/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Казютівка Ізюмського району Харківської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , з повною загальною середньою освітою, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працює, раніше судимого:
- вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 24 липня 2018 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить вісімсот п`ятдесят гривень, який сплачено 22 вересня 2017 року;
- вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 11 грудня 2018 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки з іспитовим строком один рік;
- вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2018 року за ч.1 ст.164, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців;
засуджено:

- за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2018 року, обвинуваченому призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з часу набрання даним вироком законної сили, зарахувавши у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 25 листопада 2018 року до часу набрання даним вироком законної сили, за правилами ст.72 КК України із розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні обмеження волі.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 11 грудня 2018 року визначено виконувати окремо.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому до вступу вироку у законну силу залишено попередню тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні судових витрат.
Накладений ухвалою слідчого судді Нововолинського міського суду Волинської області від 29 листопада 2018 року арешт на куртку, червоного кольору фірми «Zhen Xiong Fashion Wear», та грошові кошти в сумі 250 гривень скасовано.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що 25 листопада 2018 року близько 11 год. 11 хв. він, діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, перебуваючи у приміщенні магазину «Веселка», що на вул. Грушевського, буд. 1, у м. Нововолинську Волинської області, шляхом вільного доступу, повторно, відкрито викрав двоє дитячих спортивних штанів, фірми «Sincere», загальна вартість яких згідно з висновком товарознавчої експертизи становить 600 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вищевказану суму.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Не погоджується із призначеним ОСОБА_7 покаранням внаслідок його м`якості. Посилається на те, що до обвинуваченого місцевим судом необґрунтовано застосовано ст.69 КК України. Зазначає, що в обвинувальному акті не зазначено таку пом`якшуючу покарання обставину, як активне сприяння розкриттю злочину, а судом першої інстанції безпідставно враховано її при призначенні ОСОБА_7 покарання. Вказує, що обвинувачений уже втретє притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності. Стверджує, що хоча на утриманні ОСОБА_7 перебуває двоє малолітніх дітей, однак перший притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.164 КК України за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів). З огляду на наведене просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, який визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, та на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2018 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
У доповненнях до апеляційної скарги також просить зарахувати в строк остаточного покарання ОСОБА_7 повністю відбуте ним покарання за вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2018 року.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги з доповненнями, прокурора, яка підтримала апеляцію у повному обсязі, просила скасувати вирок суду та ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які частково заперечили доводи апеляційної скарги, а в частині зарахування повністю відбутого покарання за попереднім вироком підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого мана (грабіж), вчинене повторно, є правильною та ґрунтується на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку і перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Твердження прокурора про безпідставне застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України є безпідставними і не ґрунтуються на вимогах матеріального права.
Так, відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Посилання, наведені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу.
При призначенні покарання судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який за ступенем тяжкості належить до категорії тяжких.
До обставин, які пом`якшують покарання, місцевий суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди.
А обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Апеляційний суд вважає такими, що не ґрунтуються на законі, доводи прокурора про безпідставне визнання судом такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину.
Положення п.1 ч.1 ст.66 КК України регламентують, що активне сприяння розкриттю злочину є однією з обставин, що визнається пом`якшуючою, при призначенні покарання, а частина друга цієї статті визначає, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 після вчинення відкритого викрадення чужого майна сам звернувся до працівників поліції, які перебували в службовому автомобілі на вулиці міста.
Вину в інкримінованому йому злочині ОСОБА_7 визнав повністю та щиро розкаявся, повідомив про всі відомі йому обставини вчинення злочину.
Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд доходить висновку, що місцевим судом вірно встановлено таку обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, як активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Місцевим судом також враховано і особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, не працює.
Поряд з цим ОСОБА_7 є особою молодого віку, має постійне місце проживання та двох малолітніх дітей на утриманні, що свідчить про наявність у нього міцних соціальних зв`язків.
Крім того, при призначенні покарання місцевим судом було враховано обсяг та вартість викраденого, які є незначними.
Судом першої інстанції обґрунтовано взято до уваги і міркування потерпілої щодо призначення покарання обвинуваченому, яка претензій матеріального характеру до останнього не має та не наполягає на суворій мірі покарання.
Таким чином, на думку апеляційного суду, враховуючи вищенаведені пом`якшуючі обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, особу винного, його молодий вік та поведінку після вчинення злочину, а саме: самостійне звернення до працівників поліції, повне відшкодування потерпілій завданої шкоди, міцність його соціальних зв`язків, та позицію потерпілої сторони, яка не наполягала на суворій мірі покарання, місцевим судом обґрунтовано застосовано при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст.69 КК України, а саме призначено обвинуваченому більш м`який вид основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.186 КК України.
На думку суду апеляційної інстанції таке покарання повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Наведені в апеляції твердження про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.164 КК України, на думку апеляційного суду, хоча і мають місце, однак, не є підставою для застосування до обвинуваченого більш тяжкої міри покарання.
Що стосується доводів апеляційної скарги про необхідність зарахування, на підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_7 в строк остаточного покарання повністю відбутого ним покарання за вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2018 року, то вони є слушними і заслуговують на увагу.
Так, положеннями ч.4 ст.70 КК України визначено, що в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховуються покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається із оскаржуваного вирок та матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Іваничівського районного суду від 30.11.2018 до 5 місяців арешту (а.к.п.49-50).
Згідно з повідомленням Луцького СІЗО №96 від 11.03.2019 вирок Іваничівського районного суду від 30.11.2018 щодо ОСОБА_7 виконується з 10.01.2019 (а.к.п.33).
Проте місцевий суд у своєму вироку, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Іваничівського районного суду від 30.11.2018 більш суворим покаранням за даним вироком, не зарахував у строк остаточного покарання покарання, відбуте ним за вироком Іваничівського районного суду від 30.11.2018.
Тому вирок в частині застосування положень ч.4 ст.70 КК України підлягає зміні на підставі приписів п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Вирок місцевого суду в цій частині слід змінити, доповнивши вказівкою про зарахування ОСОБА_7 в строк остаточного покарання, з урахуванням положень ст.72 КК України, що одному дню арешту відповідають два дні обмеження волі, покарання відбутого ним повністю за вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2018 року.
Також слід зазначити, що ухвалою Нововолинського міського суду від 24.05.2019 щодо ОСОБА_7 , вирішено питання, які виникли при виконанні вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 14 березня 2019 щодо ОСОБА_7 , та визначено, що після вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 слід звільнити з-під варти. Строк відбування покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 14 березня 2019 ОСОБА_7 слід рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті оскаржуваний вирок слід залишити без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині застосування положень ч.4 ст.70 КК України змінити.
В строк остаточного покарання призначеного ОСОБА_7 , з урахуванням положень ст.72 КК України, що одному дню арешту відповідають два дні обмеження волі, зарахувати покарання відбуте повністю за вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2018 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді