Провадження № 11-кп/4808/211/19
Категорія ч. 3 ст. 307 України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002497 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 08 квітня 2019 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя в АДРЕСА_2 , з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше несудимого, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 313, ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України, з призначенням покарання:

за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

за ч. 1 ст. 311 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

за ч. 2 ст. 313 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна;

за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з 31 липня 2015 року.

Відповідно до ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-8) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31 липня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому тримання під вартою, залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 7142 (сім тисяч сто сорок дві) грн 40 коп. за проведення судових експертиз.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 .

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду ухвалено помилково, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду, без урахування дійсних обставин справи, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, суд також не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Вказує, що суд, розглядаючи справу за обвинувальним актом, навіть не зазначив у вироку який саме обвинувальний акт розглядався, враховуючи, що стороною обвинувачення в день дебатів було подано новий обвинувальний акт. Вважає, що вказівки суду апеляційної інстанції, зазначені в ухвалі від 19 лютого 2018 року, місцевий суд виконав тільки частково, оскільки не реагував належно на клопотання сторони захисту, в тому числі і щодо проведення експертиз. Зазначає, що суд протягом періоду з 04 жовтня 2018 року по 12 березня 2019 року не вирішував два клопотання сторони захисту щодо проведення експертних досліджень. 12 березня 2019 року судом однією ухвалою було відмовлено в задоволенні клопотань сторони захисту, у судовому засіданні вказана відмова взагалі не була мотивована, повний текст ухвали не був проголошений, не наданий стороні захисту. Посилається на те, що одне з таких клопотань було заявлено, оскільки під час досудового розслідування стороною обвинувачення не було виконано ухвали слідчого судді у справі № 344/13576/15-к від 10 вересня 2015 року та № 344/13634/15-к від 15 вересня 2015 року, якими було доручено провести повторну та додаткову експертизу, а також з необхідністю поставити відповідне питання. Наголошує, що непроведення зазначених експертних досліджень всупереч рішенням суду грубо порушує права обвинуваченого та суперечить вказівкам апеляційного суду. Зазначає, що суд не відреагував на заперечення, подане в порядку ч. 3 ст. 309 КПК України. Мотивує також тим, що суд всупереч вимог ч. 4 ст. 338 КПК України не роз`яснив обвинуваченому суть нового обвинувачення. Вказує, що обшук, експертизи і всі слідчі дії проведені до 30 липня 2015 року, до дати внесення відомостей до ЄРДР, є очевидно недопустимими, що суд ігнорував. Вважає, що суд безпідставно поклав в основу вироку про винуватість ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України 35 фольгових згортків з, нібито, психотропним препаратом амфетаміном. Зазначає, що ці речові докази не було відкрито стороні захисту, не було надано для дослідження в суді, а обшук, в ході якого їх вилучено, провів старший оперуповноважений ОСОБА_11 , хоча ухвалою надано дозвіл на проведення обшуку слідчому ОСОБА_12 . Посилається на те, що суд не забезпечив можливість проведення допиту осіб, затверджених ухвалою суду за клопотанням самої сторони обвинувачення (том 3 а.с. 73-74), допит яких був узгоджений із стороною захисту на підготовчому засіданні, не забезпечив виконання рішення про застосування приводу до свідків. Не були допитані важливі свідки, в тому числі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , чим грубо порушено право обвинуваченого на захист. Вказує, що не надано належної оцінки судом тому факту, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не був відкритий жодний речовий доказ, що є підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами. Вважає, що, оскільки ОСОБА_8 на момент затримання був військовослужбовцем, перебував на службі в військовій частині, процесуальне керівництво на досудовому розслідуванні та підтримання державного обвинувачення у суді повинні були здійснювати військові прокурори. Також мотивує тим, що судом не дотримано вимог ст. 374 КПК України щодо змісту вироку. Зазначає, що суд, визнавши недоведеними обвинувачення ОСОБА_8 в організації та утриманні місць для незаконного вживання наркотичних засобів (ч. 1 ст. 317 КК України) та незаконному виготовленні прекурсорів (ч. 1 ст. 311 КК України), не виправдав обвинуваченого, а виключив ці діяння з обвинувачення, що, при цьому, не знайшло відображення в резолютивній частині вироку. На думку сторони захисту, збут психотропних речовин обвинуваченим громадянину ОСОБА_15 близько 10 год. 02 липня 2015 року по АДРЕСА_2 не підтверджується жодними належними та допустимими доказами, крім показань самого ОСОБА_15 , до яких необхідно ставитись критично, оскільки останній є особою, яка вживає наркотичні речовини, визнаний винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України. При цьому, посилається на пояснення слідчого ОСОБА_16 , який підтвердив, шо не був проведений контроль за злочином, не було жодної контрольної закупки. Вважає надуманим висновок про наявність мети збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах у ОСОБА_8 через відсутність належних і допустимих доказів такого. Зазначає, що судом було встановлено, що обвинувачений сам вживав наркотичні речовини, але при цьому не встановлено, яку саме частину він зберігав з метою збуту. Вказує, що не спростовано показань ОСОБА_8 про те, що психотропний засіб він виготовляв для особистого вживання, а інша кількість неможлива, виходячи з способу виготовлення. Щодо визнання винним ОСОБА_8 в організації та утриманні місця для незаконного виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також надання приміщення з цією метою (ч. 1 ст. 317 КК України), зазначає, що місце, яке на думку суду, ОСОБА_8 організував та утримував є житлом самого ОСОБА_8 і стало таким задовго до подій, зазначених в оскаржуваному вироку, і ніяких спеціальних дій для «організації» чи «утримання» ОСОБА_8 не вчиняв, не конкретизовані ці дії в оскаржуваному вироку. Підсумовує, що таким чином відсутня суб`єктивна сторона зазначеного злочину, яка характеризується прямим умислом, що поєднується із спеціальною метою. Відносно визнання ОСОБА_8 винним у виготовленні та зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини особою, яка вчинила злочин передбачений ч. 1 ст. 317 КК України (ч. 2 ст. 313 КК України), наголошує, що предмет цього злочину має бути призначений саме для виробництва, повторність другого виду не доведена. Більше того, час вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, не встановлений. Зауважує, що обвинувачення відносно спільного вживання наркотичних речовин виключене, а також ОСОБА_15 у допиті 18 травня 2018 року категорично заперечив, що бачив як ОСОБА_8 виготовляв обладнання, пояснив, що не бачив жодного разу як ОСОБА_8 виготовляв психотропні речовини. Відносно зберігання прекурсорів (ч. 1 ст. 311 КК України) зазначає, що суд, розуміючи, що закінчилися строки давності, не повідомив про це сторони. Також пояснює, що суд неправильно послався на невизнання вини ОСОБА_8 , що має наслідком неспівмірне діянню покарання. Вказує, що обвинувачений під час допиту 01 лютого 2019 року визнав вину частково, дав чіткі і послідовні показання, що узгоджуються з іншими доказами, повідомив, що дійсно мав намір виготовити амфетамін для власного вжитку, але скільки має вийти не знав, така кількість рідини, бо такий рецепт, визнав, що зберігав посуд, призначений для виготовлення. Вважає, що не ґрунтується на законі призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна через відсутність корисливого мотиву, навіть за умови, що таке передбачене санкцією статті як обов`язкове. При цьому посилається на висновок Верховного Суду у постанові від 07 листопада 2018 року по справі № 418/689/16-к.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_8 покарання:

за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч. 3 ст. 307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців років з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч. 1 ст. 311 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнивши ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

за ч. 2 ст. 313 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців років з конфіскацією всього належного йому майна;

в решті вирок залишити без змін.

Мотивує свої вимоги тим, що не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що згідно з ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, в той час попередній вирок суду першої інстанції від 08 грудня 2017 року скасований ухвалою апеляційного суду від 19 лютого 2018 року тільки у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відповідно, місцевий суд не міг призначати більш суворе покарання ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів; незаконне зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин; незаконне виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України; незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин у великих розмірах, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України; незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, умисно та систематично упродовж 2015 року в приміщенні квартири АДРЕСА_3 надавав своєму знайомому ОСОБА_15 місце для незаконного вживання наркотичних засобів. Зокрема, з цією метою ОСОБА_8 у вказаному житловому приміщенні розмістив саморобний пристрій для викурювання наркотичних засобів, за допомогою якого вищевказана особа неодноразово вживала наркотичні засоби.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 незаконно зберігав прекурсори, а саме: сірчану та соляну кислоту, які використовував для виготовлення психотропної речовини «амфетамін» за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 . Так, 15 липня 2015 року в період часу з 21.00 год. по 23.57 год., в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , виявлено та вилучено: скляний чайник із рідиною світло-коричневого кольору об`ємом 121 мл, скляний стакан із рідиною жовтуватого кольору об`ємом 7 мл, які згідно з висновком експерта № 09/12-0921 від 28 липня 2015 року є прекурсором сірчаною кислотою з концентрацією 59,24% та прекурсором соляною кислотою з концентрацією 38,32%, а також скляну банку із рідиною жовто-зеленого кольору об`ємом 455 мл, яка відповідно до висновку експерта № 09/12-0922 від 28 липня 2015 року є прекурсором соляною кислотою з концентрацією 37,65 %. Згідно зі списком 2 таблиці IV Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, сірчана та соляна кислота є прекурсором. Вказані прекурсори обвинувачений зберігав без мети збуту для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, яку 15 липня 2015 року в нього було вилучено під час обшуку за вищенаведеною адресою.

Також ОСОБА_8 , за невстановлених слідством обставин, придбав: шість скляних плоскодонних колб об`ємом 5000 мл, три скляні холодильники, скляний холодильник з під`єднаними прозорими трубками до охолоджувальної сорочки, скляну ділильну лійку, полімерний контейнер із вмістом паперових смужок, полімерну каністру білого кольору із вмістом рідини об`ємом 5000 мл, полімерну каністру із залишками рідини 10 мл, дві полімерні каністри із рідинами загальним об`ємом 6000 мл, що мають спеціальне хімічно-технологічне призначення та можуть служити лабораторним обладнанням, з яких ОСОБА_8 виготовив обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини «амфетамін», яке незаконно зберігав за адресою: АДРЕСА_2 , та яке 15 липня 2015 року було виявлено та вилучено працівниками міліції в ході проведення санкціонованого обшуку за вказаною адресою. Відповідно до висновків експертів № 09/12-0908, № 09/12-0922 від 28 липня 2015 року вилучена скляна ділильна лійка, шість скляних плоскодонних колб та чотири скляні холодильники, є хімічним лабораторним посудом та може бути використаний для проведення хімічних реакцій, виготовлення хімічних реактивів та інших хімічних процесів. Вказане обладнання та речовини було використане обвинуваченим при виготовленні психотропної речовини «амфетамін».

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлений слідством час, перебуваючи за місцем свого фактичного проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно виготовив порошкоподібну речовину жовтого кольору, яку помістив у окремі сорок вісім фольгових згортків, які зберігав з метою подальшого незаконного збуту. Так, 15 липня 2015 року в період часу з 21.40 год. по 23.00 год., в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_15 , було виявлено та вилучено: тридцять п`ять фольгових згортків із вмістом порошкоподібної речовини жовтуватого кольору у кожному, які згідно висновків експертів № 09/12-0918 від 27 липня 2015 року, № 09/12-0916 від 24 липня 2015 року, № 09/12-0917 від 24 липня 2015 року містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін в загальній кількості 13,495 грама, які ОСОБА_15 незаконно збув ОСОБА_8 близько 10.00 год. 02 липня 2015 року, перебуваючи за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Кривоноса, 7А/2.

Крім цього, ОСОБА_8 у невстановлений слідством час, перебуваючи за місцем свого фактичного проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 незаконно виготовив: рідину жовтого кольору об`ємом 1910 мл, яку помістив у пластикове відро з кришкою ємкістю 5 л, порошкоподібну речовину жовтого кольору, яку помістив у окремі сорок вісім фольгових згортків, рідину жовтого кольору об`ємом 2010 мл, яку помістив в полімерну пляшку жовтого кольору з написом «Живчик» та які зберігав з метою подальшого незаконного збуту. 15 липня 2015 в період часу з 21.00 год. по 23.57 год., в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено: пластикове відро з кришкою ємкістю 5 л із вмістом рідини жовтого кольору об`ємом 1910 мл, тринадцять фольгових згортків із вмістом порошкоподібної речовини жовтого кольору у кожному, полімерну пляшку жовтого кольору з написом «Живчик» із рідиною жовтого кольору об`ємом 2010 мл. Відповідно до висновків експертів № 09/12-0914 від 23 липня 2015 року, № 09/12-0912 від 25 липня 2015 року, № 09/12-0915 від 27 липня 2015 року у вказаних порошкоподібній речовині жовтого кольору та рідині жовтого кольору міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін в загальній кількості 60,7175 грама, які ОСОБА_8 зберігав з метою подальшого незаконного збуту.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, частково підтримав апеляційну скаргу сторони захисту.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор та захисник ОСОБА_7 просили дослідити та долучити до матеріалів кримінального провадження письмові докази, клопотання задоволено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування (ст. 91 КПК України) у кримінальному провадженні, а також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом.

За приписами ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування (ст. 91 КПК України) у кримінальному провадженні, а також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом.

Індивідуалізація предмета доказування по конкретному провадженню здійснюється з урахуванням вимог диспозиції статті Кримінального кодексу, за якою кваліфікується діяння, що підлягає доказуванню.

Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Незважаючи на визначеність і категоричність вироку як судового рішення, у даному випадку, не усунені всі сумніви у винуватості ОСОБА_17 у вчиненні кримінальних правопорушень, не спростовано всі доводи на їх захист, які наводить сторона захисту.

Перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновок про те, що суд першої інстанції оцінивши докази, на які посилається у вироку, як з точки зору належності, допустимості та достовірності, так і сукупність доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, достовірно встановив обставини кримінальних правопорушень та прийняв обґрунтоване рішення в межах висунутих обвинувачень.

Оскаржене рішення суду першої інстанції не містить переконливих мотивів, з яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність кваліфікуючої ознаки вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, незаконного виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту психотропних речовин у великих розмірах, та незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах, та відповідно правильність кваліфікації дій в цих частинах.

Як вбачається зі змісту вироку ОСОБА_8 раніше несудимий, вчинив надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 317 КК України - упродовж 2015 року, інші злочини, де є кваліфікуюча ознака - вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, вчинив у невстановлений слідством час, є тільки відомості про те, що ОСОБА_8 збув психотропні речовини у великих розмірах ОСОБА_18 02 липня 2015 року та про обшуки 15 липня 2015 року, після яких незаконні дії фактично припинені.

Суд першої інстанції посилається на те, що свідок ОСОБА_15 вказав на те, що приблизно з 2012 року вони товаришували й час від часу у ОСОБА_8 вдома вживали наркотичні засоби, пізніше він побачив у ОСОБА_8 дивний посуд, схожий на лабораторне обладнання.

Виходячи з яких даних та беручи до уваги які обставини, що беззаперечно вказують на вчинення ОСОБА_8 надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, тобто злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, до того, як він вчинив незаконне виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин у великих розмірах, та незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах, враховуючи тривалість злочинів та встановлений час вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України - упродовж 2015 року, на відміну від інших злочинів, у вироку не наведено.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на такі засади судочинства як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, відповідно до яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також на те, що саме на стороні обвинувачення лежить обов`язок довести перед судом обставини кримінальних правопорушень належними і допустимим доказами.

Суд першої інстанції не взяв до уваги позицію сторони захисту про те, що отримані в ході досудового розслідування докази необхідно визнати недопустимими, оскільки до матеріалів кримінального провадження долучено витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, датовані 30 липня 2015 року та 22 жовтня 2015 року, а слідчі дії були проведені починаючи з 15 липня 2015 року, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 214 КПК України, мотивуючи це даними про наявність зареєстрованого кримінального провадження 18 червня 2015 року, які вбачаються з ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 липня 2015 року (том 4 а.п. 21) про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 .

Суд апеляційної інстанції вважає, що відомості, які вбачаються з наведеної ухвали є похідними, та повинні бути підтверджені іншими засобами доказування, зокрема відповідним витягом, а тому передчасно стверджувати про спростування судом першої інстанції таких доводів сторони захисту.

Вироком суду першої інстанції не усунуто всі сумніви у винуватості ОСОБА_8 ч. 2 ст. 307 КК України.

Так, Верховний Суд у постанові від 29 січня 2019 року по справі № 466/896/17 зробив висновок про те, що за змістом ч. 1 ст. 236 КПК України виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами ст. ст. 86, 87 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обшук 15 липня 2015 року по місцю проживання ОСОБА_15 в АДРЕСА_5 , проводився старшим оперуповноваженим ОСОБА_11 , в той час, як згідно з ухвалою слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 липня 2015 року дозвіл на проведення такого обшуку надано слідчому ОСОБА_12 (том 4 а.п. 148-151).

В той час, оцінка доказів, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, в тому числі як протоколу обшуку від 15 липня 2015 року та фототаблицями до нього (том 4 а.п. 149-151), так і інших доказів, отримані в результаті їх проведення, зокрема висновку експерта від 27 липня 2015 року № 09/12-0910 (том 4 а.п. 154-157), висновку експерта від 24 липня 2015 року № 09/12-0917 (том 4 а.п. 160-162), висновку експерта від 27 липня 2015 року № 09/12-0918 (том 4 а.п. 165-168), висновку експерта від 24 липня 2015 року № 09/12-0916 ( том 4 а.п. 171-173), висновку експерта від 24 липня 2015 року № 09/12-0909 (том а.п. 176-178) належно не здійснена, не зроблено обґрунтовані висновки щодо їх належності, допустимості та достовірності

За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність висновків суду першої інстанції в цій частині.

Також, дійсно, як зазначає як сторона захисту, так і сторона обвинувачення, в вироку суду відсутні будь які мотиви стосовно закінчення зазначених у ст. 49 КК України строків, визначених для злочину невеликої тяжкості, а саме стосовно ч. 1 ст. 311 КК України.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Згідно з ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.

Згідно з ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 311 КК України, є злочином невеликої тяжкості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 311 КК України, у невстановлений слідством час. При цьому, у невстановлений чітко слідством час вчиняв і інші злочини.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 311 КК України, в даному випадку є триваючим злочином, який можна визначити як одиничний злочин, який, розпочавшись дією особи, далі вчиняється безперервно протягом досить тривалого часу.

Стаття 49 КК України визначає, що початковим моментом перебігу строку давності є день вчинення особою злочину та не передбачає особливостей перебігу строків давності у разі вчинення триваючих злочинів.

Виходячи з правової позиції Верховного Суду України (зокрема, висвітленої у постанові від 14 грудня 2010 року справа № 5-4255км10), строк давності стосовно триваючих злочинів обчислюється з часу їх припинення за волею або всупереч волі винного або з часу настання подій, які трансформують його поведінку у незлочинну.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею певного злочину, тобто, звільнити від кримінальної відповідальності можна лише у випадку, якщо є підстава такої відповідальності.

Видячи з вимог та доводів апеляційної скарги сторони захисту про невинуватість ОСОБА_8 , такі свідчать про незгоду проти закриття справи за нереабілітуючою обвинуваченого підставою.

Проте, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу, обвинувачений може бути звільнений від кримінального покарання.

Також, дане кримінальне провадження суд першої інстанції розглядав після скасування ухвалою апеляційного суду від 19 лютого 2018 року попереднього вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 08 грудня 2017 року, яким ОСОБА_8 було призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 3 ст. 307 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 1 ст. 311 КК України, - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 313 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 1 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Вказаний вирок був скасований тільки у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В той час, згідно з ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Враховуючи вимоги цієї норми закону, у вироку не обґрунтовано підстави для призначення більш суворих покарань ОСОБА_8 як за кожен злочин окремо, так і відповідно, за їх сукупністю.

Суд апеляційної інстанції визнає вищенаведені порушення істотними.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 7, 370 КПК України, ст. 372 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 20 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на даний час відпала потреба у застосуванні до ОСОБА_8 такого виду запобіжного заходу як тримання під вартою, а тому він повинен бути змінений іншим більш м`яким запобіжним заходом.

Відповідно до ст. 177 КПК України визначаються мета та підстави застосування запобіжних заходів, зокрема це забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується.

Оскільки на теперішній час ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, зменшилися, обвинувачений раніше не судимий, з 31 липня 2015 року перебуває під вартою, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо нього був продовжений фактично з метою забезпечення виконання вироку, а вказаний вирок підлягає скасуванню, суд апеляційної інстанції вважає, що запобіжний захід у виді особистого зобов`язання забезпечить виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим необхідно змінити ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Змінити ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5