Номер провадження: 11-сс/813/734/19
Номер справи місцевого суду: 520/1385/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
представника власника майна адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 27.02.2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0001329, внесеному до ЄРДР 17.04.2018 року за ч.4 ст.190, ч.3 ст.365-2 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 27.02.2019 року задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , яке погоджено прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 , та накладено арешт на належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Samsung G 7», в корпусі золотого кольору, (імей НОМЕР_1 , імей 2- НОМЕР_2 ), оснащений сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» за номером НОМЕР_3 , який був вилучений в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , земельні ділянки №№ 1124, 1126, в рамках кримінального провадження №0001329, внесеному до ЄРДР 17.04.2018 року за ч.4 ст.190, ч.3 ст.365-2 КК України.

Своє рішення про накладення арешту на мобільний телефон марки «Samsung G 7», вилучений 15.02.2019 року під час обшуку слідчий суддя мотивував тим, що необхідно забезпечити збереження вилученого мобільного телефону, який належить ОСОБА_9 , оскільки на останньому може міститися інформація (смс-повідомлення, фото тощо), яка може бути використана як доказ в рамках даного кримінального провадження на підтвердження факту та обставин вчинення кримінальних правопорушень, а тому відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, та може бути використаний як доказ в рамках даного кримінального провадження.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_9 вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 ніякого відношення до даного кримінального провадження не має, не є підозрюваною, а доказів причетності до кримінального правопорушення слідчим не надано.
Крім того, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 містить в собі клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 27.02.2019 року. Своє клопотання апелянт мотивує тим, що в судовому засіданні районного суду участі не приймав, а копію оскаржуваної ухвали отримав 15.04.2019 року.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна, яка просила задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
І. Щодо строків звернення з апеляційною скаргою.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційні скарги на ухвалу слідчого судді можуть бути подані протягом п`яти днів з дня їх проголошення.

Частиною 3 статті 395 КПК України передбачено, що для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що оскаржувана ухвала була постановлена без виклику та участі власника майна чи його представника, копія ухвали їм направлена не була, відомості щодо дати отримання ними копії оскаржуваної ухвали в матеріалах справи відсутні, у зв`язку з чим апелянт не мав об`єктивної можливості подати апеляційну скаргу в межах передбаченого законом строку.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний приходить до висновку про поважність пропущення апелянтом строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно визнати такою, що подана у строк та продовжити її розгляд.

ІІ. Щодо доводів апеляційної скарги по суті оскаржуваної ухвали.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є арешт майна у кримінальному провадженні.
Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Перевіривши матеріали судової справи, апеляційний суд вважає, що розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя районного суду, не звернувши уваги на необґрунтованість та невідповідність клопотання вимогам ст. 171 КПК України, дійшов помилкового висновку, що вказане в клопотанні майно відповідає критеріям, визначеним в ч. 2 ст. 167 КПК України, фактично продублював непереконливі доводи клопотання про підстави накладення арешту на майно та безпідставно задовольнив клопотання слідчого.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
З матеріалів провадження вбачається, що слідчим під час складання вищевказаного клопотання та слідчим суддею під час його розгляду не в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Апеляційним судом встановлено, що викладені у клопотанні відомості не підтверджуються долученими до клопотання матеріалами.

Слідчим при складанні клопотання про накладення арешту на майно не дотримані вимоги ч.2 ст.171 КПК України, оскільки у клопотанні не зазначені підстави і мета відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про протиправне володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном, а також щодо того, що вилучене в ході обшуку майно може містити відомості про кримінальне правопорушення чи зберегти на собі його сліди.

Згідно з нормами Глави 10 та Глави 17 КПК України, правові підстави, з яких слідчим вноситься клопотання про накладення арешту та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ч.3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
У клопотанні слідчого зазначено, що Київським ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001329, внесеному до ЄРДР 17.04.2018 року, за фактом незаконного заволодіння шахрайським шляхом житловим приміщенням за адресою: АДРЕСА_2 , вчиненого ОСОБА_10 за попередньою змовою з приватним нотаріусом ОСОБА_11 та невстановленими особами, шляхом підробки документів.

15.02.2019 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , земельні ділянки №№ 1124, 1126, були виявлені та вилучені мобільні телефони, на які слідчий просить накласти арешт у клопотанні.

Апеляційний суд вважає викладені у клопотанні прокурора доводи щодо необхідності накладення арешту на майно необґрунтованими з огляду на такі обставини.

Статтею 41 Конституції України встановлений принцип недоторканості права власності, згідно з яким кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Крім того, згідно зі змістом клопотання, вилучене в ході обшуку майно не є предметом кримінального правопорушення, яке розслідується.
Крім того, зі змісту клопотання слідчого неможливо зрозуміти, яке відношення та який процесуальний статус має власник вилученого майна ОСОБА_9 до даного кримінального провадження. Так, ОСОБА_9 про підозру не повідомлено, у клопотанні міститься лише посилання на протокол допиту свідка ОСОБА_12 , яка вказує, що ОСОБА_9 під час особистої зустрічі нібито наполягала на укладенні договору купівлі-продажу нерухомого майна саме у нотаріуса ОСОБА_11 .
Разом з цим, у клопотанні слідчого не зазначено, які саме відомості про кримінальне правопорушення може містити належний ОСОБА_9 мобільний телефон, який був вилучений в ході обшуку.
Викладені в оскаржуваній ухвалі доводи щодо необхідності накладення арешту на майно з метою запобігання зникненню і пошкодженню даного майна, апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки такі доводи не мотивовані, а в оскаржуваній ухвалі не зазначено, які саме негативні наслідки для кримінального провадження може мати ненакладення арешту на майно.

Інших обставин, які свідчили би про відповідність майна критеріям, встановленим ст.98 КПК України, у клопотанні прокурора не вказано та прокурором апеляційному суду не надано. За таких обставин законних підстав для накладення арешту на майно апеляційний суд не вбачає.

На думку апеляційного суду, такий підхід органу досудового розслідування до процесу доказування у кримінальному провадженні не повинен компенсуватись за рахунок обтяження законних прав та інтересів власника майна, а також істотного обмеження закріпленої в Конституції України непорушності права власності.

Вищевказані обставини залишились поза увагою слідчого судді, внаслідок чого він дійшов необґрунтованого висновку про необхідність накладення арешту на майно, що є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги та вважає за необхідне її задовольнити, оскаржувану ухвалу слідчого судді - скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна.

Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 27.02.2019 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , яке погоджено прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 , та накладено арешт на належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Samsung G 7», в корпусі золотого кольору, (імей НОМЕР_1 , імей 2- НОМЕР_2 ), оснащений сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» за номером НОМЕР_3 , який був вилучений в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , земельні ділянки №№ 1124, 1126, в рамках кримінального провадження №0001329, внесеному до ЄРДР 17.04.2018 року за ч.4 ст.190, ч.3 ст.365-2 КК України скасувати, постановити нову ухвалу, якою у задоволенні зазначеного клопотання відмовити.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3