ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1390/19 Справа № 195/1821/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000457 від 23 жовтня 2018 р., за №0000481 від 15 листопада 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Томаківка, Томаківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.357, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у судовому розгляді, - ОСОБА_6 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.3 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_5 періодично з`являтись для реєстрації до органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.357, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 02.03.2018 близько 21:00 год. ОСОБА_5 знаходився за місцем проживання, тобто за адресою: АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел на таємне викрадення телефонного кабелю повітряної лінії зв`язку по вул. Колгоспній в смт. Томаківка, Томаківського району, Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 в цей же день, тобто 02.03.2018 близько 23:00 годин, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, на вулиці Колгоспній в смт. Томаківка, Томаківського району, Дніпропетровської області, шляхом вільного доступу, за допомогою плоскогубців перерізав та викрав звисаючий телефонний кабель з маркуванням ПРППМ 1*2*0,9 довжиною 70 м вартістю 365,40 грн., який належить станційно-лінійній дільниці № 1 м. Марганець (смт. Томаківка) Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду станційно-лінійній дільниці № 1 м. Марганець (смт. Томаківка) Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» на загальну суму - 365,40 грн., після чого ОСОБА_5 зник з місця скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 22.10.2018 приблизно о 17:00 год. ОСОБА_5 знаходився в домоволодінні АДРЕСА_2 з дозволу володільця ОСОБА_9 , де в ході спілкування помітив на столі паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , серія НОМЕР_1 , виданий 09 жовтня 1997 року Томаківським РВ УМВС України в Дніпропетровській області, одразу після чого у ОСОБА_5 , виник умисел на незаконне заволодіння паспортом, шляхом таємного викрадення, з метою використання в особистих інтересах.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння паспортом, ОСОБА_5 в цей же день, тобто 22.10.2018 приблизно о 17:30 годин, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 заснув та сторонні особи не спостерігають за його діями, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи таємно, умисно, шляхом вільного доступу, викрав паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , серія НОМЕР_1 , виданий 09 жовтня 1997 року Томаківським РВ УМВС України в Дніпропетровській області, тим самим незаконно заволодів останнім, та утримуючи паспорт при собі направився до себе додому з метою подальшого використання викраденого паспорту в особистих інтересах.
Крім цього, 22.10.2018 приблизно о 17:30 год. ОСОБА_5 знаходився по вул. Верхній в с. Кисличувата Томаківського району Дніпропетровської області, де в ході огляду викраденого паспорту на ім`я ОСОБА_9 , виявив серед сторінок гроші в сумі 350 гривень, одразу після чого у ОСОБА_5 виник умисел на вчинення повторного викрадення майна, а саме грошей, належних ОСОБА_9 на суму 350 гривень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужого майна, ОСОБА_5 в цей же день, тобто 22.10.2018 приблизно о 17:30 годин, знаходячись по вул. Верхній в с. Кисличувата Томаківського району Дніпропетровської області, виявивши в середині паспорту ОСОБА_9 гроші в сумі 350 гривень та впевнившись, що сторонні особи не спостерігають за його діями, діючи таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, викрав з паспорту гроші в сумі 350 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок та до мотивувальної частини вироку включити посилання на обтяжуючу покарання ОСОБА_5 обставину - рецидив злочинів.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження якого визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок є незаконним та необгрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При цьому вказує, що при призначені покарання судом не враховано обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого - рецидив злочину, хоча відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Звертає увагу, що ОСОБА_5 має не погашену судимість за вчинення умисного злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та знову вчинив умисний злочин передбачений ч.3 ст.357 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.357, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається, зокрема, рецидив злочинів.
Разом із цим, частина друга цієї статті визначає, що суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.
Отже, з огляду на ці вимоги закону, питання визнання обставини рецидиву злочину в якості такої, що обтяжує покарання, вирішується включно на розсуд суду.
За таких умов, підстави визнати судове рішення таким, що не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність у колегії суддів відсутні.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що вимоги скарги прокурора про ухвалення вироку у зв`язку з необхідністю зазначення обставини, яка обтяжує покарання, жодним чином на саме покарання не впливають, тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість ухваленого вироку, який скасуванню з викладених в апеляційній скарзі мотивів не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у судовому розгляді суду першоїі інстанції ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2019 року щодо ОСОБА_5 - залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4