ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/369/18 Номер провадження 11-кп/814/766/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
законного представника
обвинуваченого ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
представника потерпілого
адвоката ОСОБА_11
розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження №0000003 за апеляційною скаргою представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 19 березня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 19 березня 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Кринки Глобинського району Полтавської області, українця, громадянина України, освіта середня, працюючого в ТОВ «Нова пошта», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76, 104 КК України від призначеного покарання ОСОБА_7 звільнено з випробуванням іспитовим строком два роки, та покладено на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо цивільного позову прокурора і ОСОБА_12 - законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 у кримінальному провадженні.

Позовну заяву ОСОБА_12 як законного представника неповнолітнього потерпілого в частині стягнення з ОСОБА_9 матеріальної щкоди в сумі 10031,38 грн. залишено без розгляду.
В задоволенні позову ОСОБА_12 як законного представника неповнолітнього потерпілого в частині стягнення з ОСОБА_9 моральної шкоди в сумі 250000 гривень відмовлено, в зв`язку з пред`явленням позову до неналежного відповідача.
Згідно з вироком, 01.01.2018 року о 20 год. 25 хв, знаходячись поруч з магазином «Вероніка», що розташований за адресою: вул. Незалежності, 118, с. Великі Кринки Глобинського району Полтавської області, неповнолітній ОСОБА_7 , маючи достатній рівень розвитку, щоб усвідомлювати значення своїх дій та їх наслідки, в присутності великого кола однолітків, з мотивів самоствердження та підняття свого авторитету, з метою спричинення тілесних ушкоджень, тримаючи в правій руці у розкладеному положенні туристичний ніж-балісонг, впритул наблизившись до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , приставив до куртки останнього в область черева ніж, та реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно -небезпечний характер своїх дій, свідомо припускаючи настання наслідків, діючи умисно, використовуючи свою фізичну силу, шляхом натискування на руків`я ножа, спричинив потерпілому тілесні ушкодження. Згідно висновку судово-медичної експертизи №7 від 01.02.2018 потерпілому були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді проникаючого ножового поранення черевної порожнини з пошкодженням судин брижі товстої кишки, сквозного поранення шлунку, зачеревної гематоми, внутрішньочеревної кровотечі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, правильності юридичної кваліфікації його дій, представник неповнолітнього потерпілого - адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років без застосування положень ст. 75 КК України. Також просить задовольнити цивільний позов ОСОБА_12 як законного представника неповнолітнього потерпілого в частині стягнення із ОСОБА_9 , який є законним представником неповнолітнього ОСОБА_7 моральної шкоди в сумі 250 000,00 грн..

Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки призначаючи покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того, вважає, що суд відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_12 в частині стягнення з ОСОБА_9 моральної шкоди в сумі 250 000 гривень в зв`язку з пред`явленням позову до неналежного відповідача не досліджував дані щодо наявності у обвинуваченого майна для відшкодування шкоди.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_8 просив залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу представника неповнолітнього потерпілого адвоката ОСОБА_11 без задоволення.

Заслухавши доповідача, неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , його представника адвоката ОСОБА_11 , які просили вирок суду скасувати та постановити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 , його законного представника ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які вважають вирок законним та обґрунтованим та просили залишити апеляційну скаргу представника неповнолітнього потерпілого - адвоката ОСОБА_11 без задоволення, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 без задоволення, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, при встановлених судом першої інстанції обставинах відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені доказами, дослідженими судом в повному обсязі.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , як і його кваліфікація за ч.1 ст. 121 КК України, в апеляційній скарзі представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 під сумнів не ставляться, а апеляційних скарг сторони захисту з цього приводу не надійшло, а отже у колегії суддів відсутні підстави для перевірки чи перегляду встановлених судом першої інстанції фактичних обставин і вважає їх встановленими так, як це відображено у вироку суду першої інстанції.

Оскільки доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та фактичні обставини провадження ніким не оспорюються і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 про те, що застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання є незаконним та необґрунтованим.

Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім викладеного вище, згідно з вимогами ст. 103 КПК України, при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. Крім того, вважаючи, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, звільнив від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75, 104 КК України, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

На думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст.75, 104 КК України є необґрунтованим і належним чином у вироку не вмотивованим.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання не врахував думку потерпілого та його представників, які просили про призначення реального покарання, а також того, що обвинуваченим жодним чином не відшкодовано заподіяну моральну шкоду внаслідок заподіяння шкоди здоров`ю..

Судом першої інстанції, хоча і зазначено, але фактично не взято до уваги того, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який відповідно до вимог ст.12 КК України, віднесено до категорії тяжких злочинів, і є умисним, спрямованим проти життя та здоров`я особи.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, призначаючи покарання неповнолітньому на час вчинення злочину ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України, суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжкого злочину, конкретних обставин справи, характер завданих потерпілому травм, поведінку обвинуваченого після вчиненого, який не вживав всіх належних та можливих заходів для допомоги потерпілому, якому завдав тяжкої травми, а також врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, вчинив умисний тяжкий злочин в неповнолітньому віці, згідно характеристик Великокринківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів від 23.06.2017 року, вищого професійного училища №7, за місцем навчання ОСОБА_7 характеризується позитивно, позитивну характеристику служби у справах дітей, наявність сприятливих умов для життя та розвитку у сім`ї, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, висновок органу пробації., який вважає за можливе перевиховання підлітка без ізоляції від суспільства.
Згідно ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів визначає активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , в ході судового розгляду не встановлено.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд лише формально послався на те, що врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Тобто, вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання суд фактично послався на ті ж самі обставини, які були ним враховані при визначенні виду та міри покарання, що дало йому підстави призначити покарання у виді мінімальної межі санкції ч. 1 ст. 121 КК України.

На думку колегії суддів, судом не було фактично враховано, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин із застосуванням ножа щодо неповнолітньої особи, думку законного представника неповнолітнього потерпілого щодо необхідності реального відбуття призначеного покарання.

Ці обставини у сукупності із наведеними вище даними, що характеризують особу обвинуваченого, свідчить про неможливість його виправлення без реального відбування покарання.

Судом першої інстанції поза увагою залишилося і те, що обвинувачений вину визнав тільки частково, намагаючись перекласти її на потерпілого, що, нібито, потерпілий сам наткнувся на ножа, а він лише тримав його у руці.

Слід зазначити, що умисне тяжке тілесне ушкодження належить до небезпечного насильницького злочину, що посягає на здоров`я і життя особи.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання не можна визнати законним та обґрунтованим через неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповдіальнітсь, а саме ст. 75 та 104 КК України , а тому він підлягає скасуванню в цій частині з ухваленням нового вироку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Разом з тим, враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції вину визнав повністю та щиро розкаявся, частково відшкодував матеріальну шкоду потерпілому та вибачився перед потерпілим колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Ці обставини колегія суддів визнає як пом`якшуючі покарання.

Так, згідно ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

При цьому, відповідно до п.8 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», яка аналогічна позиції Колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій

тощо.
Також колегія суддів врахувує, що обов`язковою умовою для правомірного застосування ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину. До них можуть належати як обставини, що зазначені в ч.1 ст. 66 КК України, так і визнані судом такими, що пом`якшують покарання, однак ці обставини повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості злочину істотно, і такі обставини мають перебувати одна з одною у такому співвідношенні і взаємодії та у своїй сукупності настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б несправедливим. Тобто, застосування судом ст. 69 КК України можливе у виняткових випадках, вмотивованим прийнятим рішенням.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання з урахуванням ч.1 ст. 69 КК України враховує наявність трьох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (щире розкаяння винного, а також активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди), з урахуванням особи винного, який злочин вчинив вперше, на обліку у лікаря психіатра і нарколога не перебуває, є особою молодого віку, має загальну середню освіту, неодружений, утриманців не має, даних про його негативну характеристику за місцем мешкання у суду не має, відсутність обставини, що обтяжують покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого, матеріали, що характеризують його особу, та у відповідності до вимог закону, призначає йому основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.1 ст. 121 КК України, що відповідає нормі ч.1 ст. 69 КК України.
Щодо доводів апелянта про безпідставну відмову у задоволенні цивільного позову ОСОБА_12 як законного представника неповнолітнього ОСОБА_10 в частині стягнення із ОСОБА_9 , який є законним представником неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 моральної шкоди в сумі 250 000,00 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до норми ч.5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ч.1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та /або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову та моральну шкоду передбачені нормами ст.ст. 1166, 1167 ЦК України, відповідно до яких шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини.

При цьому слід враховувати положення ст.1180 ЦК України, шкода, завдана неповнолітньою особою після набуття нею повної цивільної дієздатності, відшкодовується цією особою самостійно на загальних підставах. У разі відсутності у неповнолітньої особи, яка набула повної цивільної дієздатності, майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками, якщо вони дали згоду на набуття нею повної цивільної дієздатності і не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Обов`язок цих осіб відшкодувати шкоду припиняється з досягненням особою, яка завдала шкоди, повнолітня.

13 лютого 2018 року законним представником неповнолітнього ОСОБА_10 ОСОБА_12 в рамках даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 подано позовну заяву про стягнення з ОСОБА_9 , який є законним представником неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 моральної шкоди в сумі 250 000,00 грн. на користь законного представника неповнолітнього потерпілого. (т.1, а.с. 7-8).

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні цього позову правильно мотивував тим, що позов подано до неналежного відповідача.

Під час розгляду справи встановлено, що обвинуваченому 01.09.2018 виповнилося вісімнадцять років, тому з`явилися правові підстави проводити стягнення за цивільним позовом в частині стягнення моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки обов`язок батьків відшкодувати шкоду припиняється з досягненням особою, яка завдала шкоди, повнолітня.

Оскільки позов подано до його законного представника ОСОБА_9 , то висновок місцевого суду про відмову в задоволенні цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди є правильним, а доводи представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 є безпідставними.

З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України, апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 19 березня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, в частині призначеного покарання, - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

У зв`язку з набранням вироком чинності ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з 25 листопада 2019 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4