КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12

потерпілого ОСОБА_13

представників потерпілого ОСОБА_14 ,

ОСОБА_15

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційні скарги заступника Генерального прокурора ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_13 , представника ОСОБА_15 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 та представника ОСОБА_17 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002150, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 30.10.2018 ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, та виправдано у зв`язку із недоведеністю, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, та виправдано у зв`язку із недоведеністю, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України.
Скасовано застосований до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , запобіжний захід у виді застави, та повернуто внесену заставу у розмірі 3 895 606 грн заставодавцям.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, заступник Генерального прокурора ОСОБА_16 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити кожному з обвинувачених покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Апелянт зазначав, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, у порушення вимог ст.ст. 85-87 КПК України, відкинув усі зібрані органом досудового розслідування докази з тих підстав, що досудове розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 здійснювалось слідчими підрозділами Генеральної прокуратури, у той час як згідно ч. 1 ст. 216 КПК України, таке провадження відноситься до підслідності слідчих органів Національної поліції.
Однак така позиція суду першої інстанції, на переконання апелянта, суперечить положенням КПК України, оскільки ч. 5 ст. 36 КПК України містить єдине обмеження щодо зміни підслідності Генеральним прокурором України, яке стосується проваджень, підслідних Національному антикорупційному бюро України. Такий зміст статті, на думку прокурора, підтверджує загальне правило та наявність відповідних повноважень у вищевказаної посадової особи на зміну підслідності усіх інших кримінальних проваджень. Тому посилання суду першої інстанції на неможливість Генерального прокурора України визначати підслідність у цьому кримінальному провадженні органам прокуратури суперечить ч. 5 ст. 36 КПК України.
Висновок суду першої інстанції щодо відсутності повноважень у керівника органу досудового розслідування ОСОБА_18 доручати проведення досудового розслідування або вчиняти інші процесуальні дії апелянт вважає безпідставним, оскільки таке право керівника органу досудового розслідування передбачене ст. 39 КПК України, незалежно від того, включена така особа до слідчої групи чи ні.
Обгрунтовуючи допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, прокурор посилався на те, що судовий розгляд у кримінальному провадженні розпочато у складі суддів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , якими 31.10.2017 розглянуто та задоволено заяву ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_19 у порядку ч. 4 ст. 75 КПК України з тих підстав, що у провадженні ОСОБА_22 , як члена Вищої ради правосуддя, перебувала скарга ОСОБА_23 на дії суддів Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_19 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 щодо дисциплінарного проступку стосовно суддів.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.10.2017 у даному кримінальному провадженні змінено головуючого суддю на ОСОБА_24 . Подальше судове провадження здійснено у складі головуючого судді ОСОБА_24 , суддів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .
Однак під час судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , судом у вказаному складі суддів не ініційовано питання щодо відводу ОСОБА_24 та ОСОБА_20 у даному процесі, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 приймав участь у розгляді дисциплінарних скарг стосовно вказаних суддів.
За наявності аналогічних обставин, передбачених ч. 4 ст. 75 КПК України, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, які викликають сумнів у його неупередженості, головуючий суддя ОСОБА_24 , відповідно до вимог ст. 80 КПК України, зобов`язана була заявити самовідвід.
Крім того, відповідно до ухвали третьої дисциплінарної палати Вищою ради правосуддя від 21.06.2017 № 1663/3дп/15-17 у складі головуючого - ОСОБА_26 , членів ОСОБА_7 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , розглянуто висновок доповідача - члена Третьої Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя ОСОБА_30 за результатами попередньої перевірки заяв ОСОБА_31 , заступника прокурора Шевченківського району міста Києва ОСОБА_32 стосовно судді Шевченківського районного суду міста Києва ОСОБА_20 та відмовлено у відкритті дисциплінарної справи стосовно судді Шевченківського районного суду міста Києва ОСОБА_20 .
Вказані обставини виключають участь судді ОСОБА_20 в даному кримінальному провадженні та викликають сумнів у його неупередженості, у зв`язку з чим останній, відповідно до вимог ст. 80 КПК України, зобов`язаний був заявити самовідвід.
У зв`язку з викладеним, апелянт зазначав, що оскаржуваний вирок ухвалено незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для його скасування.

Суд першої інстанції, з посиланням на п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, безпідставно визнав недопустимими докази, одержані органом досудового розслідування за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, адже такі негласні слідчі (розшукові) дії були проведені на підставі відповідних ухвал слідчих суддів, отриманих в порядку, передбаченому КПК України.
При наданні оцінки заяві ОСОБА_33 про злочин, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_34 допитаний слідчим в якості потерпілого до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Вказане твердження суд обґрунтував розбіжностями в часі проведення допиту ОСОБА_33 , який відповідно до протоколу допиту відбувся в проміжок часу з 11 год. 00 хв. до 12 год. 15 хв., а відомості в Єдиний реєстр досудових розслідувань, на думку суду, внесені лише о 15 год. 56 хв.
Такий висновок судом першої інстанції зроблений всупереч дослідженим під час судового розгляду доказам та без урахування порядку формування та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, визначеного "Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань" затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 №139 (далі - Положення), з якого убачається, що у дослідженому судом першої інстанції витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань зазначено час факту реєстрації кримінального провадження, а не час внесення відповідних відомостей до реєстру слідчим.
Відповідно до дослідженого судом витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань убачається, що даний витяг сформований 18.11.2016 та засвідчений підписом реєстратора ОСОБА_35 . Дата формування витягу вказує на те, що фабула кримінального правопорушення та дані щодо часу, місця, способу вносились до реєстру після їх встановлення на досудовому розслідуванні. А тому висновки суду про провокаційний характер дій слідчих органів, зокрема те, що вказівка у витягу від 19.08.2016 про отримання ОСОБА_8 для ОСОБА_7 21.09.2016, о 12:30 год., тобто у той час, який ще не настав, грошей у розмірі 51 000 доларів, є необгрунтованим.
Надаючи оцінку довіреності від 08.08.2016, якою ОСОБА_33 уповноважено надавати правову допомогу ТОВ "Богадар" у спорі з ТОВ "Варта ЛТД", суд дійшов помилкового висновку про відсутність достовірних об`єктивних даних, які б підтверджували правовий зв`язок ОСОБА_33 в якості адвоката з ТОВ "Богадар".
Стороною захисту в ході судового розгляду не оспорювались фактичні обставини в частині наявності у ОСОБА_33 правовідносин з ТОВ "Богадар", та не ставилось під сумнів, що ОСОБА_34 був представником ТОВ "Богадар". Сторона захисту лише порушувала питання щодо відсутності оригіналу довіреності від 08.08.2016.
На переконання апелянта, дійшовши висновку про візуальну відмінність підписів директора ОСОБА_36 на фотокопії довіреності від 08.08.2016 №1 на ім`я ОСОБА_33 та на довіреності, виданої 07.07.2016 без номера іншому адвокату - ОСОБА_37 , суд першої інстанції перебрав на себе повноваження експертів, без призначення судової почеркознавчої експертизи.
Крім того, суд, без допиту директора ТОВ "Богадар" ОСОБА_36 , зробив власне припущення про те, що ТОВ "Богадар" не мало реальної заінтересованості у позапроцесуальному вирішенні своєї справи в Господарському суді м. Києва.
А тому, висновки суду про те, що ОСОБА_34 діяв з метою провокації ОСОБА_38 та ОСОБА_7 є необгрунтованими та не підтверджується встановленими фактичними обставинами справи.
Крім того, зазначивши у вироку суду посилання як на доказ, на спілкування директора ТОВ "Богадар" у листопаді 2016 року із журналістом "Слідство інфо", суд першої інстанції порушив принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів в суді, оскільки в судовому засіданні не допитав директора ТОВ "Богадар" та журналіста, з яким вона нібито спілкувалась, не переглянув сюжет "Слідство інфо".
Відповідно до протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, 03.04.2017 фактично надано доступ до матеріалів досудового розслідування в семи томах підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_9 , а також ОСОБА_8 та його захиснику ОСОБА_12 , після чого, у відповідності до вимог ст. 290 КПК України, у зв`язку із зволіканням сторони захисту при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий в ОВС другого слідчого відділу управління з розслідувань кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_39 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 23.06.2017 стороні захисту встановлено строк для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №0002150 до 25.07.2017 включно, та роз`яснено, що після спливу вказаного строку сторона захисту вважається такою, що повністю реалізувала своє право на доступ до матеріалів кримінального провадження.
Таким чином, органом досудового розслідування у визначений ст. 290 КПК України спосіб надано доступ стороні захисту до матеріалів кримінального провадження та сторона захисту повністю реалізувала своє право на доступ до матеріалів кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України не підтверджуються фактичними обставинами справи.
У оскаржуваному вироку наявна вказівка на те, що прокурором представлені суду та долучені до справи фактичні дані, отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій. При цьому, суд не зазначив найменування цих доказів сторони обвинувачення, не оцінив кожен з цих доказів відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору належності та допустимості, надавши лише загальну оцінку сукупності всіх поданих доказів, та не навів у вироку мотивів, з яких відкинув кожен із доказів сторони обвинувачення.
Судом першої інстанції не розглянуто клопотання прокурора, та не досліджено фактичні дані розмов ОСОБА_7 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 та ОСОБА_8 за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (телефонні розмови) ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва № 01-13708т/НСД від 25.08.2016 та №01-13732т/НСД від 26.08.2018, оскільки суд з технічних причин не зміг перевірити зміст вказаного технічного носія інформації.
Суд необгрунтовано зазначив у вироку, що на диску DVD-R від №867 відсутня інформація, при цьому не вжив необхідних заходів та не вичерпав усіх можливостей для дослідження цього доказу.
Крім того, висновки суду першої інстанції про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на переконання апелянта, спростовуються показаннями допитаного під час судового розгляду потерпілого ОСОБА_42 .
У ході судового розгляду не встановлено підстав для обмови ОСОБА_43 обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Стороною захисту для доведення недостовірності показань потерпілого, не надано документів, які б підтверджували негативну репутацію потерпілого, зокрема щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність потерпілого.
Суд першої інстанції при обґрунтуванні висновків про недоведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , послався на показання свідка ОСОБА_44 , які на думку апелянта є неналежним доказом, оскільки вказаний свідок не повідомив суду жодних конкретних обставин, які мають значення для кримінального провадження, а повідомив лише свої суб`єктивні висновки про начебто фальсифікацію процесуальних документів, які свідок сформував на основі своїх особистих припущень.
З аналогічних підстав неналежними доказами є показання свідків ОСОБА_45 , ОСОБА_46 та ОСОБА_47 , оскільки вони прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Суд першої інстанції безпідставно визнав протокол огляду та вручення грошових коштів від 21.09.2016 неналежним доказом, врахувавши надані стороною захисту відомості в довідці Служби безпеки України від 28.08.2018 №14/1/1-7542/п-619.
Встановлені дослідженими документами дані щодо часу складання слідчим протоколу огляду та вручення грошових коштів від 21.09.2016 у період з 09 год. 45 хв. до 10 год. 05 хв. у повній мірі узгоджуються із даними довідки Служби безпеки України про перебування 21.09.2016 ОСОБА_33 у приміщенні Служби безпеки України в період часу з 09 год. 36 хв. до 09 год. 56 хв. та свідчать, що ОСОБА_34 21.09.2016, на момент початку проведення даної слідчої дії о 09 год. 45 хв., знаходився у приміщенні Служби безпеки України.
Висновок суду про те, що протокол огляду та вручення грошових коштів від 21.09.2016 складений у позапроцесуальний спосіб, без фактичної участі ОСОБА_33 та понятих, є припущенням та не відповідає фактичним обставинам справи.
Також на вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_13 , в якій він, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити їм покарання у межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, потерпілий зазначав, що 30.09.2016 Генеральним прокурором України на підставі ч. 5 ст. 36 КПК України винесено постанову про доручення здійснення досудового розслідування Департаменту з розслідування ОВС у сфері економіки Генеральної прокуратури України.
Зважаючи на те, що станом на час прийняття відповідного процесуального рішення жодним нормативно-правовим актом та організаційно-розпорядчим документом Генеральної прокуратури України не визначено відповідних критеріїв ефективності досудового розслідування, а постанова Генерального прокурора України винесена з дотриманням вимог ст. 36 КПК України та не скасована в установленому законом порядку, є чинною та такою, що не суперечить законодавству.
З урахуванням наведеного, всі зібрані у кримінальному провадженні докази, у тому числі дані, отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, є належними та допустимими.
Суд у вироку надав помилкову оцінку відомостям витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 18.11.2016, та невірно оцінив хибну позицію сторони захисту обвинувачених щодо провокації злочину потерпілим, оскільки за складом злочину у вигляді шахрайства провокація неможлива. При цьому, суд безпідставно врахував попередні звернення ОСОБА_13 із заявами про вимагання хабарів до правоохоронних органів, оскільки він до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, а тому його участь у будь-яких інших кримінальних процесах не може мати для суду жодного преюдиційного значення.
Суд першої інстанції поклав в основу виправдувального вироку показання колишнього працівника Департаменту Генеральної прокуратури України ОСОБА_44 , однак в силу конфлікту інтересів ОСОБА_44 із керівництвом Генеральної прокуратури України через його кримінальне переслідування, показання вказаного свідка не можуть бути допустимим доказом у справі.
Крім того, на час ухвалення оскаржуваного вироку загальновідомо, що Генеральною прокуратурою України зареєстроване кримінальне провадження у зв`язку із наданням ОСОБА_48 завідомо неправдивого показання як свідка у даній судовій справі.
У матеріалах кримінального провадження відсутній важливий процесуальний документ, а саме протокол допиту директора ТОВ "Богадар" ОСОБА_49 , наявність якого зазначена в томі 1, а.с. 13, згідно якого, ОСОБА_49 вказувала про обставину видачі йому довіреності від імені ТОВ "Богадар".
На переконання апелянта, його показання у ході судового розгляду повністю узгоджуються між собою та відповідають іншим доказам, зокрема протоколам, складеним за результатами проведених слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, і у своїй сукупності та взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину.
13.05.2019 від потерпілого ОСОБА_13 надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких він просив вирок скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
У доповненнях потерпілий зазначав, що після задоволення заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_19 у зв`язку із участю члена Вищої ради правосуддя ОСОБА_7 у розгляді дисциплінарної скарги на суддю ОСОБА_19 , відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи №761/34909/17 від 31.10.2017, у кримінальному провадженні визначено колегію суддів Шевченківського районного суду м. Києва у складі ОСОБА_24 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .
Однак ОСОБА_7 приймав участь у розгляді дисциплінарних скарг на суддів ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , що на думку потерпілого, є достатніми підставами згідно ч. 4 ст. 75 КПК України для самовідводу зазначених суддів при розгляді кримінального провадження, у якому член Вищої ради правосуддя ОСОБА_7 є обвинуваченим.
З наведених підстав, на переконання апелянта, вирок ухвалений незаконним складом суду, що відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для його скасування.
Крім того, апелянт зазначав, що технічний запис судового засідання, яке відбулося 31.10.2017 (запис №151537, запис №161613), не відтворюється, що є підставою для скасування вироку суду відповідно до положень п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Представник ОСОБА_15 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження.
У апеляційній скарзі представник ОСОБА_15 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 зазначав, що вирок ухвалений незаконним складом суду, що відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для його скасування, оскільки член Вищої ради правосуддя ОСОБА_7 приймав участь в розгляді дисциплінарних скарг на суддів ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , що є достатніми підставами для відводу/самовідводу зазначених суддів при розгляді кримінального провадження на підставі ч. 4 ст. 75 КПК України.

Викладений у вироку висновок суду першої інстанції про те, що відсутність даних ОСОБА_33 в матеріалах господарських справ, стороною в яких виступало ТОВ "Богадар", на думку суду, свідчить про те, що він не мав жодного відношення до даного товариства, не відповідає фактичним обставинам справи та повністю спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами, у тому числі даними довіреності від 08.08.2016, виданої ТОВ "Богадар" в особі директора ОСОБА_49 на ім`я ОСОБА_13 .
Висновок суду першої інстанції, сформульований в оскаржуваному вироку щодо відмінності підписів директора ТОВ "Богадар" ОСОБА_36 в довіреностях, виданих на ім`я ОСОБА_33 та на ім`я ОСОБА_50 , виходить за межі судового розгляду та порушує принцип безпосередності дослідження доказів.
Відомості про кримінальне правопорушення, викладені в заяві ОСОБА_33 , внесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.08.2016 у відповідності до норм чинного процесуального законодавства, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань після звернення ОСОБА_33 до Генеральної прокуратури України із відповідною заявою та реєстрацією цієї заяви у відповідності до чинних нормативно - правових актів, про що свідчить наявність на цій заяві відповідних відміток та штрихового кодування.
Зазначення на заяві ОСОБА_33 інших відміток (22.08.2016 за №07/1-285 зв-16) не свідчить про порушення вимог ст. 214 КПК України та Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, а визначає тільки внутрішньовідомчу переписку.
У зв`язку з наведеним, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення до моменту реєстрації в Генеральній прокуратурі України відповідної заяви ОСОБА_42 .
Суд першої інстанції надав невірну оцінку даним витягу з кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002150 від 19.08.2016, вказавши у вироку, що заявник ОСОБА_34 та реєстратор, станом на момент внесення відомостей до реєстру, а саме 19.08.2016, не могли бути обізнаними про дату вчинення злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_7 21.09.2016. Відомості за заявою ОСОБА_13 щодо факту вчинення кримінального правопорушення вносилися 19.08.2016 до Єдиного реєстру досудових розслідувань в межах відомостей, які містилися в зазначеній заяві, а в подальшому, після повідомлення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про підозру, в межах наданих повноважень, слідчий або прокурор, як користувач реєстру, вніс зміни до фабули кримінального правопорушення, в тому числі й короткий виклад обставин вчинення кримінального правопорушення (дата, час, місце вчинення злочину, отримана сума грошових коштів), які були відомі стороні обвинувачення на момент формування витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 18.11.2016.
Відповідно до положень частин 2, 3, 5, 6 ст. 216 КПК України, злочин, передбачений ст. 190 КК України, не підслідний слідчим органам безпеки, слідчим органам, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, детективам Національного антикорупційного бюро України, а також слідчим органів Державної кримінально-виконавчої служби України.
З урахуванням перехідних положень та змісту ч. 4 ст. 216 КПК України, здійснення досудового розслідування кримінального провадження, навіть за наявності обставин, які свідчать про не підслідність кримінального провадження певному органу досудового розслідування, до винесення прокурором відповідної постанови, є таким, що відповідає засадам кримінального провадження і вимогам кримінального процесуального законодавства.
Крім того, під час досудового розслідування та підготовчого судового засідання,зазначена бездіяльність прокурора стороною захисту порядку ч. 2 ст. 303 КПК України не оскаржувалась.
Враховуючи, що органом досудового розслідування, а саме управлінням з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України, здійснено значний обсяг слідчих та інших процесуальних дій в кримінальному провадженні №0002150 від 19.08.2016, у зв`язку з чим передача вказаного кримінального провадження за підслідністю до іншого органу досудового розслідування, враховуючи його складність та резонанс, може негативно вплинути на якість та ефективність досудового розслідування, 30.09.2016 Генеральним прокурором України винесено постанову про визначення підслідності та доручення здійснення досудового розслідування управлінню з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України.
У порядку ч. 2 ст. 303 КПК України зазначене рішення прокурора стороною захисту не оскаржувалось.
У зв`язку з наведеним, на переконання апелянта, висновок суду першої інстанції про відсутність у слідчих підрозділу Генеральної прокуратури України повноважень на здійснення досудового розслідування кримінального провадження, незаконності рішень Генерального прокурора та прокурорів у кримінальному провадженні є необгрунтованим, та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та дослідженим судом доказам.
У межах проведення досудового розслідування кримінального провадження №0002150 від 19.08.2016, Апеляційним судом міста Києва постановлено ухвали про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій №01-13708т/НСД від 25.08.2016, №01-13732т/НСД від 26.08.2016. №01-14945т/НСД та №01-14946т/НСД від 14.09.2016, а тому отримання дозволу та фактичне проведення вищевказаних негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні здійснено в межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним КПК України, а докази, отримані унаслідок таких слідчих дій, є належними та допустимими.
Враховуючи те, що ОСОБА_34 не надавав ТОВ "Богадар" правову допомогу на підставі Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", та у правовідносинах з ТОВ "Богадар" не виступав як адвокат, то інформація щодо надання ТОВ "Богадар" юридичних послуг та представництва останнього, не охоплювалась адвокатською таємницею, а відповідно відсутня обов`язкова умова для заборони залучення ОСОБА_33 до конфіденційного співробітництва відповідно до ч. 2 ст. 275 КПК України.
З огляду на наведене, висновок суду першої інстанції про порушення стороною обвинувачення вимог КПК України та Закону України "Про адвокатуру та адвокатськудіяльність" щодо залучення ОСОБА_33 до конфіденційного співробітництва, не відповідає фактичним обставинам справи.
Суд першої інстанції безпідставно визнав фактичні дані, які містяться у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 21.09.2016 та протоколу затримання ОСОБА_8 від 21.09.2016, невідповідними один одному та недостовірними.
Наявними у справі доказами спростовується висновок суду першої інстанції щодо відсутності завданих злочином збитків та шкоди потерпілому ОСОБА_51 . Так, матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_13 надавались особисті кошти в сумі 1000 доларів США, які у подальшому передані ОСОБА_8 та вилучені у останнього слідчим при його затриманні 21.09.2016. ОСОБА_13 являється потерпілим у кримінальному провадженні №0002150, та не позбавлений права на звернення з цивільним позовом про відшкодування завданих йому кримінальним правопорушенням збитків.
Висновок суду першої інстанції про порушення порядку виклику ОСОБА_7 для проведення слідчих та процесуальних дій 21.09.2016 та повідомлення останнього про підозру у вчиненні злочину, грунтується лише на показаннях ОСОБА_52 , та спростовується наявними у справі доказами.
Зокрема, згідно корінця повістки про виклик ОСОБА_7 до Генеральної прокуратури України на 17 год. 00 хв. 21.09.2016 для забезпечення участі у слідчих діях у кримінальному провадженні №000215 від 19.08.2016, здійснено виклик ОСОБА_7 до органу досудового розслідування, однак без зазначення процесуального статусу останнього як підозрюваного.
Із матеріалів досудового розслідування кримінального провадження убачається, що при проведені слідчих дій із ОСОБА_53 , у тому числі й 21.09.2018 при його затриманні та допиті, останній не заявляв клопотань про залучення захисника та не повідомляв про погіршення стану здоров`я й необхідності надання йому медичної допомоги.

Крім того, посвідчення, яким підтверджується професійний статус ОСОБА_54 , тобто можливість останнім виконувати функції арбітражного керуючого, не встановлює факт виконання ОСОБА_8 функцій арбітражного керуючого у конкретній справі про банкрутство. Стороною захисту не надано даних, які б підтверджували, що станом на 21.09.2016 ОСОБА_8 приймав участь в конкретній судовій справі про банкрутство в якості арбітражного керуючого.
У зв`язку з наведеним, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність повідомлення державного органу з питань банкрутства та порушення права на захист при затриманні ОСОБА_8 , та помилково визнав з цих підстав недопустимими докази, отримані під час його затримання.
При постановлені оскаржуваного вироку суд виходив включно з позиції сторони захисту без повного та всебічного дослідження обставин та наявних доказів.
У вироку зазначено, що дії ОСОБА_33 по відношенню до ОСОБА_55 та ОСОБА_7 , є такими, що направлені на вчинення провокації злочину. При цьому, суд дійшов переконання, що ОСОБА_13 причетний до вчинення шахрайства у 2010 році. Однак такий висновок суду першої інстанції жодним чином не впливає на кваліфікацію кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_7 та ОСОБА_53 , а також на наявність в їх діях умислу на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України.
Суд першої інстанції безпідставно врахував показання колишнього працівника Департаменту Генеральної прокуратури України ОСОБА_44 як доказ у справі, оскільки останній не мав доступу до матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_54 , має неприязні стосунки із керівництвом Генеральної прокуратури України, а тому показання вказаного свідка не можуть бути допустимим доказом у справі.
Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_47 не повідомила суду обставин, які мають відношення до вказаного кримінального провадження, та перебуває у неприязних стосунках із потерпілим ОСОБА_13 , а тому є зацікавленою особою у вказаній справі.
Крім того, апелянт посилався на те, що аудіозаписи судового засідання, яке відбулося 31.10.2017 (запис №151537 та запис №161613), не відтворюються, що у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Також на вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга представника ОСОБА_17 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 , в якій вона, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просила вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України та призначити їм покарання у межах санкції вказаної статті.

Апелянт зазначала, що у порушення вимог п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 75 КПК України та положень ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції", судді ОСОБА_24 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 брали участь у розгляді справи, маючи відповідний конфлікт інтересів, обумовлений тим, що ОСОБА_7 , як член Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя, приймав участь у розгляді скарг на вказаних суддів. Вказана обставина безумовно викликає сумніви у неупередженості та об`єктивності суддів ОСОБА_24 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , однак останні не заявили самовідвід у справі.
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення органами досудового розслідування підслідності кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , та недопустимість з цих підстав зібраних стороною обвинувачення доказів. У кримінальному провадженні наявна чинна постанова прокурора, прийнята у межах його компетенції, щодо визначення підслідності за відповідним органом досудового розслідування, яким прокурор визначив Генеральну прокуратуру України.
Суд першої інстанції вдався до перекручування змісту ч. 5 ст. 36 КПК України, зазначивши у вироку, що зміна підслідності може відбуватися в межах одного органу і можлива лише зміна територіальної підслідності.
Суд у вироку надав помилкову оцінку відомостям, що містяться у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 18.11.2016, зазначивши у вироку, що потерпілий, не маючи повноважень на представлення інтересів ТОВ "Богадар" на час подання заяви нібито не був обізнаний про подію щодо незаконного заволодіння обвинуваченими грошовими коштами. Наданими стороною обвинувачення та потерпілим суду доказами підтверджується, що ОСОБА_34 був обізнаний про протиправні дії з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 станом на 18.11.2016.
Судом першої інстанції зроблено припущення про нібито провокаційні дії працівників Генеральної прокуратури України, та не взято до уваги той факт, що будь-яка інформація про дату, час, місце, спосіб та інші відомості про кримінальне правопорушення заносяться до Реєстру після їх встановлення, а час та дата формування витягу вказує на те, що фабула кримінального правопорушення вносились до Реєстру лише після їх встановлення на досудовому розслідуванні.
Суд першої інстанції помилково розцінив факт вручення ОСОБА_8 грошових коштів як спеціальний слідчий експеримент, оскільки вказаними діями нібито створені відповідні умови в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки реальних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину. Суд першої інстанції дійшов такого висновку на підставі невірного тлумачення положень "Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх у кримінальному провадженні" від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1678/5.
Усі фактичні дані, отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі ухвал Апеляційного суду м. Києва про надання дозволів на здійснення обмежувальних заходів № 01-13708т/НСД від 25.08.2016, № 01-13732т/НСД від 26.08.2016, № 01-14945т/НСД та № 01-14496т/НСД від 14.09.2016, на переконання апелянта, є допустимими та належними доказами, достатніми у взаємозв`язку із іншими доказами у справі для винесення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Під час виконання вимог ст. 290 КПК України, стороною обвинувачення надано можливість стороні захисту ознайомитись з усіма без виключення матеріалами кримінального провадження.
Під час ознайомлення із матеріалами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема в частині відтворення аудіо- та відеозаписів, уся інформація відтворювалась належним чином, без будь-яких сторонніх пошкоджень. Однак колегією суддів суду першої інстанції, з незрозумілих причин, у судовому засіданні не відтворювалась інформація, що на думку апелянта, може свідчити про умисне пошкодження невідомою особою із числа працівників суду цифрових носіїв.
Судом першої інстанції не досліджено та не надано оцінку протоколам за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.09.2016, 27.09.2016 та 26.10.2016.
Висновки суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_33 є провокацією щодо ОСОБА_56 та ОСОБА_7 є помилковими, оскільки законом передбачено лише провокацію щодо неправомірної вигоди і не передбачено провокацію щодо будь-яких інших злочинів, зокрема пов`язаних із заволодінням чужим майном.
Крім того, помилковим є висновок суду першої інстанції щодо відсутності у ОСОБА_33 повноважень на представлення інтересів ТОВ "Богадар". Вказаний висновок спростовується показаннями допитаних на досудовому розслідуванні представників ТОВ "Богадар", які зазначали, що знають ОСОБА_33 , та саме за їх ініціативою останній представляв інтереси ТОВ "Богадар" на підставі виданої довіреності.
Під час досудового розслідування потерпілий надавав для огляду оригінал довіреності від 08.08.2016, копію якої долучено до матеріалів справи.
Однак у матеріалах кримінального провадження вказані протоколи допитів та оригінал довіреності, з невідомих причин, відсутні. Разом з тим, факт видачі ОСОБА_13 відповідної довіреності та допит директора ТОВ "Богадар" з цього приводу підтверджується долученим до апеляційної скарги листом ТОВ "Богадар" від 24.11.2018.
Крім того, апелянтом наведені доводи щодо неналежності та недопустимості показань свідка ОСОБА_44 як доказу, які у цій частині аналогічні доводам апеляційних скарг прокурора, потерпілого та представника ОСОБА_15 в інтересах потерпілого.
Інші сторони кримінального провадження вирок суду не оскаржували у апеляційному порядку.
06.03.2019 від захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та 08.07.2019 від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли заперечення на подані у кримінальному провадженні апеляційні скарги, в яких вони посилалися на законність та обгрунтованість ухваленого у справі вироку, та просили залишити без задоволення апеляційні скарги прокурора, потерпілого та його представників.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційних скаргах прокурора, потерпілого та його представників; вислухавши пояснення прокурора ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_13 та його представників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 які підтримали подані апеляційні скарги з наведених у них підстав; обвинувачених ОСОБА_7 , та його захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_12 , які заперечували проти апеляційних скарг; провівши повторне дослідження обставин кримінального провадження, зокрема, допитавши потерпілого, частково дослідивши документи, допитавши обвинувачених, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційні скарги заступника Генерального прокурора ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_13 , представника ОСОБА_15 в інтересах потерпілого та представника ОСОБА_17 в інтересах потерпілого не підлягають задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалюючи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачуваних за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України у незакінченому замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб шляхом обману, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченими.
Переглянувши вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, 17.08.2016, у невстановлений досудовим розслідуваннями час, вступивши у попередню змову зі ОСОБА_53 , використовуючи авторитет члена Вищої ради юстиції України, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_33 , діючого в інтересах ТОВ "Богадар" на підставі довіреності №1 від 08.08.2016, шляхом підтвердження, у разі необхідності, ОСОБА_57 факту підтримання дружніх стосунків зі ОСОБА_8 та запевняючи про наявність у нього, як у члена Вищої ради юстиції, впливових зв`язків у судових органах, зокрема у Вищому господарському суді України, тобто вводячи ОСОБА_33 в оману щодо наявної можливості втручання у діяльність судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій, 21.09.2016, о 12 годині 55 хвилин, за співучасті ОСОБА_54 , який знаходився поблизу ресторану "Поляна" за адресою: м. Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, буд. 2/4, заволодів грошовими коштами у сумі 51 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України на вказану дату становило 1 315 800 гривень, наданими ОСОБА_43 для нібито оплати за винесення судом першої інстанції рішення на користь ТОВ "Богадар".
При цьому, надаючи грошові кошти, ОСОБА_34 , будучи раніше введеним в оману щодо вигідності передачі такого майна, усвідомлював, що надає її представнику незалежного органу - Вищої ради юстиції, який наділений повноваженнями формувати суддівський корпус, та не вправі одержувати будь-яку винагороду у зв`язку із можливостями займаної посади.
У той же час ОСОБА_7 , одержуючи за співучасті ОСОБА_8 грошові кошти, розумів (не міг не розуміти) значущість займаної ним посади, її статусність та можливості, ураховував вагомість цієї посади у сприйнятті ОСОБА_43 , мету, яку той переслідував, та переконаність останнього у тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає ОСОБА_7 .
Однак з причин, які не залежали від їх волі, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення до кінця злочинного умислу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_33 , який на підставі довіреності №1 від 08.08.2016 представляє інтереси ТОВ "Богадар", у сумі 500 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України на вказану дату становило 12 900 000 гривень.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України як незакінчений замах на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб шляхом обману (шахрайство).
Відповідно до висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, він 21.09.2016, о 12 годині 55 хвилин, діючи умисно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_33 , який діяв в інтересах ТОВ "Богадар" на підставі довіреності №1 від 08.08.2016, вводячи останнього в оману щодо наявної у його приятеля - члена Вищої ради юстиції ОСОБА_7 можливості втручання у діяльність судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій завдяки впливовим зв`язкам у судових органах, зокрема і у Вищому господарському суді України, тобто шляхом обману, знаходячись поблизу ресторану "Поляна" за адресою: м. Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, буд. 2/4, отримав від останнього грошові кошти у сумі 51 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України на вказану дату становило 1 315 800 гривень, наданими ОСОБА_43 для нібито оплати за винесення судом першої інстанції рішення на користь ТОВ "Богадар".
При цьому, надаючи грошові кошти, ОСОБА_34 , будучи раніше введеним в оману щодо вигідності передачі такого майна, усвідомлював, що надає її представнику незалежного органу - Вищої ради юстиції, що наділений повноваженнями формувати суддівський корпус, який не вправі одержувати будь-яку винагороду у зв`язку із можливостями займаної посади.
У той же час, ОСОБА_7 , одержуючи за співучасті ОСОБА_8 грошові кошти, розумів (не міг не розуміти) значущість займаної ним посади, її статусність та можливості, ураховував вагомість цієї посади у сприйнятті ОСОБА_43 , мету, яку той переслідував, та переконаність останнього у тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає ОСОБА_7 .
Однак з причин, які не залежали від їх волі, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення до кінця злочинного умислу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_33 , який на підставі довіреності № 1 від 08.08.2016 представляє інтереси ТОВ "Богадар", у сумі 500 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України на вказану дату становило 12 900 000 гривень.
Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковано органом досудового розслідування зач. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України як незакінчений замах на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб шляхом обману (шахрайство).
Відповідно до частини 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
За нормативним визначенням, шахрайство з об`єктивної сторони виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.
У результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.
За ознакою безпосередньої участі потерпілого у процесі незаконного вилучення майна шахрайство схоже з вимаганням, яке також передбачає передачу майна чи права на нього винній особі самим потерпілим. Однак, якщо при вимаганні потерпілий робить це вимушено, то при шахрайстві потерпілий переконаний у тому, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам. Така його переконаність є результатом впливу на нього шахрая, а саме, введенням потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним винному майна чи надання йому права на майно.

Добровільність при шахрайстві має уявний характер, оскільки вона обумовлена обманом.

Обман - повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно.
Обман може мати як активний (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини, події), так і пасивний (умисне замовчування юридичне значимої інформації) характер. У другому випадку для наявності шахрайства необхідно встановити, що бездіяльність винного призвела до помилки потерпілого щодо обов`язковості або вигідності передачі майна (права на майно) шахраєві, була причиною добровільної передачі потерпілим майнових благ.
Змістом обману як способу шахрайства можуть бути різноманітні обставини, стосовно яких шахрай вводить в оману потерпілого. Зокрема, це може стосуватися характеристики певних предметів, зокрема їх кількості, тотожності, дійсності (обман у предметі), особистості винного або інших осіб (обман у особі), певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб тощо.
Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.
Отже, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.
Шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного або з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном.
Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Частина 2 ст. 190 КК передбачає відповідальність за шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому; ч. 3 ст. 190 КК - за шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки; ч. 4 ст. 190 КК - за вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 КК України, замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.
Згідно статті 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.
Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, вчинене обвинуваченими, ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та підтверджуються безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами, які повторно частково досліджені колегією суддів у порядку ст. 404 КПК України, та яким суд першої інстанції дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду справи судом першої інстанції пояснив, що тривалий час підтримував дружні стосунки з ОСОБА_7 , також був знайомий із ОСОБА_13 . У серпні 2016 року ОСОБА_13 зателефонував йому та призначив зустріч. Зустрівшись із ОСОБА_13 17.08.2016 у м. Києві, у ресторані "Тифліс", ОСОБА_13 висловив йому пропозицію прийняти участь у представництві інтересів ТОВ "Богадар" у господарському суді з приводу спору, пов`язаного з патентним правом.

Оскільки він не є фахівцем в даній галузі права, то відмовив ОСОБА_13 , проте останній наполягав не лише на його участі у справі, а й запропонував залучити ОСОБА_7 , повідомивши, що керівництво товариства готове заплатити їм гонорар за роботу по наданню правової допомоги у розмірі 150 тисяч доларів США у суді першої інстанції, 150 тисяч доларів США у суді другої інстанції та 200 тисяч у суді третьої інстанції, загалом у розмірі 500 000 доларів США, з передачею грошей частками.
ОСОБА_13 запевнив, що гроші будуть виплачуватися авансом. Вказана сума видалася ОСОБА_8 значно зависокою, але ОСОБА_13 запевнив, що ТОВ "Богадар" готове сплатити таку високу суму. Він погодився, оскільки розцінив умови ОСОБА_13 як пропозицію прийняти участь в господарському спорі.
Обвинувачений не заперечував, що на прохання ОСОБА_13 він зустрічався з ОСОБА_7 , проте останній, враховуючи займану ним посаду у Вищій раді правосуддя, заявив, що на даний час не може займатися адвокатською діяльністю, та відмовився від пропозиції, висловленої ОСОБА_13 , порадивши ОСОБА_8 послуги адвоката ОСОБА_58 .
У подальшому, ОСОБА_8 з ОСОБА_7 не зустрічався та не спілкувався. Через побоювання розриву відносин з ОСОБА_13 та неотримання гонорару у зв`язку з відмовою ОСОБА_7 , він не повідомив ОСОБА_13 про таку відмову, а лише підтримував версію останнього про співпрацю з ОСОБА_7 .
Будучи введеним в оману ОСОБА_13 , незважаючи на застереження знайомих про його неправомірну поведінку, обвинувачений повідомив суду, що 21.09.2016 приїхав до м. Києва, зустрівся з ОСОБА_13 та отримав від нього грошові кошти, вважаючи, що вони є авансом за подальшу роботу по наданню правової допомоги ТОВ "Богадар", після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.
При затриманні та у подальшому через порушення працівниками Служби безпеки України та Генеральної прокуратури України його права на захист, створення ними неналежних умов утримання та ненадання йому медичної допомоги у зв`язку із його хворобливим станом здоров`я, а також незабезпечення участі адвоката для його захисту, він вимушений був обмовити ОСОБА_7 , заявивши про участь останнього у підготовці злочину.
Вважає, що відносно нього та ОСОБА_7 з боку ОСОБА_13 вчинена провокація злочину, а матеріали кримінальної справи фактично сфальсифіковані працівниками правоохоронних органів.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 заперечував винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, відмовився давати показання на підставі ст. 63 Конституції України.
Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що протягом тривалого часу підтримував дружні стосунки зі ОСОБА_8 . У період серпня вересня 2016 року останній жодного разу не звертався до нього з пропозицією посприяти будь-яким фізичним та юридичним особам, у тому числі ОСОБА_13 чи ТОВ "Богадар", з якими він не знайомий та ніколи не зустрічався.
21.09.2016 о 12.14 год., йому було вручено повістку про виклик на допит до Генеральної прокуратури України в якості підозрюваного, у той час, коли йому не було пред`явлено жодної підозри.
Цього ж дня, у вечірній час, на допиті, який проводився слідчим Генеральної прокуратури України ОСОБА_59 , йому вручено повідомлення про підозру у намаганні за попередньою змовою зі ОСОБА_8 заволодіти грошовими коштами ОСОБА_13 .
Обвинувачений пояснив, що відносно нього, із використанням його особистих стосунків зі ОСОБА_8 , через ОСОБА_13 була вчинена провокація злочину на прохання зацікавленої особи, яка перебувала у дружніх стосунках з високопосадовцями Генеральної прокуратури України, з метою усунути його з посади члена Вищої ради юстиції.
Зокрема, він тривалий час був знайомий з власником мережі "АТБ-маркет" ОСОБА_60 та його зятем - народним депутатом України ОСОБА_61 . Після розлучення ОСОБА_62 з донькою ОСОБА_63 відносини між вказаними особами погіршились в силу наявності декількох спорів у судах. ОСОБА_64 вважав, що ОСОБА_7 допомагав ОСОБА_65 у вирішенні цих спорів, а тому протягом 2016 року неодноразово погрожував обвинуваченому неприємностями, якщо ОСОБА_7 не підтримає ОСОБА_63 у спорі із ОСОБА_66 , у зв`язку із чим обвинувачений звертався з відповідним заявами до керівництва Вищої ради юстиції.
На думку обвинуваченого, оскільки він не погодився з пропозиціями ОСОБА_63 , останній через своїх знайомих та друзів у правоохоронних органах вирішив помститися йому шляхом вчинення щодо нього провокації злочину та незаконного притягнення його до кримінальної відповідальності.
На переконання обвинуваченого, усі представлені стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки вони зібрані із суттєвим порушенням вимог КПК України.
Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що він був адвокатом та займався юридичною практикою з надання правової допомоги у вирішенні спорів фізичним та юридичним особам.
Зі ОСОБА_8 він знайомий тривалий час, періодично з ним зустрічався. З ОСОБА_7 він не знайомий та ніколи не зустрічався, дізнався про нього від ОСОБА_8 .
У серпні 2016 року, отримавши пропозицію представляти інтереси ТОВ "Богадар" у спорі про інтелектуальну власність, для отримання консультацій він призначив зустріч зі ОСОБА_8 , який запропонував свою допомогу в отриманні позитивного рішення для ТОВ "Богадар" за допомогою члена Вищої ради правосуддя ОСОБА_7 . Зі слів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 повідомив, що за здійснення ним впливу на судові органи останній вимагає грошові кошти у розмірі 500 000 доларів США, які необхідно передати частинами, а саме: по 150 000 доларів США за розгляд справи першою та апеляційною інстанціями та 200 000 доларів США за розгляд справи у суді касаційної інстанції.
У подальшому, зрозумівши, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 таким чином намагаються у незаконний спосіб заволодіти його та товариства грошима, він 19.08.2016 звернувся з відповідною заявою до Генеральної прокуратури України, після чого відповідні відомості були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, відкрито кримінальне провадження, та він як потерпіла особа дав свою згоду на співробітництво з правоохоронними органами.
Протягом серпня вересня 2016 року він разом з співробітниками Служби безпеки України та працівниками Генеральної прокуратури України фіксував усі зустрічі зі ОСОБА_8 за допомогою технічних засобів, а 21.09.2016 під контролем правоохоронних органів передав ОСОБА_8 частину грошових коштів, а саме 51 000 доларів США, 1 000 доларів США з яких належала особисто йому.
ОСОБА_13 зазначив, що представники ТОВ "Богадар" зв`язалися з ним через мобільний додаток "Вайбер", та запропонували йому зайнятися господарською справою товариства. Після того, як він погодився на пропозицію, йому залізничним транспортом передали довіреність та документи, пов`язані зі справою. Потерпілий підтвердив, що перед отриманням цього доручення він ніколи не зустрічався з представниками ТОВ "Богадар". Де знаходиться оригінал довіреності, йому не відомо.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів задоволено клопотання прокурора про повторний допит свідків ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 та ОСОБА_67 .
У призначений судом апеляційної інстанції час прокурор, у порушення вимог ч. 3 ст. 23 КПК України, не забезпечив присутність під час судового розгляду вищевказаних свідків з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
З урахуванням думки прокурора, представників потерпілого, обвинувачених та їх захисників, які не заперечували проти продовження апеляційного розгляду за відсутності свідків ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 та ОСОБА_47 , колегією суддів ухвалено рішення, із занесенням до журналу судового засідання, про продовження апеляційного провадження за відсутності вказаних свідків.
Як вірно встановив суд першої інстанції, є недопустимими зібрані стороною обвинувачення на обгрунтування висунутого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення докази, зокрема: заява ОСОБА_13 на ім`я заступника Генерального прокурора України ОСОБА_16 про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 протиправних дій, яка згідно з відмітками, зареєстрована в приймальні Генеральної прокуратури України за вх. № 186166-16 від 19.08.2016, та за вх. № 07/1-285зв-16 від 22.08.2016 в приймальні громадян (том 2, а.с.к.п. 55); кольорова фотокопія довіреності №1, видана ТОВ "Богадар" 08.08.2016 ОСОБА_13 на представництво інтересів (том 2, а.с.к.п. 63); копія посвідчення адвоката №72 від 24.11.2010 ОСОБА_13 , виданого на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №366 від 24.12.2004, виданого рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області (том 2, а.с.к.п. 58); витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №00002150 про внесення відомостей 19.08.2016 за фактом вчинення кримінального правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, витяг сформований 18.11.2016 (том 2, а.с.к.п. 29); повідомлення заступнику Генерального прокурора України ОСОБА_16 про прийняття кримінального провадження до провадження та початок досудового розслідування (відповідно до ст. 111 КПК України), яке підписано старшим слідчим в ОВС ГПУ ОСОБА_68 , та датоване 19.08.2016 (том 2, а.с.к.п. 33); постанова заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки начальника першого слідчого відділу Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_69 від 19.08.2016 про доручення проведення досудового розслідування слідчій групі (том 2, а.с.к.п. 34-37); постанова заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_70 від 06.10.2016 про доручення проведення досудового розслідування слідчій групі (том 2, а.с.к.п. 38-41); постанова заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_70 від 06.10.2016 про зміну групи слідчих, до якої включено, серед інших: заступника начальника департаменту з розслідування ОВС у сфері економіки Генеральної прокуратури України начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_44 , старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування ОВС у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_71 , а також старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування ОВС у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_72 (том 2, а.с.к.п. 42-45); постанова заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_70 від 19.10.2016 про зміну групи слідчих, до якої включено, серед інших старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування ОВС у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_73 , а також старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування ОВС у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_72 (том 2, а.с.к.п. 43-45); постанова Генерального прокурора ОСОБА_74 від 21.09.2016 про зміну групи прокурорів, до якої включено: начальника відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування ОВС у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_75 , заступника начальника відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування ОВС у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_76 , та інші, у тому числі сам Генеральний прокурор ОСОБА_77 (том 2, а.с.к.п. 50-53); постанова заступника Генерального прокурора ОСОБА_16 від 22.08.2016 про визначення групи прокурорів, до якої увійшли зазначені посадові особи ОСОБА_75 , ОСОБА_76 , у тому числі заступник Генерального прокурора ОСОБА_16 (том 2, а.с.к.п. 46-49); постанова Генерального прокурора від 30.09.2016 про визначення підслідності у вказаному кримінальному провадженні, якою досудове розслідування доручено здійснювати Департаменту з розслідування ОВС у сфері економіки Генеральної прокуратури України (том 2, а.с.к.п. 30-31); письмова згода ОСОБА_13 від 19.08.2016 на залучення його до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій (том 5, а.с.к.п. 58-59); постанова старшого слідчого в ОВС другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень Департаменту Генеральної прокуратури ОСОБА_72 від 26.08.2017 про залучення ОСОБА_13 до проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні № 0002150 від 19.08.2016 у період з 19.08.2016 по 19.10.2016 (том 5, а.с.к.п. 60-61); доручення заступника Генерального прокурора України ОСОБА_16 від 26.08.2016 ГУ БКОЗ СБ України провести негласні слідчі дії у кримінальному провадженні № 0002150 на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва (том 5, а.с.к.п. 65); доручення від 14.09.2016 та від 21.09.2016 прокурора відділу Генеральної прокурори України ОСОБА_78 ГУ БКОЗ СБ України провести негласні слідчі дії у кримінальному провадженні № 0002150 на підставі ухвал Апеляційного суду міста Києва від 14.09.2016, 25.09.2018, 26.09.2018 (том 5, а.с.к.п. 70, 77, 81, 82); постанова прокурора ОСОБА_78 від 21.09.2016 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів) стосовно ОСОБА_8 , проведення якої доручено співробітникам ГУ БКОЗ СБ України, із залученням ОСОБА_13 , та використання заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів у сумі 1200 доларів США, наданих ОСОБА_13 , та грошових коштів у сумі 50 000 доларів США, які постановлено отримати в Службі безпеки України (том 5, а.с.к.п. 78-80); ухвали Апеляційного суду міста Києва від 25.08.2016, 26.08.2016, 14.09.2016, 14.09.2016 у кримінальному провадженні № 0002150 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 190 КК України, про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_41 (том 5, а.с.к.п. 89-101); протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.09.2016 про фіксування отриманих фактичних даних розмов ОСОБА_13 та ОСОБА_8 за результатами аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва № 01-137008т/НСД від 25.08.2016, додаток до протоколу DVD-R від 16.09.2016 №869 з відеофіксацією, від 27.09.2016 року про фіксування отриманих фактичних даних розмов ОСОБА_13 та ОСОБА_8 за результатами аудіо, відеоконтролю ОСОБА_8 на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва № 01-13708т/НСД від 25.08.2016, додаток до протоколу DVD-R від 21.09.2016 №870 із відеозображенням, від 27.09.2016 про фіксування отриманих фактичних даних розмов ОСОБА_7 , ОСОБА_40 та ОСОБА_8 за результатами аудіоконтролю ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва № 01-13708т/НСД від 25.08.2016 та №01-13732т/НСД, додаток до протоколу DVD-R від 26.09.2016 №867, від 29.09.2016 про фіксування отриманих фактичних даних розмов ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за результатами аудіоконтролю ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва № 01-13732т/НСД від 26.08.2016, додаток до протоколу DVD-R від 26.09.2016 №867, від 26.09.2016 про фіксування отриманих фактичних даних розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_13 за результатами аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва № 01-13708т/НСД від 25.08.2016, додаток до протоколу DVD-R від 06.09.2016 №868 із відеозображенням, від 04.10.2016 про фіксування отриманих фактичних даних розмов ОСОБА_7 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 та ОСОБА_8 за результатами аудіоконтролю ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва № 01-13708т/НСД від 25.08.2016 та №01-13732т/НСД від 26.08.2018 року, додаток до протоколу DVD-R від 26.09.2016 №867, від 04.10.2016 про фіксування отриманих фактичних даних розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_41 за результатами проведення зняття транспортних телекомунікаційних мережі на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва № 01-14946т/НСД від 14.09.2016, додаток до протоколу DVD-R від 26.09.2016 №867; від 26.10.2016 про фіксування отриманих фактичних даних за результатами проведення спостереження за ОСОБА_7 , з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва № 01-13732т/НСД від 26.08.2016, від 26.10.2016 про фіксування отриманих фактичних даних за результатами проведення спостереження за ОСОБА_8 , з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва № 01-13708т/НСД від 25.08.2016 (том 5, а.с.к.п. 105-155); протоколи огляду речей від 30.12.2016, а саме оптичних дисків формату DVD-R (том 5, а.с.к.п. 221-253); від 23.12.2016 про огляд флеш-носіїв інформації microSDKingston 16 GB (том 5, а.с.к.п. 254-322); від 23.12.2016 про огляд флеш-носія інформації Transcend 32GB Micro SD HC (том 6, а.с.к.п. 1-7); від 06.01.2017-16.01.2017 про огляд оптичного диску формату DVD-R (том 6, а.с.к.п. 8-38); від 05.01.2017 про огляд оптичного диску формату DVD-R (том 6, а.с.к.п. 39-72); постанова старшого слідчого в ОВС Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_79 від 24.11.2016 у кримінальному провадженні № 0002150 від 19.08.2016 за підозрою ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, відповідно до якої грошові кошти, виявлені та вилучені у ОСОБА_8 під час його затримання поблизу ресторану "Поляна" за адресою: м. Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, 2/4, а саме: 500 купюр номіналом по 100 доларів США та 1000 купюр номіналом по 1 долар США, у сумі 51 000 доларів США з серіями та номерами, зазначеними в протоколі, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні (том 6, а.с.к.п. 204-218); протоколи тимчасових доступів до речей та документів, які знаходяться у володінні операторів мобільного зв`язку щодо номерів телефонів, яким користуються ОСОБА_8 , ОСОБА_41 , ОСОБА_7 , відповідно до яких, ухвали слідчих суддів про надання тимчасового доступу до речей та документів не виконано уповноваженими працівниками операторів мобільного зв`язку у зв`язку із відсутністю вказівки в ухвалах прізвища ім`я по-батькові осіб, яким надано право на тимчасовий доступ (том 6, а.с.к.п. 80-82, 90-92, 100-102, 109-111, 119-121, 129-131); медичні документи про стан здоров`я ОСОБА_8 , отримані за результатами тимчасового доступу до документів на підставі ухвал слідчих суддів; висновок судово-психіатричного експерта № 169 від 14.02.2016 щодо ОСОБА_8 , відповідно до якого ОСОБА_8 на момент затримання та під час допиту будь яким хронічним чи тимчасовим хворобливим психічним розладом не страждав, за своїм психічним станом міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними (том 6, а.с.к.п. 203-206); протокол огляду та вручення грошових коштів від 21.09.2016, складений старшим оперуповноваженим в ОВС першого відділу першого управління головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України ОСОБА_80 , відповідно до якого, в період з 09.45 годин до 10.05 годин ОСОБА_13 , згідно протоколу вручено 500 купюр номіналом по 100 доларів США та 1000 купюр номіналом по 1 долару США у загальній сумі 51 000 доларів США. В протоколі зазначено 400 позицій серій та номерів купюр номіналом 100 доларів США. Додатком до протоколу наведені копії купюр номіналом 100 доларів США загалом 500 копій. Згідно даних протоколу, грошові кошти 50 000 доларів США отримані в касі ФЕУ СБ України, 1 000 доларів США належить заявнику ОСОБА_13 . Гроші оглянуті, поміщені до чорної шкіряної сумки, та вручені ОСОБА_13 (том 3, а.с.к.п. 1-249, том 4, а.с.к.п. 1-133); протокол від 21.09.2016 затримання ОСОБА_8 у порядку ст. 208 КПК України, в ході якого у ОСОБА_8 вилучено грошові кошти відповідно до переліку, у ході затримання та вилучення грошових коштів, речей застосовувалася відеофіксація, що є додатком до протоколу (том 4, а.с.к.п. 134-150); протокол про надання ОСОБА_81 та його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування від 03.04.2017, в якому міститься зауваження захисника ОСОБА_12 про те, що ознайомлення з матеріалами здійснюється без прослуховування аудіо та відеоматеріалів (том 24, а.с.к.п. 194-211).
Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив представлені прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 докази, навів їх детальний аналіз у вироку, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази у відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України є недопустимими, оскільки вони отримані слідчими Генеральної прокуратури шляхом реалізації своїх повноважень, які не передбачені КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 216 КПК України, слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.
Зі змісту частин 2, 3, 5, 6 ст. 216 КПК України убачається, що злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України, не підслідний слідчим органам безпеки, слідчим органам, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, детективам Національного антикорупційного бюро України, а також слідчим органів Державної кримінально-виконавчої служби України.
Відповідно до ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Згідно ч. 5 ст. 36 КПК України, Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, 19.08.2016 ОСОБА_13 звернувся із заявою до заступника Генерального прокурора України ОСОБА_16 стосовно протиправних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо нього як представника ТОВ "Богадар". На вказаній заяві міститься відмітка із штрих-кодом про реєстрацію у Генеральній прокуратурі 19.08.2016 за №186165-16. Крім того, на заяві міститься штамп "з приймальні громадян", поряд з яким вказано №07/1-285зв-16 та дату 22.08.2016 (том 2, а.с.к.п. 55).
У цей же день ОСОБА_13 визнаний потерпілим з роз`ясненням йому процесуальних прав потерпілого та, як зазначає сторона захисту, у період часу з 11.00 год. до 12.15 год. допитаний слідчим ОСОБА_68 в якості потерпілого.
19.08.2016 старшим слідчим в ОВС ГПУ ОСОБА_68 для ОСОБА_13 вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого (том 2, а.с.к.п. 56-57).
Згідно даних витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 19.08.2016, цього ж дня о 15.56.59 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості №0002150 на підставі заяви ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_8 21.09.2016, приблизно о 12:30 хв., діючи умисно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , який представляє інтереси ТОВ "Богадар", шляхом обману, отримав частину грошових коштів у сумі 51 000 доларів США в якості оплати за сприяння у винесенні судом першої інстанції рішення на користь ТОВ "Богадар" та залишення його в силі судами апеляційної та касаційної інстанцій, з попередньою правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України (том 2, а.с.к.п. 29).
Як убачається з даного витягу, органом досудового розслідування є Генеральна прокуратура України, а особами, яким повідомлено про підозру - ОСОБА_7 та ОСОБА_8
19.08.2016 начальником другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_18 доручено провести досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002150 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (том 2, а.с.к.п. 32).
Згідно повідомлення старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_72 від 19.08.2016, розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002150, з попередньою кваліфікацією за ч. 4 ст. 190 КК України (том 2, а.с.к.п. 33) .
Постановою заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки - начальника першого слідчого відділу Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_82 від 19.09.2016 визначено слідчу групу у кримінальному провадженні №0002150, якій доручено проведення досудового розслідування, у складі яких, окрім інших, вказано начальника другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_18 (том 2, а.с.к.п. 34-37).
Постановою Генерального прокурора України ОСОБА_74 від 30.09.2016, здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002150 доручено управлінню з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України (том 2, а.с.к.п. 30-31).
Постанова Генерального прокурора України про визначення підслідності обгрунтована тим, що орган досудового розслідування - управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економікиГенеральної прокуратури України виконав значний обсяг слідчих та інших процесуальних дій, частина з яких до цього часу триває, у зв`язку з чим передача кримінального провадження за підслідністю до іншого органу досудового розслідування, враховуючи його складність та резонанс, викликаний зокрема і посадою підозрюваного ОСОБА_7 , може негативно вплинути на якість та ефективність досудового розслідування, не забезпечить розумних строків досудового розслідування, визначених ст. 28 КПК України.
Як убачається з наведеного, з моменту звернення ОСОБА_13 19.08.2016 до Генеральної прокуратури України із заявою про кримінальне правопорушення, та внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, до визначення Генеральним прокурором України 30.09.2016 підслідності у кримінальному провадженні, досудове розслідування кримінального провадження №0002150 здійснено неуповноваженим органом досудового розслідування - слідчими Генеральної прокуратури України, у той час як вказане кримінальне провадження, у відповідності до ч. 1 ст. 216 КПК України, підслідне слідчим органам Національної поліції.
При цьому, посилання Генерального прокурора України у постанові про визначення підслідності на те, що орган досудового розслідування виконав значний обсяг слідчих та інших процесуальних дій, не узгоджується з положеннями ч. 5 ст. 36 КПК України, якою передбачено можливість визначення іншого органу досудового розслідування виключно у разі неефективного розслідування.

Натомість, даних про неефективніть досудового розслідування кримінального провадження №0002150, як підставу для визначення органу досудового розслідування, постанова Генерального прокурора України ОСОБА_74 від 30.09.2016 не містить.

Крім того, як убачається зі змісту доручення начальника другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_18 від 19.08.2016, останній доручив провести досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002150 за заявою ОСОБА_13 старшому слідчому Генеральної прокуратури України ОСОБА_83 , який розпочав досудове розслідування згідно повідомлення від 19.08.2016, у позапроцесуальний спосіб, оскільки вказаних осіб включено до групи слідчих у кримінальному провадженні №0002150 лише 19.09.2016 на підставі постанови заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки ОСОБА_84 .
Слідчий ОСОБА_85 , у порушення вимог кримінального процесуального законодавства, не входячи до складу слідчої групи, 19.08.2016 відібрав у ОСОБА_13 письмову згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій (том 5, а.с.к.п. 58-59) та своєю постановою від 26.08.2016 залучив ОСОБА_13 до проведення негласних слідчих дій (том 5, а.с.к.п. 60-61).
Стороною обвинувачення, на яку згідно ч. 1 ст. 92 КПК України покладено обов`язок доказування обставин кримінального провадження, не спростовані доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_13 був залучений в якості потерпілого до кримінального провадження у позапроцесуальний спосіб, оскільки був допитаний слідчим ОСОБА_68 як потерпілий 19.08.2016 в період з 11.00 до 12.15 годин, із зазначенням в протоколі, що допит здійснюється у кримінальному провадженні №00002150 від 19.08.2016, у той час як згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості про це кримінальне провадження №00002150 внесені о 15.56.69 год.19.08.2016.

З наведеного убачається, що слідчим ОСОБА_68 допитано ОСОБА_13 до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
При цьому, матеріали справи не містять даних, та прокурором під час розгляду справи не надано процесуальних документів на підтвердження наявності у ОСОБА_18 та ОСОБА_72 повноважень на вчинення 19.08.2016 у кримінальному провадженні №0002150 процесуальних дій до моменту включення їх до групи слідчих 19.09.2016.
Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, з аналізу витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0002150 убачається, що фактично до реєстру 19.08.2016 внесено відомості про отримання ОСОБА_8 для ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 51 000 доларів США 21.09.2016, о 12:30 год., тобто у той час, який ще не настав.

Судом першої інстанції об`єктивно поставлено під сумнів можливість реєстратора та ОСОБА_13 бути обізнаними у день подання заяви 19.08.2016 про обставини події, яка відбудеться у майбутньому 21.09.2016 за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Вирішуючи питання належності та допустимості як доказів фактичних даних, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про недопустимість вказаних доказів, з чим погоджується і колегія суддів.
Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно частин 1-5 ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати:
1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші інформації (у тому числі елетронні);

2) матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження, заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України;

3) складені в порядку, передбаченому цим кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії;

4) висновки ревізій та акти перевірок.

Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Дублікат документа (документ, виготовлений таким же способом, як і його оригінал) може бути визнаний судом як оригінал документа.
Для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо:
1) оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає;

2) оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур;

3) оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона його не надає на запит іншої сторони.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.

Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.
Відповідно до ч. 4 ст. 254 КПК України (у редакції від 13.04.2012

№ 4651-VI), виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається.

Згідно ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Згідно ст. 266 КПК України, технічні засоби, що застосовувалися під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. Носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим кодексом

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 25.08.2016 та 14.09.2016 заступником Генерального прокурора України ОСОБА_16 26.08.2016, та прокурором відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_86 26.08.2019, 14.09.2016, 21.09.2016 доручено ГУ БКОЗ СБУ проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0002150 (том 5, а.к.п.к. 65, 70, 77).

Листами заступника начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України ОСОБА_87 від 10.10.2016 №14-1/1/-1 та від 30.09.2016 №14/1/1-10175 прокурору відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_88 направлено розсекречені матеріальні носії інформації за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0002150 (том 5, а.с.к.п. 102-104).
Під час апеляційного розгляду колегією суддів досліджено долучений прокурором лист заступника начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 15.08.2019 №14/5/1-1791нт ОСОБА_89 , з якого убачається, що в ході проведення заходів з аудіо-, відеоконтролю у кримінальному провадженні №0002150 використовувались технічні засоби, які знаходяться на матеріальному обліку в Департаменті оперативно-технічних заходів Служби безпеки України та були відповідним чином закамуфльовані. Розголошення інформації про технічні засоби, які використовувались для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, може призвести до розшифровки форм та методів роботи СБ України. Саме тому дані про їх використання не зазначені в протоколах.

Отримані в ході негласних слідчих (розшукових) дійоригінали матеріалів з аудіо-, відеоконтролю вказаних осіб знаходяться на MicroSD №818т від 05.09.2016, MicroSD №863т від 21.09.2016 та MicroSD №864т від 21.09.2016. У подальшому, ці оригінали матеріалів (розмов) записано на DVD-R №868т, від 06.09.2016, DVD-R №869т від 16.09.2016, DVD-R №870т від 21.09.2016 та разом з протоколами направлені супровідним листом до Генеральної прокуратури України.

Крім того, в рамках кримінального провадження №0002150 від 19.08.2016 проводились негласні слідчі (розшукові) дії- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Департаментом оперативно-технічних заходів СБ України в результаті проведених заходів були отримані оригінали телефонних розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . У подальшому, оригінали цих розмов були записані на DVD-R № 867т від 26.09.2016 та разом з протоколом, як це передбачено ст. 265 КПК України, направлено до органу досудового розслідування.

Враховуючи викладене, надати технічні засоби негласного отримання інформації, за допомогою яких проводились негласні слідчі (розшукові) діїаудіо-, відеоконтролю особи в рамках зазначеного кримінального провадження для огляду в ході судового розгляду є неможливим у зв`язку з тим, що зразки техніки відповідним чином закамуфльовані та їх демонстрація призведе до розкриття форм і методів роботи органів державної безпеки, тобто розголошення державної таємниці (том 38, а.с.к.п. 2-3).

Таким чином, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що наявні у матеріалах кримінального провадження технічні носії інформації - DVD-R №868т, від 06.09.2016, DVD-R №869т від 16.09.2016, DVD-R №870т від 21.09.2016, на яких зафіксовано хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0002150, є копіями.

Оригінали матеріалів з аудіо-, відеоконтролю вказаних осіб, які знаходяться на MicroSD №818т від 05.09.2016, MicroSD №863т від 21.09.2016 та MicroSD №864т від 21.09.2016, до матеріалів кримінального провадження не долучено та стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкриті.

З урахуванням положень ч. 3 ст. 99, ч. 3 ст. 107, та ч. 4 ст. 254 КПК України (у редакції від 13.04.2012 №4651-VI), відповідно до яких, виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається, колегія суддів приходить до висновку, що наявні у матеріалах кримінального провадження копії технічних носіїв інформації -- DVD-R №868т, від 06.09.2016, DVD-R №869т від 16.09.2016, DVD-R №870т від 21.09.2016 у розумінні ст. 86 КПК України не можуть бути визнані допустимими доказами.

Відкриття стороною обвинувачення стороні захисту копій додатків до протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій свідчить про порушення права на захист обвинувачених.

Під час дослідження колегією суддів матеріальних носіїв інформації за результатами негласних слідчих (розшукових) дій встановлено, що оптичний диск формату "DVD-R", на якому, згідно даних листа заступника начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 15.08.2019 №14/5/1-1791нт ОСОБА_89 , зафіксовано оригінали телефонних розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , під час дослідження у судовому засідання не відтворюється.
За таких обставин, вказаний носій інформації не підтверджує існування чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а тому обгрунтовано визнаний судом першої інстанції неналежним доказом.
Ураховуючи, що у матеріалах справи відсутні первинні аудіозразки та оригінали матеріальних носіїв інформації за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а наявні у справі копії таких технічних носіїв інформації є недопустимими доказами, то усі протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та протоколи огляду речей, які є похідними доказами, не можуть прийматися судом до уваги.
Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.
Так, у відповідності до рішення Європейського суду з прав людини від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України", суд наголошував, що вираз "відповідно до закону" значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.
У рішенні "Гефген проти Німеччини" від 30.06.2008 суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину "плодів отруєного дерева", відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.
У рішенні "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21.04.2011, Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Крім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено і інші істотні порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, які свідчать про недопустимість наявних у справі доказів, отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно частин 1, 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Аспекти змагальності та рівності сторін кримінального провадження Європейський суд з прав людини розглянув у справі "Леас проти Естонії". У рішенні по даній справі суд нагадав, що право на змагальний судовий процес у кримінальній справі означає, що і обвинувачення, і захист повинні мати можливість ознайомитись із матеріалами і прокоментувати зауваження та докази, подані іншою стороною. Крім того, пункт 1 статті 6 Конвенції вимагає, щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого.
У чинному процесуальному законодавстві підстави та порядок такого розкриття передбачені положеннями ст.ст. 42, 221 та ст. 290 КПК України.

Як убачається зі змісту ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Після цього, з дотриманням встановленого у частинах 2-10 цієї статті порядку (зокрема, із здійсненням повідомлення про відкриття, забезпеченням доступу та можливості скопіювати або відобразити відповідним чином матеріалів, наданням достатнього часу для ознайомлення, підтвердженням факту надання доступу) прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, зокрема до будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
У відповідності до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допуститивідомості, що містяться в них як докази.
На необхідність дотримання законної процедури відкриття матеріалів досудового розслідування, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини.

Так, у своєму рішенні "Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства" від 24.10.2004 суд вказав, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі "Джасперс проти Сполученого Королівства" від 16.02.2000).
Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа "Джеват Сойсал проти Туреччини", рішення від 23.09.2014).

Як встановлено колегією суддів під час апеляційного розгляду, органом досудового розслідування вказаних вимог не дотримано.
Згідно даних наявного у матеріалах справи протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 03.04.2017, підозрюваному ОСОБА_8 та його захиснику ОСОБА_12 надано для ознайомлення 4 томи матеріалів кримінального провадження, про що у протоколі міститься їх особистий підпис із відміткою про здійснення фотокопій (том 24, а.с.к.п. 194-211).
Разом з тим, у графі протоколу, яка стосується даних про ознайомлення з томами 3 та 4 міститься вказівка захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_8 про те, що вказані томи надано для ознайомлення без прослуховування аудіо- та відеоматеріалів.
На аркушах з графіком ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №0002150 та продовження графіку ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №0002150, захисником ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_8 здійснено запис про те, що при ознайомленні із томом №3 захисником виявлено у матеріалах справи поштові конверти із технічними носіями інформації, проте слідчий не дозволив відкрити вказані конверти, оглянути їх вміст та ознайомитись зі змістом зафіксованої на технічних носіях інформації, а під час ознайомлення із томом №4, у якому містяться матеріали за наслідком проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ознайомлення здійснено без прослуховування аудіо- та відеозаписів ( том 24, а.с.к.п. 194-201).
З наведеного убачається, що стороною обвинувачення не відкритов порядку ст. 290 КПК України усі матеріали кримінального провадження, зокрема технічні носії інформації, отримані унаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що з урахуванням положень ч. 12 ст. 290 КПК України, є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами.
Крім того, як вірно встановив суд першої інстанції у вироку, негласні слідчі (розшукові) дії проводились працівниками Служби безпеки України із застосуванням певних технічних засобів, у той час як до матеріалів кримінального провадження приєднані інші матеріальні носії інформації, зокрема: приєднано 2 флеш-накопичувача "Micro SD", замість флеш-носія інформації Transcend 32 GB Micro SD HC з записами від 21.09.2016, приєднано флеш-накопичувач "Micro SD", замість 4 оптичних дисків DVD R марки Verbatim, 4.7 GB Go, 16xspeedvitesse, 120 min з записами від 06.09.2016, 16.09.2016, 21.09.2016 та 26.09.2016, до матеріалів справи приєднані 4 оптичні диски "DVD-R".
При цьому, відповідно до представлених стороною обвинувачення відомостей, у матеріалах негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних документах не зазначені унікальні серійні номери, які присвоюються носію під час виробництва, та які у подальшому не можуть бути змінені. Вказівка на пакуванні дисків та флеш-носіїв довільних номерів та записів фактично позбавила суд можливості належним чином перевірити, чи дійсно запис зустрічей та розмов ОСОБА_13 та ОСОБА_8 фіксувались саме на ці носії.
За таких обставин, здобуті в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій відомості не можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні.
Вирішуючи питання про допустимість фактичних даних, які містяться в протоколі огляду та вручення грошових коштів від 21.09.2016, суд першої інстанції врахував надані стороною захисту відомості довідки Служби безпеки України від 28.08.2018 №14/1/1-7542/п-619, відповідно до якої, ОСОБА_13 перебував в приміщенні Служби безпеки України 21.09.2016 у період часу з 09.36 год. до 09.56 год., та дійшов вірного висновку про те, що вказані відомості не узгоджуються із вказаним у протоколі періодом часу огляду та вручення грошових коштів з 09.45 год. до 10.05 год. З наведеного убачається, що на момент закінчення огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_90 фізично перебував за межами будівлі Служби безпеки України.

Крім того, як убачається з даних вказаного протоколу огляду та вручення грошових коштів від 21.09.2016, старший оперуповноважений в ОВС 1 відділу 1 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України ОСОБА_80 , діючи за дорученням, без зазначення відомостей, коли та ким воно видане, у присутності понятих, провів огляд та передав ОСОБА_13 для передачі ОСОБА_8 суму неправомірної вигоди у розмірі 51 000 доларів США, а саме: 500 купюр номіналом по 100 доларів США та 1 000 купюр номіналом по 1 долару США.
До протоколу внесені номери та серії вказаних грошових знаків, а також долучено ксерокопії купюр на 375 аркушах. Разом з тим, за змістом протоколу вказано номери та серії лише 400 купюр номіналом по 100 доларів США. Дані про те, які ще грошові кошти номіналом по 100 доларів США на суму 10 000 доларів США, окрім зазначених у протоколі, у тому числі і джерело їх походження, протокол огляду не містить.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції обгрунтовано визнав протокол огляду та вручення грошових коштів від 21.09.2016 недопустимим доказом та не врахував його як доказ на підтвердження винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення.

За правилами абзацу 3 п. 2 ч. 3, абзацу 2 п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України, протокол складається, зокрема, з описової частини, яка повинна містити відомості про виявлені та (або) надані речі і документи, заключної частини, яка повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.

Відповідно до даних, які містяться у протоколі затримання ОСОБА_8 від 21.09.2016 (том 4, а.с.к.п. 134-150), при затриманні ОСОБА_8 слідчим вилучено грошові кошти із зазначенням серій та номерів купюр, які містять виправлення (том 4, а.с.к.п. 139, 141-147), що не застережені слідчим та понятими.

Зазначаючи відомості про спосіб ідентифікації грошових купюр, вилучених у ОСОБА_8 , слідчий вдався до внесення виправлення протоколу в частині ідентифікації грошових коштів, не застереживши ці виправлення особисто та понятими, що ставить під сумнів результати проведеної цієї процесуальної дії.

Наведене дає колегії суддів підстави вважати, що вилучення під час затримання ОСОБА_8 грошових коштів проведено з порушенням вимог чинного процесуального законодавства, а відтак протокол затримання ОСОБА_8 від 21.09.2016 є недопустимим доказом.
Надаючи оцінку показанням потерпілого ОСОБА_13 у сукупності з іншими наявними у справі доказами, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вони не можуть бути належним доказом винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у інкримінованому їм злочині, та дії ОСОБА_13 містять ознаки провокації по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_8 , з чим погоджується і колегія суддів.
Як убачається із показань ОСОБА_13 у суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, останній не заперечував, що особисто не був знайомий з ОСОБА_7 та ніколи не зустрічався з ним. Про згоду ОСОБА_7 за грошову винагороду надати допомогу у вирішенні судового спору для ТОВ "Богадар", потерпілому було відомо лише зі слів ОСОБА_8 .
З урахуванням наведеного, показання потерпілого ОСОБА_13 не доводять поза розумним сумнівом причетність ОСОБА_7 до інкримінованого йому кримінального правопорушення, та фактично містять в собі припущення стосовно участі ОСОБА_7 у вирішенні судового спору ТОВ "Богодар", яке, з урахуванням положень ч. 4 ст. 17 КПК України та ст. 62 Конституції України, не може бути покладене в основу обвинувачення ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії", використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці (рішення у справі "Делькурт проти Бельгії" від 17.01.1970) і не може бути принесене в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції (п. 36).
Європейський суд з прав людини під провокацією розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року).
За правилами пункту 2 ч. 1 ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.
Згідно частин 3, 4, 7 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Відповідно до ст. 275 КПК України, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.
Забороняється залучати до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих дій адвокатів, нотаріусів, медичних працівників, священнослужителів, журналістів, якщо таке співробітництво буде пов`язане з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру.
У відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", забороняється залучати адвоката до конфіденційного співробітництва під час проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, якщо таке співробітництво буде пов`язане або може призвести до розкриття адвокатської таємниці.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону органом досудового розслідування не виконані, оскільки, як убачається із матеріалів справи, до конфіденційного співробітництва 19.08.2016 залучено ОСОБА_13 , який на той час мав право на зайняття адвокатською діяльністю.
При цьому, негласні слідчі (розшукові), у яких був задіяний ОСОБА_13 , передбачали прослуховування розмов адвоката ОСОБА_13 та ОСОБА_8 про стан та рух судової справи за участю ТОВ "Богадар", та інші обставини, що в своїй сукупності є адвокатською таємницею, тобто інформацією, що стала відома адвокату про клієнта, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.
Прокурором, потерпілим та його представниками не надано достовірних об`єктивних даних на підтвердження того, що ОСОБА_13 надавав правову допомогу ТОВ "Богадар" та здійснював представництво вказаного товариства у суді.
Так, як убачається із матеріалів кримінального провадження, вони містять кольорову фотокопію довіреності від 08.08.2016 №1, достовірність якої заперечується стороною захисту. Згідно показань потерпілого ОСОБА_13 , місце знаходження оригіналу вказаної довіреності йому не відоме.
Як встановлено судом першої інстанції, та не заперечується потерпілим ОСОБА_13 , він особисто з керівництвом ТОВ "Богадар" з приводу його участі у господарській справі не спілкувався, договір про надання правової допомоги не укладав, довіреність на представництво інтересів товариства отримав за допомогою залізничного транспорту, а копії матеріалів судової справи йому надіслано за допомогою мобільного додатку.
Як убачається із досліджених судом першої інстанції листів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вих.191/0/29-17 від 20.01.2017 (том 23, а.с.к.п. 1-2), Верховного суду України №6-363 від 03.01.2017 (том 23, а.с.к.п. 3), Господарського суду міста Києва №01-18/1135 від 22.12.2016 (том 23, а.с.к.п. 4), та копії рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2016 у справі №910/1255/16 за позовом ТОВ "Барта ЛТД" до ТОВ "Богадар" та Державної служби інтелектуальної власності України про визнання недійсними патентів на винаходи та зобов`язання вчинити певні дії (том 23, а.с.к.п. 5-11), представником ТОВ "Богадар" був ОСОБА_91 (довіреність від 07.07.2016 б/н). При цьому, ОСОБА_13 у Господарському суді міста Києва присутній не був, із справою не знайомився, відзив не складав та не підписував, участь у судових засіданнях не приймав.
Потерпілим та прокурором у судовому засіданні не надано доказів реалізації ОСОБА_13 повноважень як представника ТОВ "Богадар", визначених ст.ст. 22, 28 Господарського процесуального кодексу України (у редакції станом на 08.08.2016).
Вказане підтверджується і даними рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області від 24.02.2017 за скаргою адвоката ОСОБА_9 , відповідно до якого, ОСОБА_13 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю за порушення Присяги адвоката України, грубе порушення Правил адвокатської етики, що підриває авторитет адвокатури (том 23, а.с.к.п. 249-252), та рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 30.05.2017 № v-011/2017, яким рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області від 24.02.2017 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у виді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_13 залишено без змін (том 23, а.с.к.п. 331-335).
Як убачається з вказаних рішень, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури та Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури дійшли висновку, що дії ОСОБА_13 по відношенню до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були направлені не на надання правової допомоги ТОВ "Богадар" та використання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю за призначенням, а для вчинення дій, не пов`язаних з такою діяльністю, зокрема впливу на окремих осіб, для схиляння їх до отримання неправомірної вигоди.
Відповідно до даних дослідженої під час апеляційного розгляду копії рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.02.2019, позов ОСОБА_13 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про визнання протиправним та скасування рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарна комісії адвокатури від 30.05.2017 № v-011/2017 та рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області від 24.02.2017, залишено без задоволення (том 38, а.с.к.п. 48-59).
Як убачається зі змісту вказаного рішення, суддею Окружного адміністративного суду встановлено, що факти щодо неправомірних дій ОСОБА_13 , які полягали у систематичних провокаціях підкупу широкого кола осіб знайшли своє підтвердження у рішеннях органів адвокатського самоврядування. Адвокат ОСОБА_13 всупереч нормам законодавства систематично співпрацював з правоохоронними органами.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.06.2019 та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 31.07.2019 вищевказане рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.02.2019 залишено без змін (том 38, а.с.к.п. 60-77).
Верховний Суд в своїй постанові від 31.07.2019 встановив, що адвокат ОСОБА_13 , в порушення вимог ч. 2 ст. 275 КПК України та п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" був залучений слідчими органами до негласного (конфіденційного) співробітництва з Генеральною прокуратурою України, в рамках кримінального провадження № 0002150, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.08.2016. Інтерес ОСОБА_13 до вирішення питань, пов`язаних з ТОВ "Богадар" у позапроцесуальний спосіб, та надання коштів був направлений виключно на провокацію ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вчинення протиправних дій. Обставини кримінального провадження № 0002150 свідчать про те, що адвокат ОСОБА_13 протягом тривалого часу в порушення вимог спеціального законодавства постійно співпрацював з правоохоронними органами, з метою протиправного підбурювання інших осіб до вчинення злочинів, провокацій підкупу, для подальшого викриття правоохоронними органами цих осіб.

Вищевказані судові рішення набрали законної сили та враховуються колегією суддів у відповідності до ст. 90 КПК України.

Згідно показань потерпілого ОСОБА_13 , він був ініціатором першої зустрічі зі ОСОБА_8 , з метою отримання консультації з приводу господарської справи у сфері права інтелектуальної власності, хоча йому достовірно було відомо, що обвинувачений не займається адвокатською практикою та не приймає участь у спорах, пов`язаних з цими правовідносинами.
Після звернення ОСОБА_13 19.08.2019 до Генеральної прокуратури України із заявою про вчинення злочину, та залучення його до конфіденційного співробітництва, ОСОБА_13 фактично погодився на співпрацю з правоохоронними органами, та у подальшому впливав на ОСОБА_8 , підбурюючи до вчинення злочину, та намагаючись залучити до вчинення протиправних дій ОСОБА_7 , з яким ОСОБА_8 підтримував дружні стосунки. На підтвердження таких дій, як вірно встановив суд першої інстанції, свідчить і та обставина, що саме ОСОБА_13 фінансував витрати ОСОБА_8 , пов`язані з переїздом до міста Києва з міста Житомира для спілкування, та за свій рахунок пригощав ОСОБА_8 в закладах, в яких відбувалися зустрічі.
Як убачається з показань допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_44 , під час його роботи в Генеральній прокуратурі України, приблизно у серпні 2016 року йому стало відомо, що певні зацікавлені особи з особистих мотивів, з метою помсти, за допомогою керівництва Генеральної прокуратури України намагаються вчинити провокацію злочину щодо ОСОБА_7 з метою відсторонення його від займаної посади, знищення його репутації. З цією метою була утворена відповідна група з оперативних працівників Служби безпеки України для проведення негласних слідчих (розшукових) дій та група слідчих Генеральної прокуратури України, які фактично фальсифікували процесуальні документи у даному кримінальному провадженні (том 2, а.с.к.п. 174-210, 213-216).
Показання свідка ОСОБА_44 узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_45 у суді першої інстанції, який пояснив, що він мав дружні відносини з ОСОБА_7 в період з 2012 по 2015 роки. На думку свідка, батько його колишньої дружини ОСОБА_64 , який є впливовою людиною, та з яким у нього виник конфлікт, вчиняв дії з метою помсти також стосовно ОСОБА_7 (том 22, а.с.к.п. 79-81).
Судом першої інстанції досліджено та надано відповідну оцінку наданим стороною захисту документам про неодноразове систематичне залучення ОСОБА_13 правоохоронними органами до кримінальних справ в якості заявника та потерпілого, в тому числі в порядку оперативного співробітництва у зв`язку з обвинуваченням низки осіб у вчиненні корупційних правопорушень, при схожих обставинах, зокрема даним протоколу про адміністративне корупційне правопорушення від 13.11.2012 стосовно ОСОБА_92 за ч. 2 ст. 172-2 КУпАП, копіям постанов Корольовського районного суду м. Житомира від 05.12.2012 та Апеляційного суду Житомирської області від 21.01.2013, з яких убачається, що заявником у справі про адміністративне правопорушення був ОСОБА_93 (том 23, а.с.к.п. 69-91); протоколу про адміністративне корупційне правопорушення стосовно ОСОБА_46 за ч. 2 ст. 172-2 КУпАП, копіям постанов Корольовського районного суду м. Житомира від 23.11.2012, Апеляційного суду Житомирської області від 07.12.2012 та Апеляційного суду Житомирської області від 04.01.2013, з яких убачається, що заявником у вказаній справі про адміністративне правопорушення був ОСОБА_93 (том 23, а.с.к.п. 99-120); копіям матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_94 за ч. 3 ст. 368 КК України (том 23, а.с.к.п. 123-154), з яких убачається, що до конфіденційного співробітництва у вказаному кримінальному провадженні було залучено пов`язану з ОСОБА_95 особу; даними матеріалів звернень ОСОБА_47 , ОСОБА_96 , Малинської районної спілки споживчих товариств, адвоката ОСОБА_9 до Ради адвокатів Житомирської області стосовно неправомірних дій ОСОБА_13 (том 23, а.с.к.п. 155-248, 265, 267-291); постанови судді Корольовського районного суду м. Житомира від 21.01.2010 про надання дозволу на обшук житла та іншого володіння ОСОБА_13 у кримінальній справі щодо заволодіння групою осіб майном, що належить споживчому товариству "Кооператор" (том 23, а.с.к.п. 294); постанови прокурора Малинського району Житомирської області від 30.03.2009 про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, вчинене за попередньою змовою осіб за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, щодо захоплення майна, що належить Малинському споживчому товариству, Споживчому товариству "Кооператор" та Малинській районній спілці споживчих товариств, де зазначена причетна особа ОСОБА_13 (том 23, а.с.к.п. 270); даним відповіді прокурора Житомирської області від 28.05.2015 у зв`язку з депутатським зверненням у кримінальному провадженні №000447, яке розслідувалося СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області за фактами заволодіння грошовими коштами та відчуженням частини нежитлового приміщення АДРЕСА_3 , на причетність у якому ОСОБА_13 посилається сторона захисту. За результатом перевірки постанови слідчих про закриття кримінального провадження скасовані, а матеріали були скеровані до прокуратури міста Житомира для організації належного досудового розслідування (том 23, а.с.к.п. 277-278).

Крім того, під час апеляційного розгляду колегією суддів досліджено копію постанови начальника слідчого відділу прокуратури Рівненської області ОСОБА_97 від 27.06.2019 про закриття кримінального провадження №0002272 стосовно судді Житомирського районного суду Житомирської області ОСОБА_47 за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України. Згідно встановлених прокурором фактичних обстави справи, приводом та підставою для порушення вказаної кримінальної справи стали заяви ОСОБА_13 та ОСОБА_98 (том 38, а.с.к.п. 47).
На підтвердження вказаних обставин свідчать і показання допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_46 та ОСОБА_67 .
Так, згідно показань свідка ОСОБА_46 , він з 2011 року знайомий з ОСОБА_13 , працював у нього на посаді помічника адвоката. Восени 2012 року, коли ОСОБА_99 працював в державній виконавчій службі, ОСОБА_13 попросив допомогти йому в одному виконавчому провадженні, де необхідно було описати майно боржника для передачі на прилюдні торги. ОСОБА_13 запросив його та його знайомого державного виконавця ОСОБА_92 зайти до нього в офіс. При виході з приміщення офісу було затримано ОСОБА_46 та ОСОБА_92 , при цьому у ОСОБА_92 виявлено грошові кошти, які помічені як хабар. Свідок вказав, що ці грошові кошти були підкинуті в ході провокації (том 34, а.с.к.п. 30-33).
Відповідно до показань свідка ОСОБА_47 , вона є суддею Житомирського районного суду Житомирської області у відставці, познайомилася з ОСОБА_13 під час роботи суддею, коли ОСОБА_13 на нараді суддів був представлений колективу суддів як адвокат початківець в Адвокатському об`єднанні суддів. Як представник у справах, які перебували в її провадженні, адвокат ОСОБА_13 діяв рідко. Проте у 2009 році вона отримала справу, яка перебувала в провадженні суду тривалий час, де приймав участь адвокат ОСОБА_13 в якості представника. З цього часу він почав зустрічати її біля суду, по дорозі додому, задавав їй питання. За участю ОСОБА_13 була сфабрикована кримінальна справа стосовно неї по обвинуваченню у вчиненні корупційного злочину. Вказала, що з урахуванням відомих їй даних про участь ОСОБА_13 в інших справах стосовно інших осіб ОСОБА_46 , працівника міської ради ОСОБА_94 , начальника Коростишівського відділу реєстрації фізичних, юридичних осіб ОСОБА_100 по тій же схемі дій, що і в справі стосовно неї, характеристик ОСОБА_13 , зібраних нею та її захисником, уважає, що ОСОБА_13 діє як провокатор вчинення злочину у численних кримінальних справах. Також їй відомо про тісні зв`язки ОСОБА_13 з посадовими особами Служби безпеки України. На даний час вона, інші особи, які постраждали від дій ОСОБА_13 , також визнані потерпілими у кримінальному провадженні, яке здійснюється Військовою прокуратурою за фактами злочинів в сфері службової діяльності та проти правосуддя (том 34, а.с.к.п. 30-33).
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що за змістом диспозиції ч. 4 ст. 190 КК України, способом вчинення вказаного злочину є обман або зловживання довірою.
Відсутність наявності обману чи зловживання довірою при вчинені злочину, який інкримінується обвинуваченим, свідчить про відсутність однієї із складових його елементів, а саме об`єктивної сторони, а отже і складу злочину в цілому.
Відповідно до пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_101 обвинувачення, останні обвинувачуються у вчиненні незакінченого замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб шляхом обману.
При цьому, під "обманом" прийнято розуміти навмисне перекручування або приховування істини з метою ввести особу в такий психологічний стан омани, під час якого така особа добровільно передає гроші, майно у розпорядження суб`єкта злочину.
Разом з тим, стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що потерпілий ОСОБА_13 , надаючи грошові кошти ОСОБА_101 , перебував у психологічному стані омани, під час якого добровільно передавав йому грошові кошти, будучи переконаним, що розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах.
Наявні у матеріалах справи відомості, зокрема дані заяви потерпілого про кримінальне правопорушення від 19.08.2016 та його згода на залучення до конфіденціального співробітництва, протокол огляду та вручення грошових коштів, свідчать про те, що на момент звернення потерпілого до правоохоронних органів та у ході його подальшої співпраці з правоохоронними органами, ОСОБА_13 достовірно знав та розумів про начебто бажання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинити щодо нього протиправні, шахрайські дії.
З урахуванням наведеного, відсутні підстави для висновку, що під час передачі грошових коштів ОСОБА_13 перебував у психологічному стані омани,хоча такі обставини є істотними для доказування наявності в діянні обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України.

Беручи до уваги вищенаведені обставини у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у діях ОСОБА_13 та правоохоронних органів по відношенню до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наявні ознаки провокації злочину, за яких правоохоронні органи не обмежились при цьому пасивним розслідуванням, а штучно створили ситуацію нібито залучення ОСОБА_7 до протиправних дій через його знайомого ОСОБА_8 , з урахуванням ініціативних дій заявника, наполегливого вмовляння та обіцянки фінансової винагороди, розрахунку на довірливі відносини, що склалися між учасниками, що за практикою Європейського суду з прав людини також вважається підбурюванням з боку правоохоронних органів та осіб, які діють за їх вказівками, до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії"; рішення у справі "Носко і Нефедов проти Росії").

При цьому, на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання, однак в суді прокурор не навів жодних переконливих фактичних даних на спростування таких висновків.
Використання прокурором доказів, отриманих унаслідок підбурювання, не можна виправдати суспільним інтересом.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про порушення прав обвинувачених на захист під час досудового розслідування, оскільки за наявності встановленого судом факту підбурювання з боку потерпілого, обвинувачені з самого початку були позбавлені права на справедливий судовий розгляд справи.
Згідно пункту 3 частини 2 статті 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.
На переконання колегії суддів, докази за результатами контролю за вчиненням злочину здобуті органом досудового розслідування з порушенням порядку, встановленого КПК України, оскільки отримані унаслідок провокації, а відтак відповідно до ст. 86 КПК України є недопустимими доказами.
Встановлені колегією суддів при повторному дослідженні обставин кримінального провадження окремі підстави недопустимості доказів, зокрема копії дисків проведення негласних слідчих (розшукових) дій та складених протоколів, а також протоколу затримання ОСОБА_8 , підтверджують, що стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поза розумним сумнівом.
Як убачається із наданого потерпілим ОСОБА_13 під час апеляційного розгляду науково-правового експертного висновку щодо відповідності законодавству України дій адвоката, пов`язаних із зверненням до правоохоронних органів з повідомленням про кримінальне правопорушення від 09.07.2019, складеного Київським регіональним центром Національної академії правових наук, дії адвоката, пов`язані із зверненням до правоохоронних органів (подання відповідних заяв про злочин та здійснення інших дій, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, які пов`язані зі статусом заявника та потерпілого) щодо протиправного отримання від особи, яка є адвокатом, грошових коштів, не є порушенням чинного законодавства України, зокрема Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", Присяги адвоката України та Правил адвокатської етики, а є конституційним правом громадянина України та адвоката на звернення, у тому числі право на подання заяви про злочин. При цьому, звернення до правоохоронних органів не є достатньою підставою кваліфікувати відповідні дії особи (адвоката) як провокацію злочину (том 38, а.с.к.п. 5-19).
Разом з тим, на переконання колегії суддів, дані вказаного висновку не можуть бути визнані допустимим доказом, оскільки експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 385 КК України, за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Крім того, як убачається зі змісту вказаного науково-правового експертного висновку, предметом дослідження були скарга адвоката ОСОБА_9 на дії ОСОБА_13 , рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирвської області від 27.01.2017 та від 24.02.2017, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.02.2019, та постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.06.2019.
Підсумки вказаного науково-правового експертного висновку від 09.07.2019 суперечать висновкам, викладеним у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.02.2019, постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.06.2019 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 31.07.2019, які набрали законної сили, та якими встановлено порушення ОСОБА_13 вимог п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", обумовлене його залученням слідчими органами до негласного (конфіденційного) співробітництва з Генеральною прокуратурою України.

З урахуванням наведеного, на переконання колегії суддів, дані науково-правового експертного висновку від 09.07.2019 фактично містять оцінку судових рішень, які набрали законної сили, а тому вказаний експертний висновок не може бути визнаний обгрунтованими доказом у справі.

Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", застосовується при розгляді справ як джерело права.

Зокрема, вказаний суд у своєму рішенні від 19.02.2009 у справі "Христов проти України" наголошував, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів. Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу resjudicata, тобто поваги до остаточного рішення суду.
Інші наявні у справі докази, зокрема дані, отримані стороною обвинувачення за результатами тимчасових доступів та обшуків, не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , та з урахуванням встановлених судом обставин порушення органом досудового розслідування правил підслідності, та наявності ознак провокації, не можуть бути визнані належними та допустимими доказами у справі.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, з точки зору достатності доказів стороною обвинувачення не надано тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності вчинення ОСОБА_102 та ОСОБА_8 злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, а тому суд першої інстанції обгрунтовано визнав усі сумніви і припущення стосовно вчинення ними кримінального правопорушення на їх користь, врахувавши при цьому позицію обвинувачених в суді, яка стороною обвинувачення спростована не була.
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 7, частин 1, 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду.
Це положення передбачено й пунктом 2 статті 6 "Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод" (ратифіковано Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року), в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.

У п. 146 справи "Барбера, Мессегуе и Джабардо проти Іспанії" від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, на підставі досліджених з достатньою повнотою та належним чином оцінених доказів, що стосуються пред`явленого ОСОБА_103 та ОСОБА_8 обвинувачення, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_104 та ОСОБА_8 у зв`язку із недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, обгрунтованим, законним та вмотивованим.
Доводи апеляційних скарг про те, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, є безпідставними.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив всі надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, дав їм належну оцінку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, проаналізував та обґрунтував їх, та навів у вироку мотиви неврахування доказів сторони обвинувачення, що знайшло своє відображення у вироку суду.

Доводи прокурора про те, що висновок суду першої інстанції про здійснення Генеральною прокуратурою України досудового розслідування у кримінальному провадженні з порушенням встановлених ст. 216 КПК України правил підслідності, суперечить положенням КПК України, оскільки, ч. 5 ст. 36 КПК України містить єдине обмеження щодо зміни підслідності Генеральним прокурором України - щодо проваджень, підслідних Національному антикорупційному бюро України, що на думку прокурора, підтверджує загальне правило та наявність у Генерального прокурора відповідних повноважень щодо усіх інших кримінальних проваджень, є безпідставним.
Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції належним чином обгрунтовано мотиви, з яких він дійшов висновку про порушення вимог ст. 216 КПК України під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з якими погоджується і колегія суддів.
Вищенаведені доводи апеляційної скарги прокурора спростовуються змістом вироку суду першої інстанції, який не містить висновків щодо відсутності повноважень Генерального прокурора України на доручення здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, не підслідних Національному антикорупційному бюро України. Натомість у вироку наведено обгрунтований висновок про те, що постанова Генерального прокурора України 30.09.2016 не містить у собі мотивів та підстав для визначення іншого органу досудового розслідування, які б відповідали підставам, передбаченим ч. 5 ст. 36 КПК України.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, визначеної ч. 5 ст. 36 КПК України підстави для визначення органу досудового розслідування, а самеданих про неефективність досудового розслідування кримінального провадження №0002150, постанова Генерального прокурора України ОСОБА_74 від 30.09.2016 не містить.

Ураховуючи, що з моменту внесення 19.08.2016 відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, до визначення Генеральним прокурором України 30.09.2016 підслідності у кримінальному провадженні №0002150, слідчими Генеральної прокуратури України проведено значний обсяг слідчих (розшукових) дій, у тому числі негласних слідчих (розшукових) дій, у той час як вказане кримінальне провадження, у відповідності до ч. 1 ст. 216 КПК України, підслідне слідчим органам Національної поліції, то судом першої інстанції у відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України обгрунтовано визнано недопустимими зібрані у справі докази, а тому доводи апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_13 та його представників у цій частині є безпідставними.
Посилання представника ОСОБА_15 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 у апеляційній скарзі на те, що під час досудового розслідування та підготовчого судового засідання стороною захисту в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України не оскаржувалась бездіяльність уповноваженої особи Генеральної прокуратури України щодо невизначення органу досудового розслідування, не впливає на правильність висновку суду про реалізацію органом досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, та як наслідок, недопустимість зібраних у справі доказів.
Крім того, як убачається із матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_104 звертався до Генерального прокурора України із клопотанням про визначення підслідності кримінального провадження №0002150 та передачу наявних матеріалів до Національної поліції України (том 21, а.с.к.п. 105-107).
Як убачається зі змісту ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування уповноважений, окрім іншого, визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування.
Разом з тим, згідно п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України, керівник органу досудового розслідування - це начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Як убачається із матеріалів справи, 19.08.2016 начальником другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_18 доручено провести досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002150 старшому слідчому Генеральної прокуратури України ОСОБА_105 .
Ураховуючи, що посаду начальника другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України, не включено до вищенаведеного переліку, передбаченого п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України, то доводи прокурора у апеляційній скарзі про те, що керівник органу досудового розслідування ОСОБА_18 уповноважений доручати проведення досудового розслідування або вчиняти інші процесуальні дії, оскільки таке право керівника органу досудового розслідування передбачене ст. 39 КПК України незалежно від того, включена така особа до слідчої групи чи ні, є такими, що суперечать вимогам кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доручення ОСОБА_18 про здійснення досудового розслідування слідчому ОСОБА_83 надано у позапроцесуальний спосіб, оскільки ОСОБА_18 включено до групи слідчих лише 19.09.2016 постановою заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки ОСОБА_84 .
Посилання апелянтів у апеляційних скаргах на наявність обставин, передбачених ч. 4 ст. 75 КПК України для самовідводу суддів ОСОБА_24 та ОСОБА_20 у кримінальному провадженні, обумовлених порушеннями вказаними суддями вимог статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" та наявністю конфлікту інтересів через участь обвинуваченого ОСОБА_7 у складі дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя у розгляді дисциплінарних справ щодо суддів ОСОБА_24 та ОСОБА_20 , не є істотним порушенням вимог процесуального закону та не можуть бути підставою для скасування виправдувального вироку суду.

Вказані доводи апелянтів спростовуються даними листа керівника Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції ОСОБА_106 від 18.12.2018 №31-08/63337/18, з якого убачається, що станом на 31.10.2017, тобто на дату повторного автоматизованого розподілу справи №761/34909/17 між суддями та передачу вказаної справі головуючому судді ОСОБА_24 , дисциплінарна скарга ОСОБА_23 на дії суддів Шевченківського районного суду міста Києва, у тому числі ОСОБА_24 , перебувала на розгляді іншого члена Вищої ради правосуддя. У ОСОБА_7 , як члена Вищої ради правосуддя, не було можливості впливати на прийняття будь-яких рішень, на вчинення чи невчинення дій щодо розгляду скарги ОСОБА_23 . За описаних обставин, у ОСОБА_7 стосовно судді ОСОБА_24 не вбачається приватного інтересу як обов`язкової складової конфлікту інтересів (том 37, а.с.к.п. 152-154).
Крім того, згідно даних листа керівника Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції ОСОБА_106 від 09.04.2019 №31-12/27132/19, до Національного агентства неодноразово надходили повідомлення про можливі факти порушення суддями Шевченківського районного суду міста Києва ОСОБА_24 , ОСОБА_21 і ОСОБА_107 вимог статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів під час розгляду кримінальної справи №761/34909/17. Національними агентством проведено перевірку викладених у повідомленнях даних та за результатами перевірки інформація про можливе порушення суддями Шевченківського районного суду міста Києва ОСОБА_24 , ОСОБА_21 і ОСОБА_107 вищевказаних вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів не підтвердилася. Фактів порушення вказаними суддями вимог Закону та наявності у їх діяльності конфлікту інтересів під час розгляду кримінальної справи № 761/34909/17 не встановлено. Перевірка завершена без застосування до зазначених суддів заходів реагування з боку Національного агентства як спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції (том 37, а.с.к.п. 161-162).
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у відповідності до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;
2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;
3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;
4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 вказаного Закону, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до пунктів 6, 12-1 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має право отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону; складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 65 вказаного Закону, за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, та настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
З наведеного убачається, що наявність чи відсутність у особи складу правопорушення за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів, підлягає встановленню судом під час прийняття рішення у справі про адміністративне правопорушення.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено відсутність судових рішень, які набрали законної сили, про притягнення до адміністративної відповідальності суддів Шевченківського районного суду міста Києва ОСОБА_24 , ОСОБА_21 та ОСОБА_108 за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, за вчинення ними дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
З урахуванням вищенаведених обставин у їх сукупності, колегія суддів вважає необгрунтованими доводи апелянтів про ухвалення вироку у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_104 та ОСОБА_8 незаконним складом суду, та не убачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України.
Доводи апеляційних скарг прокурора та представників потерпілого про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими докази, одержані органом досудового розслідування за результатами проведення негласних слідчих дій, адже такі негласні слідчі (розшукові) дії були проведені на підставі відповідних ухвал слідчих суддів, отриманих в порядку, передбаченому КПК України, є необгрунтованими.
Допустимість доказів, отриманих унаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, були предметом перевірки як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, та мотиви неврахування вказаних доказів детально викладені у вироку суду першої інстанції, з якими погоджується і колегія суддів.

Крім того, з урахуванням дослідженого під час апеляційного розгляду листа заступника начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 15.08.2019 №14/5/1-1791нт ОСОБА_89 , колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що наявні у матеріалах кримінального провадження технічні носії інформації, на яких зафіксовано хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0002150, є копіями, а оригінали матеріалів з аудіо-, відеоконтролю вказаних осіб, до матеріалів кримінального провадження не долучено та стороні захисту не відкрито, у зв`язку з чим, з урахуванням положень ч. 3 ст. 99, ч. 3 ст. 107 КПК України, вказані копіїтехнічних носіїв інформації та похідні від них документи у розумінні ст. 86 КПК України не можуть бути визнані допустимими доказами.

Та обставина, що негласні слідчі (розшукові) дії проведені на підставі відповідних ухвал слідчих суддів, сама по собі, без дотримання вимог КПК України щодо належного оформлення та долучення до матеріалів справи отриманих унаслідок таких слідчих (розшукових) дій доказів, не може безумовно свідчити про належність та допустимість вказаних доказів.
Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції не досліджено фактичні дані розмов ОСОБА_7 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 та ОСОБА_8 за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (телефонні розмови) ОСОБА_7 , які зафіксовані на диску DVD-R №867, при цьому суд не вжив необхідних заходів та не вичерпав можливостей для дослідження цього доказу, спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, як убачається із даних журналів судових засідань суду першої інстанції від 01.10.2018 та 05.10.2018, судом під час дослідження наявних у справі технічних носіїв інформації щодо результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій вжито заходів для дослідження додатку до протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.09.2016 - диску DVD-R від 26.09.2016 № 867, та встановлено, що інформація на вказаному носії відсутня (том 22, а.с.к.п. 75, том 24, а.с.к.п. 1-3).
При цьому, як убачається зі змісту вказаних журналів, прокурором ОСОБА_109 , який приймав участь у судовому засіданні, не забезпечено технічну можливість для дослідження інформації, зафіксованої на диску DVD-R від 26.09.2016 № 867.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів перевірено диск DVD-R від 26.09.2016 № 867 та встановлено неможливість дослідження вказаного носія інформації, оскільки вміст DVD-R диску не відкривається на робочому комп`ютерному пристрої Київського апеляційного суду.

Доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_17 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 про те, що факт неможливості відтворення інформації на диску DVD-R від 26.09.2016 №867 може свідчити про умисне пошкодження невідомою особою із числа працівників суду цифрових носіїв, є необгрунтованими, оскільки на підтвердження таких припущень представником не надано суду належних та допустимих доказів.

Доводи прокурора та представників потерпілого у апеляційних скаргах про те, що органом досудового розслідування у визначений ст. 290 КПК України спосіб надано доступ стороні захисту до матеріалів кримінального провадження та сторона захисту повністю реалізувала своє право на доступ до матеріалів кримінального провадження, спростовуються встановленими судом першої інстанції та перевіреними під час апеляційного розгляду обставинами, відповідно до яких стороні захисту не надано можливість ознайомитись із наявними у справі технічними носіями інформації за наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Наведене підтверджується даними протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 03.04.2017 та даними графіку ознайомлення із матеріалами кримінального провадження.
Прокурором не надано даних, які б безумовно підтверджували факт виконання органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України у частині надання стороні захисту доступу до усіх наявних у справі матеріальних носіїв інформації.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що закон не покладає на сторону захисту обов`язок подавати будь-які клопотання щодо відкриття матеріалів кримінального провадження, такий обов`язок відкривати матеріали покладається на сторону обвинувачення.
Доводи апеляційних скарг прокурора та представника ОСОБА_15 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність достовірних об`єктивних даних, які б підтверджували факт надання ОСОБА_43 правової допомоги для ТОВ "Богадар", спростовується наявними у матеріалах справи доказами, зокрема даними листів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вих.191/0/29-17 від 20.01.2017 (том 23, а.с.к.п.1-2), Верховного суду України №6-363 від 03.01.2017 (том 23, а.с.к.п. 3), Господарського суду міста Києва №01-18/1135 від 22.12.2016 (том 23, а.с.к.п. 4), та копією рішення Господарського суду міста Києва від 26.09.2016 справі №910/1255/16 за позовом ТОВ "Барта ЛТД" до ТОВ "Богадар" та Державної служби інтелектуальної власності України про визнання недійсними патентів на винаходи та зобов`язання вчинити певні дії (том 23, а.с.к.п. 5-11), з яких убачається, що представництво інтересів ТОВ "Богадар" здійснював ОСОБА_110 .
Потерпілим та прокурором у судовому засіданні не надано доказів реалізації ОСОБА_13 повноважень як представника ТОВ "Богадар", визначених ст.ст. 22, 28 Господарського процесуального кодексу України (у редакції станом на 08.08.2016), а також даних на підтвердження його участі у розгляді господарської справи, учасником якої є ТОВ "Богадар", відомостей на підтвердження надання іншої правової допомоги вказаному товариству, у тому числі складання для вказаного товариства процесуальних документів, надання консультацій, тощо.
Згідно ч. 3 ст. 99 КПК України, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу (у редакції Закону України № 314-VII від 23.05.2013).
Наявність у матеріалах справи копії довіреності від 08.08.2016 №1, виданої ТОВ "Богадар" в особі директора ОСОБА_49 на ім`я ОСОБА_13 , сама по собі, не є достатнім доказом надання правової допомоги ОСОБА_13 для ТОВ "Богадар", а тому посилання апеляційної скарги представника ОСОБА_15 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 на вказану довіреність, як на належний та достовірний доказ наявності взаємовідносин ОСОБА_13 з вищевказаним товариством, є безпідставним.
Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, стороною обвинувачення не встановлено місцезнаходження оригіналу такої довіреності.

У порушення вимог ч. 3 ст. 99 КПК України (у редакції Закону України № 314-VII від 23.05.2013), стороною обвинувачення не надано та не відкрито стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України оригінал зазначеної доіреності.
Доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_13 та представника ОСОБА_17 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 про те, що на досудовому розслідуванні допитано представників ТОВ "Богадар", які підтвердили, що за їх ініціативою останній представляв інтереси ТОВ "Богадар" на підставі виданої довіреності, та під час досудового розслідування потерпілий надавав для огляду оригінал довіреності, однак з невідомих причин у матеріалах кримінального провадження відсутні вказані протоколи допитів та оригінал довіреності, є безпідставними.
Матеріали кримінального провадження не містять, та потерпілим або його представниками не надано даних про те, що вони у ході виконання органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України та відкриття матеріалів кримінального провадження, висловлювали заперечення або зауваження стосовно відсутності у матеріалах справи протоколу допитів представників ТОВ "Богадар" та оригіналу довіреності.
Крім того, як убачається із пояснень прокурора та потерпілого ОСОБА_13 як в судовому засіданні в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, місцезнаходження оригіналу довіреності від 08.08.2016 №1 їм не відоме.
Під час судового розгляду судом першої та апеляційної інстанцій потерпілий, який згідно ч. 1 ст. 56 КПК України наділений правом під час судового розгляду подавати клопотання про допит свідків, не подавав відповідних клопотань про допит представників ТОВ "Богадар", які не зазначені у обвинувальному акті у якості свідків. Не містять матеріали кримінального провадження даних про наявність таких клопотань представників ОСОБА_15 та ОСОБА_111 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 .
Посилання прокурора у апеляційній скарзі на те, що стороною захисту в ході судового розгляду не оспорювались фактичні обставини в частині наявності у ОСОБА_33 правовідносин з ТОВ "Богадар", та не ставилось під сумнів, що ОСОБА_34 був представником ТОВ "Богадар", не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_13 не були направлені на надання правової допомоги ТОВ "Богадар", а спрямовані на вчинення провокації щодо обвинувачених.
Посилання апелянтів на невідповідність висновку суду першої інстанції про наявність у даному кримінальному провадженні провокації злочину з боку ОСОБА_13 та правоохоронних органів, фактичним обставинам кримінального провадження, ретельно перевірялися, але не знайшли свого підтвердження.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах "Банніков проти Російської Федерації" від 04.11.2010, "Веселов та інші проти Російської Федерації" від 02.10.2010, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив наступні критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
На переконання колегії суддів, з урахуванням встановлених судом першої інстанції за результатами судового розгляду обставин справи, зокрема незаконного залучення ОСОБА_13 до конфіденційного співробітництва; відсутності у матеріалах справи достовірних даних на підтвердження того, що ОСОБА_13 надавав правову допомогу ТОВ "Богадар" та здійснював представництво вказаного товариства у суді; наявних у справі документів та показань свідків на підтвердження репутації ОСОБА_13 як особи, яка протягом тривалого часу співпрацювала з правоохоронними органами з метою протиправного підбурювання інших осіб до вчинення злочинів; конкретних обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину, ініціативності та зацікавленості у спілкуванні зі ОСОБА_8 ; відсутності даних на підтвердження того, що ОСОБА_13 перебував у психологічному стані омани під час передачі ОСОБА_112 грошових коштів,хоча такий стан потерпілої особи підлягає обов`язковому доказуванню для встановлення наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що при здійсненні заходів контролю за вчиненням злочину органи досудового розслідування та задіяна ними особа - ОСОБА_13 діяли поза межами принципу "пасивного розслідування", спонукаючи обвинувачених до злочинних дій.
За таких обставин, дослідивши наявні у матеріалах кримінального провадження докази, надавши кожному з них окремо та у сукупності належну оцінку з точки зору допустимості й достатності, суд першої інстанції вірно розтлумачив усі сумніви, в тому числі й щодо провокації злочину, на користь обвинувачених.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції перебрав на себе повноваження експерта, оскільки без призначення у справі почеркознавчої експертизи навів у вироку припущення про візуальну відмінність підписів директора ОСОБА_36 на довіреності від 08.08.2016 №1 на ім`я ОСОБА_33 та на довіреності, виданої 07.07.2016 без номера іншому адвокату - ОСОБА_37 , а також у порушення вимог закону та принципу безпосередності дослідження доказів послався у вироку на інформацію, висловлену директором ТОВ "Богадар" у ході спілкування із журналістом "Слідство інфо", не впливають на правильність висновків суду про наявність ознак провокації у діях потерпілого ОСОБА_13 , які підтверджені сукупністю доказів, докладно наведених у вироку, та не можуть бути підставою для його скасування.
Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора та представника ОСОБА_15 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 , суд першої інстанції обгрунтовано визнав показання свідків ОСОБА_44 , ОСОБА_62 , ОСОБА_46 та ОСОБА_113 доказами невинуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, оскільки вони узгоджуються з іншими наявними у справі доказами, яким судом надана належна оцінка, та які характеризують потерпілого ОСОБА_13 , як особу, яка протягом тривалого часу, у порушення вимог закону, співпрацювала із правоохоронними органами з метою підбурювання інших осіб до вчинення злочинів.
Колегією суддів встановлено, що під час допиту судом першої інстанції вказані свідки попереджені про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України та приведені до присяги (том 2, а.с.к.п. 174-210, 213-216; том 22, а.с.к.п 79-81; том 34, а.с.к.п. 30-33), а тому у суду першої інстанції були відсутні правові підстави визнати їх показання недопустимими доказами при ухваленні вироку.
Крім того, у відповідності до ч. 2 ст. 96 КПК України, для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.
Під час апеляційного розгляду прокурором, потерпілим та його представниками не надано документів, які підтверджують нечесність вказаних свідків, їх упередженість, зацікавленість у вирішенні даного кримінального провадження на користь обвинувачених, або наявність підстав для обмови.
З наведених підстав колегія суддів вважає необгрунтованими доводи потерпілого ОСОБА_13 та його представників у апеляційних скаргах про недопустимість показань колишнього працівника Департаменту Генеральної прокуратури України ОСОБА_44 з тих підстав, що він перебуває у конфліктних та неприязних стосунках із керівництвом Генеральної прокуратури України через його кримінальне переслідування.
Крім того, потерпілий у апеляційній скарзі зазначив, що на час ухвалення оскаржуваного вироку загальновідомо, що Генеральною прокуратурою України зареєстроване кримінальне провадження у зв`язку із наданням ОСОБА_48 завідомо неправдивого показання як свідка у даній судовій справі. Однак враховуючи відсутність відповідного судового рішення про винуватість ОСОБА_44 у наданні завідомо неправдивих показань у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегією суддів вказані доводи потерпілого не можуть бути підставою для визнання показань ОСОБА_44 недопустимим доказом.
Суд першої інстанції навів у вироку відповідні мотиви, з яких не врахував протокол огляду та вручення грошових коштів від 21.09.2016 як доказу винуватості обвинувачених, з якими погоджується і колегія суддів, а тому посилання апеляційних скарг у цій частині є безпідставними.
Доводи представника ОСОБА_15 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 у апеляційній скарзі на те, що що ОСОБА_34 не надавав ТОВ "Богадар" правову допомогу на підставі Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", та не виступав як адвокат у правовідносинах з ТОВ "Богадар", а тому відсутня обов`язкова умова для заборони залучення ОСОБА_33 до конфіденційного співробітництва відповідно до ч. 2 ст. 275 КПК України, спростовуються дослідженими судом першої та апеляційної інстанції доказами, яким надано належну оцінку у їх сукупності та взаємозв`язку, у тому числі даними постанови Верховного Суду від 31.07.2019, у якій суд дійшов висновку про порушення адвокатом ОСОБА_13 вимог ч. 2 ст. 275 КПК України та п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".
Доводи потерпілого ОСОБА_13 та його представника ОСОБА_15 про наявність безумовних підстав, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, для скасування вироку суду, обумовлених відсутністю технічного запису судового засідання, яке відбулося 31.10.2017 (запис №151537, запис №161613), ретельно перевірялися колегією суддів під час апеляційного розгляду, але не знайшли свого підтвердження.
Листом Шевченківського районного суду міста Києва від 15.05.2019 вих. №25522/19 направлено Київському апеляційному суду CD-диск із архівною копією фонограми судового засідання від 31.10.2017, який досліджено під час апеляційного розгляду (том 37, а.с.к.п. 79-80).
Архівна копія фонограми судового засідання від 31.10.2017 частково відтворена під час апеляційного розгляду, містить інформацію про вчинені у судовому засіданні процесуальні дії.
Порушень судом першої інстанції вимог ч. 5 ст. 27, ст. 107 КПК України під час фіксування судового засідання 31.10.2017 у кримінальному провадженні за допомогою технічних засобів, колегією суддів не встановлено.
Посилання представника ОСОБА_15 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 у апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення порядку виклику ОСОБА_7 для проведення слідчих та процесуальних дій 21.09.2016, оскільки корінець повістки про виклик ОСОБА_7 до Генеральної прокуратури України на 17 год. 00 хв. 21.09.2016 для забезпечення участі у слідчих діях у кримінальному провадженні №000215 від 19.08.2016 не містить зазначення процесуального статусу останнього як підозрюваного, не ставлять під сумнів висновків суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину. Вказана обставина не є суттєвою з огляду на сукупність наявних у справі доказів, та не є підставою для скасування вироку суду.
Інші наведені у апеляційній скарзі доводи, висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено, вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним, обгрунтованим та вмотивованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, потерпілого та його представників підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 373,404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги заступника Генерального прокурора ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_13 , представника ОСОБА_15 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 та представника ОСОБА_17 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3