ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2856/19 Справа № 206/735/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001309, № 0000050, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровськ, маючого середню освіту, неодруженого, не маючого на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 18.01.2019 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29.01.2018 року, остаточно призначено до відбуття покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено до відбування ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2019 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяця 10 днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 19.04.2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він о 19 годині 58 хвилин, 22.12.2018р., в супермаркеті «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20-річчя Перемоги, буд. № 43-Д, таємно викрав продукти харчування на суму 1 422,62 гривень (одна тисяча чотириста двадцять дві гривні 62 копійки), та не розрахувавшись зник.
Крім цього, він, приблизно о 18 годині 25 хвилин, 15.01.2019р., перебуваючи біля буд. № 26 по вул. Космонавтів у м. Дніпро виявив на землі одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 5 мл. заповнений рідиною коричневого кольору до позначки приблизно 1 мл., тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований», без мети збуту.
В той же вечір у нього вказаний наркотичний засіб було виявлено працівниками поліції.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить даний вирок в частині призначення покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із резолютивної частини вироку рішення про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити до відбування покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2019р., остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 1 місяця 10 днів позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Апелянт зазначає, що вирок суд першої неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.
Прокурор вказує, що один з епізодів злочинної діяльності, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 22.12.2018р., інший злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, він вчинив 15.01.2019р., тобто до постановлення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2019р. Але суд першої інстанції на це увагу не звернув.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ст. 71 КК України і до призначеного покарання за цим вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2019р., остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць 10 днів, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення даної апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Оцінюючи апеляційні вимоги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно з наявних матеріалів, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий, що свідчить про систематичність злочинної діяльності та небажання стати на шлях виправлення, за місцем проживання характеризується посередньо, встановив обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Проте, суд допустив помилку при застосуванні норм кримінального закону при визначенні остаточного покарання, яке необхідно відбувати ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Суд першої інстанції встановив, що один з епізодів злочинної діяльності, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 22.12.2018р., інший злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, він вчинив 15.01.2019р., тобто до постановлення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2019р. Тому, призначивши покарання за ці злочини за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць 10 днів позбавлення волі, суд безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, що передбачає призначення покарання за сукупністю вироків, в той час як повинен був застосувати положення саме ст. 70 ч. 4 КК України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.
Вказане порушення зумовлює зміну судового рішення в частині призначеного покарання підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, оскільки таке виправлення не погіршує жодним чином становище засудженого.
Тобто апеляційний суд вважає за необхідне змінити відповідно вирок в цій частині, застосувавши при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 у вигляді 2 років 1 місяця 10 днів позбавлення волі, - вимоги ст. 70 ч. 4 КК України
В іншій частині вирок суду є законним.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до відбування покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2019р., остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у вигляді 2 років 1 місяця 10 днів позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4