Категорія:ч.2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду від 03 липня 2019 року щодо ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк Волинської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні у якого перебуває чотири малолітніх дитини, працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-17.07.2015 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ст.185 ч.3, ст.71 ч.1 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі;
-08.09.2015 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ст.186 ч.2, ст.70 ч.4 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 25.02.2016 року зараховано в строк відбуття покарання з 12.07.2015 року по 09.10.2015 року. Ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 29.01.2018 року на підставі ст.81 КК України умовно-достроково звільнений від відбуття покарання на строк 1 рік 3 місяці 16 днів
засуджено за:
ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 вересня 2015 року 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді 2 (два) роки 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому постановлено рахувати з моменту оголошення даного вироку, тобто з 03 липня 2019 року.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 14 серпня 2018 року близько 12.10 год., умисно, повторно, з корисливих мотивів з приміщення супермаркету «Наш край», що знаходиться в АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрав з даного закладу продукти харчування, а саме: консерву «Fishmarine» 150г (шпроти в олії), вартістю 24.99 грн; консерву «Fishmarine» 240г (сардини блан в олії) вартістю 31,19 грн., консерву сол «Чемпіон» 565 г (ананас кільця) вартістю 43,99 грн., упаковку масла «Ферма» 73% 400 г (селянське солодковершкове) вартістю 82,99 грн., мед марки «Марія» 600 г (штучний кукурудзяний) вартістю 34,39 грн., палички кукурудзяні марки «Бумкорн» 50 г (малюкам та вам) 7,69 грн., пасту «Галицькі традиції» 500 г (шоколадний горіх) вартістю 45,99 грн., сир « Комо» тв. 50% 150 г (кантрі спайс лоток) вартістю 33,49 грн., шампунь «H&S» 400 мл 2в1 вартістю 99,99 грн., чим спричинив ФОП « ОСОБА_9 » майнову шкоду на загальну суму 404 грн. 71 коп.
Не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду з мотивів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що судом першої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше судимий за крадіжку чужого майна та грабіж, судимість за які у встановленому законом порядку не зняті і не погашені, в серпні 2018 року знову скоїв крадіжку чужого майна, яка була кваліфікована за ознакою вчинення її повторно. Оскільки повторність вже була врахована судом як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, тому посилання суду в мотивувальній частині вироку на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 є безпідставними. Тобто суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 вересня 2015 року 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначити до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді 2 (два) роки 6 місяців позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, а вирок суду змінити, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, ґрунтується на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

У відповідності до п.1 ч.1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують визнаються, серед інших, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Згідно із ст. 34 КК України, п.п. 3,19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року №7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був раніше засуджений за крадіжку і грабіж, судимості, за які не зняті і не погашені в установленому законом порядку.
Відтак, суд в порушення вимог ст. 67 КК України, у зазначеному випадку, помилково врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, тим самим, застосував закон, який не підлягає застосуванню та в мотивувальній частині вироку вказав на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.
З урахуванням того, що суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому вирок суду, відповідно до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підлягає зміні з виключенням з мотивувальної частини вироку обставини, яка обтяжує покарання.
Крім того, на думку апеляційного суду, виключення обтяжуючої покарання обставини ОСОБА_7 не впливає на обраний судом вид та розмір покарання, які визначені з урахуванням усіх обставин кримінального провадження.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора Луцької місцевої прокуратури задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той же строк з моменту отримання ним копії ухвали.

Головуючий

Судді