судді ОСОБА_1
до постанови Верховного Суду від 30 травня 2019 року
у справі № 181/74/16-к (провадження № 51-4573км18)
1. За всієї поваги до колег, я не можу погодитися з постановою Суду і вважаю, що в цій справі Суд двічі без достатнього обґрунтування вийшов за межі своїх повноважень: перший раз скасувавши судові рішення без достатніх підстав; другий застосувавши тримання під вартою за відсутності повноважень приймати таке рішення.
Дотичні обставини провадження
2. У цій справі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були визнані винуватими в розбійному нападі за попередньою змовою, вчиненому 27 листопада 2015 року.
3. ОСОБА_2 у зв`язку з цим епізодом був визнаний винуватим у вчиненні вбивства за обтяжуючих обставин (ексцес виконавця).
4. Також обидва були визнані винуватими в крадіжці за попередньою змовою 29 листопада 2015 року.
5. ОСОБА_2 був засуджений за сукупністю злочинів до 13 років позбавлення волі; ОСОБА_3 до 9 років позбавлення волі.
6. ОСОБА_3 не оскаржував вирок. ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, у якій обґрунтовував єдину свою вимогу пом`якшити призначене покарання.
7. Після того, як апеляційним судом вирок було залишено без змін, за пом`якшенням покарання він звернувся до касаційного суду.
8. Суд, не вирішуючи питання по справедливість покарання, скасував рішення судів першої і апеляційної інстанцій і направив справу до суду першої інстанції на підставі того, що ОСОБА_2 не було роз`яснене право на розгляд справи судом присяжних.
9. Мотиви Суду для такого несподіваного рішення мені не видаються переконливими.
Щодо підстав скасування судових рішень
10. Касаційний суд повноважний скасувати чи змінити судові рішення у випадку, якщо доводи касаційних скарг щодо процесуальних порушень знайдуть своє підтвердження і суд визнає ці порушення істотними. Якщо наявність стверджуваних стороною чи сторонами процесуальних порушень, не підтвердилася або такі порушення не визнані істотними, у касаційного суду немає підстав для скасування чи зміни судових рішень.
11. Це випливає з частини 2 статті 433 КПК, яка зобов`язує суд касаційної інстанції переглядати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, та пункту 1 частини 1 статті 438 КПК, яка визнає підставами для скасування чи зміни судових рішень лише істотні порушення кримінального процесу.
12. Таким чином, для скасування чи зміни судових рішень попередніх інстанцій касаційна інстанція має встановити:
1) чи винесено відповідне процесуальне порушення на її розгляд стороною (сторонами);
2) чи довела сторона допущене процесуальне порушення;
3) чи є це процесуальне порушення істотним.
13. Лише за наявності трьох «так» у відповідь на ці питання, оскаржене рішення може бути скасоване або змінене. Наявність хоча б одного «ні» не дає касаційній інстанції підстав для скасування чи зміни судових рішень і у такому разі скасування (зміна) судового рішення буде безпідставним.[1]
14. Крім того, скасування судових рішень є виправданим лише тоді, коли наступна інстанція в межах своїх повноважень, не може виправити порушення, допущене попередньою інстанцією. Хоча це не написано в КПК, але здається мені очевидним настільки, що не потребує додаткового обґрунтування.
15. У цьому випадку, на моє переконання, в Суду не було підстав для скасування судових рішень, оскільки не було виконані дві з трьох цих умов.
Повноваження касаційної інстанції вийти за межі скарги
16. Касаційною вимогою сторони захисту було пом`якшення покарання.[2]Суд з власної ініціативи під час касаційного розгляду порушив питання роз`яснення засудженому права на суд присяжних.
17. На пояснення, чому Суд вийшов за межі касаційної скарги, більшість колегії в постанові зазначила:
«виходячи з принципу верховенства права, … на переконання Суду, не є справедливим діяти інакше тільки тому, що про це порушення не зазначено в касаційній скарзі. Адже саме тому, що засуджений ОСОБА_2 є юридично необізнаним, а його захисник не надав йому належної правової допомоги, не відбулося попередження такого порушення прав обвинуваченого на більш ранніх стадіях кримінального провадження».
18. Я не можу погодитися з цим поясненням, оскільки виходячи з тих самих засад верховенства права та справедливості законодавець обмежив повноваження касаційної інстанції при перегляді справи вимогами та доводами сторін.
19. Правила, встановлені законодавцем для суду апеляційної або касаційної інстанції, які обмежують розгляд справи питаннями, які поставлені сторонами, є наріжним каменем змагальної процедури. Змагальна процедура, яка є фундаментом кримінального процесу, передбачає, що рух справи переважно визначається діяльністю сторін.
20. Самі підвалини змагальної процедури руйнуються, якщо суд може довільно виходити за межі вимог сторін, вважаючи, що він краще знає, що сторонам потрібно. Тому встановлені законом обмеження для апеляційної і касаційної інстанцій є обов`язковою вимогою, порушення якої призводить до руйнації самої побудови змагального процесу.
21. Якщо наступна інстанція не пов`язана доводами скарг, а керується лише своїми уявленнями про справедливість, попередня інстанція знаходиться в ситуації невизначеності.
22. Апеляційна інстанція, як обмежила свій розгляд доводами апеляційних скарг, як того вимагає закон, не може бути певна, що касаційній інстанції не сподобається якийсь аспект справи, на який сторони не звертали уваги, і її рішення не буде скасоване саме за те, що апеляційна інстанція дотрималась закону і не вийшла за межі скарги.
23. У такому випадку попередні інстанції будуть змушені не обмежуватися питаннями, важливими для сторін, як того вимагає закон, а намагатися вгадати, які уявлення про «справедливість» та «верховенство права» запанують на час розгляду справи у Верховному Суді.
24. Такий стан речей, за якого сторони перетворюються на статистів, позиція яких жодним чином не впливає на рух справи, а суди керуються не вираженими позиціями сторін і вимогами закону, а неясними передчуттями підходів наступних інстанцій, дуже мало відповідає вимогам «верховенства права».
25. Безумовно, існують вимоги закону, що становлять публічний інтерес і порушення яких не може бути залишене поза увагою суду попри мовчання сторін або навіть згоду сторони чи сторін на такі порушення. До цього, відноситься, наприклад, правильність застосування кримінального закону у різноманітних аспектах: призначення покарання, не передбаченого законом, питання застосування строків давності і деякі інші. В сфері процедури це може бути питання законності складу суду, оскільки рішення, винесене не тим судом не може вважатися законним не через властивості самого рішення, а через те, що прийняте суб`єктом, не уповноваженим на його прийняття.
26. Більшість вирішила, що ця справа піднімає питання законності складу суду («ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду»), таким чином відсилаючи до безумовних підстав скасування судових рішень, передбачених пунктом 2 частини 2 статті 412 КПК.
27. Я не можу погодитися з тим, що у цьому випадку мова може йти про законність складу суду в значенні цього положення.
28. Питання роз`яснення права на суд присяжних є питанням додержання процесуальних правил законним складом суду. Право на суд присяжних є саме правом. Суд присяжних не може розглядати справи без прямо висловленого бажання обвинуваченої особи. Тобто, на відміну від питання «законного складу суду», вирішення питання розгляду справи судом присяжних є таким, що залежить позиції сторони.
29. Роз`яснення можливості розгляду справи судом присяжних стоїть в одному ряду з роз`ясненням інших прав особи, що може призвести до скасування чи зміни судових рішень, у разі якщо сторона переконає суд у тому, що допущене порушення перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Твердження про такі порушення касаційний суд розглядає кожного дня, однак не вважає те чи інше порушення прав сторони судом ознакою незаконності складу суду.
30. Тому, на моє переконання, відсутність роз`яснення права на суд присяжних не є безумовною підставою для скасування судового рішення в значенні частини 2 статті 412 КПК.
31. Більше того, це є питанням, де тільки сторона вирішує, чи виносити його на розгляд суду, і рішення сторони є визначальним для повноважень суду. Тобто, якщо сторона, керуючись будь-якими міркуваннями, не ставить це питання перед судом (частина 1 статті 26 КПК), суд не має права втручатися у її рішення, яким чином їй поводитися в процесі, і має обмежити свій розгляд лише питаннями, які сторона перед ним поставила (частина 3 статті 26 КПК).
32. Власне у цьому й полягає принцип диспозитивності, за якого праву сторони вільно використовувати свої права відповідає обов`язок суду відповідно обмежити свій розгляд лише тими питаннями, що винесені на його розгляд стороною або сторонами.
33. Рішення Суду у цій справі винесено всупереч вимогам процесуального закону, які ґрунтуються на принципах змагальності та диспозитивності.
34. Суд у постанові не згадує вимог статті 26, частини 1 статті 404 КПК, а посилається на частину другу статті 404 КПК, яка дійсно передбачає, що «суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог…».
35. Однак за незрозумілою для мене логікою більшість знайшла у цьому положенні «необхідність» (тобто в термінах процесу «обов`язок») апеляційного суду вийти за межі апеляційних вимог «незалежно від наявності посилань на це в апеляційній скарзі».
36. Я не можу погодитися з тим, що Суд вправі перетворювати чітке законодавче «вправі» на протилежне «зобов`язаний», оскільки таким чином суд очевидно створює нову норму, що виходить далеко за межі повноважень судової влади. І тут постанова Суду в черговий раз суперечить верховенству права.
37. Таким чином, вийшовши за межі касаційної скарги у обставинах цього кримінального процесу, Суд, на мій погляд, діяв поза межами своїх повноважень.
38. Також непереконливим виглядає посилання Суду на порушення права ОСОБА_2 на захист. Для того, щоб обґрунтувати скасування судових рішень, більшість колегії послалась на те, що «захисник не надав йому належної правової допомоги».
39. Я не можу зрозуміти, на підставі яких даних більшість колегії зробила такий висновок. Більшість була присутня при конфіденційних розмовах захисника з засудженим і знає зміст порад? Можливо, більшість чула, як захисник радив засудженому за обставин цієї справи навіть не піднімати питання про суд присяжних, оскільки присяжні запросто можуть призначити довічне ув`язнення? Може більшість вважає таку пораду недоречною? Може засуджений скаржився на те, що не задоволений захисником і надав докази неналежного представництва? Нічого цього у постанові більшості не вказано.
40. Крім того, питання якості правової допомоги не було предметом касаційної скарги та не вивчалось під час касаційного розгляду, жодній зі сторін не було надано можливості висловитися з цього доволі складного питання, яке може мати неабиякі наслідки як для захисника, так і для долі цієї справи.
41. Тому в мене викликає здивування сусідство в одному абзаці постанови посилання на «верховенство права» і такого висновку, зробленого «без суду і слідства». І я не можу погодитися з тим, що заради обґрунтування виходу за межі касаційної скарги Верховному Суду допустимо вдаватися до заяв, настільки ж гучних, наскільки й не обґрунтованих.
Істотність порушення
42. Я також вважаю, що обставини цього кримінального провадження не давали Суду повноважень скасувати судові рішення і з погляду «істотності» порушення.
43. У цій справі ОСОБА_2 жодним чином не ставив під сумнів свою причетність до вчиненого злочину і підтвердив свою винуватість також у суді касаційної інстанції.
44. Більше того, в основі його доводів при оскарженні вироку лежало беззаперечне визнання всіх фактичних обставин вчиненого ним злочину. В апеляційній та касаційній інстанціях він скаржився на суворість призначеного йому покарання, посилаючись на те, що суди не визнали пом`якшуючими обставинами повне визнання ним винуватості та щире каяття у вчиненому злочині.
45. Таким чином, у контексті цієї справи законність і обґрунтованість судового рішення могло стосуватися лише призначення покарання. Відповідно, порушенням, яке перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити рішення в значенні частини 1 статті 412 КПК, могло бути лише таке, що могло позначитися на виді і розмірі призначеного покарання.
46. Однак, за конструкцією нашого кримінального процесу, навіть якщо б ОСОБА_2 був судимий судом присяжних, апеляційна та касаційна інстанції не були обмежені у можливості розглянути питання справедливості покарання. Незалежно від того, винесений вирок судом присяжних чи колегією професійних суддів, якщо апеляційний чи касаційний суд вважають, що покарання надмірно суворе, вони мають повноваження пом`якшити таке покарання.
47. За таких обставин мені важко зрозуміти, що суд присяжних, якщо ОСОБА_2 після рішення касаційної інстанції все ж таки вирішить обрати цей вид розгляду, може зробити в аспекті призначення покарання такого, що не міг зробити цей Суд під час касаційного розгляду.
48. Слід зазначити, що більшість, скасувавши рішення попередніх інстанцій, de facto вже пом`якшила покарання: більш суворе покарання ОСОБА_2 не може бути призначене, а постанова Суду запустила подвійний лічильник у обчисленні строку ув`язнення. І якщо більшість вважала за потрібне пом`якшити покарання, це можна було зробити своєю постановою, не змушуючи систему кримінального правосуддя ще раз «молоти борошно» для досягнення того ж результату.
49. Таким чином, в обставинах справи, де єдиним пунктом незгоди між обвинуваченням та захистом є розмір призначеного покарання, відсутність роз`яснення права на суд присяжних не могло навіть теоретично призвести до порушення, яке не могло би бути виправлене Судом без повернення справи до суду першої інстанції.
Щодо застосування Судом запобіжного заходу
50. Суд скасувавши рішення судів нижчих інстанцій, постановив:
«Залишити ОСОБА_4 та ОСОБА_5 під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб».
51. Я вважаю, що постановивши тримання під вартою після скасування судових рішень, які слугували підставою для позбавлення особи свободи, Суд вийшов за межі своїх повноважень і порушив статтю 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
52. Я наводив детальні доводи на підтвердження цієї тези у своїй окремій думці в іншій справі, і вони повною мірою мають стосунок до цього рішення.[3]
53. В своїй постанові в обґрунтування свого повноваження продовжити строк тримання під вартою Суд послався на частину 3 статті 331 КПК, яка передбачає:
«Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта… чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою».
54. Я вважаю посилання на це положення КПК нерелевантним, оскільки воно стосується повноважень суду першої інстанції, що випливає як з розташування цього положення в тексті КПК, так і з його змісту. Будь-хто може впевнитися, що під час розгляду справи в касаційному суді не може існувати умов, згаданих у цьому положенні.
55. Крім того, якщо вже Суд вирішив, що положення статті 331 КПК мають стосунок до касаційної інстанції, то мені не зрозуміло, чому Суд не керувався частиною другою цієї ж статті, що передбачає:
«Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу».
56. А глава 18 КПК передбачає проведення слухання, де сторонами надається можливість доводити і спростовувати наявність ризиків, а суд зобов`язаний навести в своєму рішенні відповідні аргументи за та проти тримання під вартою. В постанові нічого цього немає.
57. Мені видається сумнівним відповідність верховенству права такого вибіркового підходу до використання положень законодавства. Якщо вже Суд вважав за можливе пристосувати повноваження суду першої інстанції до касаційної процедури, то чому Суд проігнорував вимоги закону щодо порядку використання цих повноважень?
58. На додаток, я вважаю доречним нагадати нещодавнє рішення Суду, яке підтвердило правильність засудження правоохоронця за незаконне затримання особи, що підозрювалася у вчиненні злочину (частина 1 статті 371 КК). Враховуючи майже цілковиту відсутність практики застосування цього положення кримінального закону, висновки Суду у тій справі мають важливе значення і варті того, щоб навести їх:
«Стаття 29 Конституції України гарантує право кожної людини на свободу та особисту недоторканність і зазначає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом…
Відсутність передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для затримання особи є однією з ознак вчинення незаконного затримання. Доводи захисника про те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 371 КК України, зокрема його суб`єктивна сторона, є безпідставними.
З урахуванням посади ОСОБА_6 , яка передбачала наявність відповідної освіти та досвіду роботи, немає підстав вважати, що, даючи доручення про доставку ОСОБА_7 , а в подальшому склавши протокол про його затримання, засуджений не усвідомлював протиправності своїх дій, не передбачав настання суспільно небезпечних наслідків у виді незаконного затримання особи та що вони не були спрямовані на досягнення саме такого результату».[4]
59. Якщо цей Суд так суворо ставиться до затримання, яке здійснене правоохоронцем в умовах невідкладності без належних, на думку Суду, повноважень і тривало кілька годин, то чи вправі цей же Суд, з визнаним освітнім рівнем та досвідом роботи суддів, брати під варту особу за відсутності повноважень це робити, без додержання процедури, передбаченої для прийняття такого рішення, і маючи незрівнянно більше часу для усвідомлення цих обставин.
60. Хто ми такі, щоб ставити себе над Конституцією, законом і власними правовими позиціями, які застосовуємо до інших?! Як нехтування власними правовими висновками узгоджується з «верховенством права»?!
61. Тому я не можу погодитися з таким рішенням Суду.
Суддя ОСОБА_1
[1] Все, що було сказано відносно процесуальних порушень, рівною мірою може бути застосовано до порушень матеріального права або явно несправедливого покарання.
[2] Він також скаржився на неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення, а також на неможливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження за участі захисника, не пояснюючи, яким чином стверджуване порушення позначилося на призначенні йому покарання.