Постанова

Іменем України
01 жовтня 2019 року
м. Київ

судова справа № 585/3296/15-к
провадження № 51-669км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

особи, відносно якої закрито
кримінальне провадження ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005296, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромен Сумської області, жителя цього АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 03 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 07 листопада 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців із конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 ККУкраїни до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 03 серпня 2015 року та за сукупністю вироків ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього особистого майна.
Вирішено питання про речові докази та стягнення судових витрат.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 19 вересня 2015 року за попередньо досягнутою домовленістю з ОСОБА_9 (через мережу Інтернет) здійснив пересилання останньому наркотичного засобу з відділення № 2 ТОВ «Нова пошта» в м. Ромнах за передоплату в розмірі 805 грн грошовим переказом на рахунок банківської картки, виданої на ім`я ОСОБА_10 , який є дідом ОСОБА_6
22 вересня 2015 року за повідомленням, яке надійшло від начальника СБНОН Роменського МВ УМВС України в Сумській області до чергової частини Сумського МВ УМВС України в Сумській області, було проведено огляд відділення № 8 ТОВ «Нова пошта» на просп. П. Лушпи, 13 у м. Сумах, де виявлено у посилці, яку ОСОБА_9 видав працівникам поліції, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 29,28 г (у перерахунку на суху речовину).
Апеляційний суд Сумської області ухвалою від 07 листопада 2018 року скасував вирок районного суду від 25 жовтня 2017 року, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на те, що апеляційний суд безпідставно визнав недопустимими докази, отримані за результатом проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_6 , оскільки, на переконання прокурора, всі вони були зібрані у передбачений законом спосіб. Зазначає, що рішення про проведення контрольованої поставки, контрольованої або оперативної закупки в межах оперативно-розшукової справи може прийматися шляхом винесення постанови керівником (заступником) уповноваженого підрозділу, а тому твердження апеляційного суду про те, що таке рішення може приймати тільки прокурор, є безпідставним. Таким чином вважає, що висновки апеляційного суду в оскаржуваній ухвалі про незаконність вироку місцевого суду є необґрунтованими, а постановлене цим судом рішення не відповідає вимогам ст. 419 КПКУкраїни. Крім того, прокурор указує на те, що апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, допустив порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК України.

На касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 подав заперечення, в якому, наводячи відповідні аргументи, зазначає про безпідставність заявлених вимог і просив залишити скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо нього без зміни.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
- прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.

- ОСОБА_6 та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин.
Згідно зі ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Відповідно до ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.

Крім того, суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засіданні або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Отже, якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або вбачає можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд при перегляді вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою його захисника ОСОБА_7 не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до змісту оскаржуваної ухвали апеляційний суд прийняв рішення про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати.

При цьому апеляційний суд,частково дослідивши докази, а саме постанову про проведення оперативної закупки від 15 вересня 2015 року № 1139т, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19 вересня 2015 року № 1173т та протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 14 жовтня 2015 року №1304т визнав їх недопустимими доказами.
Разом із тим, апеляційний суд, не дослідивши безпосередньо інших доказів, покладених судом першої інстанції в основу обвинувального вироку, зокрема протоколів обшуку від 20 вересня 2015 року, від 30 вересня 2015 року, протоколу огляду майна, цінностей, грошових коштів від 19 вересня 2015 року, протоколу про результати здійснення візуального спостереження за особою від 30 березня 2016 року, протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 19 травня 2016 року, експрес-накладної № 7097 «Нової пошти», чеку № 0105 від 19 вересня 2015 року, висновків експерта від 23 вересня 2015 року № 1233, від 10 червня 2016 року № 15 з фототаблицею до нього, висновку судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 31 серпня 2016 року № 3952, двох оптичних комп`ютерних дисків з аудіо та відеозаписами результатів проведення негласних розшукових заходів здійснених на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 17 вересня 2015 року, а також речових доказів визнав їх недопустимими.

Таким чином, колегія суддів касаційного суду вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам закону, безпосередньо не дослідивши зазначених доказів, дав їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції.
З урахуванням зазначеного, рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку місцевого суду із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому воно на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, безпосередньо дослідити докази, у сукупності проаналізувати їх й ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 07 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у су

ді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_3