ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002743 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, освіта середня-спеціальна, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх (малолітніх) дітей на утриманні не маючого, інвалідності не має, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

30 жовтня 2018 року Криврізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком 3 роки та 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на у виді позбавлення волі строком на два роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на у виді позбавлення волі строком на три роки.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового вкладання призначених покарань, призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки та шість місяців.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком від 30 жовтня 2018 року Криворізького районного суду Дніпропетровської області яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком 3 роки та 6 місяців, та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, із відбуттям покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з 29 січня 2019 року.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 до вступу вироку у закону силу залишити без зміни тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Цивільні позови задоволено: стягнуто з обвинуваченого на користь ПрАТ Київстар матеріальну шкоду в розмірі 12335,30 грн. та на користь ПАТ Укртелеком матеріальну шкоду в розмірі 63904,55 грн.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ДП Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Дніпровська електроенергетична система 3724,15 грн.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , повторно, 15.08.2018 приблизно о 01:00 годині, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_2 , побачивши комунікаційні колодязі № 406-528 та № 406-522 з кабельною каналізацією зв`язку, переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, шляхом відкриття кришки люку з кабельно-провідниковою продукцією, проник до вказаного колодязю, звідки, діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме канцелярського ножа, демонтував належні Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» розташовані у колодязі кабельної каналізації зв`язку телефонні кабелі ТПП 100*2*0,4 довжиною 71 м, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 816 від 22.03.2019, становить 7631,25 гривень, ТПП 100*2*0,32 довжиною 53 м, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 816 від 22.03.2019, становить 3295,54 гривень, та ТПП 50*2*0,4 довжиною 45 м, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 816 від 22.03.2019, становить 1814,85 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 скрутив у бухту викрадені відрізки кабелів з комунікаційних колодязів № 406-528 та № 406-522 та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» збитків на загальну суму 12741,64 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 08.10.2018 приблизно о 02.05 годині, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_3 , побачивши комунікаційні колодязі № 51-602 та № 51-603 з кабельною каналізацією зв`язку, переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, шляхом відкриття кришки люку з кабельно-провідниковою продукцією, проник до вказаного колодязю, звідки діючи на досягнення бажаного злочинного результату, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме канцелярського ножа, демонтував належний Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» розташований у колодязі кабельної каналізації зв`язку телефонний кабель ТПП 20*2*0,4 довжиною 75 м, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 816 від 22.03.2019, становить 1232,25 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 скрутив у бухту викрадений відрізок кабелю з комунікаційних колодязів № 51-602 та № 51-603 та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» збитків на загальну суму 1232,25 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 31.10.2018 приблизно о 02.47 годині, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, знову підійшов до будинку АДРЕСА_3 , побачивши комунікаційні колодязі № 51-602 та № 51-601 з кабельною каналізацією зв`язку, переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, шляхом відкриття кришки люку з кабельно-провідниковою продукцією, проник до вказаного колодязю, звідки діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме канцелярського ножа, демонтував належний Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» розташований у колодязі кабельної каналізації зв`язку телефонний кабель ТПП 20*2*0,4 довжиною 106 м, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 816 від 22.03.2019, становить 1741,58 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 скрутив у бухту викрадений відрізок кабелю з комунікаційних колодязів № 51-602 та № 51-601 та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» збитків на загальну суму 1741,58 гривень.

Він же, повторно, 22.09.2018 приблизно о 21.52 годині, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_3 , побачивши комунікаційний колодязь № 444-908, 907 з кабельною каналізацією зв`язку, переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, шляхом відкриття кришки люку з кабельно-провідниковою продукцією, проник до вказаного колодязю, звідки діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме канцелярського ножа, демонтував належні Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» розташовані у колодязі кабельної каналізації зв`язку телефонні кабелі ТПП 50*2*0,4 довжиною 4 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 577 від 13.12.2018 становить 161,32 гривень та ТПП 30*2*0,4 довжиною 180 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 577 від 13.12.2018 становить 3918,60 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 скрутив у бухту викрадені відрізки кабелів з комунікаційного колодязю № 444-908, 907 та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» збитків на загальну суму 4079,92 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 30.09.2018 приблизно о 02.00 годині, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_3 , побачивши комунікаційний колодязь, кабельної лінії зв`язку «Упр. КрРЕЦ ПС 330 кВ «Першотравнева», переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, шляхом відкриття кришки люку з кабельно-провідниковою продукцією, проник до вказаного колодязю, звідки діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме канцелярського ножа, демонтував належний Дніпропетровській ЕС розташований у колодязі лінії зв`язку кабель КСПП 1*4*1,2 довжиною 211 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 577 від 13.12.2018 становить 3724,15 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 скрутив у бухту викрадений відрізок кабелю з комунікаційного колодязю кабельної лінії зв`язку «Упр. КрРЕЦ ПС 330 кВ «Першотравнева» та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав Дніпропетровській ЕС збитків на загальну суму 3724,15 гривень.

Крім того, він же, повторно, 17.10.2018 приблизно о 04.00 годині, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_3 , побачивши комунікаційний колодязь № 53-306 з кабельною каналізацією зв`язку, переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, шляхом відкриття кришки люку з кабельно-провідниковою продукцією, проник до вказаного колодязю, звідки діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме канцелярського ножа, демонтував належні Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» розташовані у колодязі кабельної каналізації зв`язку телефонні кабелі ТПП 30*2*0,4 довжиною 40 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 577 від 13.12.2018 становить 684 гривень, ТПП 20*2*0,4 довжиною 25 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 577 від 13.12.2018 становить 418,50 гривень та ТПП 10*2*0,4 довжиною 65 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 577 від 13.12.2018 становить 576,55 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 скрутив у бухту викрадені відрізки кабелів з комунікаційного колодязю № 53-306 та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» збитків на загальну суму 1679,05 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 30.10.2018 приблизно о 03.00 годині, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку № 30 по вулиці Січеславська в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачивши на фасаді вказаного будинку кабель зв`язку, де переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме канцелярського ножа, демонтував належний ПрАТ «Київстар» розташований на фасаді вказаного будинку кабель зв`язку КПП-ВП (100) 16*2*0,51 (UTP-cat.5) довжиною 130 метрів, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 577 від 13.12.2018 становить 2962,70 гривень та КПП-ВП (100) 24*2*0,51 (UTP-cat.5) довжиною 50 метрів, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 577 від 13.12.2018 становить 1573 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав ПрАТ «Київстар» збитків на суму 4535,70 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 06.11.2018 приблизно о 01.00 годині, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку № 58 по вулиці Ватутіна в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачивши на фасаді вказаного будинку кабель зв`язку, де переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме канцелярського ножа, демонтував належний ПрАТ «Київстар» розташований на фасаді вказаного будинку кабель зв`язку КПП-ВП (100) 24*2*0,51 (UTP-cat.5) довжиною 200 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 577 від 13.12.2018 становить 7340 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав ПрАТ «Київстар» збитків на суму 7670 гривень.

Він же, повторно, 01.01.2019 приблизно о 05.02 годині, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку № 27 по в упині Е. Фукса в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачивши комунікаційні колодязі № 444- 01, 66-785, 66-610, 611 з кабельною каналізацією зв`язку, переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, шляхом відкриття кришки люку з кабельно-провідниковою продукцією, проник до вказаного колодязю, звідки діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме канцелярського ножа, демонтував належні Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» розташовані у колодязі кабельної каналізації зв`язку телефонні кабелі ТПП 50*2*0,4 довжиною 558 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 673 від 29.01.2019 становить 19290,06 гривень та ТПП 100*2*0,4 довжиною 108 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 673 від 29.01.2019 становить 7752,24 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 скрутив у бухту викрадені відрізки кабелів з комунікаційних колодязів № 444-01, 66-785, 66-610, 611 та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» збитків на загальну суму 27042,30 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 04.01.2019 приблизно о 01.00 годині, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_4 , побачивши комунікаційні колодязі № 95- 905, 906 з кабельною каналізацією зв`язку, переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, шляхом відкриття кришки люку з кабельно провідниковою продукцією, проник до вказаного колодязю, звідки діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме канцелярського ножа, демонтував належний Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» розташований у колодязі кабельної каналізації зв`язку телефонний кабель ТПП 20*2*0,5 довжиною 126 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 673 від 29.01.2019 становить 3361,68 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 скрутив у бухту викрадений відрізок кабелю з комунікаційних колодязів № 95-905, 906 та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» збитків на загальну суму 3361,68 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 08.01.2019 приблизно о 02.00 годині, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку № 7 по вулиці Е. Фукса в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачивши комунікаційні колодязі № 66-651, 444-901, 634 з кабельною каналізацією зв`язку, переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, шляхом відкриття кришки люку з кабельно-провідниковою продукцією, проник до вказаного колодязю, звідки діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме канцелярського ножа, демонтував належний Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» розташований у колодязі кабельної каналізації зв`язку телефонний кабель ТПП 50*2*0,4 довжиною 392 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 673 від 29.01.2019 становить 13551,44 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 скрутив у бухту викрадений відрізок кабелю з комунікаційних колодязів № 66-651, 444-901, 634 та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком збитків на загальну суму 13551,44 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 08.01.2019 приблизно о 04.00 годині, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_3 , побачивши комунікаційні колодязі № 66- 785, 784, 715 з кабельною каналізацією зв`язку, переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, шляхом відкриття кришки люку з кабельно-провідниковою продукцією, проник до вказаного колодязю, звідки діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме канцелярського ножа, демонтував належний Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» розташований у колодязі кабельної каналізації зв`язку телефонний кабель ТПП 50*2*0,4 довжиною 78 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 673 від 29.01.2019 становить 2696,46 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 скрутив у бухту викрадений відрізок кабелю з комунікаційних колодязів № 66-785, 784, 715 та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» збитків на загальну суму 2696,46 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 04.01.2019 приблизно о 02.00 годині, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку АДРЕСА_4 , побачивши комунікаційні колодязі № 95- 905, 906 з кабельною каналізацією зв`язку, переконавшись у відсутності можливих свідків очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, діючи на досягнення злочинного наміру, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя, а саме фомки, демонтував належний ПАТ «Укртелеком» розташований поблизу вказаного будинку люк в зборі, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 673 від 29.01.2019 становить 1537,20 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав ПАТ «Укртелеком» збитків на суму 1537,20 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, призначення покарання обвинуваченому, яке є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 .
Так, прокурор посилається на те, що обвинувачений раніше судимий, в тому числі і за вчинення корисливих злочинів та злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вироком в даному кримінальному провадженні доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні 13 епізодів злочинів, 10 з яких тяжкі, вчиняв крадіжки навіть в день ухвалення попереднього вироку, запевняючи суд про своє щире каяття у вчиненому, хоча фактично не збирався припиняти свою злочинну діяльність, а тому призначене судом покарання із врахуванням особи обвинуваченого є невідповідним тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та не буде сприяти меті виправлення останнього.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити її без задоволення.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання невідповідного ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, то вони на думку колегії суддів, є слушними.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
За вимогами п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню
Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим через м`якість.
Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Ухвалюючи вирок та призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції вищевказаних положень кримінального законодавства України не дотримався та призначаючи мінімальне покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за вчинення 10 епізодів крадіжок з проникненням у сховище, суд першої інстанції належним чином не мотивував таке рішення, не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема й ті, які виходять з його попередніх судимостей.
Так, згідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений раніше неодноразово засуджувався, в тому числі і за вчинення корисливих кримінальних правопорушень та злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні 13 епізодів злочинів, 10 з яких тяжкі. Більш того, обвинувачений вчиняв крадіжки навіть в день ухвалення попереднього вироку Криворізьким районним судом Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року, запевняючи суд про своє щире каяття у вчиненому, тобто обвинувачений фактично не збирався припиняти свою злочинну діяльність, що у сукупності свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та стійку схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
Також, суд першої інстанції безпідставно в мотивувальній частині вироку посилався на положення ч. 4 ст. 70 КК України оскільки відповідно до вимог абз, 2 п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частинами статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Водночас, замість застосування вказаних положень, суд першої інстанції повинен був прийняти до уваги, що після ухвалення вироку Криворізьким районним судом Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року, обвинувачений вчинив 7 епізодів крадіжок, що є підставою для застосування положень ст. 71 КК України при призначенні покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим, вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Скасовуючи вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалюючи новий, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, зокрема, за ч. 3 ст. 185 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який раніше судимий, в даному кримінальному провадженні визнаний винним у вчиненні 13 епізодів злочинів, 10 з яких тяжкі злочини, проти власності з проникненням у сховище, після ухвалення попереднього вироку Криворізьким районним судом Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року, обвинувачений вчинив 7 епізодів крадіжок, не працює, матеріальну шкоду в розмірі 79964,00 грн. не відшкодував, негативні наслідки своєї злочинної діяльності не усунув, обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання щире каяття, обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання рецидив злочинів, та приходить до висновку, що достатнім та відповідним ступеню тяжкості вчинених злочинів, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, буде покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. При цьому, враховуючи наявність 7 епізодів вчинених крадіжок, після ухвалення вироку Криворізьким районним судом Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року, суд апеляційної інстанції вбачає правові підстави для застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання.
На думку колегії суддів саме таке покарання буде забезпечувати, передбачену положеннями ст. 50 КК України, мету покарання та відповідати засадам застосування репресивних санкцій, та виправлення обвинуваченого із подальшим запобіганням вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
- за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.
Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4