Постанова Іменем України

14 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 757/11968/14-к

провадження № 51-6848км18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 21 березня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000165, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька,

жителя

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Печерського районного суду м. Києва від 26 грудня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 121 КК з урахуванням положення ч. 3 ст. 68 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців.

Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 21 березня 2018 року вирок щодо ОСОБА_8 залишив без змін.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, вважаючи, що ОСОБА_7 , у службовому підпорядкуванні якого він перебував, упереджено ставиться до нього, діючи на підставах образи та бажаючи помстися, вирішив організувати заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень, замовивши виконання цього злочину іншій особі, для чого звернувся до ОСОБА_9 з проханням підшукати виконавця, на що той погодився.
У період з 20 по 25 грудня 2013 року ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 фотокартку ОСОБА_7 , інформацію про його місце проживання, завдаток у сумі 8000 грн, ємкість з сірчаною кислотою та обговорив передачу другої частини грошової винагороди в розмірі 3000 доларів США після заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 .
Однак у подальшому, ОСОБА_9 , усвідомивши злочинний умисел ОСОБА_8 , спрямований на вчинення тяжкого злочину, відмовився від участі у його вчиненні та повідомив ОСОБА_7 про те, що стосовно нього готується кримінальне правопорушення, а останній повідомив про це правоохоронним органам, у зв`язку з чим було прийнято рішення про виявлення і документування злочинних дій ОСОБА_8 за допомогою організації негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .
31 січня 2014 року ОСОБА_8 при зустрічі підтвердив ОСОБА_9 про необхідність вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_7 , а 03 лютого 2014 року ОСОБА_9 по телефону повідомив йому, що замовлення виконане, і наступного дня ОСОБА_8 передав останньому 12 000 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 здійснив усі дії, які вважав необхідними для вчинення кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_7 , та безпосередньо довів до кінця свій злочинний намір, спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень на замовлення, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 спільно з працівниками УБОЗ ГУМВС України в м. Києві здійснив дії, спрямовані на виявлення, документування та затримання ОСОБА_8 за організацію вказаного кримінального правопорушення.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 . Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушення кримінального процесуального закону. Вказує, що суд не звернув уваги, що матеріали НСРД не були відкриті стороні захисту, не з`ясував питання, чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів. Звертає увагу на відсутність у матеріалах провадження звукозапису судового засідання від 22 квітня 2015 року. Вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу та просив задовольнити її.
Прокурор та потерпілий заперечували проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Положеннями ст. 62 Конституції України закріплено принцип, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно зі ст. 85 КПК належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
З матеріалів кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 видно, що при здійсненні судового провадження судами першої та апеляційної інстанцій вимоги кримінального процесуального закону було дотримано повною мірою.
Суд першої інстанції належним чином дослідив зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та обґрунтовано визнав, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 121 КК, поза розумним сумнівом доведено належними та допустимими доказами. З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції.
Доводи захисника у касаційній скарзі про те, що суд обґрунтував обвинувачення ОСОБА_8 недопустимими доказами, є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, в тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з вимогами ч. 11 та ч. 12 ст. 290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду; якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України та Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.
Зокрема, у п. 13 постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року в провадженні № 5-364кс16 зазначено, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази».
Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.
У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (у тому числі ухвала слідчого судді), були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі було забезпечено можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, у сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, у комплексі з розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
З матеріалів справи щодо ОСОБА_8 видно, що матеріали кримінального провадження, які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК по закінченню досудового розслідування, а саме клопотання про дозвіл на проведення НСРД від 16 січня 2014 року щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру, яким користується ОСОБА_8 , а також аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_8 та ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 27 січня 2014 року, якими надано дозвіл на проведення вказаних НСРД, були відкриті стороні захисту під час судового розгляду та долучені до матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції, який дослідив їх у судовому засіданні та надав їм належну оцінку.
Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши під час розгляду справи зазначені документи, переконався, що дані, отримані в результаті НСРД, одержані на відповідних правових підставах із дотриманням вимог КПК, а тому вони мають бути визнані допустимими доказами.
За наведених обставин твердження сторони захисту про те, що суд першої інстанції незаконно послався у вироку стосовно ОСОБА_8 на дані протоколів про результати проведення у кримінальному провадженні НСРД від 31 січня 2014 року та 04 лютого 2014 року, внаслідок чого обґрунтував обвинувачення недопустимими доказами, є безпідставними.
Доводи у касаційній скарзі захисника про те, що місцевий суд незаконно визнав допустимим доказом дані, що містяться у протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 , оскільки цю слідчу дію проведено за відсутності ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення такої слідчої дії в житлі чи іншому володінні особи, єнеобґрунтованими на таких підставах.

Частиною 5 ст. 240 КПК передбачено, що слідчий експеримент, який проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється за добровільною згодою особи.
У матеріалах провадження міститься заява ОСОБА_9 про дозвіл на проведення слідчого експерименту в належному йому гаражі (а.к.п. 30 т. 2). Той факт, що саме ОСОБА_9 є володільцем цього приміщення, не викликав сумніву у слідчого, який проводив слідчий експеримент, оскільки він добровільно здійснив допуск працівників поліції до нього, вільно орієнтувався в обстановці. Таким чином, немає підстав вважати, що дані, які містяться у протоколі слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_9 за його добровільною згодою та в належному йому гаражному приміщенні, є недопустимими доказами, а отже суд обґрунтовано послався на них у вироку.
Посилання захисника на необхідність скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 на підставі істотного порушення кримінального процесуального закону у зв`язку з неповним фіксуванням судового провадження за допомогою технічних засобів є непереконливим з урахуванням такого.
Частинами 4 та 6 ст. 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК визначено, які порушення кримінального процесуального закону є істотними, а в ч. 2 цієї ж статті обставини, за наявності яких судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Разом з тим, слід враховувати, що у статті 412 КПК визначено, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, з урахуванням вищенаведених вимог необхідним є з`ясування питання про те, яким чином неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, виходячи із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
У матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відсутній звукозапис судового засідання від 22 квітня 2015 року. Водночас у справі наявний журнал цього судового засідання, зі змісту якого видно, що цього дня судом було вирішено питання про допуск представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 і за клопотанням останнього та обвинуваченого ОСОБА_8 було оголошено перерву до 27 травня 2015 року.
Виходячи з системного аналізу вищезазначених норм КПК, зважаючи на незначний обсяг інформації, а також ступінь значимості процесуальних дій, здійснених у судовому засіданні 22 квітня 2015 року, інформація про які виявилася відсутньою на технічному носії, колегія суддів дійшла висновку, що таке порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування судових рішень з урахуванням положень п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.
Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи, які були викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , та навів в ухвалі докладні підстави прийнятого рішення. Ухвала суду апеляційної інстанції повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Судом касаційної інстанції не встановлено передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 за доводами касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , а тому касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 21 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3