КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

16 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0004580 за апеляційними скаргами представника потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 січня 2019 року, щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Канів, Черкаської області, раніше судимого: - 19.09.2014 вироком Жашківського районного суду Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 76, 104 КК України, з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Матюші, Білоцерківського району, Київської області, раніше судимого: - 03.08.2011 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 286 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Липняжка, Добровеличківського району, Кіровоградської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

які обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_12 ,
потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
представника потерпілих ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_13 ,
та обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 січня 2019 року ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та засуджено до покарання: ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 8 років кожного з конфіскацією майна, а ОСОБА_11 у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.
Цим же вироком суд повністю задовольнив цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 та стягнув на його користь із засуджених у рівних долях матеріальну шкоду у розмірі 516 грн. 59 коп. та моральну шкоду у розмірі 30000 грн., а всього на загальну суму завданого кримінальним правопорушенням збитку у розмірі 30516 грн. 59 коп., по 10172 грн. 20 коп. з кожного.

Також суд задовольнив цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 , стягнувши на його користь із засуджених у рівних долях моральну шкоду у розмірі 30000 грн., по 10000 грн. з кожного.

Крім цього, судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 29.03.2017 приблизно о 17:00 год. ОСОБА_8 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , перебуваючи на острові «Долобецький» поблизу театру «Скіф» за адресою: м. Київ, пр. Броварський, що на території ПКіВ «Гідропарк», побачили раніше їм незнайомих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які відпочивали на галявині. У цей час ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 вступили в злочинну змову, направлену на скоєння розбійного нападу на ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , з метою заволодінням їх майном.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , підійшли до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , після чого ОСОБА_8 наніс ОСОБА_5 один удар кулаком в область лівого ока, внаслідок чого останній впав на коліно, після чого наніс ОСОБА_5 руками декілька ударів у голову, від яких останній впав на землю обличчям до низу, а потім завдав близько п`яти ударів ногами по тулубу та по кінцівках та наніс удар дерев`яною палицею по спині, внаслідок чого ОСОБА_5 впав на землю та на деякий час втратив свідомість.
У цей час ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 наблизився до ОСОБА_6 та наніс останньому близько трьох ударів кулаками в обличчя, а ОСОБА_11 наніс ОСОБА_6 декілька ударів рукою в голову, тулубу та по ногах, таким чином застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я.
В результаті застосованого насильства потерпілому ОСОБА_5 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синців по нижньому краю лівої очниці, по верхньому краю правої лопатки та на задній поверхні грудної клітки справи, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я), а потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: синців на фоні набряку м`яких тканин у навколоочної ділянки та в ділянці носу, перелому передньої стінки верхньощелепної пазухи справа з наявністю рідини в пазусі, перелому медіальної стінки правої очниці, струсу головного мозку, які в сукупності за ступенем тяжкості відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу.
У подальшому, скориставшись безпорадним станом потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 заволоділи майном ОСОБА_6 , а саме: ланцюжком із золота 585 проби, вагою 2,415 г, вартістю 2052 грн. 75 коп. з хрестиком із золота 585 проби, вагою 0,642 г, вартістю 545 грн. 70 коп., зірвавши їх з шиї; годинником з маркуванням «WINNER», вартістю 203 грн. 75 коп., зірвавши його з лівої руки; каблучкою (печатка), із золота 585 проби, вагою 2,237 г, вартістю 2844 грн. 98 коп., знявши її з пальця правої руки; навушниками «BRAVIS», вартістю 65 грн. 67 коп. забравши їх з кишені куртки.
Крім того, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 заволоділи майном ОСОБА_5 , а саме: мобільним телефоном марки «Леново», чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 , вартістю 2100 грн. з карткою пам`яті «KINGSTON» на 16 гб., вартістю 100 грн., в силіконовій накладці коричневого кольору вартістю 43 грн. 33 коп., з двома сім картками мобільного оператора «Лайф» № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 , які матеріальної цінності для ОСОБА_5 не мають, діставши його з лівої передньої кишені джинсових штанів, портмоне (клатчем) коричневого кольору з маркуванням «Deyabier», вартістю 86 грн. 67 коп., грошима в сумі 54 грн., документами, пачкою цигарок «Філіп Моріс» та дисконтними картками на ім`я ОСОБА_5 , які матеріальної цінності для останнього не становлять, діставши його з правої передньої кишені джинсових штанів та туристичним ножем з маркуванням «REALTREE», вартістю 276 грн. 67 коп., діставши його з правої задньої кишені джинсових штанів.
Заволодівши вище вказаним майном, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 втекли з місця злочину, чим спричинили потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 2560 грн. 67 коп., а потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 5647 грн. 18 коп.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, представник потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15.01.2019 за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України змінити в частині засудження ОСОБА_11 , а саме змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_11 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 161 КК України та пом`якшити призначене йому покарання.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, представник потерпілих, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України, фактичних обставини справи, міри покарання, призначеної ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , вирішення цивільних позовів, посилається на те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_11 є склад іншого злочину, а саме передбаченого ч. 2 ст. 161 КК України.

На думку представника потерпілих, висновок суду про те, що ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 заволодів майном потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не знайшов свого підтвердження під час судового розгляду справи, оскільки допитаний в суді обвинувачений ОСОБА_10 не підтвердив участі ОСОБА_11 у заволодінні майном потерпілих, а також визнав, що при затриманні речі потерпілих були у нього, ОСОБА_10 .

Ці показання ОСОБА_10 підтверджуються матеріалами відеозапису затримання ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а відповідно до протоколу огляду предмету від 12 травня 2017 року, на відео добре видно, що хлопець, який стояв першим до працівників поліції, як потім стало відомо ним виявився ОСОБА_10 , дістав з внутрішньої кишені куртки речі потерпілих.

Аналогічні показання дав у суді і обвинувачений ОСОБА_8 , а допитаний в суді обвинувачений ОСОБА_11 заперечував, що між обвинуваченими була якась домовленість на вчинення розбійного нападу та на заволодіння особистими речами потерпілих.

Звертає увагу апелянт і на те, що на досудовому розслідуванні та в суді потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які давали послідовні показання, наполягали на тому, що первинним мотивом вчинення злочинів обвинуваченими був мотив нетерпимості через їх сексуальну орієнтацію.

Як вважає представник потерпілих, в ході судового розгляду справи були отримані достовірні та послідовні докази, в тому числі показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які свідчать про те, що мотивом спричинення тілесних ушкоджень потерпілим з боку ОСОБА_11 було бажання принизити гідність ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , порушити їх право на особисту недоторканість.

На думку апелянта, характер і спосіб нанесення обвинуваченими побоїв потерпілим, численні образи свідчать про те, що вони мали на меті принизити гідність ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , а отже, дії нападників були спрямовані на обмеження права потерпілих на повагу до їх гідності, гарантованого ст. 28 Конституції України, а корисливий мотив в ході вчинення кримінального правопорушення в подальшому виник лише у ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , так як ОСОБА_11 вчиняв свої злочинні дії лише з метою принизити потерпілих на ґрунті гомофобії у зв`язку з чим його дії мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 161 КК України.

Таким чином, як вважає представник потерпілих, в матеріалах кримінальної справи відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували факт заволодіння майном потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ОСОБА_11 , а також змови ОСОБА_11 з іншими обвинуваченими на заволодіння чужим майном, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, і є правові підстави для зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 на ч. 2 ст. 161 КК України, так як в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 у поданій апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15.01.2019 відносно ОСОБА_8 змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України та кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді обмеження волі в межах строків, передбачених санкцією ч. 2 ст. 296 КК України та на підставі ч.ч. 1,5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання час його перебування в Київському СІЗО з 29.03.2017 року.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, захисник посилається на те, що винесений вирок суду щодо ОСОБА_8 є незаконним та необґрунтованим у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та неправильною правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_8 , а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого у зв`язку із чим вказаний вирок підлягає зміні.

Зокрема, як вважає апелянт, судом першої інстанції неправильно кваліфіковані дії його підзахисного, як розбій за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки в ході судового розгляду даної справи сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт заволодіння його підзахисним майном потерпілих, а також наявність у його підзахисного та інших обвинувачених змови та прямого умислу на заволодіння майном потерпілих шляхом насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Як зазначає захисник, згідно показань потерпілого ОСОБА_5 , наданих в судовому засіданні 21.06.2017 та показань потерпілого ОСОБА_6 , наданих 19.07.2017 вбачається, що ні безпосередньо перед нападом ні під час бійки ніхто з обвинувачених не висловлював наміру заволодіти майном потерпілих та не висував вимоги передати обвинуваченим будь-яке майно та не висловлював погроз завдати тілесні ушкодження у випадку відмови передати їм майно.

Крім того, як вказує апелянт, потерпілий ОСОБА_5 показав, що під час бійки він втратив свідомість та не спостерігав того, що будь-хто з обвинувачених заволодів його майном та не бачив як у ОСОБА_6 забрали золотий ланцюжок, а потерпілий ОСОБА_6 показав, що від обвинувачених чув лише образи та нецензурну лайку щодо їх нетрадиційної сексуальної орієнтації та показав, що під час бійки він був у шоковому стані і не може показати, хто конкретно забрав у нього золотий ланцюжок та наручні часи та в який момент їх зірвали, а щодо каблучки, він лише висунув припущення, що один із обвинувачених її забрав, хоча безпосередньо не бачив хто це зробив.

Звертає увагу апелянт і на те, що обвинувачені у своїх показаннях вказували на те, що мотивом нападу на потерпілих була їх поведінка, яка свідчила про їх явну нетрадиційну (гомосексуальну) орієнтацію, а також потерпілі у своїх показаннях наполягали на тому, що мотивом нападу на них була їх поведінка, яка свідчила про їх явну нетрадиційну орієнтацію, і представник потерпілих також наполягала на тому, що основним мотивом дій обвинувачених вона вважає так званий «гомофобний» мотив.

Недоведеним, на думку захисника, є факт безпосереднього вилучення у обвинувачених вказаних у оскаржуваному вироку речей потерпілих, і стороною обвинувачення не надано жодного процесуального документа про вилучення у конкретної особи, зокрема у його підзахисного будь-яких речей потерпілих, а наданий стороною обвинувачення протокол огляду місця події від 29.03.2017, як вважає апелянт, не є належним та допустимим доказом вилучення у його підзахисного чи інших обвинувачених вказаних в оскаржуваному вироку речей потерпілих, оскільки вказаний протокол складений до внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення до ЄРДР та не є процесуальним документом, який би відповідав вимогам ст. ст. 167, 68 КПК України.

Більш того, як стверджує захисник, у самому протоколі огляду місця події від 29.03.2017 р. чітко вказано, що вказані речі виявлено на ділянці місцевості, яка оглядалася, а не у обвинувачених.

Також апелянт зазначає про те, що в наданому стороною обвинувачення протоколі затримання ОСОБА_8 , в порядку ст. 208 КПК України від 30.03.2017 вказано, що особистий обшук затриманого не проводився та, відповідно, у нього не вилучалися будь-які речі потерпілих.

Звертає увагу апелянт і на те, що під час судового розгляду прокурором було долучено письмові докази, які були прийняті судом та досліджені в судовому засідання, проте, на думку апелянта, ряд цих доказів, долучених прокурором та вказаних в оскаржуваному вироку, відповідно до ст. 228 КПК України та ст. 229 КПК України є недопустимими у зв`язку із порушенням порядку їх отримання.

На думку апелянта, в діях його підзахисного відсутні всі елементи складу закінченого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України у зв`язку з чим кваліфікація його дій, як розбій є неправильною, і як вважає апелянт, в діях його підзахисного міститься склад іншого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

Також захисник зазначає про те, що при визначенні міри покарання, судом не враховано те, що ОСОБА_8 частково визнав вину та щиро кається у скоєному, на даний час усвідомив протиправність своєї поведінки.

Крім часткового визнання вини та щирого каяття обвинуваченого, апелянт просить врахувати дані, які характеризують особу його підзахисного, а саме те, що він не має судимостей, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, перебуває у цивільному шлюбі, має неповнолітню доньку.

Обвинувачений ОСОБА_11 у поданій ним апеляційній скарзі, просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15.01.2019 в частині його засудження за ч. 2 ст. 187 КК України, а провадження у справі відносно нього закрити.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, ОСОБА_11 посилається на те, що ніякого спільного злочинного умислу у нього, в тому числі, на заволодіння майном потерпілих, не було.

Також обвинувачений просить звернути увагу на те, що ніякого майна потерпілих він не брав, і що на місці його затримання у нього нічого не вилучали.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 , останній просить змінити правову кваліфікацію його дій з ч. 2 ст. 187 КК України на ту, що буде реально відповідати його діям, вчиненим ним 29.03.2019.

Як зазначає обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, він не погоджується з винесеним вироком суду першої інстанції, оскільки вважає, що кваліфікація його дій не відповідає дійсності.
Зокрема, як зазначає апелянт, він визнає лише те, що мало місце нанесення каліцтв ОСОБА_5 , проте, він не визнає того, що забирав будь - які речі, що належали потерпілим, та не визнає, що був будь-який зговір з ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , що, на його думку, можуть підтвердити ряд свідків, показання яких, судом першої інстанції не були взяті до уваги.
В поданих письмових запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15.01.2019 року, захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15.01.2019 відносно ОСОБА_8 змінити в частині правової кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 187 КК України та кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 296 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити; пояснення потерпілих та їх представника, які підтримали апеляційну скаргу, подану представником потерпілих; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення всіх апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги, подані стороною захисту та представником потерпілих не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 у нападі з метою з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Незважаючи на доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також представника потерпілих адвоката ОСОБА_7 щодо правової кваліфікації дій кожного із обвинувачених та відсутності в діях обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, вина останніх у розбої, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, як обґрунтовано зазначено в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених під час судового розгляду доказів, які детально наведені у вироку та які, з урахуванням їх достатності та взаємозв`язку, дозволи суду першої інстанції зробити правильний висновок щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також щодо правової кваліфікації дій обвинувачених.

Зокрема, вищенаведені висновки суду першої інстанції підтверджуються перш за все показаннями потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які узгоджуються не тільки між собою, а й з іншими доказами по справі, на які суд послався у своєму вироку, а саме: з показаннями допитаних в якості свідків поліцейських Управління патрульної поліції у м. Києві ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , які, отримавши повідомлення про злочин, затримали обвинувачених на «Венеціанському» мосту в ПКіВ «Гідропарк» по прикметам, які вказали потерпілі та виявили у них речі, які належали останнім, у тому числі документи, що посвідчують особу одного із потерпілих.

Більш того, вказані свідки підтвердили в судовому засіданні той факт, що потерпілі безпосередньо після вчинення злочину прямо вказали на затриманих ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як на осіб, які вчинили злочин проти них та впізнали речі, які були у них викрадені під час нападу із застосуванням фізичного насильства.

Допитані в судовому засіданні в якості свідків поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 також підтвердили показання потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодо обставин вчиненого злочину, які останні давали під час проведення з ними слідчого експерименту.

Крім того, як обґрунтовано зазначається у вироку суду, винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 29.03.2017 року (том 3, а.с. 5-18);

- висновком судово-медичного експерта № 930 від 16.05.2017 року (том 3, а.с. 31-36), яким встановлені виявлені у потерпілого ОСОБА_5 тілесні ушкодження та ступінь їх тяжкості;

- висновком судово-медичного експерта № 929 від 16.05.2017 року (том 3, а.с. 39-46), яким встановлені виявлені у потерпілого ОСОБА_6 тілесні ушкодження та ступінь їх тяжкості;

- протоколом огляду предметів від 28.04.2017 року (том 3, а.с. 53-56);

- протоколом огляду від 12.05.2017 року (том 3, а.с. 59-61), яким було оглянуто відеозапис з нагрудних камер (відеореєстраторів) працівників поліції, що обслуговували виклик 29.03.2017 року за адресою: м. Київ, проспект Броварський, територія ПКіВ «Гідропарк»;

- протоколом огляду предметів від 24.04.2017 року (том 3, а.с.63-64);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 24.04.2017 року (том 3, а.с. 80-82), відповідно до кого ОСОБА_6 впізнав золоту каблучку, яку було вилучено на місті затримання обвинувачених, як саме ту річ, яку в нього було викрадено під час розбійного нападу;

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 24.04.2017 року (том 3, а.с. 83-85), відповідно до якого ОСОБА_6 впізнав золотий хрест, який було вилучено на місті затримання обвинувачених, як саме ту річ, яку в нього було викрадено під час розбійного нападу;

- протоколами пред`явлення речей для впізнання від 24.04.2017 року (том 3, а.с. 86-88, 89-91, 92-94), відповідно до яких ОСОБА_6 впізнав речі, які були у нього викрадені під час розбійного нападу, а саме: годинник, навушники, золотий ланцюжок, які було вилучено на місті затримання обвинувачених;

- протоколами пред`явлення речей для впізнання від 24.04.2017 року (том 3, а.с. 137-139, 140-141), відповідно до яких ОСОБА_5 впізнав речі, які були у нього викрадені під час розбійного нападу, а саме: ніж та гаманець, які було вилучено на місті затримання обвинувачених;

- протоколами проведення слідчих експериментів від 28.04.2017 року (том 3, а.с. 95-124, 142-166) за участю відповідно потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 та іншими доказами.

Оцінюючи сукупність вищенаведених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, навіть якщо погодитися з доводами апеляційних скарг сторони захисту з приводу недопустимості окремих доказів, а саме протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.04.2017 року, відповідно до яких потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 впізнали на фотознімках обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , на які суд першої інстанції послався при ухваленні оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що вони містять достатньо фактичних даних, отриманих у передбаченому КПК України порядку, які дозволяють зробити висновок про наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та доводять вину обвинувачених саме у нападі з метою з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

На це, як обґрунтовано зазначено у вироку суду, вказує не лише аналіз показань потерпілих та інших доказів, достовірність яких не викликає будь-яких сумнівів, а й об`єктивні дії самих обвинувачених, які хоча і не заявляли в голос під час нападу на потерпілих будь-яких вимог щодо передачі належного їм майна, проте узгодженість, послідовність та інтенсивність їх дій під час застосування до потерпілих насильства, небезпечного для їх здоров`я, в ході якого обвинувачені не тільки витягали речі з кишень потерпілих, а й силою зірвали з шиї потерпілого ОСОБА_6 золотий ланцюжок, зняли з його руки годинник та каблучку з пальця правої руки, прямо вказує на те, що вони вчиняли розбій за попередньою змовою групою осіб.

При цьому, не заперечуючи того факту, що приводом для вчинення цього злочину могло стати бажання принизити гідність ОСОБА_6 та ОСОБА_5 через їх нетрадиційну сексуальну орієнтацію, яку вони відкрито демонстрували перед вчиненням нападу на них, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги представника потерпілих про відсутність в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та необхідність перекваліфікації скоєного ним на ч. 2 ст. 161 КК України, оскільки показання обвинуваченого ОСОБА_11 про відсутність у нього попередньої змови з іншими обвинуваченими на заволодіння майном потерпілих, які підтвердили обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_8 самі по собі не спростовують доведеності пред`явленого йому обвинувачення.
До того ж, для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України, зовсім не обов`язкова його особиста безпосередня участь у заволодінні майном потерпілих, якщо встановлена його участь у самому нападі на них разом з іншими обвинуваченими з метою заволодіння їх майном.

Крім того, представник потерпілих залишила поза увагою показання свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні наполягав на тому, що він бачив як у обвинуваченого ОСОБА_11 під час його затримання випав хрестик потерпілого, що в сукупності з іншими доказами, наведеними у вироку, не спростовує, а навпаки підтверджує причетність ОСОБА_11 саме до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187, а не ч. 2 ст. 161 КК України.

Не може колегія суддів погодитися і з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 щодо перекваліфікації дій його підзахисного з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 296 КК України, оскільки для цього не має жодних правових підстав.
Посилання захисника на те, що під час судового розгляду даної справи сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт заволодіння його підзахисним майном потерпілих, а також наявність у його підзахисного та інших обвинувачених змови та прямого умислу на заволодіння майном потерпілих шляхом насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, слід визнати голослівним, оскільки факт нападу на потерпілих обвинувачений ОСОБА_8 , так само як і інші обвинувачені, фактично не заперечує; факт застосування до потерпілих фізичного насильства, небезпечного для їх здоров`я також не викликає будь-яких сумнівів, оскільки крім показань потерпілих, він підтверджується іншими належними та допустимими доказами, яких, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, достатньо для того, щоб зробити висновок про те, що напад було здійснено з метою заволодіння майном потерпілих, а з метою грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що мотивом нападу на потерпілих була їх поведінка, яка свідчила про їх явну нетрадиційну (гомосексуальну) орієнтацію, про що зазначає у своїй скарзі і представник потерпілих, а також про те, що стороною обвинувачення не надано жодного процесуального документа про вилучення у конкретної особи, зокрема у його підзахисного будь-яких речей потерпілих, а наданий стороною обвинувачення протокол огляду місця події від 29.03.2017, як вважає апелянт, не є належним та допустимим доказом вилучення у його підзахисного чи інших обвинувачених вказаних в оскаржуваному вироку речей потерпілих, оскільки вказаний протокол складений до внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення до ЄРДР та не є процесуальним документом, який би відповідав вимогам ст. ст. 167, 68 КПК України, то вони також не спростовують законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку, з огляду на таке.

По-перше, як зазначалось вище поведінка потерпілих, яка свідчила про їх нетрадиційну сексуальну орієнтацію могла бути лише приводом, а не мотивом дій обвинувачених, які, як обґрунтовано встановлено судом першої інстанції, вчинили напад на потерпілих з метою заволодіння їх майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я осіб, які зазнали нападу, що підтверджується на лише показаннями потерпілих та іншими доказами по справі, а й об`єктивними діями самих обвинувачених, які були встановлені на підставі цих доказів.

По-друге, сам по собі факт того, що викрадені у потерпілих речі, відповідно до протоколу огляду місця події від 29.03.2017 року, були виявлені на ділянці місцевості, яка оглядалася, а не у обвинувачених, зокрема ОСОБА_8 , згідно протоколу затримання якого, в порядку ст. 208 КПК України, його особистий обшук не проводився та, відповідно, будь-які речі потерпілих у нього не вилучались, не може служити підставою для висновку про те, що в діях обвинувачених, зокрема ОСОБА_8 , відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки такий висновок повинен робитися на підставі оцінки в сукупності всіх зібраних по справі доказів, а не на підставі наявності чи відсутності доказів того, чи було вилучено майно потерпілих у будь-кого з обвинувачених.
По-третє, для наявності в діях особи, зокрема обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не є обов`язковим доведений належними та допустимими доказами факт вилучення у обвинувачених викраденого майна потерпілих, оскільки розбій вважається закінченим з моменту вчинення нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Крім того, враховуючи вищенаведене, з огляду на фактичні обставини вчинення розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для їх життя чи здоров`я, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про те, що ніхто з обвинувачених не висловлював наміру заволодіти майном потерпілих та не висував вимоги передати обвинуваченим будь-яке майно та не висловлював погроз завдати тілесні ушкодження у випадку відмови передати їм майно, також не заслуговують на увагу, оскільки сама по собі вимога передати будь-яке майно, так само як погроза завдати тілесні ушкодження у випадку відмови у виконанні такої вимоги, не є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України.
З наведених вище підстав колегія суддів відхиляє також доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , оскільки вони не містять у собі обставин, які б дозволили зробити висновок про те, що вирок суду не відповідає вимогам закону, в тому числі вимогам ст. 370 КПК України.
Виходячи з вищенаведеного, перевіривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів не вбачає законних підстав для зміни або скасування вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 15 січня 2019 року, ухваленого щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині відповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вид та міру покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував, що обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу кожного із обвинувачених, а саме те, що: ОСОБА_8 раніше не судимий, а ОСОБА_10 і ОСОБА_11 раніше судимі; ОСОБА_10 працює на посаді тренера з верхової їзди у кінному театрі «Скіф», а ОСОБА_8 і ОСОБА_11 офіційно не працюють; всі троє обвинувачених не одружені, однак ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину 2015 року народження; на обліку у лікарів психіатра та нарколога обвинувачені не перебувають, за місцем проживання, а ОСОБА_10 ще й за місцем роботи характеризуються позитивно.

Крім того, суд першої інстанції прийняв до уваги майновий стан обвинувачених та стан їх здоров`я.

Обставин, які, згідно вимог ст. 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_8 судом першої інстанції не встановлено, а обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції визнав часткове відшкодування потерпілому ОСОБА_6 матеріальних збитків, пов`язаних з витратами на лікування, про що зазначив у своїх показаннях потерпілий.

Обставин, які, згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинувачених, судом першої інстанції не встановлено.

З урахуванням вищенаведених обставин, ступеню тяжкості та обставин кримінального правопорушення, його наслідків, а також даних про особу кожного із обвинувачених, суд першої інстанції, з метою забезпечення ефективного впливу на обвинувачених, визнав за необхідне призначити ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України, що на думку суду сприятиме їх виправленню та запобіганню вчинення ними нових злочинів.

Тобто, як вважає колегія суддів, при вирішенні питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена кожному із обвинувачених та чи повинні вони його відбувати, судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, були враховані всі ті обставини, які повинні бути враховані ним при вирішенні цього питання.
Саме з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 злочину, даних про особу кожного із обвинувачених та обставин, що пом`якшують та обтяжують їх покарання, суд першої інстанції призначив кожному із них покарання, яке за своїм видом та розміром слід визнати необхідним та достатнім для досягнення мети покарання, яка відповідно до вимог закону полягає у виправленні засуджених, а також у запобіганні вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
За таких обставин, приймаючи рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргами, поданими на вирок суду першої інстанції стороною захисту та представником потерпілих, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 січня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 необхідно залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та представника потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Водночас, приймаючи до уваги ту обставину, що при ухваленні оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не вказав у резолютивній частині вироку про те, який саме період попереднього ув`язнення обвинувачених необхідно зарахувати у строк їх покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, колегія суддів, на підставі ст. 404 КПК України, вважає за необхідне провести зарахування обвинуваченим строку їх попереднього ув`язнення в строк покарання, виходячи з наведеного вище розрахунку за період з 29 березня 2017 року по 16 жовтня 2019 року включно, тобто з моменту їх затримання і до моменту набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та представника потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 січня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без змін.

В порядку ст. 404 КПК України, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, зарахувати засудженим ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення за період з 23 березня 2017 року по 16 жовтня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/1289/2019

Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України.

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_20

Доповідач - суддя ОСОБА_1