Справа №592/9396/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/719/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/9396/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 04.06.2019, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровоград, мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований по АДРЕСА_2 ), раніше судимий

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 і ч. 2 ст. 186 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_9 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 і ч. 2 ст. 186 КК, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК (за злочин вчинений 02.04.2017) у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим та попереднім вироком Зарічного районного суду м. Сум від 23.06.2017, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці; за ч. 2 ст. 185 КК (за злочин вчинений 04.07.2017) у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК, частково приєднати невідбуту частину покарання та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. Строк відбування покарання рахувати з 25.08.2017. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015) зарахувати строк попереднього ув`язнення з 25.10.2017 до вступу вироку в законну силу із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. В іншій частині судове рішення залишити без змін. Своє вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції помилково зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 27.10.2016 по 24.01.2017 і з 13.07.2017 по 14.07.2017 із розрахунку, визначеного ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015).

Вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 04.06.2019 ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 і ч. 2 ст. 186 КК, та йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 185 КК (за злочин вчинений 02.04.2017) у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим та попереднім вироком Зарічного районного суду м. Сум від 23.06.2017, призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці; за ч. 2 ст. 185 КК (за злочин вчинений 04.07.2017) у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК, частково приєднано невідбуту частину покарання та призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. Строк відбування покарання рахувати з 25.08.2017. Зараховано: покарання, відбуте частково за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 23.12.2016 з 27.10.2016 по 24.01.2017; строк попереднього ув`язнення з 27.10.2016 по 24.01.2017 включно, 13.07.2017 і 14.07.2017 та з 25.10.2017 до вступу вироку в законну силу на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015) із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Стягнуто на користь держави 593,22 грн витрат на залучення експертів.

Згідно вироку суду, 02.04.2017 близько 14:00 ОСОБА_9 , знаходячись поблизу буд. № 5 по просп. Шевченка у м. Суми, повторно, таємно викрав у ОСОБА_12 мобільний телефон вартістю 383 грн. 04.07.2017 близько 15:00 ОСОБА_9 , знаходячись поблизу продуктового магазину по вул. Металургів, буд. 17А у м. Суми, повторно, таємно викрав у ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 450 грн. 05.07.2017 близько 12:30 ОСОБА_9 , знаходячись поблизу буд. № 45 по вул. Нижньохолодногірській у м. Суми, повторно, відкрито викрав у ОСОБА_14 мобільний телефон вартістю 1475 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала частково апеляційну скаргу і просила змінити вирок суду, просила скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 і ч. 2 ст. 186 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції ОСОБА_9 зараховано у строк покарання відбуте частково ним покарання, а також на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015) час попереднього ув`язнення за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 23.12.2016, які не підлягали зарахуванню.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_9 вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 23.12.2016 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. Згідно ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015) зараховано строк перебування під вартою з 27.10.2016 до вступу вироку в законну силу (24.01.2017). 23.06.2017 Кобзар засуджений вироком Зарічного районного суду м. Сум за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 23.12.2016 та призначене остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 5 місяців. Вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 04.06.2019 ОСОБА_9 засуджений: за ч. 2 ст. 185 КК (за злочин вчинений 02.04.2017) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим та попереднім вироком від 23.06.2017, призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці; за ч. 2 ст. 185 КК (за злочин вчинений 04.07.2017) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК, частково приєднано невідбуту частину покарання та призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_9 відбуте частково ним покарання за вироком від 23.12.2016 з 27.10.2016 по 24.01.2017, а також строк попереднього ув`язнення з 27.10.2016 по 24.01.2017 включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015) у строк покарання, судом першої інстанції залишено поза увагою, що вказаний період часу фактично врахований судом як відбута частина покарання при призначенні покарання за сукупністю вироків попереднім вироком від 23.06.2017, за яким обвинувачений попередньо ув`язненим не був і покарання не відбував, а тому при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК у цьому кримінальному провадженні зазначений строк зарахуванню не підлягає.

В той же час, доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення з 13.07.2017 по 14.07.2017 є необгрунтованими, оскільки протягом вказаного періоду часу ОСОБА_9 був затриманий без ухвали слідчого судді в межах саме цього кримінального провадження, що теж згідно ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015) включається у строк попереднього ув`язнення та підлягає зарахуванню із визначеного цим законом розрахунку.

Не можуть бути прийнятими до уваги також доводи апеляційної скарги про визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначення покарання, оскільки стороною обвинувачення не оскаржується ні правова кваліфікація дій ОСОБА_9 , ні доведеність і повнота визнання його винуватим у вчиненні злочинів, ні призначене за ці злочини судом першої інстанції кримінальні покарання.

Зважаючи на відсутність підстав для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, застосування більш суворого покарання, а також відсутність виправдувального вироку суду першої інстанції чи звільнення обвинуваченого від відбування покарання, підстави для ухвалення нового вироку відсутні.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про зарахування обвинуваченому у строк покарання відбуте ним частково покарання, а також час попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015) за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 23.12.2016, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 04.06.2019 відносно ОСОБА_15 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_16 у строк покарання:

- відбуте ним частково покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 23.12.2016 з 27.10.2016 по 24.01.2017;

- час попереднього ув`язнення з 27.10.2016 по 24.01.2017 включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4