ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 610/797/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2897/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: продовження строку
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , перекладача ОСОБА_11 , без участі потерпілої та її представника, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора та представника потерпілої на ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 08 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення районного суду.

Ухвалою вказаного суду клопотання захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_8 про повернення обвинувального акту задоволено.

Кримінальне провадження з обвинувальним актом відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 187 ч.4, 263 ч.1 КК України та ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 187 ч.4, 263 ч.2 КК України повернуто прокурору.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що в обвинувальному акті фактичні обставини та правова кваліфікація правопорушення викладена у невідповідності до вимог, передбачених КПК України та ч.4 ст. 187, ч.ч. 1,2 ст. 263 КК України.

Вказав, що обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, а викладені у ньому обставини мають суперечливий зміст, а саме, зазначаючи в обвинувальному акті, що обвинувачені шляхом вільного доступу зайшли до приміщення магазину, їх дії кваліфіковано за такою кваліфікуючою ознакою, як розбій, поєднаний з проникненням в інше приміщення.

Зазначив також, що в обвинувальному акті не зазначено норму Закону, який регулює обіг зброї в Україні та який порушив обвинувачений, не отримавши зазначений вище дозвіл саме на зброю, яка була у нього вилучена.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати як незаконну та необґрунтовану та обвинувальний акт повернути до суду першої інстанції для розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Апеляційна скарга прокурора містить також прохання про продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , який спливає 19.09.2019 року.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 повністю відповідає вимогам статті 291 КПК України, зокрема пункту 5 частини 2 вказаної статті. Вказав, що в обвинувальному акті зазначені фактичні обставини кримінального правопорушення, які в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу, дає можливість співставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою; кваліфікацію злочину «ч.4 ст. 187, ч.1,2 ст. 263 КК України»; формулювання обвинувачення «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в інше приміщення, спрямований на заволодіння майном в особливо великих розмірах» та ін.

У зв`язку з чим, зазначив, що суд першої інстанції, при винесенні оскаржуваної ухвали, в порушення вимог Закону України «Про судоустрій і статус суддів», не врахував правовий висновок Верховного Суду України щодо офіційного тлумачення п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, фактично здійснив підміну поняття «формулювання обвинувачення» поняттям «фактичні обставини кримінального правопорушення», внаслідок чого прийняв незаконне рішення.

На вищевказану ухвалу надійшла також апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 , яка, просить про скасування ухвали Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27.08.2019 року та про призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції.

В свою чергу, вказує, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 повністю відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статті 291 КПК України.

Зазначила, що суд першої інстанції під час винесення оскаржуваної ухвали вийшов за межі своїх повноважень, оскільки жодною нормою статті 314 КПК України не передбачено право чи обов`язок суду під час підготовчого судового засідання встановлювати відповідність викладених у обвинувальному акті фактичних обставин справи правовій кваліфікації дій обвинувачених, надавати оцінку такій кваліфікації, тощо.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Прокурор підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив задовольнити її вимоги у повному обсязі. Також просив про задоволення апеляційних вимог представника потерпілої адвоката ОСОБА_13 .

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої, вважаючи оскаржувану ухвалу законною і обґрунтованою.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 , також вважали, що підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинувачених та їх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Статтею 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим. Обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно. До обвинувального акта додається: 1) реєстр матеріалів досудового розслідування; 2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; 3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування; 4) розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного. Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Пунктом 5 статті 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт серед іншого має містити такі відомості, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення.

Під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально правової норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Як вбачається з обвинувального акту, в ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які слідчий вважав встановленими, із зазначенням часу, місця, форми вини та інших обставин вчинення ОСОБА_14 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, які їм інкриміновані та наведені формулювання обвинувачень, у зв`язку з чим вимоги ст.291 КПК України, на думку колегії суддів, дотримані.

Будь-яких обмежень або загальновстановлених правил викладення фактичних обставин кримінальним процесуальним кодексом України не встановлено.

Колегія суддів вважає обґрунтованими посилання прокурора на практику Верховного Суду України у справах про злочини проти власності, який у своїй постанові зазначив, що вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, суди повинні з`ясувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном.

Враховуючи, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 мали умисел на розбійний напад, згідно заздалегідь розробленого плану, та мали за мету заволодіння чужим майном, то їх дії дійсно можна кваліфікувати, як проникнення у приміщення. З урахуванням викладеного, твердження суду першої інстанції про те, що обвинувачені шляхом вільного доступу зайшли до приміщення магазину, не спростовує, враховуючи практику Верховного Суду України, кваліфікації дій обвинувачених за ч.4 ст.187 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне при розгляді апеляційних скарг, врахувати практику Великої Палати Верховного Суду України, яка своєю постановою від 03.07.2019 року по справі № 13-19кс19 визнала безпідставними доводи захисника щодо неправильної кваліфікації дій засудженого за ч.1 ст. 263 КК України через відсутність спеціального закону, який би регулював порядок поводження зі зброєю, вказавши, що вищевказана стаття є бланкетною нормою, оскільки відсилає до спеціального закону, яким встановлено одержання дозволу на зазначені вище дії.

У зв`язку з викладеним, відсутність посилання у обвинувальному акті на норму закону, яка регулює обіг зброї в Україні, не є порушенням органу досудового розслідування, оскільки такий підзаконний нормативно-правовий акт лише конкретизує зміст відповідних положень КК України.

Що стосується посилання районного суду на відсутність конкретизації предмета злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , то відповідно до вимог статті 337 КПК України, прокурор під час судового розгляду має право змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення та відмовитися від підтримання обвинувачення, у зв`язку з чим прокурор не позбавлений можливості врегулювати вказаний судом недолік під час розгляду справи по суті.

Враховуючи викладене, колегія суддів не погоджується із висновками суду та відповідно до вимог ст.409 КПК України вважає за необхідне ухвалу суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити в той же суд з призначенням нового судового розгляду обвинувального акту.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалами Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 липня 2019 року клопотання прокурора задоволено та продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_7 та ОСОБА_9 до шістдесяти днів, а саме до 19 вересня 2019 року.

В обґрунтування зазначених ухвал судом вказано, що на даний час наявні підстави вважати, що обвинувачені можуть переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків та потерпілих у цьому кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення.

У зв`язку з тим, що на даний час відсутні відомості щодо зменшення або взагалі відсутності вищевказаних ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, з метою забезпечення розгляду вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 до 17 листопада 2019 року включно в умовах Харківської установи виконання покарань.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 08 2019 року про повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Апеляційну скаргу представника потерпілого, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишити без змін у виді тримання під вартою, продовживши строк дії цього запобіжного заходу до 17 листопада 2019 року, включно.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4