Житомирський апеляційний суд
Справа №287/228/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000218, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 10 квітня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шепетівка Хмельницької області, громадянина України, освіта середня, одруженого, маючого на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого, якого визнано винним та призначено покарання
- за ч. 2 ст.289 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
На підставі ст.71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано до покарання за даним вироком, покарання за вироком Олевського районного суду Житомирської області від 23.02.2017 року і обрано остаточне покарання 5 (п`ять) років і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 визначено рахувати з 23.01.2019 року.
До вступу вироку в законну силу обрано засудженому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Речові докази по провадженню: мотоцикл марки «Вайпер V-200», без державного номерного знаку повернуто законному власнику ОСОБА_10 .
Цим вироком засуджено також ОСОБА_11 апеляційна скарга щодо якого не подавалась.

встановила:

Судом встановлено, що 28.03.2016 року, близько 17.00 години, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння , знаходячись в домогосподарстві ОСОБА_10 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою, маючи злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає і вони залишаються непоміченими, вирішили заволодіти мотоциклом марки «Вайпер V-200», який стояв на подвір`ї. З цією метою неповнолітній ОСОБА_11 вперше, а ОСОБА_7 повторно, скориставшись тимчасовою відсутністю власника ОСОБА_10 , за допомогою викрутки та молотка, які приніс з собою ОСОБА_7 зломали пристрій (замок) протиугону на кермі мотоцикла, після чого завели його і поїхали з місця крадіжки в особистих справах до м. Олевськ, тим самим вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду, яка складає 27944,38 гривень.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не дотримався вимог закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, помилково застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст.71 КК України.

Вказує, що відповідно до матеріалів провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК України за вчинення якого засуджено ОСОБА_7 було вчинено 28.03.2016, тобто вчинене до ухвалення вироку Олевським районним судом від 23.02.2017.

За таких обставин суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за даним вироком повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.

Просить вирок Олевського районного суду від 10.04.2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Застосувати ч.4 ст.70 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Олевського районного суду Житомирської області від 23.02.2017, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини, кваліфікацію, оспорює призначене судом покарання.

Просить вирок відносно нього змінити, застосувати до нього покарання у виді обмеження волі.
Вважає, що судом застосовано відносно нього надміру суворе покарання, яке не враховує всіх обставин справи, дані про його особу та всі пом`якшуючі обставини.
Зазначає, що на його утриманні перебуває хворий батько та п`ятеро неповнолітніх дітей. Старший син, якому сім років інвалід з дитинства.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , пояснення ОСОБА_7 який підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтами не оскаржуються.

Не оскаржується в апеляційних скаргах також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України.

Покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, на думку колегії суддів, призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

Судом було враховано обставину, що пом`якшує його покарання щире каяття, обставину, що обтяжує його покарання, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно.

Також, судом було враховано те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Зазначені обставини свідчать, що він будь-яких позитивних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, а характер і обставини вчинення злочину вказують про суспільну небезпечність його особи та схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Що стосується призначеного остаточного покарання, то колегія суддів погоджується з доводами прокурора, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 у відповідності з ст. 71 КК України частково приєднав до покарання за даним вироком, покарання за вироком Олевського районного суду Житомирської області від 23.02.2017 року та призначив остаточне покарання у виді 5 ( п`яти ) років і 6 (шести ) місяців позбавлення волі.

Однак, суд першої інстанції визначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання припустився помилки та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки помилково застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 вимоги ст.71 КК України.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК України за вчинення якого засуджено ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, було вчинено ним 28.03.2016 року до ухвалення вироку Олевським районним судом від 23.02.2017 року.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч. 4 ст. 70 КК України та призначення йому покарання за сукупністю злочинів з врахуванням вироку Олевського районного суду від 23.02.2017 року у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 10 квітня 2019 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції на 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Олевського районного суду Житомирської області від 23.02.2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: