Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/65/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2019 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні № 0002423 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 жовтня 2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, з загальною середньої освітою, одруженого, працюючого електрогазозварювальником в Приватному підприємстві «Житло-сервіс1», не військовозобов`язаного, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей немає, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.01.2012 за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі, 15.07.2014 звільнений на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.07.2014 згідно з Законом України «Про амністію у 2014 році»,

визнано винуватим за ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у позбавлення волі на строк 5 років. Вказаним вироком також стягнуто з ОСОБА_9 в рахунок відшкодування витрат - 5400,54 грн на стаціонарне лікування потерпілого; - 351,84 грн за проведення експертизи; - 25000 грн на користь потерпілого в рахунок відшкодування моральної шкоди, а також вирішено питання щодо речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_10 ,

- представника потерпілого-адвоката ОСОБА_11 ,

- обвинуваченого ОСОБА_9 ,

- захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, за наступних обставин.

21 вересня 2016 року близько 23:00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , під час сварки з раніше незнайомим ОСОБА_12 , який наніс один удар долонею по обличчю ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно, усвідомлюючи характер своїх небезпечних дій, витягнув з кишені куртки ніж яким завдав ОСОБА_12 три цілеспрямовані удари в область черевної порожнини, в результаті чого потерпілому були спричинені тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення черевної порожнини зліва з пошкодженнями тонкого кишковика, його брижі, які є небезпечними в момент заподіяння, а також рани лівого плеча, крижово-куприкової ділянки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я на термін від 6 до 21 доби.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_9 . Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
В обґрунтування вимог зазначив, що суд першої інстанції при призначенні покарання враховував суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення який є тяжким злочином. Особу винного, зазначивши, що ОСОБА_9 офіційно працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за тяжкий злочин проти здоров`я особи, знову вчинив аналогічний злочин, за висновками органу пробації ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюються як дуже високий, визнав доцільним призначити обвинуваченому мінімальний розмір покарання, передбачений ч.1 ст.121 КК України.
Разом з тим, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 , свою вину не визнав. В ході допиту пояснив, що не мав наміру спричинити тілесні ушкодження, його рухи з ножем в руках були хаотичними. Коли саме він вдарив потерпілого ОСОБА_12 йому не відомо. Намагався дізнатися від потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 причини їх нападу на знайому ОСОБА_14 , у зв`язку з чим і відбулася бійка. При цьому не надав жодних пояснень щодо можливості уникнення бійки та втечі від нападників, а навпаки в подальшому застосував холодну зброю. Після бійки ОСОБА_9 до лікарні з приводу тілесних ушкоджень не звертався, що ставить під сумнів його версію самооборони. Така поведінка обвинуваченого є способом захисту та свідчить лише про відсутність моменту усвідомлення ступеню та характеру суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, намагання уникнути покарання та небажання ставати на шлях виправлення.
Враховуючи зазначене вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_9 недостатньо враховано суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення, ставлення до вчиненого, у минулому вчинення аналогічного злочину та небажання ставати на шляхом виправлення.

Захисник адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з змінами та доповненням просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні його підзахисного ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування вимог вказав, що суд у вироку зазначив, що в діях обвинуваченого відсутній стан необхідної оборони, твердження сторони захисту суд вважає лінією захисту та намаганням обвинуваченого уникнути від відповідальності.
Зазначене апелянт вважає неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність зважаючи на вимоги ч.5 ст. 36 КК України, Постанову Пленуму ВСУ №1 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про необхідну оборону», відповідно яких не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення у протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає». Зазначає, що Науково-практичний коментар з даного приводу дотлумачує вказане, наголошуючи, на тому, що Конституція України встановлює, що «кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань». Отже, право на оборону визнано Основним законом одним із фундаментальних прав людини. Положення ст.36 КПК України є розвитком та конкретизацією конституційних приписів.
Також посилаючись на вимоги ст. 131-1 Конституції України, ч.2 ст.17 Закону України «Про прокуратуру», Інструкцію з діловодства в органах прокуратури, п.9 ч.2 ст. 291 КПК України вказує на те, що обвинувальний акт складений відносно ОСОБА_9 не містить обов`язкових реквізитів дати та місця його затвердження. На вказані недоліки, а також, що в обвинувальному акті наявне формулювання обвинувачення суперечить чинному законодавству, суд уваги не звернув, цьому належної оцінки не дав.
Вказує, що судом в порушення вимог ч.2 ст. 349 КПК України, в підтвердження чого посилається на ряд журналів судових засідань, обсяг доказів та порядок їх дослідження не встановлювався, що обумовило хаотичність, безпринципність та непослідовність у встановлені обставин справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неналежної підготовки сторони захисту та порушення права на захист.
Посилаючись на положення статей 167-173 КПК України зазначає, що сторона обвинувачення позбавлена правових підстав володіння речовими доказами та предметами, зазначеними судом в резолютивній частині вироку, досліджені судом протиправно, вони мають бути повернутими так як щодо жодного з вказаних предметів ухвала слідчого судді про їх вилучення не виносилась. Крім того вважає, що дослідження речових доказів та документів судом було проведено з порушенням вимог статей 357, 358 КПК України, так як досліджуючи речові докази на клопотання сторони захисту головуючий суддя можливість їх оглянути іншим учасникам процесу не пропонує, виказати свою думку теж.
Вказує на те, що задоволений цивільний позов судом по суті не розглядався, прийнятий та задоволений з порушенням процесуального законодавства бо судовий збір за заявлену моральну шкоду не сплачено, клопотання про звільнення від сплати судового збору не подавалось та не розглядалось.
Також посилаючись на ряд рішень Європейського Суду вважає, що станом на момент проголошення вироку, а саме на 09.10.2018 суд вже з 24.09.2018 припинив свою діяльність та був ліквідований, що підтверджується роздруківкою з сайту Міністерства юстиції, а відтак не мав права та повноважень проголошувати оскаржуваний вирок.
Адвокат також вважає висновок експерта № 500 від 28.09.2016 неналежним доказом, так як його розділ «обставини» виконано російською мовою складно медичною термінологією, що для нього є незрозумілим, відсутні дані про те хто виконував функції перекладача. В висновку експерта маються фрази «можна припустити», що суперечить чинному законодавству оскільки обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях. Однак суд для усунення вказаних недоліків, всупереч вимог ч.1 ст. 356 КУПК України, не використав своє право на виклик експерта для допиту.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вимоги поданої апеляційної скарги з змінами та доповненням підтримали у повному обсязі, а в задоволені апеляції прокурора просили відмовити, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив відмовити у задоволенні апеляції захисника, представника потерпілого, який підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти задоволення апеляції захисника обвинуваченого посилаючись на те, що судовий розгляд проведено без порушення вимог КПК України, провівши судове слідство в обсязі дослідження ряду доказів відповідно ч.3 ст.404 КПК України на обґрунтування апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду вважає, що в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити, з наступних підстав.

Обвинувачений ОСОБА_9 у ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції свою вину у вчиненні злочину не визнав. Суду пояснив, що 21.09.2016 йому зателефонувала знайома ОСОБА_14 з криками про допомогу та розповіла, що її та її цивільного чоловіка на площі ОСОБА_15 б`ють двоє хлопців, а тому він на таксі знайомого приблизно через 2 хвилини приїхав на місце події. В бесіді знайома ОСОБА_14 повідомила, що їх били ногами, а на землі лежав її чоловік, а двоє молодих чоловіків піднімались сходами. Він підійшов до хлопців, як потім вияснилось це були потерпілий ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були в стані алкогольного сп`яніння та піднімались сходами і спитав про причину бійки. У відповідь почув образи від потерпілого та іншого хлопця і нецензурну лайку, цей діалог тривав близько десяти хвилин. Він намагався вивести їх на освітлену ділянку і вони йшли паралельно один з одним, після чого він хотів уникнути конфлікту і почав звертати в бік, взяв телефон, щоб зателефонувати, після чого одразу потерпілий вдарив його в голову, але удар прийшовся в телефон, потім почалися погрози в його бік та бійка. Свідок ОСОБА_13 вдарив його ногою по печінці від чого він впав на землю і його почали бити ногами. В ході бійки він відскочив в бік, витягнув ніж з кишені та крикнув, що в нього в руках ніж, але потерпілого та свідка це не зупинило, вони продовжували бійку, а він просто розмахував ножем. Коли саме спричинив ножове поранення в тулуб потерпілого не помітив, оскільки це були хаотичні рухи ножем. Бійка припинилася і потерпілий та свідок пішли в сторону під`їздів прискореним темпом. Він поклав ніж у чохол, крові на ньому не помітив, після чого декілька хвилин поговорив з ОСОБА_14 та пішов додому. Через три дні був затриманий працівниками поліції. Умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень у нього не було, він просто захищався від нападу потерпілого і свідка та перевищив межі необхідної оборони. В судовому засіданні вибачився перед потерпілим та його матір`ю. Цивільний позов прокурора в інтересах держави визнав в повному обсязі, цивільний позов потерпілого визнав частково в розмірі 10000 гривень, оскільки тілесні ушкодження потерпілому були спричинені ним в результаті самозахисту.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, його вина у вчиненні злочину підтверджується фактичними даними, що містяться у досліджених і перевірених судом наступних джерелах доказів:
- показаннях потерпілого ОСОБА_12 , відповідно до яких 21.09.2016 близько 22.00 год він зі своїм другом ОСОБА_16 йшли з кафе «Багира» в напрямку площі Попова. Він перебував в стані легкого сп`яніння, оскільки перед цим пив пиво з друзями та коктейль в кафе. На площі на лавочці сиділи двоє осіб, які кричали, виражалися нецензурною лайкою та били скляні пляшки. У зв`язку з цим вони зробили їм зауваження, розмовляли з чоловіком декілька хвилин з приводу неприпустимості такої поведінки, жінка в той час відійшла в сторону та розмовляла по телефону, після чого вони пішли в арку зі сторони площі ОСОБА_15 . На шляху зустріли обвинуваченого та жінку, якій вони робили зауваження. Обвинувачений, яким виявився ОСОБА_9 , звинуватив його та ОСОБА_13 , що вони ображали та побили його друзів, що він заперечив, їх словесна перепалка тривала близько 2-3 хвилин. Після цього ОСОБА_9 штовхнув його в плече, а він дав йому ляпас рукою, потім відчув різкий біль в животі зліва і у лівому плечі та відчув, як тече кров. Він крикнув ОСОБА_13 , що у обвинуваченого ніж, розвернувся, почув удар в спину, після чого вони пробігли пару під`їздів де він сів на бордюр та почав втрачати свідомість, в цей час ОСОБА_13 викликав швидку. Ножа у обвинуваченого та моменту нанесення удару потерпі не бачив, оскільки все сталося дуже швидко та в арці було темно, світло падало з вітрини магазину «АТБ-маркет», який знаходиться через дорогу. Під час лікування до нього в лікарню приходила жінка обвинуваченого з невідомим чоловіком, яка пропонувала йому 500 доларів, щоб він змінив показання та не впізнав обвинуваченого як особу, яка завдала йому ножове поранення. Вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання, пов`язане з позбавленням волі, цивільний позов підтримав в повному обсязі;
- показаннях свідка ОСОБА_17 матері потерпілого відповідно до яких 21.09.2016 приблизно о 19.00 год. її син пішов гуляти з друзями. Близько 23.00 год зателефонували з лікарні та повідомили, що сину буде проведено операційне втручання, яке в подальшому тривало до 04.00 ранку. Після операції лікар повідомив, що було дуже серйозне ножове поранення, а в бесіді з сином дізналась, що ножем його вдарив чоловік на прізвище ОСОБА_18 , також повідомляв, що до нього в лікарню приходила дружина обвинуваченого та пропонувала гроші за заміну показів. Син перебував в лікарні три тижні, потім 2-3 місяця тривав реабілітаційний період, зараз працевлаштувався на легку роботу, була відкрита робоча віза до Польщі, але за станом здоров`я йому протипоказана фізична праця, часто скаржиться на болі в животі;
- показаннях свідка ОСОБА_19 рідної тітки потерпілого, працюючої в хірургічному відділенні міської лікарні медичною сестрою, яка надала показання щодо перебування потерпілого в лікарні, його оперування, спричинення ножового поранення ОСОБА_9 за обставин, на які вказувала допитана свідок ОСОБА_20 . Також під час лікування вона була свідком, як дівчина, яка представилася ОСОБА_21 Спичкою - дружиною обвинуваченого, та невідомий чоловік, в стані алкогольного сп`яніння зайшли в палату потерпілого, де пропонували йому змінити показання, але які конкретно вона не чула, на що потерпілий відмовився;
- показаннях свідка ОСОБА_22 рідної сестри ОСОБА_13 від якого дізналась, що 21.09.2016 брат разом з потерпілим близько 23.00 год. йшли з кафе «Багира» по площі Попова де сиділа компанія, голосно розмовляли, били пляшки. Брат та потерпілий зробили їм зауваження, після чого пішли. Проходячи арку будинку побачили обвинуваченого, який спочатку завдав ножем два удари в живіт та спину потерпілому, а потім її брату ОСОБА_13 в руку. ОСОБА_13 викликав швидку та їх забрали в лікарню. 04.10.2016 ОСОБА_13 поїхав до Польщі на три роки працювати, де перебуває й зараз. Оскільки допит свідка ОСОБА_13 неможливий через його перебування за кордоном, тому враховуючи приписи ст.97 КПК України суд визнає допустимим доказом показання свідка ОСОБА_22 ;
- показаннях свідка ОСОБА_23 відповідно яких, 21.09.2016, близько 23.00 год. вона зі своїм співмешканцем ОСОБА_24 на площі Попова на лавочці сиділи та пили лимонад. Через 5-10 хв. до них підішли двоє незнайомих чоловіків в стані алкогольного сп`яніння, представилися співробітниками патрульно-постової служби, запитували чому вони розпивають спиртні напої. Вона пояснила, що п`ють лимонад, але чоловіки почали її ображати, висловлюватися нецензурною лайкою. ОСОБА_24 , який вступився за неї, почали бити і ногами, вона намагалась це припинити, але потерпілий вдарив її долонею по обличчю, а потім ногою в живіт від чого вона впала. Після цих подій зателефонувала знайомому ОСОБА_9 у якого попрохала допомоги, а в цей час хлопці побігли в арку будинку. Приблизно через 5-7 хвилин на таксі приїхав ОСОБА_9 якому вона показала куди побігли хлопці та розповіла про події. Разом зі ОСОБА_9 в арці будинку побачили цих хлопців, які йшли назустріч та з якими ОСОБА_9 почав розмову, яка тривала близько 2-3 хвилин. В бесіді потерпілий та інший хлопець почали штовхати ОСОБА_9 звалили його, били руками і ногами, вибили з рук телефон, який розсипався. Вона стала збирати запчастини телефону, коли повернулася то хлопці вже тікали, події нанесення тілесних ушкоджень потерпілому та ножа у обвинуваченого вона не бачила;
- показаннях свідка ОСОБА_25 співмешканки обвинуваченого, відповідно яких 21.09.2016 між 21.00-22.00 год. на мобільний телефон ОСОБА_9 зателефонувала його знайома та повідомила, що на площі Попова двоє працівників патрульно-постової служби у цивільному одязі б`ють її разом з чоловіком та просила допомогти. Чоловік зібравшись вийшов з квартири, а приблизно опівночі прийшов додому та розповів, що двоє незнайомих чоловіків побили його знайому та її чоловіка. Вони їх знайшли та сталася бійка, наступного дня побачила у обвинуваченого синець біля ока. Через декілька днів чоловіка затримали, а в відділі поліції дізналася, що ОСОБА_9 наніс іншій особі ножове поранення. В подальшому вона разом зі знайомим на ім`я ОСОБА_26 пішла в лікарню до потерпілого якому пропонувати допомогу в вигляді оплати лікування та купівлі ліків, але останній відмовився. В той час в палаті перебувала медсестра, яка є рідною тіткою потерпілого. Після обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту він розповів, що дійсно наніс ножове поранення потерпілому, ножем який вона раніше бачила в інструментах в квартирі;
- показаннях свідка ОСОБА_24 , який про причину конфлікту за участі потерпілого та його знайомого дав показання аналогічні свідка ОСОБА_27 . Також зазначив, що після конфлікту він побіг через дорогу до магазину «АТБ-маркет», де стояли таксі просити по допомогу, але таксисти відмовилися дзвонити в поліцію. Повернувшись побавив біля лавочки ОСОБА_28 та ОСОБА_9 , в якого були забруднені штани, після чого вони пішли зі співмешканкою додому та яка пояснила, що вона зателефонувала обвинуваченому, він приїхав та допоміг;
- показаннях свідка ОСОБА_29 , відповідно до яких, 21.09.2016 між 22.00 год. та 22.30 год. вона з дитиною йшла до магазину «АТБ-маркет» і почула жіночі крики через дорогу та звук розбитого скла. Потім побачила в арці дев`ятиповерхового будинку обвинуваченого, позаду якого йшов потерпілий з незнайомим їй хлопцем та збоку йшла жінка, яка кричала та просила не чіпати її та обвинуваченого. Потерпілий з іншим хлопцем збили обвинуваченого з ніг, хто саме вона не може пригадати, почали бити ногами, через деякий час обвинувачений підвівся та штовхнув одного з хлопців, кого саме не пам`ятає. Бійка тривала близько 5-6 хвилин, після чого вона пішла в дитиною в магазин. Візуально вона впізнала обвинуваченого та потерпілого тільки під час проведення слідчих дій;
- протоколі огляду місця події від 22.09.2016 з фототаблицями, проведеного в кабінеті (оглядовій кімнаті) за адресою: м. Олександрія, вул. Семашка, 13, в ході якого було вилучено одяг;
- протоколі огляду місця події від 22.09.2016 з фототаблицями, проведеного на ділянці місцевості де відбувалися події внаслідок чого виявлено плями бурого кольору, вилучені змиви (сліди) РБК із ґрунту;
- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 23.09.2016, в ході якого потерпілий ОСОБА_12 , впізнав на фото № 1 обвинуваченого ОСОБА_9 як особу, яка спричинила йому тілесні ушкодження 21.09.2016 у дворі АДРЕСА_2 ;
- протоколі проведення слідчого експерименту від 29.09.2016, під час якого свідок ОСОБА_13 пояснив, що 21.09.2016 близько 22.20 год разом з ОСОБА_30 повертались з кафе «Багира» додому через площу ОСОБА_15 . На площі була компанія, яка сиділа на лавці та вели себе шумно, били пляшки об землю. Аксенов зробив їм зауваження, на що ті відреагували агресивно і почалась сварка, тілесних ушкоджень ніхто нікому не наносив, лише кричали. Після чого він з ОСОБА_31 пішли до будинку АДРЕСА_2 , де в арці до них підійшов невідомий чоловік та жінка. Чоловік одразу почав пред`являти претензії ніби вони побили його друзів, штовхнув ОСОБА_32 і дав йому долонею руки по щоці. Потім цей чоловік підійшов знову до нього після чого ОСОБА_33 схопився за черево і крикнув, що слід тікати так як в нього ніж і вони втекли у бік сусіднього будинку, ОСОБА_34 стало зле і він викликав швидку;
- висновку експерта №500 від 24.09.2016, відповідно до якого в медичних документах на ім`я ОСОБА_12 маються дані про тілесні ушкодження у вигляді: а) проникаючого поранення черевної порожнини зліва з пошкодженнями тонкого кишковика, його брижі. Категорично судити про механізм утворення даного ушкодження не є можливим однак зважаючи на переважання глибини раньового каналу над довжиною вхідної рани можна припускати, що вказаний комплекс ушкоджень міг утворитися від дії предмету (предметів) з ознаками колючого/колючоріжучого в направленні зверху вниз, спереду назад та в середину. Даний комплекс ушкоджень відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень як небезпечний для життя в момент заподіяння. На даний момент вичерпних судово-медичних даних для встановлення давності комплексу ушкоджень в мед. документах не міститься, однак встановлення давності та конкретного механізму утворення буде можливе після проведення судово-медичної гістологічної експертизи вилученого фрагменту тонкого кишковика.
б) ран лівого плеча, крижово-куприкової ділянки. Судово-медичних даних для встановлення механізму утворення та давності вказаних ушкоджень на даний момент в наданих мед.документах не міститься. Зважаючи на відсутність ознак шоку тяжкого ступеню на момент надходження, а також відсутність пошкодження життєво важливих органів в даних областях (судини, нерви, тощо) дані ушкодження можуть кваліфікуватися як легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я на термін від 6 до 21 доби. Враховуючи локалізацію ушкоджень, а також ймовірний механізм утворення проникаючого поранення черевної порожнини можна казати про те, що вказані ушкодження в своїй сукупності не притаманні для утворення при падінні на площині з положення стоячи;
- висновку експерта №494 від 28.09.2016, відповідно до якого на момент огляду у ОСОБА_9 , 1985 року народження, видимих тілесних ушкоджень не виявлено;
- висновку експерта №693 від 29.09.2016, відповідно до якого кров потерпілого ОСОБА_12 належить до групи Ав за ізосерорлогічною системою АВ0;
- висновками експерта №149 від 07.10.2016, №694 від 13.10.2016, відповідно до яких група крові потерпілого ОСОБА_12 А (в) ізосерологічної системи АВ0. При судово-медичній експертизі змивів з ручки та клинка металевого предмета, схожого на ніж, крові не знайдено. На одязі потерпілого ОСОБА_35 : джемпері (об`єкти 1-3), штанях джинсових (об`єкти 4,5) знайдено кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_12 ;
- висновку експерта №695 від 11.10.2016, відповідно до якого на одязі підозрюваного ОСОБА_9 : куртці та штанах джинсових сліди крові не знайдено;
- висновку експерта №696 від 17.10.2016, відповідно до якого на чохлі, що вилучено у підозрюваного ОСОБА_9 (об`єкти 1-5) сліди крові не знайдено;
- висновку експерта №62 від 14.11.2016 з фототаблицями, відповідно до якого предмет, схожий на ніж, вилучений 23.09.2016 у ОСОБА_9 , є національним ножем Сходу, переробленим саморобним способом з використанням деталей промислового виробництва, а саме клинка, та холодною зброєю не являється;
- протоколі проведення слідчого експерименту від 11.11.2016 з відеозаписом, в ході якого потерпілий ОСОБА_12 , показав за яких обставин 21.09.2016 йому були спричинені ОСОБА_9 тілесні ушкодження;
- протокол огляду предметів від 14.11.2016 з фото таблицями вилученого одягу у потерпілого та обвинуваченого, які визнані речовими доказами;
- протоколі проведення слідчого експерименту від 15.11.2016 з відеозаписом, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , в ході обвинувачений показав за яких обставин 21.09.2016 близько 22.00 год він спричинив ножове поранення потерпілому;
- протоколі проведення слідчого експерименту від 21.11.2016 з відеозаписом, проведеного за участю свідка ОСОБА_29 , в ході якого свідок показала на місці та розповідала про події, які відбувалися 21.09.2016;
- висновку експерта №572 від 19.11.2016, відповідно до якого тілесні ушкодження, що малися у ОСОБА_12 могли утворитись в результаті не менш ніж 3-х травматичних впливів. Індивідуальні особливості травмуючого предмету (предметів), яким були нанесені ушкодження ОСОБА_12 в ушкодженнях не відображені. Взаєморозташування потерпілого та нападника в момент спричинення ушкоджень могло бути різноманітним, яке б дозволяло утворення ушкоджень виявленої локалізації та направлення. Можна припускати, що тілесні ушкодження, які малися у ОСОБА_12 могли утворитись за різних обставин в тому числі і за тих, на які він вказує в ході слідчого експерименту. За обставин, на які вказує ОСОБА_9 в ході слідчого експерименту могли утворитись ушкодження на плечі у ОСОБА_12 , оскільки ОСОБА_9 вказує на розмахування ножем (в горизонтальній площині) під час взаєморозташування обличчям один до одного. Інші ушкодження у ОСОБА_12 не притаманні такому механізму оскільки будь-яких «випадів» в бік потерпілого ОСОБА_9 не здійснював, та в бік спини потерпілого ножем не розмахував (як він зазначає в ході слідчого експерименту). Не можна повністю виключати можливості утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 і в результаті дії леза ножа, опис якого був наданий, за умови, що при занурені в черевну порожнину колючо-ріжучої частини ножа остання рухалася в направленні зверху-вниз, спереду назад та в середину, крім того під час занурення дана частина ножа рухалася в горизонтальному напрямку, що дозволило утворення довжини вхідної рани більшої за ширину ножа. Не можна судити про відповідність механізму утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 обставинам, на які вказують ОСОБА_29 , ОСОБА_36 в ході їх допитів, оскільки останні особисто не бачили механізму нанесення ударів потерпілому;
- протокол огляду предметів від 22.11.2016 вилучених у ОСОБА_9 23.09.2016 під час складання протоколу за ст. 208 КПК України ножа та чохла.
Суд відзначив, що досліджені докази є належними та допустимими, оскільки прямо підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню та мають значення для даного кримінального провадження, отримані у порядку, передбаченому КПК України, показання потерпілого та свідків є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом.
При вирішенні питання про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину суд виходить із практики Європейського суду з прав людини, зокрема з правової позиції, викладеної у п. 43 рішення ЄСПЛ від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (Заява N 16437/04), відповідно до якої при оцінці доказів Суд керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом", яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Таким чином, оцінюючи у сукупності всі досліджені докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд вважає, що вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину доведена поза розумним сумнівом та його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.121 КК України за ознаками умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Також суд першої інстанції обґрунтовано і вмотивовано спростував у вироку доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не мав умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, а тільки захищався та під час захисту перевищив межі необхідної оборони. Також спростував твердження захисника про відсутність у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ст.124 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин. Як особа обвинувачений офіційно працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, не одружений, дітей на утриманні не має. Однак має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за тяжкий умисний корисливий злочин проти здоров`я особи, знову вчинив умисний корисливий злочин проти здоров`я особи. За висновками органу пробації ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюються як дуже високі, виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб.
Обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено, а обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.
Виходячи із зазначених обставин, відношення обвинуваченого до скоєного, даних про його особу, вік та стан здоров`я, враховуючи висновок досудової доповіді, поведінку до вчинення злочину, з якої вбачається, що ОСОБА_9 не бажає стати на шлях виправлення, суд дійшов висновку за необхідне призначити обвинуваченому покарання, пов`язане з позбавленням волі, оскільки його виправлення і перевиховання о можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання суд не вбачив, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, який маючи незняту та непогашену судимість вчинив злочин проти життя та здоров`я потерпілого, та досліджені у сукупності обставини справи.
Також судом вирішено питання щодо заявлених цивільних позовів, судових витрат та речових доказів.

Доводи прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_9 через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість за обставин, вказаних в апеляційній скарзі, апеляційний суд вважає такими, що заслуговують задоволенню, за наступних підстав.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
У відповідності до ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_9 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину.
Належно врахувавши дані про особу ОСОБА_9 , вік та стан здоров`я, відношення до скоєного, висновок досудової доповіді, поведінку до вчинення злочину, з якої вбачається, що обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставин, які його обтяжують, суд дійшов правильного висновку за необхідне призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.121 КК України, пов`язане з позбавленням волі, оскільки виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким рішенням суду першої інстанції і вважає його обґрунтованим та вмотивованим.
Враховуючи зазначене не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 5 років призначено судом із порушенням визначених у законі загальних засад. В свою чергу прокурором не доведено, що покарання у виді позбавлення волі саме на строк 5 років 6 місяців буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Отже при вказаних обставинах, колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для скасування вироку суду щодо обвинуваченого в частині призначеного покарання, а тому доводи прокурора про м`якість призначеного покарання не знайшли свого підтвердження.
Колегія суддів апеляційного суду також вважає за необхідне відмовити у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 щодо скасування вироку суду, ухвалення нового вироку, яким кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 слід закрити у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення за обставин, вказаних в апеляційній скарзі з змінами і доповненнями, за наступних підстав.
Сторона захисту посилаючись на вимоги ч.5 ст.36 КК України, Постанову Пленуму ВСУ №1 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» та з даного приводу Науково-практичний коментар, вважає, що в діянні ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, що на переконання апеляційного суду є неправильним.
Так, відповідно до вимог ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони. Отже, виходячи з наведеного, право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Згідно з положеннями ст. 36 КК ці умови полягають у такому: 1) оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом: а) прав та інтересів особи, яка захищається; б) прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної); в) суспільних інтересів; г) інтересів держави; 2) оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК; 3) за загальним правилом необхідна оборона має бути своєчасною право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала; 4) посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається; 5) шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає; 6) при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
Згідно ч.3 ст.36 КК України, перевищення меж необхідної оборони, визнається умисне заподіяння тому хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Як вбачається з пункту 5 постанови Пленуму ВСУ України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» № 1 від 26.04.2002 року, щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Відповідно досліджених доказів наявних в матеріалах кримінального провадження судом першої інстанції було встановлено та зазначено у вироку наступне.
Обвинувачений при дачі показань зазначав, що він зазнав нападу з боку потерпілого та свідка ОСОБА_13 , які були в стані сильного алкогольного сп`яніння, потерпілий навіть промахнувся, коли наносив удари. Однак, всі події відбувалися в людному освітленому місці, бійка тривала незначний період часу декілька хвилин, неподалік від супермаркету, де завжди перебуває велика кількість людей. Проте обвинувачений не намагався покликати на допомогу або втекти коли він відскочив від потерпілого в бік та мав таку можливість припинити бійку, навпаки, він дістав ніж та почав завдавати удари потерпілому. Крім того, до лікарні з приводу тілесних ушкоджень обвинувачений не звертався, за висновком експерта № 494 від 28.09.2016 на момент огляду у ОСОБА_9 видимих тілесних ушкоджень не виявлено. Враховуючи місце й час події, раптовість завдання потерпілим ударів обвинуваченому, можливість обвинуваченого уникнути бійки, суд дійшов висновку, що обвинувачений не був обмежений у виборі засобів припинення посягання на нього з боку потерпілого та свідка, у зв`язку з чим у діях ОСОБА_9 відсутній стан необхідної оборони.
Помимо цього колегією суддів апеляційного суду враховується позиція зазначена в Постанові Верховного Суду від 04.07.2018 (справа № 628/4025/13-к), відповідно якої питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події. Визначальним при цьому є і суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Закріплене в ст. 36 КК України право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ст.27 ч.3 Конституції України).

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Виходячи із фактичних обставин кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що визначальним у поведінці обвинуваченого ОСОБА_9 було не відвернення нападу чи захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому, якого обвинувачений почав шукати по приїзду на місце події.

Врахувавши всі обставини вчиненого діяння у їх сукупності, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про направленість умислу ОСОБА_9 саме на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України, належним чином мотивувавши таке рішення та давши відповідну оцінку позиції обвинуваченого і його захисника.

З врахуванням зазначеного, враховуючи наявність у обвинуваченого ножа та в свою чергу відсутність у потерпілого будь-якого знаряддя, яке б реально і об`єктивно загрожувало життю обвинуваченого, апеляційний суд дійшов переконливого висновку про те, що ніякої реальної загрози життю обвинуваченого не було, останній діяв виключно з метою умисного нанесення тілесного ушкодження потерпілому, а не на захист від посягань потерпілого на життя обвинуваченого, що в свою чергу колегією суддів не може бути розцінено, як необхідна оборона.
Посилання сторони захисту обвинуваченого на те, що в обвинувальному акті наявне формулювання обвинувачення суперечить чинному законодавству на що суд уваги не звернув, цьому належної оцінки не дав, є безпідставним. Так із обвинувального акта та мотивувальній частині вироку вбачається, що у них викладені необхідні дані, передбачені вимогами статей 291, 374 КПК України, в тому числі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Також зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, інші необхідні відомості. Як в обвинувальному акті так і в мотивувальній частині вироку зазначено, що ОСОБА_9 умисно, усвідомлюючи характер своїх небезпечних дій, витягнув з кишені куртки ніж яким завдав ОСОБА_12 три цілеспрямовані удари в область черевної порожнини, в результаті чого потерпілому були спричинені тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення черевної порожнини зліва з пошкодженнями тонкого кишковика, його брижі, які є небезпечними в момент заподіяння і дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України.

Твердження сторони захисту з посиланням на вимоги ст. 131-1 Конституції України, ч.2 ст.17 Закону України «Про прокуратуру», Інструкцію з діловодства в органах прокуратури, п.9 ч.2 ст. 291 КПК України вказує про те, що обвинувальний акт складений відносно ОСОБА_9 не містить обов`язкових реквізитів дати та місця його затвердження та, що в обвинувальному акті наявне формування обвинувачення яке суперечить чинному законодавству, апеляційний суд вважає необґрунтованим, з наступних підстав.
Так, сторона захисту не зазначає конкретно в чому саме суперечить чинному законодавству наявне в обвинувальному акті формулювання обвинувачення. В свою чергу із обвинувального акту вбачається, що в ньому викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення, інші необхідні відомості визначені ст. 291 КПК України та який затверджений підписом уповноваженого на це прокурора.
Посилання сторони захисту на те, що судом в порушення вимог ч.2 ст. 349 КПК України, обсяг доказів та порядок їх дослідження не встановлювався, самі по собі не можуть бути враховані апеляційним судом як підстава для скасування вироку суду, оскільки судом першої інстанції були досліджені надані сторонами докази у справі, яким дана відповідна оцінка. Так суд відзначив, що досліджені докази є належними та допустимими, оскільки прямо підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню та мають значення для даного кримінального провадження, отримані у порядку, передбаченому КПК України.
Отже суд оцінив у сукупності всі досліджені докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. На переконання апеляційного суду сама по собі черговість дослідження доказів ніяким чином не могла вплинути на підготовку сторони захисту у встановлені обставин справи та призвести до порушення права на захист, так як докази досліджувались у присутності сторони захисту, обвинуваченого, які не були позбавлені права висловлювати свою позицію щодо належності і допустимості того чи іншого доказу.
Також є необґрунтованими та такими, що не можуть бути враховані як підстава для скасування вироку суду посилання адвоката на те, що сторона обвинувачення позбавлена правових підстав володіння речовими доказами та предметами, зазначеними судом в резолютивній частині вироку, що дослідження судом речових доказів та документів проведено протиправно, а тому мають бути повернутими, за наступних підстав.
Відповідно матеріалів справи під час огляду місця події слідчим було вилучено одяг належний ОСОБА_12 на якому маються плями бурого кольору (т.1 а.п. 15-17).
Під час затримання ОСОБА_9 в порядку ст. 208 КПК України, яке відбулося в присутності захисника, у обвинуваченого під час особистого обшуку було виявлено та вилучено штани та куртка в кишені якої знаходився ніж у чохлі (т.1 а.п. 28-31).
Вказаний одяг та ніж з чохлом були оглянуті, визнані речовими доказами та долучені до справи відповідно постанов слідчого (т.2 а.п. 29-34, 89-91).
Як вбачається із резолютивної частини вироку судом вирішено питання щодо речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Так за наслідками розгляду справи речові докази: джинси блакитного кольору, куртку шкіряну жовтого кольору, гольф темно-синього кольору, туфлі темно коричневого кольору, шкарпетки світлого кольору, плавки темного кольору, які упаковані до паперової коробки - були повернуті судом за належністю потерпілому ОСОБА_12 .
Речові докази: куртка, штани джинсові блакитного кольору, які упаковані до пакету експертної служби №0003866 повернуті за належністю ОСОБА_9 .
Речові докази: сталевий ніж, який упакований до пакету експертної служби №2483451 та шкіряний чохол, який упакований до прозорого файлу - судом вирішено знищити.
Крім того, вирішення судом першої інстанції питання щодо речових доказів ніяким чином не впливають на правильність доведення вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення. кваліфікацію його дій, який в свою чергу і сам не заперечує факт нанесення потерпілому ударів ножем.
Також є необґрунтованими посилання адвоката на те, що задоволений цивільний позов судом по суті не розглядався, прийнятий та задоволений з порушенням процесуального законодавства бо судовий збір за заявлену моральну шкоду не сплачено, клопотання про звільнення від сплати судового збору не подавалось та не розглядалось.
Як вбачається із мотивувальної частини вироку суд, вирішуючи цивільні позови, в тому числі і заявлений потерпілим позов в частині стягнення на його користь спричиненої злочином моральної шкоди, який обвинувачений визнав частково, послався на ряд вимог чинного законодавства, п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995, статті 22, 23, 1167 ЦК України, обґрунтував причини їх задоволення, що викладено майже на 2-х аркушах паперу, а його наслідки відобразив в резолютивній частині вироку.
Отже суд вирішив цивільні позови у відповідності до вимог статей 128-129 КПК України. Крім того відповідно до п.6 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, під час апеляційного перегляду захисник потерпілого - адвокат ОСОБА_11 пояснив, що огляд речових доказів судом першої інстанції проведений у відповідності до вимог КПК України, без будь-якого обмеження для їх дослідження іншими учасниками кримінального провадження, в тому числі обвинуваченим та його захисником. Також в необхідному об`ємі досліджувались матеріали цивільного позову, який ним адвокатом ОСОБА_11 зачитувався. Сторони в тому числі і обвинувачений висловлювали свою думку з приводу цивільного позову без обмежень.
Зазначене повністю спростовує доводи сторони захисту обвинуваченого про те, що судом в порушення вимог ч.2 ст. 349 КПК України, обсяг доказів та порядок їх дослідження не встановлювався, що обумовило хаотичність, безпринципність та непослідовність у встановлені обставин справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неналежної підготовки сторони захисту та порушення права на захист, що докази досліджені судом протиправно так як щодо жодного з вказаних предметів ухвала слідчого судді про їх вилучення не виносилась та, що досліджуючи речові докази на клопотання сторони захисту головуючий суддя можливість їх оглянути іншим учасникам процесу і висказати свою думку не пропонував. Сама по собі зміна порядку дослідження доказів в суді першої ніяким чином не вплинула на правильність винесення судового рішення.
Посилання адвоката на те, що станом на момент проголошення вироку, а саме на 09.10.2018 суд вже з 24.09.2018 припинив свою діяльність та був ліквідований, а відтак не мав права та повноважень проголошувати оскаржуваний вирок також є безпідставними, враховуючи наступне.
Указом Президента України № 451/2017 від 27.12.2017 Про реорганізацію місцевих загальних судів, відповідно до підпункту 6 пункту 16? розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 19, частини першої статті 21, пункту 40 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" постановлено утворити ряд окружних судів в тому числі Олександрійський окружний суд у місті Олександрії, Олександрійському та Петрівському районах Кіровоградської області із місцезнаходженням у місті Олександрії та селищі міського типу Петровому Кіровоградської області шляхом реорганізації (злиття) Олександрійського міськрайонного суду та Петрівського районного суду Кіровоградської області. Цей Указ набирає чинності з дня його опублікування.
Відповідно п.6 ст.147 розділу XI Закону України "Про судоустрій і статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Згідно пунктів 1, 3 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Закон набирає чинності з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", крім пунктів 39 та 48 цього розділу, які набирають чинності з дня, наступного за днем опублікування цього Закону. Районні, міжрайонні, районні у містах, міські, міськрайонні суди продовжують здійснювати свої повноваження до утворення та початку діяльності місцевого окружного суду, юрисдикція якого розповсюджується на відповідну територію.
Враховуючи зазначені вище положення законів, на день ухвалення оскаржуваного вироку та в даний час Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області продовжує здійснювати свої повноваження до початку діяльності суду як - Олександрійський окружний суд.
Також не підлягають задоволенню твердження адвоката про визнання неналежним доказом висновок експерта № 500 від 28.09.2016, з наступних підстав.
Відповідно ч.1 ст. 356 КПК України за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку.
Як вбачається із вироку, судом був досліджений даний висновок експерта в підсумковій частині якого відображено тяжкість спричинених потерпілому тілесних ушкоджень які ніким із учасників кримінального провадження під сумнів не ставились. Висновку експерта судом надана оцінка його належності, допустимості, достовірності в сукупності з іншими доказами, що зазначено у мотивувальній частині вироку.
Адвокат також вважає висновок експерта № 500 від 28.09.2016 неналежним доказом, так як його розділ «обставини» виконано російською мовою складно медичною термінологією, що для нього є незрозумілим, відсутні дані про те хто виконував функції перекладача. В висновку експерта маються фрази «можна припустити», що суперечить чинному законодавству оскільки обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях. Однак суд для усунення вказаних недоліків, всупереч вимог ч.1 ст. 356 КУПК України, не використав своє право на виклик експерта для допиту.
Під час дослідження даного висновку експерта у суді апеляційної інстанції встановлено, що він відповідає вимогам статей 101-102 КПК України, ґрунтується на відомостях, які експерт сприйняв безпосередньо, та які стали відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Викладені в висновку експерта в її описовій частині відомості виконані на російській мові, оскільки вказані відомості були також викладені на російській мові в епікризах лікарні. Вказані обставини на переконання апеляційного суду не можуть бути враховані як підстави для визнання висновку експерта недопустимим доказом.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційних скаргах не наведено, а тому колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним апеляційні скарги прокурора та адвоката залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 затримувався в порядку ст. 208 КПК України та перебував під вартою з 23 вересня по 26 вересня 2016 року, а тому у відповідності до ч.5 ст.72 КК України, діючої на час його затримання, обвинуваченому слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 по 26 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не суперечить вимогам ч.2 ст. 404 КПК України.

Керуючись статтями статями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скаргами прокурора Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 , - без змін.

В порядку ст. 404 КПК України ОСОБА_9 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 по 26 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2