ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/1021/17 Номер провадження 11-кп/814/349/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 187 КК україни ТЗ
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
представника потерпілої ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 21 вересня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Водяне Софіївського району Дніпропетровської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, без постійного місця проживання, який до затримання тимчасово винаймав житло за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:
- 25.04.2006 Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ст.304, ч.2 ст.289, ч.4 ст.187, п.п. 6, 8 ч.2 ст.115, ст.70 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- 21.08.2007 Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровськ за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Звільнений з місць позбавлення волі 08.07.2016,

засуджений за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією частини майна, що є його власністю.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) зараховано ОСОБА_9 в строк покарання період його попереднього ув`язнення з 19.11.2016 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_11 4634,20 грн. матеріальної шкоди та 10000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 2201 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що він 18.11.2016, приблизно о 19.00 год., будучи особою, яка раніше вчинила розбійний напад, в приміщенні інтернет-центру „В мережі (Фаворит спорт), що знаходиться за адресою: м.Полтава, вул.Європейська, 241-А, з метою заволодіння грошовими коштами вчинив напад на працівника вказаної установи, потерпілу ОСОБА_11 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, завдавши їй кілька ударів кулаками в область голови, та заволодів грошовими коштами в сумі 4600 гривень. Своїми діями спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров`я, а також майнової шкоди на вказану суму.
На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим та призначити покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Свої вимоги прокурор обґрунтував тим, що судом не повністю враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, поєднаних із насильством, на шлях виправлення не став та вчинив новий тотожний злочин через чотири місяці після звільнення з місць позбавлення волі, добровільно відшкодував лише частину заподіяної шкоди, за місцем відбування покарання характеризується негативно, постійно порушував режим відбування покарання, за що притягувався до відповідних дисциплінарних стягнень.
Крім того, злочин вчинив щодо жінки молодого віку, яку залишив з нанесеними тілесними ушкодженнями на місці вчинення злочину, не викликавши швидкої допомоги та поліції, під час досудового розслідування та судового розгляду провадження поводив себе зухвало, виявляв неповагу до потерпілої та інших учасників процесу, утримуючись в умовах установи попереднього ув`язнення, порушував режим перебування у вказаному закладі, за допомогою мобільного телефону здійснював дзвінки потерпілій з погрозами та вимогами змінити показання.
Вважає, що висновок місцевого суду про недопустимість доказів - протоколу огляду квартири АДРЕСА_2 , в якій на той час проживав ОСОБА_9 , від 19.11.2016, а також отриманих в ході його проведення речових доказів та висновків експертних досліджень, предметами яких були ці докази, є помилковим, оскільки огляд було проведено за письмової згоди власника квартири ОСОБА_12 , а на всі вилучені під час огляду речові докази накладено арешт згідно з ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтава від 01.12.2016.
Також вирок оскаржив обвинувачений, який в подальшому від апеляційної скарги відмовився.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідача, прокурора, який не підтримав подану ним апеляційну скаргу та вважав вирок суду законним та обґрунтованим, представника потерпілої ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_11 та про кваліфікацію його дій за ч.2 ст.187 КК України ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені у судовому засіданні та отримали належну оцінку, є правильним і ніким із учасників провадження не оспорюється.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про недопустимість доказу - протоколу огляду квартири АДРЕСА_2 від 19.11.2016, є необґрунтованими.

Даний огляд проведений без дозволу слідчого судді, він не є оглядом місця події. Оскільки дане приміщення ОСОБА_12 надала для проживання ОСОБА_9 , фактично володільцем житлового приміщення був обвинувачений і речі, які були вилучені у даній квартирі належали йому. Дозволу на проведення огляду квартири та вилучення власних речей ОСОБА_9 органам досудового розслідування не надавав, а тому дозвіл власника квартири, ОСОБА_12 , не є законною підставою для проведення огляду.

Оскільки вилучені в ході огляду речі були предметами дослідження експертів, суд обґрунтовано дійшов висновку про недопустимість як доказів висновків експертів: № 81 від 14.12.2016, №82 від 14.12.2016, № 80 від 13.12.2016, №79 від 07.12.2016, №84 від 06.12.2016, № 78 від 05.12.2016, №3 від 19.01.2017 року в частині ідентифікації вилучених купюр, № 186 від 25.04.2017, №137 від 26.04.2017, № 138 від 26.04.2017.
Разом з тим, доводи прокурора про м`якість призначеного судом першої інстанції покарання є слушними.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції , відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, у тому числі тяжких та особливо тяжких, ніде не працює, посередньо характеризується, не одружений, відсутність тяжких наслідків; обставину, яка пом`якшує покарання, а саме: добровільне часткове відшкодування потерпілій майнової шкоди; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Проте, місцевий суд не повною мірою врахував, що обвинувачений свою вину у вчиненому злочині визнав лише частково, намагався уникнути кримінальної відповідальності, раніше вчиняв аналогічні тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, поєднані із насильством, за які відбував покарання у виді позбавлення волі. Однак, висновків для себе не зробив та знову вчинив розбій через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі.

Також поза увагою місцевого суду залишилась поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, а саме те, що він чинив тиск на потерпілу з метою зміни нею показань. За місцем відбування покарання обвинувачений характеризується негативно. Вказане в цілому характеризує особу обвинуваченого як такого, що веде злочинний спосіб життя та схильний до продовження злочинної діяльності. Системний характер його протиправної поведінки свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та про підвищену суспільну небезпеку особи.

З огляду на вищенаведене, а також враховуючи ставлення потерпілої до призначеного покарання, яке вона вважала занадто м`яким, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а отже є явно несправедливим через м`якість.
Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням в цій частині нового вироку.
Тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 21 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Початок строку відбування покарання рахувати з 18.09.2019.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання період попереднього ув`язнення з 19.11.2016 по 18.09.2019 із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4