Провадження № 11-кп/811/192/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

під час розгляду матеріалів кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 307 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 березня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 березня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання - шість років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вирішено рахувати з часу затримання з 5 липня 2015 року.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в час відбуття покарання час перебування обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою з 5 липня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 вирішено залишити тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він вчинив умисні дії, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, психотропних речовин, вчиненими повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 309, ст. 317 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став та при невстановлених слідством обставинах незаконно повторно придбав два фольгових згортки із вмістом порошкоподібної речовини світло-жовтого кольору та фольговий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору психотропної речовини «амфетамін», а також фольговий згорток із частинами таблетки білого кольору наркотичний засіб «бупренорфін», які зберігав з метою подальшого незаконного збуту.

12 червня 2015 року, в період часу з 12 год. 51 хв. по 13 год. 13 хв., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 200 гривень фольговий згорток із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта № 09/12-0681 від 17.06.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін в кількості 0,038 грама.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 17.06.2015 року, в період часу з 17 год. 58 хв. по 18 год. 13 хв., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_6 повторно незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 200 гривень фольговий згорток із вмістом порошкоподібної речовини світло-жовтого кольору, яка згідно висновку експерта № 09/12-0699 від 24.06.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін в кількості 0,018 грама.

Крім того, 5.07.2015 року, в період часу з 17 год. 05 хв. по 18 год. 35 хв., перебуваючи біля будинку № 16, що на вул. Сорохтея в м. Івано-Франківську, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_6 повторно незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 200 гривень частину таблетки білого кольору в фольговому згортку, яка згідно висновку експерта № 09/12-0783 від 6.07.2015 року містить наркотичний засіб, обіг якого обмежений, бупренорфін в кількості 0,0047 грама.

Також, 5.07.2015 року, в період часу з 21 год. 50 хв. по 22 год. 45 хв., в ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_6 було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину світло-жовтого кольору в фольговому згортку, яка згідно висновку експерта № 09/12-0831 від 15.07.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін в кількості 0,0331 грами, які ОСОБА_6 зберігав з метою подальшого незаконного збуту.

Не погоджуючись з вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 березня 2017 року обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок та кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для розгляду справи в загальному порядку в новому складі суду. Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Зазначає, що під час досудового розслідування та судового провадження він своєї вини в інкримінованому злочині не визнав, оскільки справа відносно нього сфальсифікована штучними доказами.

Зазначає, що в основу вироку суд першої інстанції поклав показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які діяли на прохання працівників поліції.

Вказує на провокацію працівників поліції до вчинення кримінального правопорушення, тому докази, здобуті в ході такої провокації, суд повинен визнати, як недопустимі.

Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду від 15.03.2017 року та на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КПК України закрити кримінальне провадження у зв`язку з тим, що не встановлено достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 та вичерпані можливості їх отримання.

Вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, оскільки вина ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині не знайшла свого підтвердження.

Зазначає, що висновок слідчих органів про вчинення ОСОБА_6 злочину по збуту наркотичного засобу ґрунтується на даних оперативних закупівель, однак ні органом досудового розслідування, ні прокурором, який підтримував обвинувачення не було надано доказів на підтвердження обставин, за яких проводився такий оперативно розшуковий захід, як оперативна закупка, наявність у оперативних працівників підстав та приводів для її проведення з огляду на виконання положень ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання предметів, товарів та речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності.

Вважає нелегітимною проведену оперативну закупівлю, оскільки з боку працівників поліції була провокація злочину.

Крім того, зазначає, що при дослідженні матеріалів кримінального провадження відсутні дані про те, які гроші були використані для проведення оперативної закупівлі і відсутні дані про законність їх походження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечив проти доводів апеляційних скарг, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

На виконання вимог закону суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно розглянув усі обставини справи в їх сукупності, поклав в основу вироку об`єктивні докази, досліджені в судовому засіданні, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Зокрема, винуватість ОСОБА_6 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які ствердили, що неодноразово купували у ОСОБА_6 амфетамін за місцем його проживання та підтвердили факт придбання психотропної речовини у обвинуваченого під контролем працівників міліції при зазначених у вироку місці, часі та обставинах, а також показаннями понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які в судовому засіданні допитані в якості свідків.
Вищевказані показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повністю спростовують доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про провокацію злочину з боку працівників поліції, оскільки з показань даних свідків вбачається, що вони раніше неодноразово купували в обвинуваченого ОСОБА_6 наркотичні та психотропні засоби.
Зазначені вище показання свідків є послідовними та узгоджуються не тільки між собою, а й з іншими дослідженими матеріалами провадження.

Зокрема: висновком експерта № 09/12-0681 від 17.06.2015 року, висновком експерта № 09/12-0699 від 24.06.2015 року, висновком експерта № 09/12-0783 від 6.07.2015 року, висновком експерта № 0912-0843 від 14.07.2015 року, висновком експерта № 09/12-0842 від 15.07.2015 року, висновком експерта № 09/12-0830 від 15.07.2015 року, висновком експерта № 09/12-0831 від 15.07.2015 року, висновком судово-психіатричної експертизи № 261 від 7.08.2015 року;
протоколом від 16.06.2015 року за результатами зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж в період часу з 8.05.2015 року по 12.06.2015 року, додатком до протоколу та диском з розмовами, де зафіксовано розмови обвинуваченого ОСОБА_6 з належного йому номеру телефону НОМЕР_1 , які підтверджують збут ним наркотичних засобів (т.1 а.с. 214, 215-223, 224);

протоколом від 8.07.2015 року за результатами зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж в період часу з 09.06.2015 року по 05.07.2015 року, додатком до протоколу та диском з розмовами, де зафіксовано розмови обвинуваченого ОСОБА_6 з номеру телефону НОМЕР_1 , який йому належить, з різними особами, які підтверджують збут ним наркотичних засобів (т.1 а.с. 193, 194-211, 212);

протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 12.06.2015 року (т.1 а.с. 230) та відеозаписом контрольної оперативної закупівлі, відповідно до яких було задокументовано та зафіксовано збут 12 червня 2016 року в період з 12:50 год. по 13:13 год. ОСОБА_6 оперативному покупцеві ОСОБА_9 за 200 грн. психотропної речовини амфетаміну, що цілком відображено на відеозаписі оперативної закупівлі, дослідженої під час судового розгляду (т.1 а.с. 190);

протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 17.06.2015 року (т.1 а.с. 241) та відеозаписом контрольної оперативної закупівлі, відповідно до яких було задокументовано та зафіксовано збут 17 червня 2015 року в період з 17:59:10 год. по 18:13 год. ОСОБА_6 оперативному покупцеві ОСОБА_9 за 200 грн. психотропної речовини амфетаміну, що цілком відображено на відеозаписі оперативної закупівлі, дослідженої під час судового розгляду;

протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 05.07.2015 року (т.2 а.с. 2) та відеозаписом контрольної оперативної закупівлі, відповідно до яких було задокументовано та зафіксовано збут 05.07.2015 року в період з 18:05 год. по 18:35 год. ОСОБА_6 оперативному покупцеві ОСОБА_10 за 200 грн. (які були оброблені препаратом «Промінь 1») психотропної речовини амфетаміну, що цілком відображено на відеозаписі оперативної закупівлі, дослідженої під час судового розгляду;

протоколом освідування особи від 05.07.2015 року та фототаблицями до нього (т.2 а.с. 15-22), згідно з якими на руках ОСОБА_6 спостерігається люмінесценція яскраво-жовто-зеленого кольору;

протоколом обшуку від 5.07.2015 року (т. 2 а.с. 8-11), проведеного після оперативної закупівлі за місцем проживання ОСОБА_6 в квартирі АДРЕСА_4 , виявлено та вилучено три медичних шприци по 20 мл., два медичних шприци по 10 мл., з скляним флаконом з слідами нагару; фольговий згорток із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, фольговий згорток із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, скляний флакон;

наперсток з металічною вставкою з слідами нагару; поліетиленовий пакет з таблетками у формі сердечок; сім-карти різних операторів зв`язку.

Досліджені докази, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, були оцінені судом першої інстанції з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття законного і обґрунтованого процесуального рішення.
Дані докази не суперечать один одному та доповнюють один одного, а передбачена Законом фіксація всіх дій під час оперативних закупок в сукупності з показаннями учасників, речовими доказами, висновками експертів, які були досліджені судом першої інстанції, однозначно підтверджують факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_6 і відсутність фальсифікації доказів чи провокації злочину з боку працівників поліції.
Суд першої інстанції вірно встановив відсутність порушень процесуального законодавства щодо фіксації протиправної діяльності ОСОБА_6 , на які вказує сторона захисту.
Так, у відповідності до п.3 ч.1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та може проводитися, зокрема, у формі контрольованої та оперативної закупки. Згідно із ч.7 ст. 271 КПК України рішення про проведення контролю за вчиненням злочину приймає прокурор. Аналогічне положення міститься у п.2.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 р. (далі Інструкція), згідно якого виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України). Крім цього, п.п.1.12.3 Інструкції передбачає, що оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

У відповідності до ч.1 ст. 256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування. Ураховуючи, що рішення про проведення контролю за вчиненням ОСОБА_6 злочину прийнято у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, результати документування його протиправної діяльності є належними і допустимими доказами у справі. А тому, покладення здобутих слідством в результаті цієї негласної слідчої дії фактичних даних в основу вироку є правомірним.
Доводи обвинуваченого та його захисника щодо провокування органом досудового слідства вчинення злочину, в ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження.
Згідно з ч.3 ст. 271 КПК України провокування (підбурювання) особи до злочину в ході проведення контролю за його вчиненням вважається, зокрема, вплив на поведінку особи шляхом насильства, погрози, шантажу.
Матеріали провадження свідчать про наявність у органів досудового розслідування, на час проведення оперативних закупок, достатніх підстав вважати, що саме ОСОБА_6 займається збутом наркотичних засобів, ціна наркотичних засобів, за якою закупник їх придбавав, не була явно завищеною і не створювала таких стимулів, які б визнавались ознакою провокації чи підбурювання до вчинення злочину. Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час закупок домовлялися завчасно з ним по телефону і ця домовленість не супроводжувалась наполегливими пропозиціями, умовляннями чи примусом, про що вони підтвердили під час дачі показань в якості свідків в судовому засіданні і дали детальні показання по фактам збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів. Учасники судового засідання мали можливість задавати питання та почути відповіді ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не мали заперечень з цього приводу.
Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката про відсутність в матеріалах справи даних про джерело походження коштів, які видавались закупникам для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, то такі самі по собі не дають підстави для визнання отриманих доказів сфальсифікованими, неналежними чи недопустимими, а збут спровокованим.
Суд першої інстанції належним чином оцінив заперечення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, який йому інкримінується, і не надав їм віри, а розцінив як намагання уникнути кримінальної відповідальності, оскільки такі суперечать усім іншим доказам, що містяться в матеріалах справи та нічим не підтверджуються.
Усе вищенаведене вказує на необґрунтованість доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника. Суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зробив правильні висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, обґрунтував це належними та допустимими доказами, вірно оцінивши їх в сукупності. Доводи апеляційних скарг сторони захисту зазначених висновків суду не спростовують.
Колегія суддів вважає, що при розгляді справи і ухваленні вироку судом першої інстанції порушень вимог матеріального закону та кримінального процесуального закону не допущено. А, отже, підстави для закриття провадження, на які посилається сторона захисту, у справі відсутні.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції також правильно вирішено питання обрання покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , яке призначене судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину (згідно з ч.4 ст. 12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України, є тяжким злочином); обране з врахуванням обставин злочину; особи обвинуваченого, який раніше судимий, посередню характеристику за місцем проживання; обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочину; та призначене в межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Суд правильно дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_6 покарання саме у виді позбавлення волі, а також застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна та своє рішення мотивував у вироку.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав вважати, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через м`якість чи тяжкість покарання немає.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів при перевірці вироку не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування, зміну вироку чи закриття кримінального провадження. А тому, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.
Між тим, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ураховуючи зазначені вимоги при постановлені ухвали на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 5 липня 2015 року по 15 червня 2017 року (з часу його фактичного затримання та перебування в установі попереднього ув`язнення у зв`язку з розглядом даного кримінального провадження по день набрання вироком законної сили) та з 19 червня 2018 року по 5 липня 2019 року (з часу його перебування в установі попереднього ув`язнення у зв`язку з участю в судовому розгляді даного кримінального провадження Верховним судом та Львівським апеляційним судом), з 16 червня 2017 року по 18 червня 2018 року включно - з розрахунку день за день.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 березня 2017 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

ОСОБА_6 звільнити з-під варти в залі суду негайно у зв`язку з відбуттям покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4