Категорія п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України 11-кп/804/100/19
Головуючий у І інстанції: Пустовойт Т.В.
Доповідач: Бєдєлєв С.І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 жовтня 2019 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про ад-міністративні правопорушення Донецького апеляційного суду

у складі: головуючого судді Бєдєлєва С.І.

суддів Преснякової А.А., Топчій Т.В.

за участю секретарів Костоманової А.А., Меркулової Я.О.

прокурора Заїки О.В. ,Юрченка І.В., Соклакова М.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника Юдіна А.Ю.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі криміна-льне провадження № 0001920, внесене до ЄРДР 16 грудня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора Волноваської місцевої прокуратури Донецької області Юрченка І.В., прокурора Кальміуського відділу Маріупольської місцевої прокуратури Донецької області Соклакова М.В. на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 лютого 2018 року яким

обвинуваченого ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ри-бинське Волноваського району Донецької облас-ті, громадянина України, зареєстрованого за ад-ресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочинів, передбачених за ч.1 ст.185, п.12 ч.2 ст.115 КК України.

Цим же вироком обвинуваченого ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Рибинське Волноваського району Донецької області, громадяни-на України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України.

Запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою обвинуваченим скасовані, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звільнені з-піл варти в залі судового засідання.

Апеляційне провадження відносно ОСОБА_2 зупинено, матеріали видалені в окреме провадження у зв`язку із його розшуком.

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 і ОСОБА_1 обвинувачуються у вчинені злочину, передбаченому п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України , а ОСОБА_1 , крім то-го, у вчинені злочину, передбаченому ч. 1 ст. 185 КК України при наступних обста-винах.

14 грудня 2015 року приблизно о 21:30 год. в магазині «Шик», розташованому по вул. Гагаріна, 8 в с. Рибинське Волноваського району Донецької області, водій військової частини «Польова пошта В 0849» ОСОБА_5 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, підійшов до раніше йому незнайомих ОСОБА_2 та ОСОБА_1 і запропо-нував разом вжити придбані ним алкогольні напої. Придбавши пляшку коньяку єм-ністю 0,5 літра, ОСОБА_5 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 о 22.00 год. залишили приміщення магазину й розмістилися за столиком, що знаходиться за його будівлею. ОСОБА_5 поклав на стіл мобільний телефон «LENOVO A 338 T» та включив музику, а також увімкнув ліхтар марки «Shinko», яким підсвічував стіл.

Під час спільного вживання спиртних напоїв протягом не менш однієї години та співбесіди, ОСОБА_5 став негативно висловлюватися на адресу населення, яке проживає на тимчасово окупованій території Донецької області та робити зауважен-ня ОСОБА_2 й ОСОБА_1 стосовно того, що вони не несуть військову службу у зв`язку із проведенням антитерористичної операції. Ці висловлювання викликали у обвинувачених почуття обурення й гніву, оскільки вони мали протилежні погляди з цього приводу, внаслідок чого між ОСОБА_5 з однієї сторони та ОСОБА_2 і ОСОБА_1 з іншої сторони, виник словесний конфлікт. На цьому ґрунті обвинува-чені під приводом необхідності справити природні потреби відійшли від ОСОБА_5 до місця, яке позбавляло його можливості чути їх розмову, під час якої ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за пропозицією останнього вступили в злочинну змову на умисне вбивство ОСОБА_5

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 повернулися до ОСОБА_5 , допили з ним коньяк та запропонували провести його до місця розташу-вання військової частини. Піднявшись із-за столу, ОСОБА_1 з дозволу ОСОБА_5 взяв його мобільний телефон і ліхтар для прослуховування музики та освітлення до-роги, після чого усі попрямували вниз по вул. Гагаріна у бік безлюдної та неосвіт-лювальної балки, розташованої між приватними секторами вулиць Олімпійська та Гагаріна. Наближаючись до балки, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вирішили, що саме в цьо-му місці вб`ють ОСОБА_5

Приблизно о 23.30 год., спустившись у балку, ОСОБА_2 гукнув ОСОБА_5 , а коли той повернувся обличчям до нього, ОСОБА_1 кулаком правої руки завдав йо-му два удари в обличчя, від яких ОСОБА_5 , втративши рівновагу, впав на землю, опинившись на лівому боці. Скориставшись цим, ОСОБА_1 розмістився праворуч ОСОБА_5 , а ОСОБА_2 став ліворуч нього. Після цього вони, протягом не менш 10 хвилин з великою силою прикладання одночасно, взутими ногами нанесли ОСОБА_5 не менш п`яти ударів кожен в різні частини життєво-важливих органів, в тому числі по голові та грудній клітині.

Під час побиття ОСОБА_5 втратив свідомість. Незважаючи на це, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, усвідомлюючи, що ОСОБА_5 , знаходячись у безпорадному стані вже не здатен захищатися, нанесли йо-му ще не менш п`яти ударів кожен в різні частини життєво-важливих органів, а після того, як той став хрипіти, припинили побиття, вирішивши, що вбили його. Після цього, з метою приховання тіла ОСОБА_5 відтягнули його до розташованої у балці посадки, де потерпілий в перші години 15 грудня 2015 року від отриманих тілесних ушкоджень помер.

За вищевикладених обставин, за версією слідства, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 запо-діяли ОСОБА_5 різної тяжкості тілесні ушкодження, у тому числі закриту внут-рішньочерепну травму, яка спричинена від дії не менш 6-ти травматичних дій, на-правлених в область обличчя, лобної ділянки, тім`яної та потиличної ліворуч, та у своїй сукупності призвела до настання смерті потерпілого.

Враховуючи наявність, характер виявлених внутрішньочерепних та зовнішніх ушкоджень в області голови та обличчя, причиною смерті ОСОБА_5 є закрита внут-рішньочерепна травма, що супроводжувалась субарахноїдальними крововиливами, крововиливами в речовину коркової області півкуль головного мозку, які призвели до розвитку набряку стовбурових структур головного мозку. За твердженням сторо-ни обвинувачення, заподіяння ОСОБА_1 та ОСОБА_2 численних ударів ногами в область розташування життєво-важливих органів ОСОБА_5 свідчить про те, що вказані особи мали прямий умисел на умисне вбивство останнього.

Окрім того, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він після заподіяння ОСОБА_5 тілесних ушкоджень, спрямованих на його вбивство за вищевикладених обста-винах, маючи при собі його особисті речі, які до цього ОСОБА_5 добровільно пере-дав йому, користуючись тим, що останній втратив свідомість, з метою обертання його майна на свою користь, таємно викрав мобільний телефон «LENOVO A 338 T» ІМЕІ НОМЕР_1 з сім-картками абонентських номерів операторів «МТС» та «Київстар» « НОМЕР_2 », « НОМЕР_3 » і ліхтарь марки «Shinko», чим заподіяв близькому родичу загиблого ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 828 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційних скаргах, доповненнях та змінах до них прокурори, посилаю-чись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне по-рушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, п.12 ч.2 ст.115 КК України; призначити йому за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбав-лення волі на строк 15 років. ОСОБА_2 також просять визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України і призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі. Позов потерпілого ОСОБА_7 про стягнення моральної шкодив сумі 300000 грн. задовольнити повністю. Стягнути з ОСОБА_1 процесуальні витрати.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурори вказують, що всупереч вимогам ст. 94 КПК України, суд не надав належну оцінку наданим стороною обви-нувачення доказам з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, в результаті чого дійшов хибного висновку про недоведеність вини обвинувачених. У вироку суд фактично проаналізував кожен доказ окремо, відкинувши їх або у зв`язку з недопустимістю або у зв`язку з недостатністю для доведення вини. При цьому мотивував своє рішення висновками, які не ґрунтуються на вимогах КПК України.

Так, суд не дав належну оцінку:

1) даним протоколу огляду місця події від 16 грудня 2015 року;

2) даним, отриманим в ході проведення слідчих експериментів з обвину-ваченими;

3) висновкам судово-медичних експертиз трупа ОСОБА_5 ;

4) висновкам судово-медичної експертизи відносно обвинуваченого ОСОБА_1 ;

5) показанням свідка ОСОБА_9 ;

6) показанням свідка ОСОБА_10 , які вона давала слідчому судді під час досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. При цьому, суд не вжив всіх заходів щодо забезпечення приїї буття і допиту у судовому засіданні за клопотанням прокурора;

7) протоколам затримання та обшуку обвинуваченого ОСОБА_1 , у то-му числі щодо вилучення у нього мобільного телефону потерпілого ОСОБА_5 та його показаннями в судовому засіданні про обставини вживання з останнім кон`яку;

8) показанням всіх допитаних у судовому засіданні свідків сторони об-винувачення та сторони захисту;

9) показанням потерпілого ОСОБА_7 ;

10) висновкам молекулярно-генетичних експертиз

На думку прокурорів вказані докази повністю викривають обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Крім того вказують, що, суд безпідставно дійшов висновку про порушення права ОСОБА_1 на захист під час досудового розслідування, про застосування до нього недозволених методів ведення слідства, недотримався вимог ч. 1 ст. 373 КПК України щодо підстав виправдання, внаслідок чого ухвалив незаконний виправдувальний вирок.

Під час апеляційного розгляду прокурори Юрченко І.В. та Соклаков М.В . пі-дтримали свої апеляційні скарги відносно обвинуваченого ОСОБА_1 , оскільки апеляційне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_2 зупинено, матеріали видалені в окреме провадження у зв`язку із його розшуком. Колегія суддів розглядає кримінальне провадження за апеляційними скаргами відносно обвинуваченого ОСОБА_1 .

Позиції інших учасників судового провадження

Захисники Юдін А.Ю., Царьова О.С. у своїх письмових запереченнях, захис-ник Юдін А.Ю. та обвинувачений ОСОБА_1 в ході апеляційного розгляду запере-чують проти задоволення апеляційних скарг. Вважають виправдувальний вирок су-ду законним, обґрунтованим і просять залишити його без змін.

Заслухавши прокурорів Юрченка І.В., Соклакова М.В., захисника Юдіна А.Ю., обвинуваченого ОСОБА_1 , перевіривши матеріали кримінального прова-дження і, обговоривши апеляційні скарги в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно ст. 370, 94 КПК України як обвинувальний так і виправдувальний ви-рок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, які викривають, та які виправдовують обвинуваченого, дослідженими та проаналізованими під час судово-го розгляду і оціненими судом з точки зору належності, допустимості, достовірнос-ті, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частиною першою статті 373 КПК України передбачені підстави ухвалення виправдувального вироку, у тому числі якщо не доведено, що кримінальне правопо-рушення вчинено обвинуваченим.

Висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_1 кримінальних пра-вопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, є обгрунтова-ними.

Викладені в апеляційних скаргах прокурорів доводи про те, що судовий розг-ляд у кримінальному провадженні проведений необ`єктивно і неповно, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються не неправильно оцінених доказах, є безпідставними.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ньому проведений з дотриманням вказаних вимог кримінального процесу-ального закону, спрямованих на всебічне, повне і об`єктивне дослідження обставин кримінального провадження.

Суд ретельно перевіряв у судовому засіданні доводи прокурорів, аналогічні тим, що викладені в їх апеляційних скаргах, про достатність доказів на підтвер-дження вини ОСОБА_1 у вчиненні ним 14 грудня 2015 року о 23:30 годині умисного вбивства потерпілого ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб та у таємному викраденні його майна.

Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів розцінює аргументованими.

Так, суд дослідив матеріали огляду місця події, згідно яких труп потерпілого ОСОБА_5 виявлено військовослужбовцями 16 грудня 2015 року близько 11:00 го-дин в балці на відстані 12 метрів від стежки (т.3 а.п. 175-178, т.2 а.п. 41-54).

Між тим, з показань допитаних судом свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 убачається, що ані 15 грудня 2015 року, ані 16 грудня 2015 року вранці трупа потерпілого у місті його виявлення не було.

Оцінюючи показання вказаних свідків з точки зору їх достовірності, суд не залишив поза увагою данні, отримані при проведенні з ними слідчого експерименту, в ході якого свідки з місця виконування ними робіт та зі стежки не побачили макет людини у місці, де було виявлено труп потерпілого (т.3 а.п. 215-232). Незважаючи на це, суд у відповідності з положеннями ст. 23 КПК України, обґрунтовано, за відсутності сумнівів у їх неупередженості та недоведеністю стороною обвинувачення їх зацікавленості у вирішенні справи, віддав перевагу їх показанням, які вони надали у судовому засіданні, враховуючи, що вони попереджались про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Апеляційні твердження про недопустимість показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , як доказів з боку захисту невинуватості ОСОБА_1 є неспроможними, оскільки необхідність допиту вказаних свідків, як правильно зазначив суд, виникла внаслідок необхідності перевірки наданих та досліджених судом доказів сторони обвинувачення, що не суперечить вимогам ч. 12 ст. 290 КПК України. У кримінальному провадженні відсутні будь-які дані про наявність у сторони захисту на момент закінчення досудового розслідування якихось матеріалів, що не були відкриті прокурору за його запитом та в подальшому використані як докази, так само як і відповідний запит прокурора. Тому суд обгрунтовано врахував показання вказаних свідків несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними доказами, які узгоджуються між собою та не суперечать матеріалам кримінального провадження, згідно яких убачається, що усне повідомлення про виявлення трупа військовослужбовця ОСОБА_5 надійшло до Волноваського відділу поліції за телефоном «102» 16 грудня 2015 року. О 17:00 годині на місце події виїхала слідча-оперативна група, тоді як огляд місця події слідчим здійснено в період з 14;35 годин до 16:30 годин і ці протиріччя стороною обвинувачення не усунені, внаслідок чого суд правильно їх відніс на користь обвинуваченого ОСОБА_1 ( т.2 а.п. 36,40, 41-54).

Дослідивши вказані докази, суд дійшов правильного висновку про те, що в місці, де за версією обвинувачення, в ніч з 14 на 15 грудня 2015 року сталося вбивс-тво ОСОБА_5 , його труп з`явився лише 16 грудня 2015 року, тобто в день, коли йо-го було виявлено і оглянуто слідчим. Тому критичне відношення суду до матеріалів огляду місця події є обгрунтованим.

Судом також досліджені відомості, зазначені у протоколі слідчого експе-рименту, проведеного з обвинуваченим ОСОБА_1 з метою перевірки та уточнен-ня відомостей, зазначених ним при допиті про обставини вбивства ОСОБА_5 . При цьому, суд правильно наголосив, що проведений слідчий експеримент мав на меті вирішення питання про те, як відбувалася подія злочину та як утворилися тілесні ушкодження на тілі потерпілого. Висновки за результатами цього експерименту мо-гли носити достовірний характер, якщо шляхом експерименту було б встановлено, що дана подія могла відбутися тільки так і не інакше або тільки не так, а як завгод-но інакше. Але, в ході детального дослідження матеріалів слідчого експерименту з ОСОБА_1 , з урахуванням висновків експертної комісії судово-медичної експерти-зи про неповне розкриття за наведених ним обставин механізму можливості утво-рення у потерпілого тілесних ушкоджень, розбіжностей за результатами проведен-ня слідчого експерименту з іншою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження (далі інша особа), також щодо механі-зму заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень та їх дій після цього, у суду ви-никли розумні сумніви щодо достовірності його показань під час допиту слідчим та проведення слідчого експерименту і як наслідок щодо висновків судово-медичних експертів про механізм та локалізацію заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень. Тому суд обгрунтовано розцінив результати слідчих експериментів та висновки су-дово-медичних експертиз такими, що не є підтвердженням винуватості ОСОБА_1 (т. 2 а.п. 130-141, 148-161, т. 3 а.п. 101).

Таку ж оцінку доказового значення суд надав дослідженому висновку судо-во-медичної експертизи, за яким виявлене у ОСОБА_1 садно правої кісті утворило-ся за 6-7 діб до освідування, що відбулося 22 грудня 2015 року, імовірно внаслідок ударів кистями рук, стиснутими в кулак, по тілу людини. Разом з тим експертом не виключена можливість утворення цього пошкодження при падінні з висоти власного зросту з положення стоячи як без надання тілу прискорення, так і при наданні тілу прискорення з подальшим ударом о тверду поверхню (т.1 а.п. 204-205). Суд обгрунтовано звернув увагу у вироку на неправомірні дії експерта, який в супереч положенням п. 5 ч. 3, ч. 4 ст. 69 КПК України, за відсутністю у своєму розпорядженні матеріалів кримінального провадження, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, за власною ініціативою одержав докладні пояснення від ОСОБА_1 про обставини кримінального провадження, про які не був інформований слідчим, тобто експерт вийшов за межі своїх повноважень ставити запитання особам, які беруть участь у кримінальному провадженні. Тому висновки суду щодо оцінки вказаного доказу також є правиль-ними.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , яка була 14 грудня 2015 року продавцем у магазині та відпускала у вечорі перед закриттям магазину алкогольні напої потерпілому, пояснила,, що у той час у магазині пили пиво ОСОБА_1 та ОСОБА_2 Ніякого конфлікту між ними на військовослужбовцем не було. На її прохання, перед закриттям магазину хлопці його покинули. Коли пішла до дому, чула за магазином голоси. Ці обставини не заперечуються обвинуваченим ОСОБА_1 Тому суд, давши показанням вказаного свідка як окремо, так і в сукупності з іншими доказами, дійшов правильного висновку про те, що вони жодним чином не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні за попередньою змовою з іншою особою умисного вбивства потерпілого ОСОБА_5 ..

Відмовляючи у прийняті до розгляду в якості процесуального джерела дока-зів показань ОСОБА_10 , допитаної 20 грудня 2015 року в якості свідка у судовому засіданні під час досудового розслідування, суд послався на те, що її допит був проведений в порушення вимог ст. 225 КПК України, оскільки в її допиті брала участь лише сторона обвинувачення, про що сторона захисту повідомлена не була, хоча ОСОБА_1 та іншій особі 19 грудня 2015 року було повідомлено про підозру (т.2 а.п. 194,196). Тому суд, достатньо повно мотивуючи свої висновки про істотні порушення прав та свобод людини внаслідок позбавлення права сторони захисту на перехресний допит, враховуючи положення ст. 87 КПК України, прийняв законне і обгрунтоване рішення про визнання цих її показань недопустимим доказом.

Відповідно до ч. 4 ст. 225 КПК України суд під час судового розгляду має право допитати свідка, який допитувався відповідно до правил цієї статті, зокрема у випадках, якщо такий допит проведений за відсутності сторони захисту або якщо є необхідність уточнення показань чи отримання показань щодо обставин, які не були з`ясовані в результаті допиту під час досудового розслідування.

В ході судового розгляду суд задовольнив клопотання сторони обвинува-чення про безпосередній допит у судовому засіданні свідка ОСОБА_10 .

Згідно зі ст. 327 КПК України обов`язок щодо забезпечення прибуття до суду свідка покладається на сторону кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки свідка шляхом здійснення судового виклику.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд в межах своїх повноважень неодноразово застосовував доступні йому засоби виклику свідка до суду, у тому числі організовував його допит у режимі відеоконференції, які позити-вних результатів не дали, чим суд і обмежився. ( т. 4 а.п. 201,203, т.5 а.п. 6,9,19).

В ході апеляційного розгляду сторона обвинувачення також заявила клопо-тання про допит свідка ОСОБА_10 , яка тривалий час спільно проживає з обвину-ваченим ОСОБА_1 у м. Бердянську та пов`язана з ним спільним побутом і явку якої на цей раз забезпечила до апеляційного суду. Але вказаний свідок, скористав-шись своїм правом, передбаченим ст. 63 Конституції України та п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК України, відмовилась від дачі показань відносно ОСОБА_1

Даючи оцінку відомостям, зазначеним у протоколі затримання та обшуку ОСОБА_1 , згідно яких у нього був вилучений телефон, що належав потерпіломуОСОБА_5 , суд зазначив, що цей факт свідчить лише про те, що телефон потерпілого перейшов у володіння ОСОБА_1 , який у судовому засіданні пояснив, що військо-вослужбовець віддав йому свій телефон в рахунок боргу за придбання ним на його прохання коньяку. Суд, приймаючи до уваги сильний ступень алкогольного сп`яніння потерпілого, за відсутності доказів на спростування цих показань, не виключив те, що телефон потерпілого потрапив до ОСОБА_1 саме таким чином. Такий висновок суду є правильним, оскільки усі сумніви щодо причетності ОСОБА_1 до умисного вбивства потерпілого та крадіжки його телефону за законом тлу-мачаться на його користь.

Такі сумніви додали і допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які є батьками ОСОБА_1 , а також потерпілий ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_25 які є близькими родичами загиблого.

Свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 пояснили, що 14 грудня 2015 року близько 23:00 години їх син ОСОБА_1 повернувся до дому у чистому вигляді без будь-яких пошкоджень на руках. Не переодягаючись, він разом з ОСОБА_2 вирушив до м. Бердянську, де навчалася його дівчина ОСОБА_10 , у якої вони мали намір провес-ти 3-4 дні. 17 грудня у вечорі до них до дому прийшли озброєні військові і погрожу-ючи автоматами розправою, розпитували про місце знаходження сина. Вони зляка-лися їх погроз, зібрали речі і поїхали до м. Белгорода, де дізналися про те, що сина заарештували і повернулися до дому.

Потерпілий ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_25 суду пояснили, що 15 грудня 2015 року по обідні їм зателефонував товариш загиблого сина по службі з позовним « ОСОБА_26 » і повідомив про те, що їх сина вбили біля магазину. Того ж дня у військ-коматі не підтвердили цю інформацію. ОСОБА_25 знову зателефонувала товаришам сина за номером, що мався на прапорі, котрий йому подарували і їй підтвердили, що той помер. А наступного дня 16 грудня 2015 року їм зателефонували з військкомату та повідомили, що їх син помер.

Враховуючи показання потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_25 , відсут-ність у кримінальному провадженні відомостей про те: де, коли, ким і за яких обста-вин було виявлено труп ОСОБА_5 , суд дійшов правильного висновку про те, що військовослужбовцям військової частини «Польова пошта В-0849» вже 15 грудня 2015 року було відомо про смерть ОСОБА_5 , тобто раніше, ніж був виявлений його труп. Отже, суд правильно відніс показання вказаних свідків на користь обвинуваченого ОСОБА_1 .

Згідно ст. 40,41 КПК України слідчий уповноважений, крім іншого, доручи-ти відповідним оперативним підрозділам проведення слідчих (розшукових) дій, які у свою чергу під час виконання доручень користуються повноваженнями слідчого. При цьому вони не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному про-вадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

Як встановлено судом з матеріалів кримінального провадження, 17 грудня 2015 року після повідомлення слідчого оперуповноваженим про імовірну причет-ність ОСОБА_1 та іншої особи до вбивства ОСОБА_5 , слідчий постановою від того ж числа доручив підрозділам карного розшуку ГУНП України в Запорізькій області, на території якої за даними слідства, вони могли перебувати, вручити їм по-вістки про явку до Волноваського відділу поліції (а.п. 99-102). Однак, всупереч вка-заним вимогам КПК України, співробітник оперативного підрозділу затримав та обшукав ОСОБА_1 з перевищенням службових повноважень. Тому суд, врахову-ючи положення п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, обґрунтовано визнав цю процесуальну дію як таку, що здійснена з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод. А докази, які одержані в результаті її проведення недопустимими.

Наведене стосується, зокрема, крім вилученого телефону у обвинуваченого ОСОБА_1 під час затримання та долученого до матеріалів кримінального прова-дження у якості речового доказу, і його одягу, який експертним шляхом перевірявся на наявність на ньому слідів крові потерпілого. Висновки відповідних експертиз (хі-мічної, молекулярно-генетичних) правильно судом не прийняті до уваги як внаслі-док процесуальної неспроможності об`єктів експертного дослідження, так і в силу порушення стороною обвинувачення процедури залучення експертних висновків до кримінального провадження.

Стосовно недопустимості вилучених при затриманні ОСОБА_1 речових доказів, в сенсі достовірності відображеної на них слідової інформації, суд звернув увагу на те, що під час вилучення у обвинувачених одягу особа, яка здійснювала обшук не відобразила в протоколі та не звернула увагу понятих на наявність на одязі слідів, схожих на кров. Ця обставина, як на думку колегії суддів правильно зазначив суд, в поєднанні з тим, що в подальшому як одяг затриманих, так і труп потерпілого знаходилися в розпорядженні поліції, можуть викликати сумнів будь-якого сторон-нього розумного спостерігача щодо походження зазначених слідів.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійсню-вати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матері-алів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

З матеріалів кримінального провадження убачається, що досудове розсліду-вання було закінчено за відсутністю висновків хімічної та молекулярно-генетичних експертиз, які надані прокурором кілька місяців потому під час судового розгляду. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що стороні обвинувачення були відо-мі ці докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами могли бути вико-ристані як для доведення винуватості, так і для доведення невинуватості, або меншо-го ступеня винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 , або пом`якшенню покарання. За таких обставин, коли стороні обвинувачення були відомі всі докази, а сторона захисту не володіла інформацією про них до завершення розслідування, суд пра-вильно зазначив про порушення балансу інтересів у кримінальному процесі і визнав ці висновки експертів недопустимими доказами.

Крім того, суд надав оцінку і протоколу огляду речей, вилучених під час за-тримання ОСОБА_1 , наявність якого не компенсує права сторони захисту на без-посереднє ознайомлення з об`єктами експертного дослідження, доступ до яких їй не надавався. Тому суд дійшов правильного висновку про те, що відкриття протоколу огляду речей, вилучених у ОСОБА_1 та експертних висновків не тотожне відк-риттю самих речей, а воно є похідним. Тобто в протоколі огляду та висновку моле-кулярно-генетичної експертизи стосовно речей, вилучених у ОСОБА_1 , є посилан-ня на відомості, які не відкривалися стороні захисту, що заборонено законом. А тому на підставі ч. 12 ст. 290 КПК України відомості, які містяться в протоколі огляду цих речей, як і висновки проведеної що до них експертизи також правильно визнані судом як недопустимі докази.

Апеляційні доводи щодо безпідставних висновків суду про застосування ві-дносно ОСОБА_1 недозволених методів ведення слідства, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки у судовому засіданні з аналізу доказів сторін криміналь-ного провадження встановлено, що незважаючи на те, що доказів отримання пер-винних зізнавальних його показань під тиском немає, сам факт свавільного його за-тримання, доставлення до відділу поліції, затримання, особистого обшуку, погроз близьким родичам свідчить про застосування таких методів.

Перевіряючи у судовому засіданні доводи сторони захисту про порушення прав ОСОБА_1 на захист під час досудового розслідування, суд дійшов висновку, що таке порушення кримінального процесуального закону мало місце. Обгрунто-вуючі свій висновок, суд послався на те, що первинні пояснення він надав оперуповноваженому без залучення захисника. Такий висновок суду суперечить положенням ст. 52 КПК України, згідно якої участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, у вчиненні яких підозрюються затримані, є обов`язковою з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_1 був за-триманий 18 грудня 2015 року, а про підозру у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України йому повідомлено 19 грудня 2015 року за участю захис-ника (а.п. 105-111, 142-146). Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими апеляційні доводи з цього приводу. Крім того, колегія суддів зауважує, що самі по собі пояс-нення особи не є джерелом доказів, а тому і процесуальним документом. Разом з тим, такий висновок суду не впливає на правильність судового рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд всебічно, повно і об`єктивно до-слідив всі обставини кримінального провадження, надав належну оцінку наданим стороною обвинувачення та стороною захисту доказам, з достатньою повнотою їх перевірив, проаналізував і дійшов правильного висновку про невинуватість ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні та прийняв рішення про його виправдання за недоведеністю вчинення ним злочинів, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України.

Вимоги ч. 1 ст. 373 КПК України судом дотримані.

Істотних порушень, які б могли бути підставою для скасування судового рі-шення, колегія суддів не вбачає. Тому апеляційні вимоги є безпідставними і задово-ленню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А

апеляційні скарги прокурора Волноваської місцевої прокуратури Донецької області Юрченка І.В., прокурора Кальміуського відділу Маріупольської місцевої прокуратури Донецької області Соклакова М.В. залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 лютого 2018 року відносно ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскар-жена до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її оголошення.

Головуючий суддя Бєдєлєв С.І.

Суддя Преснякова А.А.

Суддя Топчій Т.В.