ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/103/19 Справа № 711/1644/18 Категорія: ч.1 ст.122, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 листопада 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника служби

у справах дітей ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, українця, громадянина України, освіта неповна середня, який не працює та не навчається, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:

за ч.1 ст.122 КК України два роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України три роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК України чотири позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 чотири роки позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу або до закінчення терміну відбуття покарання залишено попередньою, у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу його затримання, тобто з 12.10.2018 року.

Вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_11 в дохід держави судові витрати в розмірі 1144,00 грн. пов`язані із залученням експертів.

Цивільний позов заявлений потерпілим ОСОБА_12 про стягнення з ОСОБА_7 25000 гривень матеріальної та 25000 гривень моральної шкоди задоволено частково.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 2328, 00 грн. матеріальної шкоди та 1000,00 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов прокурора заявлений в інтересах КЗ «Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» Черкаської міської ради» про стягнення з ОСОБА_7 4117,56 гривень задоволено повністю.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь КЗ «Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» Черкаської міської ради» 4117,56 гривень матеріальної шкоди.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що 23 червня 2017 року близько 15 години 20 хвилин, знаходячись біля дев`ятого під`їзду будинку № 20 по вул.Припортова в м.Черкаси, в ході конфлікту, що виник раптово на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно наніс раніше невідомому йому ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 тілесні ушкодження за наступних обставин. Так, у вказаному місці та час, ОСОБА_7 в ході конфлікту, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, в той час коли ОСОБА_12 взяв його за одяг та наказав залишатись на місці, ОСОБА_7 умисно наніс останньому один удар кулаком руки в область тулубу. Від вказаного удару ОСОБА_12 упав на рівне асфальтоване покриття біля під`їзду на правий бік. Та в той час коли він знаходився в положенні лежачи на асфальті на правому боці, ОСОБА_7 , якого ОСОБА_12 продовжував утримувати за одяг, упав на нього. Та, сидячи на потерпілому зверху умисно наніс останньому один удар ліктем правої руки в область ребер з лівої сторони. Після чого, піднявся та, продовжуючи свої умисні дії, в той час коли ОСОБА_12 знаходився в положенні лежачи на асфальті на правому боці, умисно наніс потерпілому декілька ударів ногами в область лівого боку. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді травми грудної клітки з переломом шостого, сьомого ребер зліва, з попаданням повітря в плевральну порожнину (пневмоторакс) без стиснення легені, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 02-01/221 від 23.02.2018 відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 11.06.2018 року, більш точного часу не встановлено, перебував на території приватного сектору, що розташований за адресою: м.Черкаси, вул.Джаліля, 22, після чого упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та скориставшись цим, шляхом розбиття вікна проник до гаражного приміщення та умисно, таємно, з корисливих мотивів, протиправно викрав чуже майно, а саме: чотири автомобільних диски «Techline 311 ВD R13 4.5 PCD4x114/3 ET43 HUB69.1», вартість яких, згідно висновку товарознавчої експертизи № 4/727 від 28.09.2018 складає 4924,00 грн., які належать ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядився чужим майном на власний розсуд як своїм власним, тим самим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Він, же 22.09.2018 року приблизно о 12.00 год. перебуваючи неподалік магазину «АТБ-маркет», що розташований за адресою м.Черкаси, вул.Пастерівська 106, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливі мотиви та мету, помітив велосипед марки «Optimabikes Motion DD 26», салатового кольору, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 8/826 від 18.10.2018 складає 3750,00 грн., який знаходився біля магазину «АТБ-маркет» та належить малолітньому ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Після чого ОСОБА_7 підійшовши до вказаного велосипеду, який був не прив`язаний, схопив його та будучи поміченим свідком, не реагуючи на вигуки зупинитись, почав тікати у бік вул.Бидгощська в м.Черкаси. На перехресті вул.Бидгощська та вул.Пастерівська помітивши, що його наздоганяють, покинув викрадений велосипед та почав тікати, після чого був затриманий працівниками поліції.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та призначити покарання за ч.1 ст.122 КК України 2 роки позбавлення волі, ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 4 роки 6 місяців позбавлення волі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначав, що суд не врахував вчинення неповнолітнім 3 умисних злочинів, з яких два відносяться до тяжких злочинів, дорослі не мають впливу на поведінку неповнолітнього, що підтверджував в судовому засіданні законний представник ОСОБА_11 , за місцем навчання характеризується посередньо, вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.122 КК України стосовно особи похилого віку, а за ч.2 ст.186 КК України відносно малолітньої особи, що є обставинами, які обтяжують покарання, а тому суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що обвинувачення не було висунуто в законному порядку. Вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291, ч.4 ст.110, ч.ч.1,3 ст.9 КПК України, що в свою чергу є істотним порушенням прав обвинуваченого на захист. Звертає увагу, що відносно нього не було висунуто обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України. Крім того, вказує на те, що перебуваючи у нарадчій кімнаті під час вирішення питання щодо вироку відносно ОСОБА_7 , головуючий вирішив ще декілька проваджень, ухваливши у них судові рішення, що вбачається з Єдиного реєстру судових рішень та вказує на порушення таємниці нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог КПК України.

В запереченні на апеляційну скаргу, прокурор просить залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, мотивуючи тим, що обвинувачення стосовно ОСОБА_7 чітко сформульоване в обвинувальних актах. Крім того, відповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону вирішується судом на підготовчому судовому засіданні, та у випадку невідповідності повертається прокурору, а не є підставою для скасування вироку.

Звертає увагу, що суддя не порушував таємниці нарадчої кімнати, та розглядав інші справи вже після нарадчої кімнати.

Водночас, апеляційна скарга не містить відомостей та обґрунтування порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого, його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вирок суду першої інстанції повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК України.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Міськрайонний суд не дотримався зазначених вимог процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за результатом розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції дійшов висновку, про постановлення обвинувального вироку щодо останнього.

Як вбачається з аудіозапису судового засідання Придніпровського районного суду м.Черкаси від 13.02.2019, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , мотивувальна частина якого істотно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження та, насамперед відрізняється від тексту, який було відправлено в Єдиний реєстр судових рішень. Зокрема, у мотивувальній частині наявного в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався судом першої інстанції під час проголошення судового рішення, і, навпаки, відсутній текст, який наявний у вироку, що було відправлено в Єдиний реєстр судових рішень.

Колегія суддів вважає, що вказане порушення, допущене судом першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК є підставою для скасування вироку Придніпровського районного суду м.Черкаси від 13.02.2019 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 17.07.2019, провадження № 51-7537км18.

У відповідності до вимог ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи викладене, при новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, належним чином виконати всі вимоги кримінального процесуального закону, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого, та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

Крім того, в судовому засіданні прокурор заявив клопотання про продовження строків тримання під вартою обвинуваченого строком на 60 днів.

Згідно з ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Відповідно до ч.3 ст.331 КПК України за наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Враховуючи тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, продовження існування ризиків, передбачених п.п.1-5 ст.177 КПК України - застосування жодного з більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою щодо обвинуваченого, не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу та повною мірою забезпечить належну процесуальну поведінку ОСОБА_7 , а тому клопотання прокурора про продовження строків тримання під вартою обвинуваченого строком на 60 днів підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.6 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора - задовольнити частково, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13 лютого 2019 року скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Клопотання прокурора про продовження строків тримання під вартою -задовольнити.

Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою на 60 днів, до 04.01.2020 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :