Номер провадження: 11-кп/813/682/19
Номер справи місцевого суду: 493/932/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.12.2018 року в кримінальному провадженні №0000106 від 27.02.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балта Одеської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, не маючого утриманців, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 135, ч. 4 ст. 152 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 12 (дванадцять) років 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з 27.02.2018 року, тобто з дня його затримання.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь КП «Балтської ЦРЛ» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди суму в розмірі 12768,72 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз суму в розмірі 29386,37 грн.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він, 26.02.2018 року, приблизно о 16:00 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись разом із малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в с. Саражинка Балтського району Одеської області, з метою насильницького задоволення своєї статевої пристрасті, шляхом обману, розказавши, що її - ОСОБА_9 батьку та її брату потрібна допомога в заготовці дров в лісі, завів малолітню ОСОБА_9 за межі населеного пункту с. Саражинка Балтського району Одеської області в поле неподалік лісосмуги. ОСОБА_8 використовуючи свою фізичну перевагу, безпорадний стан потерпілої, безлюдне і незнайоме місце, з погрозою застосування фізичного насильства стягнув з ОСОБА_9 верхній одяг і спідню білизну, що позбавило малолітню дитину можливості чинити будь-який опір ОСОБА_8 , після чого він скоїв з нею насильницький статевий акт проти її волі. Після згвалтування малолітньої ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 знаходячись серед поля, неподалік лісосмуги за межами с. Саражинка Балтського району Одеської області, куди заздалегідь умисно, шляхом обману завів потерпілу ОСОБА_9 з метою згвалтування , покинув вказане місце, завідомо залишивши малолітню ОСОБА_9 без допомоги, яка перебувала в небезпечному для життя стані і була позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок свого безпорадного стану через малолітство, незнайома місцевість, віддаленість від села, а також складні погодні умови, через які отримала легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді обмороження 4-5 пальців лівої кисті та лівої п`яти 2-го ступеня. ОСОБА_8 мав змогу надати їй допомогу, необхідну для відвернення такої небезпеки, але поставив малолітню потерпілу ОСОБА_9 в небезпечний для її життя стан.

Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 155 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті, а за ч. 1 ст. 135 КК України ОСОБА_8 виправдати, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом була надана неправильна оцінка добутим по справі доказам, в основу вироку покладені припущення та неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 135, ч. 4 т. 152 КК України, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та суттєво порушено кримінальний процесуальний закон. Так, захисник зазначає, що висновок судово-медичної експертизи № 30 від 08.05.2018 року свідчить проте, що у потерпілої ОСОБА_9 були відсутні тілесні ушкодження, окрім отриманих від статевого акту та обмороження, що підтверджує позицію обвинуваченого в частині незастосування насильства до потерпілої та відсутність його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, а тому його дії належить кваліфікувати за ч. 1 ст. 155 КК України. Також, захисник вказує, що в ухваленому вироку суд першої інстанції зробив висновок про винуватість ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 152 КК України лише взявши до уваги суперечливі свідчення потерпілої та відкинувши послідовні свідчення обвинуваченого, мотивуючи це його захисною позицією, чим допустив порушення п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Крім того, захисник стверджує, що потерпіла коли її залишав ОСОБА_8 не перебувала в небезпечному стані, оскільки обвинувачений був впевнений, що вона, незважаючи на 11-літній вік без проблем дійде додому. Також, захисником зазначено, що в той день стояла сонячна, ясна, морозна погода, до села було до 500 метрів і воно було видно, як на долоні, потерпіла не була травмована і не знаходилась в іншому хворобливому стані, була по зимовому тепло одягнена, знаходилась на знайомій місцевості, виглядала значно старшою свого віку, а тому в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 135 КК України. Також, захисник вказує, що стороною захисту в судовому засіданні були заявлені клопотання про визнання недопустимими доказів, отриманих з грубим порушенням КПК України, однак суд, відмовляючи в задоволенні зазначених клопотань, належним чином не обґрунтував своє рішення, а обмежився формальною відмовою, проігнорував доводи сторони захисту та визнав докази допустимими, посилаючись на них у вироку суду. Так, в ході досудового розслідування 27.02.2018 року слідчим на підставі постанови прокурора було проведено відібрання біологічних зразків змиви зі статевого органу, змиви з обох рук, зразки крові та волосся ОСОБА_8 , однак вказані слідчі дії були проведені із грубим порушенням КПК України, оскільки відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 та його освідування проводилось хоч і на підставі постанови прокурора, але за відсутністю захисника та без згоди самого ОСОБА_8 , оскільки заява останнього в матеріалах провадження відсутня, а тому зазначені докази, які були отримані в результаті проведення вказаних слідчих дій є недопустимими, а саме протокол отримання зразків для експертизи від 27.02.2018 року (зразки змивів зі статевого органу ОСОБА_8 ), протокол отримання зразків від 27.02.2018 року (зразки крові в кількості 20мм ліктьового згину, з вени), висновок судово - медичної експертизи № 31 від 28.02.2018 року, висновок судово - медичної експертизи (цитологія) № 159 від 26.03.2018 року, висновок судово - медичної експертизи (цитологія) № 129 від 20.03.2018 року, висновок судово - медичної експертизи (цитологія) № 124 від 15.03.2018 року, висновок судово - медичної експертизи (імуноллогія) № 208 від 16.03.2018 року, висновок судово - медичної експертизи (імунологія ) № 211 від 16.03.2018 року. Також, захисник вказує, що в судових дебатах ОСОБА_8 та сторона захисту заявляли клопотання про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 152 на ч. 1 ст. 155 КК України та виправдати його за ч. 1 ст. 135 КК України, однак суд першої інстанції в ухваленому вироку проігнорував дане клопотання та залишив його поза увагою, при цьому не спростував доводи на захист обвинуваченого та не усунув всі сумніви в його винуватості.

На зазначену апеляційну скаргу прокурором Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 були подані заперечення, в яких він просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та неупереджено досліджені всі обставини кримінального провадження, та за результатами судового провадження ухвалений законний та обґрунтований вирок, який у повній мірі відповідає вимогам закону. Крім того, прокурор вказує, що судом вірно надано оцінку допустимості як доказів, на підставі постанови процесуального керівника, протоколам відбору біологічних зразків для експертного досліджень, оскільки затриманим вони були надані добровільно, а тому підстав для звернення до слідчого судді із клопотанням для примусового їх відібрання не було.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили вирок суду скасувати; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На думку апеляційного суду, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, що кваліфікується як зґвалтування малолітньої, тобто статеві зносини із погрозою застосування фізичного насильства та використанням безпорадного стану малолітньої особи та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 135 КК України, що кваліфікується як завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, внаслідок іншого безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Висновки суду першої інстанції, як встановлено апеляційним судом, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.
Апеляційний суд вважає, що фактичні обставини зґвалтування ОСОБА_8 малолітньої та завідоме залишення ним без допомоги особи, встановлені судом першої інстанції на підставі безпосередньо досліджених в ході судовому розгляду доказів.
Зокрема, незважаючи на невизнання своєї виниОСОБА_8 , факт зґвалтування ним малолітньої та завідоме залишення її без допомоги особи, підтверджується показаннями неповнолітньої потерпілої, яка була допитана відповідно до вимог КПК України та свідків, наданими під час судового розгляду.
Так, потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що вона 26.02.2018 року близько 15:00 годин прийшла до своєї бабусі в с.Саражинка Балтського району Одеської області, де побачила ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які розпивали в будинку алкогольні напої. Перед тим, як вона пішла до себе додому з будинку вийшов ОСОБА_8 та й пішов по вулиці, на повороті вона зустрілась з ним, йому подзвонили, та він сказав, щоб вона мовчала. ОСОБА_8 сказав їй, що її тато та брат пішли в ліс по дрова і їм треба допомогти, тому вона та ОСОБА_8 пішли за село та зайшли до лісосмуги, ОСОБА_8 постелив свою куртку та положив її на куртку, сказав роздвинути ноги та держати ноги, пригрозивши, щоб вона не кричала. Вона почала плакати, піднялась та він повів її в інше місце, де кинув її на землю, зняв колготи і труси та здійснив половий акт, від чого їй було боляче. Потім ОСОБА_8 повів малолітню потерпілу в інше місце, де він повторив відносно неї ті ж дії, вона виявила у себе кров та він сказав їй, якщо вона кому-небудь скаже, то заріже її. Малолітня потерпіла пояснила, що ОСОБА_8 дзвонили та він відповідав по телефону, всього було два статевих акта, було дуже холодно, темно, фактично була ніч та ОСОБА_8 , який був п`яний, залишив її саму, а сам пішов від неї мовчки, вона теж хотіла піти додому, однак заблукала, дуже боялась, її знайшли перед ранком лісники, вона отримала обмороження п`ятки і пальців рук.
Законний представник потерпілої ОСОБА_13 пояснила, що ОСОБА_9 не прийшла додому, у зв`язку з чим вона подзвонила своїй мамі, яка сказала, що ОСОБА_9 пішла від неї близько 15-16 годин. Також, дзвонили ОСОБА_8 , але він відповів, що не знає де знаходиться ОСОБА_14 . Вона заявила в поліцію і почали шукати дитину, ОСОБА_9 знайшли близько 4 -5 години ранку та ОСОБА_14 розповіла їй, що її зґвалтував ОСОБА_8 та потім залишив її саму.
Свідок ОСОБА_15 пояснив, що він староста села, після повідомлення, що зникла дитина, пішли шукати дитину, спочатку по закиданих хатах, потім побачили малий слід на снігу, який вів у поле за село, пішли по сліду. Він подзвонив мисливцям, залучив їх до пошуків, згодом далеченько від села знайшов витоптане місце, пішли далі по сліду, знайшов зошит ОСОБА_9 , а згодом і знайшов дитину ОСОБА_9 , яка готувалась лягати спати. Також, свідок пояснив, що дитину знайшли в 04.30 годин, далеченько за селом біля лінії електропередач, снігу було по коліно, було близько 10 градусів морозу та був сильний вітер, на його думку, дитина пройшла близько 6 км. Він надів на дитину свою одежу, зігрів її та ОСОБА_9 розказала, що її сюди привів ОСОБА_16 та її зґвалтував.
Свідок ОСОБА_17 пояснила, що її чоловік ОСОБА_8 , 26.02.2018 року прийшов в село Борсуки Балтського району близько 22:00 годин, вона нічого підозрілого за ним не помітила, не змогла сказати чи був він п`яний, а згодом сказав, що його ОСОБА_8 розшукує поліція.
Свідок ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_8 допоміг йому вправитись по господарству у ОСОБА_18 , вони випили горілки. До нього зайшла племінниця ОСОБА_14 , з хати першим вийшов ОСОБА_8 , а згодом за ним пішла і ОСОБА_9 . Це було після обіду, куди саме вони пішли сказати не може.
Свідок ОСОБА_19 пояснив, що в чергову частину Балтського відділу поліції надійшло повідомлення про те , що зникла дитина в с.Саражинка, підняли особовий склад поліції та виїхали в село де все обшукали, біля 23-24 годин повідомили, що знайшли сліди двох людей, які вели за село. Поліцейські пішли по слідах, знайшли дитину в полі ближче до села Саражинка біля ЛЕП. Посвітили, дитина від них спочатку побігла, вони почали її звати, вона зупинилась, дитина їм розказала, що ОСОБА_8 насильно вступив з нею у статевий зв`язок. Також, свідок пояснив, що ОСОБА_9 назвала прізвище ОСОБА_8 , а також зазначив, що дитина була в полі між трьох сіл, йшла на світло, але коли заходила в місце, де світло пропадало, то знову поверталась, тобто ходила по колу.
Разом з тим, у судовому засіданні апеляційного суду та суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , хоча і не визнав свою провину, посилаючись на те, що він не залишав ОСОБА_9 без допомоги та не ґвалтував її, оскільки все було за обопільною згодою, однак підтвердив, що 26.02.2018 року вступав з малолітньою ОСОБА_9 у полові відносини 2 рази.
Зазначені показання потерпілої та свідків повністю підтверджуються та узгоджуються з іншими доказами.
Так, згідно протоколу огляду місця події від 26.02.2018 року у домоволодінні належного ОСОБА_13 , по АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено речі: кофту червоного кольору з елементами чорного кольору на блискавці, на якій наявне волосся та фотокартку ОСОБА_9 .
Згідно протоколу огляду місця події від 27.02.2018 року у домогосподарстві, що належить ОСОБА_20 , по АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено пластикову розчіску зеленого кольору з волоссям та кофту сіро-чорного кольору.
Згідно протоколу огляду місця події від 27.02.2018 року за участю потерпілої та понятих, у приймальному відділенні КУ «Балтська ЦРЛ», розташованого в м.Балта по вул.Ломоносова, 181в, було виявлено та вилучено особисті речі ОСОБА_9 , а саме спортивна кофта зеленого кольору з капюшоном жовтого кольору, пальто балонове жіноче сірого кольору, колготи чорного кольору з синьо-жовтим вишитим орнаментом, ботинки на шнурках темно-синього кольору з орнаментом в верхній частині, светр жіночий чорного кольору з люрексом жовтого кольору та вставками з гіпюру, спідниця мереживна темно-синього кольору, спідня білизна (труси) фіолетового кольору зі слідами речовини бурого кольору, футболка білого кольору зі слідами речовини бурого кольору внизу спинки. Під час вказаного огляду ОСОБА_9 пояснила, що у вищевказаних речах вона була одягнена 26.02.2018 року при вчиненні щодо неї насильницьких статевих зносин чоловіком на ім`я ОСОБА_21 .
З протоколу огляду місця події від 27.02.2018 року та фототаблиці до нього вбачається, що огляду підлягала ділянка місцевості, що розташована на відстані 1,4км на південь від вул. Центральна с.Саражинка Балтського району Одеської області, на вказаній ділянці біля поля №23 проростають численні насадження чагарників серед яких зростає дерево породи «груша» висотою близько 5 метрів. Присутній під час огляду ОСОБА_15 , пояснив, що під час пошуків ОСОБА_9 , під вказаною грушею було витоптано сніг на ділянці площею 1,5 х 1,5 м., після чого, зі слів ОСОБА_15 , слід повів вниз до дороги, де пошукова група побачила полімерний пакет жовтого кольору з зображенням полуниці, розірваний. Далі сліди повели на пагорб, до проростаючої шовковиці, яка знаходиться на південному боці біля поля №104 га. Зі слів ОСОБА_15 під кущами даної шовковиці також була витоптана ділянка розміром 2х2м. Потім останній провів попід кущі проростаючої шовковиці, в західному напрямку до акації біля якої в урвищі він знайшов зошит синього кольору на ім`я ОСОБА_9 . Також ОСОБА_15 вказав на ділянку місцевості , розташовану біля високовольтної лінії поблизу поля № 54 ГА, де в ложбинці під кущами пошукова група знайшла дівчинку, якою виявилася ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
З протоколу огляду місця події від 26.02.2018 року вбачається, що в кабінеті №21 Балтського ВП ГУНПП в Одеській області за заявою ОСОБА_15 , було проведено огляд речей, що знаходились при ньому. Та було виявлено та вилучено зошит блакитного кольору з надписом від руки кульковою ручкою синього кольору «Зошит для робіт з української літератури учениці 5-го класу ІНФОРМАЦІЯ_3 » в прозорій обгортці. При цьому ОСОБА_15 пояснив, що даний зошит він знайшов біля акації в урвищі під час пошуків ОСОБА_9 .
Так, згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 01.03.2018 року ОСОБА_8 розповів та показав, як 26.02.2018 року, на якому місці він зустрівся з ОСОБА_9 , якій запропонував піти з ним та згодом вступити в статеві зносини, на що остання погодилася, а також показав місце де знаходиться дерево породи «груша» та розповів, що 26.02.2018 року він з малолітньою ОСОБА_9 прийшли до вказаного дерева, де він зняв з себе куртку, постелив на землю на сніг, положив на куртку ОСОБА_9 після чого стягнув до колін їй колготки та спідню білизну і вступив з нею в статеві зносини природнім шляхом, однак не завершив статевий акт до кінця, так як ОСОБА_14 сказала, що змерзла. При цьому остання опору не чинила. Після чого вони пішли далі в західному напрямку, де біля лісосмуги під чагарниками він знову запропонував потерпілій ОСОБА_9 вступити з ним в статеві зносини, після чого поклав на землю на сніг свою куртку темно-синього кольору, знову положив на неї ОСОБА_9 , стягнув їй до колін колготки та труси і вступив в статеві зносини. Та після того, коли вона сказала, ай боляче, то припинив статеві зносини з нею.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 30 від 08.05.2018 року, у ОСОБА_9 виявлений свіжий розрив дівочої пліви на 6-ть годин умовного циферблата, глибиною до 0,7см з крововиливами в краях та в слизову малих статевих губ на 5-ть та 7 г. умовного циферблата. Ці пошкодження могли виникнути введенні статевого члена, пальців та інших предметів в піхву. При знаходженні ОСОБА_9 в лікарні у неї було виявлено обмороження 4-5 пальців лівої кисті та лівої п`яти 2-го ступеня, які відноситься до легких тілесних ушкоджень що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
З висновку судово-медичного експерта №211 від 16.03.2018 року вбачається, що на 3-х ватних тампонах з мазками зі статевих органів потерпілої ОСОБА_9 виявлена кров людини, без домішки сперматозоїдів групи А з ізогемаглютиніном анти-В з супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВО, властива самій потерпілій ОСОБА_9 .
Згідно висновку судово-медичного експерта №207 від 15.03.2018 року на трусах, які належать потерпілій ОСОБА_9 виявлена кров людини, що не включає її походження від самої потерпілої ОСОБА_9 .
Зазначені висновки експертів у сукупності з іншими доказами та показами потерпілої та свідків спростовують твердження апеляційної скарги захисника щодо відсутності у ОСОБА_8 умислу на зґвалтування малолітньої ОСОБА_9 та залишення її без допомоги, з огляду на те, що ОСОБА_8 шляхом обману завів малолітню потерпілу до посадки, де із погрозою застосування фізичного насильства до неї та використанням її безпорадного стану зґвалтував останню, а після чого залишив її саму у нічний час, у безлюдному місці, в умовах холодної погоди, зокрема біля 10 градусів морозу та сильного вітру, без будь-якої допомоги.
Крім того, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що статеві відносини були добровільні, оскільки він раніше з малолітньою ОСОБА_9 вже вступав у полові відносини спростовуються висновком судово-медичної експертизи № 30 від 08.05.2018 року, згідно якого у ОСОБА_9 виявлений свіжий розрив дівочої пліви з пошкодженнями, які могли виникнути при введенні статевого члена, пальців та інших предметів в піхву. Таким чином, вказані твердження обвинуваченого свідчать лише про його бажання уникнути кримінальної відповідальності за скоєні ним злочини.
Зазначені висновки експертів, в сукупності з іншими доказами, беззаперечно доводять, що саме ОСОБА_8 зґвалтував малолітню ОСОБА_9 та завідомо залишив її без допомоги.
Наведені докази зібрані органами досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні відповідно до вимог КПК України, на підставі чого судом беззаперечно встановлені фактичні обставини умисного зґвалтування малолітньої та завідоме залишення її без допомоги.
Доводи апеляційної скарги про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 4 ст. 152, ч. 1 ст. 135 КПК України є надуманими, та такими, що суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, апеляційним судом не встановлено, а стороною захисту не надано будь-яких доказів, які б ставили під сумнів покази потерпілої та свідків, які є послідовними та узгоджуються між собою і іншими доказами та у сукупності беззаперечно доводять, що саме ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, шахрайським шляхом завів малолітню потерпілу до лісосмуги, де погрожував їй застосуванням фізичного насильства та скористався її безпорадним станом зґвалтував останню, а після чого пішов, залишивши малолітню потерпілу одну, далеко від дома, узимку, у нічний час, у безлюдному місці, в умовах холодної погоди, зокрема біля 10 градусів морозу та сильного вітру, без будь-якої допомоги
Крім того, з висновку судово психіатричної експертизи № 130 від 15.03.2018 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 , в період який відноситься до вчинення інкримінованих йому дій будь-яким хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим хворобливим станом психіки не страждав, ознак будь-якого тимчасового розладу психічної діяльності не виявляв, знаходився у стані простого (непатологічного) алкогольного сп`яніння, за своїм психічним станом був здатен повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Також, є безпідставними твердження захисника в апеляційній скарзі щодо відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, з посиланням на те, що, начебто, обвинуваченим не було застосовано насильство до потерпілої, з огляду на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, що кваліфікується як зґвалтування малолітньої, тобто статеві зносини із погрозою застосування фізичного насильства та використанням безпорадного стану малолітньої особи, а досліджені судом докази підтверджують саме ці обставини.
Також, судом дана належна оцінка твердженням обвинуваченого щодо добровільних статевих відносин, з посиланням на показання потерпілої і свідків про обставини вчинення злочину.
Крім того, зазначеними показами потерпілих та свідків спростовуються твердження захисника в апеляційний скарзі щодо відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 135 КК України, оскільки потерпіла та свідки пояснювали, що ОСОБА_9 була знайдена одна у лісосмузі у нічний час доби, у морозну погоду, у безлюдному місці, та намагалась самостійно потрапити додому, однак у зв`язку із свої безпорадним станом заблукала.
Також, апеляційний суд вважає безпідставними твердження в апеляційній скарзі захисника щодо недопустимості та незаконності висновку судово - медичної експертизи № 31 від 28.02.2018 року і висновку судово - медичної експертизи (імунологія ) № 211 від 16.03.2018 року, оскільки вказані експертизи були проведені у відповідності до вимог КПК України, порушень прав потерпілої чи обвинуваченого при цьому допущено не було.
Таким чином, враховуючи зазначені обставини у їх сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, з урахуванням усіх досліджених доказів, прийшов до правильного висновку щодо наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу інкримінованих йому злочинів.
Доводи апеляційної скарги про відсутність в діях обвинуваченого умислу та мотиву скоєння кримінальних правопорушень, а також посилання на добровільність статевих відносин є надуманими та такими, що суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.
Враховуючи викладене у сукупності, апеляційний суд вважає, що у вироку суду зазначеним доказам дана правильна оцінка, як належним, допустимим, достовірним та достатнім, досліджені судом докази повністю узгоджуються між собою та встановленими судом обставинами кримінальних правопорушень.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги про те, що висновки вироку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є необґрунтованими.

Підстави для ухвалення обвинувального вироку були встановлені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, зазначені докази були дослідженні у встановленому законом порядку, перевірені та оцінені судом належним чином, обґрунтовано визнані належними, допустимими, достовірними та достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 .
Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо неповноти та необ`єктивності судового розгляду є надуманими та голослівними.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з твердженнями захисника в апеляційній скарзі, щодо недопустимості та незаконності таких доказів, як протокол отримання зразків для експертизи від 27.02.2018 року, протокол отримання зразків від 27.02.2018 року, висновок судово - медичної експертизи (цитологія) № 159 від 26.03.2018 року, висновок судово - медичної експертизи (цитологія) № 129 від 20.03.2018 року, висновок судово - медичної експертизи (цитологія) № 124 від 15.03.2018 року, висновок судово - медичної експертизи (імунологія) № 208 від 16.03.2018 року, оскільки зазначені докази отримані органами досудового розслідування у невідповідності до вимог КПК України з порушенням прав обвинуваченого.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що слідчі дії щодо відібрання зразків для проведення судових експертиз у ОСОБА_8 після його затримання та внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 152 КК України відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 27.02.2018 року у ОСОБА_8 змивів зі статевого органу та протоколу отримання зразків для експертизи від 27.02.2018 року у ОСОБА_8 зразків крові були проведені за участю понятих, однак всупереч вимогам ч. 1 ст. 52 КПК України без участі захисника, участь якого є обов`язковою, оскільки ОСОБА_8 підозрювався у скоєнні злочинів, один з яких є особливо тяжким злочином.
Крім того, на підставі вказаних отриманих, внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема порушенням права обвинуваченого на захист, зразків були проведені судово - медичні експертизи, а саме: № 159 від 26.03.2018 року, № 129 від 20.03.2018 року, № 124 від 15.03.2018 року, № 208 від 16.03.2018 року, а тому вони не можуть бути визнані допустимими доказами.

Таким чином, зазначені докази, зокрема протоколи отримання зразків для експертиз від 27.02.2018 року, висновки судово - медичних експертиз, а саме: № 159 від 26.03.2018 року, № 129 від 20.03.2018 року, № 124 від 15.03.2018 року, № 208 від 16.03.2018 року, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України є недопустимими доказами, отриманими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема порушенням права обвинуваченого на захист, а тому відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, а тому зазначені протоколи та судово-медичні експертизи підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку, як на доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
При призначенні покарання суд першої інстанції врахував відсутність обставин, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а також суд вірно врахував наявність обставини, яка, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого, а саме вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів,особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, утриманців не має, не одружений, не хворіє, має добрий стан здоров`я, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, скоїв злочин, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, що посягає на здоров`я та життя людини, яке серед інших соціальних благ відповідно до ст.3 Конституції України, є найвищою соціальною цінністю, а також враховує не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її поведінку під час та після вчинення злочинних дій, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.135 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років 6 місяців, яке в свою чергу не є максимальним строком покарання, передбаченим санкцією ч.4 ст.152 КК України, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК Україниза сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 12 (дванадцять) років 6 (шість) місяців, що не може свідчити про суворість призначеного покарання.
Апеляційний суд констатує, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

Таким чином, призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку у цій частині, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу захисника та оскаржуваний вирок суду змінити в частині виключення з мотивувальної частини вироку доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.12.2018 року в кримінальному провадженні №0000106 від 27.02.2018 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 135, ч. 4 ст. 152 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.12.2018 року відносно ОСОБА_8 посилання суду як на докази доведеності винуватості ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 135, ч. 4 ст. 152 КК України на протокол отримання зразків для експертизи від 27.02.2018 року (зразки змивів зі статевого органу ОСОБА_8 ), протокол отримання зразків від 27.02.2018 року (зразки крові в кількості 20мм ліктьового згину, з вени), висновок судово-медичної експертизи (цитологія) № 159 від 26.03.2018 року, висновок судово-медичної експертизи (цитологія) № 129 від 20.03.2018 року, висновок судово-медичної експертизи (цитологія) № 124 від 15.03.2018 року, висновок судово-медичної експертизи (імунологія) № 208 від 16.03.2018 року.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4