Провадження № 11-кп/4820/280/19
Справа № 676/414/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст. 186, ст. 360 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000385 від 20 травня 2016 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 06 лютого 2019 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 06 лютого 2019 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо освітою, офіційно непрацюючого, не одруженого - проживаючого в громадянському шлюбі, раніше судимого:

- 09.07.2009 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного майна на праві власності,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ст. 360 КК України. Виправдано ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ст. 360 КК України.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 186 України і призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 рахується з моменту приведення вироку до виконання, зараховано йому в строк відбуття покарання час його знаходження під вартою з 01 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року, на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-V111 від 26 листопада 2015 року, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 - не застосовано.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати по справі в сумі 351.84 грн. за проведення судової експертизи.

Ухвалено скасувати арешт майна накладений ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 2 грудня 2016 року, після набрання вироком законної сили.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Вироком суду, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що близько 03 години 01 грудня 2016 року з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, через незачинені вхідні двері проник до житлового будинку по АДРЕСА_2 , підійшов до надувного матраца, на якому спав ОСОБА_9 та повторно, умисно, відкрито викрав без застосування погроз чи застосування насильства мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S ІІІ GТ-193001» вартістю 2411,15 грн. в комплекті із силіконовим чохлом вартістю 100 грн., карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., карткою мобільного оператора «Водафон» вартістю 30 грн., що належав останньому, однак під час крадіжки був помічений потерпілим і втік з викраденим, чим завдав матеріальної шкоди останньому на загальну суму 2566,15 грн.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався також, в тому, що біля 22 години 17.05.2016 року перебуваючи по вул. Центральна, в с. Врублівці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області з корисливих мотивів, умисно, з повітряної кабельної лінії зв`язку № 06153 за допомогою наявних при собі плоскогубців, таємно, умисно, повторно викрав 150 м телефонного кабелю марки ТПП 10x2x0.4, вартістю 2,527 грн. за 1 м, на загальну суму 379,05 грн., таким чином спричинив ПАТ «Укртелеком», матеріальну шкоду на зазначену суму.

ОСОБА_8 біля 20 години 22.05.2016 року, рухаючись із с. Залісся Друге в напрямку с. Великозалісся Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, діючи з корисливих мотивів умисно, повторно, з перегону, що входить до складу лінійної мережі №06173, таємно викрав 150м телефонного кабелю марки ТПП 20х2х0.4, який зрізав за допомогою плоскогубців, вартістю 5,025 грн. за 1 м, на загальну суму 753.75 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 біля 20 години 17.06.2016 року, рухаючись дорогою на перегоні між с. Залісся Друге та с. Великозалісся Кам`янець-Подільського району Хмельницької області діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, з лінійної мережі № 06173 таємно викрав 170 м. телефонного кабелю марки ТПП 20х2х0.4, який зрізав за допомогою плоскогубців, вартістю 5.025 грн. за 1 м., на загальну суму 854.25 грн., чим спричинив «ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.

19.07.2016 року біля 22 години, ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Центральна в с. Врублівці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області з корисливих мотивів, умисно, повторно, з повітряної лінії зв`язку №06153 таємно викрав 200 м телефонного кабелю марки ТПП 10x2x0.4, вартістю 2.527 грн. за 1 м, на суму 505.40 грн., по вул. Дружби в с. Врублівці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області таємно викрав 45 м. телефонного кабелю ТПП 50x2x0.4, вартістю 4.335 грн. за 1 м, на суму 195.075 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 700.475 грн.

17.05.2016 року біля 22 години ОСОБА_8 перебуваючи в с. Врублівці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області умисно, з опор лінійної мережі № 06173 перерізав телефонний кабель марки ТПП 20х2х0.4 довжиною 150 метрів, що належить ПАТ «Укртелеком», таким чином пошкодив його, внаслідок чого це спричинило тимчасове припинення зв`язку 14 абонентів, з 22 години 17.05.2016 року по 07 годину 52 хвилин 23.06.2016 року.

22.05.2016 року біля 20 години ОСОБА_8 рухаючись із с. Залісся Друге в напрямку с. Великозалісся Кам`янець-Подільського району Хмельницької області умисно, з перегону лінійної мережі № 06173 перерізав телефонний кабель марки ТПП 20x2x0.4 довжиною 150 м, що належить ПАТ «Укртелеком», чим пошкодив його, внаслідок чого це спричинило тимчасове припинення зв`язку 15 абонентів з 20 год. 22.05.2016 року по 17 годину 02 хвилин 12.08.2016 року.

17.06.2016 року біля 20 год. ОСОБА_8 рухаючись дорогою на перегоні між с. Залісся Друге та с. Великозалісся Кам`янець-Подільського району Хмельницької області умисно, з перегону лінійної мережі № 06173, перерізав телефонний кабель марки ТПП 20х2х0.4 довжиною 170 м, що належить ПАТ «Укртелеком», пошкодив його, що спричинило тимчасове припинення зв`язку із 15 абонентами з 20 год. 17.06.2016 року по 17.02 год. 12.08.2016 року.

19.07.2016 року біля 22 години ОСОБА_8 діючи з корисливих мотивів, умисно, з опор лінійної мережі № 06173 по вул. Центральна в с.Врублівці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області перерізав телефонний кабель марки ТПП 10x2x0.4, довжиною 200 м., по вул. Дружби в с. Врублівці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області перерізав 45 метрів телефонного кабелю марки ТПП 20х2х0.4, чим пошкодив його, що спричинило тимчасове припинення зв`язку 14 абонентів з 22 год. 19.07.2016 року по 16 год. 41 хв. 16.09.2016 року.

Проте, ОСОБА_8 за цими злочинами суд виправдав.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок змінити, застосувавши ст. 66 КК України призначити ОСОБА_8 мінімальне покарання за ч.3 ст. 185 КК України, а саме не пов`язане з позбавленням волі. Посилається на несправедливість вироку суду внаслідок його суворості в частині призначеного покарання та на невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження по епізоду передбаченого ч.3 ст. 186 КК України. Вказує, що обвинувачення в цій частині ґрунтується на доказах лише сторони обвинувачення. Вважає, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України, оскільки обвинувачений зайшов у будинок через відкриті двері щоб попросити води, однак в кімнаті побачив мобільний телефон та усвідомлюючи, що за ним ніхто не спостерігає вирішив заволодіти ним. Зазначає, що суд ухвалюючи вирок не дотримався вимог закону і не визнав обставину яка пом`якшує покарання, таку як, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, врахувавши судимість обвинуваченого за ч.3 ст. 187 КК України, послався на рецидив злочинів і призначив покарання у виді реального позбавлення волі.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримання доводів поданої захисником апеляційної скарги, думку прокурора, який просив змінити вирок в порядку ч.2 ст. 404 КПК України з підстав виправдання за ч.2 ст. 185, ст. 360 КК України і залишити вирок в частині засудження за ч.3 ст. 186 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ст. 360 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, а саме за недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оскаржується.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав вірну кримінально правову кваліфікацію.

Сам обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 186 КК України визнав частково та пояснив, що 1 грудня 2016 року повертаючись додому з залізничного вокзалу в м. Кам`янець-Подільський, побачив як незнайомі хлопці при появі поліції викинули пакет та втекли. Він підібрав пакет в якому були два кухонні ножі, ремінь, шапка. Знайдене забрав з собою та направився в с. Смотрич. Близько 3 години ночі зайшов на подвір`я будинку, в якому горіло світло з наміром попросити напитись води, так як був напідпитку, вхідні двері не були зачинені. В будинку він побачив людей які спали та помітив мобільний телефон на зарядці, який викрав та залишив будинок. Через 20 хвилин його затримали господарі та викликали поліцію. Коли його доставили в поліцію то виявили, що шапка має отвори, як лижна маска. Шапку надягнув, коли йшов додому, ножі заховав за пояс, мобільний телефон розібрав, щоб не вистежили. Вважає, що оскільки його ніхто не бачив коли він викрадав мобільний телефон, тому його дії слід кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України.

Однак покази обвинуваченого в частині вчинення ним крадіжки, а не грабежу спростовується наступними доказами.

Згідно показів потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції, приблизно 1 грудня 2016 року, близько 3-ої години ночі він знаходився в гостях сім`ї ОСОБА_10 . Він разом з двома чоловіками спали в одній із кімнат будинку на надувному матраці. Прокинувся він від того, що до нього доторкнулись та побачив біля себе чоловіка, який стояв на колінах в чорному одязі в балаклаві на голові, а в руці тримав його телефон. На запитання: «Хто він такий?», відповіді не отримав. Коли він піднявся, незнайомець втік. Увімкнувши світло виявив відсутність мобільного телефону, який знаходився біля матрацу на зарядці. Разом з господарем та ще одним товаришем кинулись слідом за обвинуваченим, якого затримали через сто метрів від будинку, оскільки випав сніг і на вулиці були лише сліди ОСОБА_8 . За поясом в останнього було два ножі, балаклава та нунчаки.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що проживає по АДРЕСА_2 . 1 грудня 2016 року в його будинок через незачинені двері проник ОСОБА_8 , зайшов до кімнати, де ночували його друзі та викрав мобільний телефон. В момент крадіжки прокинувся ОСОБА_9 та запитав у ОСОБА_8 , що той робить, останній нічого не відповідаючи втік. Вони вирішили переслідувати обвинуваченого та наздогнали неподалік його будинку, затримали і викликали поліцію. Обвинувачений мав при собі балаклаву, два ножі за поясом та нунчаки.

Аналогічні покази надав свідок ОСОБА_12 , будучи допитаний на досудовому слідстві слідчим суддею. (т.2 а.к.п. 31-33).

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України підтверджується:

- витягом з Єдиного реєстру досудового розслідування №0000974 від 01.12.2016 року за ч.3 ст. 186 КК України, відповідно якого ОСОБА_8 близько 3 години 1 грудня 2016 року проник до будинку по АДРЕСА_2 , де відкрито викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy S», що стало підставою для початку досудового розслідування та збирання доказів по справі (т.2 а.к.п.13).

- протокол огляду місця події та фототаблицею до неї від 01.12.2016 року ділянку дороги біля житлового господарства по АДРЕСА_2 , в ході огляду виявлено та вилучено рукавицю (т.2 а.к.п.14-23).

- протоколом прийняття заяви ОСОБА_9 про те, що невідома особа близько 3 години 1 грудня 2016 року проникла до будинку по АДРЕСА_2 , де відкрито викрала його мобільний телефон «Samsung Galaxy S», чим завдала шкоди на суму 5000 грн. (т.2 а.с.12).

- протоколом від 01.12.2016 року складеного за участі захисника ОСОБА_7 , про затримання підозрюваного ОСОБА_8 , в якого при особистому обшуку зокрема було виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsung GТ» без сім-картки та батареї живлення, мобільний телефон Нокіа 6700 без сім-картки та батареї живлення, два ножі, шерстяну шапку, дві дерев`яні палиці (нунчаки) (т.2 а.с. 24-26).

Суд дав належну оцінку усім зібраним по справі доказам, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 186 КК України, які виразились у грабежі, тобто в умисному, відкритому викраденні чужого майна, кваліфікуючою ознакою якого є грабіж поєднаний з проникненням у житло та прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині.

Доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.186 КК України на ч.3 ст.185 КК України, тому що вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України не доведена, оскільки ОСОБА_8 вчиняючи крадіжку мобільного телефону, усвідомлював, що ніхто за ним не спостерігає, та потерпілий помітивши обвинуваченого не здійснив спробу його затримати відразу, є неспроможними.

Відповідно до ст. 185 КК України крадіжка - це таємне викрадення чужого майна.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна (ст.186 КК України).

Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст.186 КК України характеризується відкритим викраденням чужого майна, тобто вилученням майна в присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення.

В абз.3 п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснено, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном належить кваліфікувати як грабіж.

Як встановлено в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 показав, що прокинувся в той момент коли обвинувачений стояв на колінах і в руці тримав його телефон. Він запитав його хто він такий, але відповіді не отримав. Коли він піднявся - незнайомець втік з його телефоном.
Вказані покази потерпілого підтвердили свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ..

Показами вказаних свідків та потерпілого спростовують твердження сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_8 був впевнений в тому, що вчиняє таємне викрадення телефону.

Щодо показів обвинуваченого стосовно таємного викрадення майна, суд першої інстанції дав належну оцінку таким показам та вірно вказав у вироку, що вони є суперечливими та не узгодженими з іншими доказами по справі.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_8 хоча і були розпочаті як крадіжка, тобто таємно, в подальшому були викриті потерпілим і не зважаючи на це, обвинувачений продовжив заволодіння телефоном та втік з будинку.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 проник у будинок вночі, в масці балаклаві та маючи при собі два ножі і нунчаки, що підтверджується показами свідків та потерпілого, протоколом про затримання підозрюваного ОСОБА_8 від 01.12.2016 року, колегія суддів критично ставиться до твердження адвоката ОСОБА_7 , про те що обвинувачений ОСОБА_8 зайшов у будинок щоб попросити води та умислу на вчинення злочину не мав.

Критично відноситься колегія суддів і до твердження адвоката, що ОСОБА_8 здійснив крадіжку, оскільки він усвідомлював, що за ним ніхто не спостерігає, тому що після звернення до нього потерпілого ОСОБА_9 із запитанням хто він такий, обвинувачений з викраденим телефоном негайно залишив місце вчинення злочину.

За таких обставин, вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину є доведеною і його дії вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаному з проникненням у житло.
Підстав для перекваліфікації злочинних дій обвинуваченого з ч.3 ст. 186 КК України на ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів суду апеляційної інстанції, не вбачає.

Прохання прокурор про необхідність змінити вирок, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, судом апеляційної інстанції в частині підстав виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185, ст. 360 КК України не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ст. 360 КК України і на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України виправданий за недоведеністю, що в його діяннях є склади кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ст. 360 КК України.

Зміна вироку в частині виправдання ОСОБА_8 з підстав недоведеності вчинення ним кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ст. 360 КК України, про що просить прокурор, буде виходом за межі апеляційних вимог захисника, оскільки потребує переоцінки фактичних обставин кримінального провадження та погіршення правового становища виправданого.

Зазначена правова позиція узгоджується з ухвалою Вищого спеціалізованого суду України №5-4271км14.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, особи обвинуваченого, обставин, що обтяжують покарання.

Доводи адвоката ОСОБА_7 щодо невизнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими, так як вона не підтверджена матеріалами кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в обвинувальному акті не зазначено дану обставину як таку, що пом`якшує покарання, крім того, в судових дебатах ( згідно до технічного запису судового засідання) суду першої інстанції та в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину свою визнав частково, а саме в частині вчинення крадіжки телефону, що не можна вважати щирим каяттям та активним сприянням розкриттю злочину, тому доводи апеляційної скарги захисника не підлягають задоволенню.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, є рецидив злочинів.

Також судом першої інстанції враховано обставини справи і дані про особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, вчинив злочин маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення умисного корисливого злочину, позитивно характеризується по місцю проживання, стан його здоров`я, на обліку у нарколога не перебуває, перебуває на «Д» обліку у лікаря-психіатра з діагнозом - легка розумова відсталість, думку потерпілого, прийшов до вірного висновку, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без його ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини 3 статті 186 КК України ближче до її мінімальної межі і таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Підстав для зміни вироку суду і пом`якшення покарання обвинуваченому, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: